ΓΝΜΔ 1164/20.6.2012 ΣΧΕΤ. Ν. 3019/2011 ΦΕΚ Α 32/02.03.2011. ΘΕΜΑ. Για τη συνταγματικότητα του Ν. 3919/2011. ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗ

Δρ. ΧΑΡΗΣ Τ. ΠΟΛΙΤΗΣ ΔΙΚΗΓΟΡΟΣ ΣΕ Α.Π., Σ.τ.Ε., Δρ. ΙΑΤΡΙΚΗΣ Ε.Κ.Π.Α. ΕΠΙΣΚ. ΚΑΘ. ΙΑΤΡ. ΔΙΚΑΙΟΥ ΕΥΡ. ΠΑΝ. ΚΥΠΡΟΥ ΣΙΚΕΛΙΑΝΟΥ 15, 15451 ΨΥΧΙΚΟ, ΑΘΗΝΑ ΤΗΛ.: (210) 6756732, FAX: (210) 6729207, e-mail: chpolitis@gmail.com Αθήνα, 26.06.2012 Προς Κύριο Μιχάλη Βλασταράκο Πρόεδρο Π.Ι.Σ. Πλουτάρχου 3 10675 Αθήνα Μέλη Δ.Σ. Π.Ι.Σ. ΓΝΜΔ 1164/20.6.2012 ΣΧΕΤ. Ν. 3019/2011 ΦΕΚ Α 32/02.03.2011. ΘΕΜΑ. Για τη συνταγματικότητα του Ν. 3919/2011. ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗ Με Ν. 3919/2011 (ΦΕΚ Α 32/02.03.2011) υπήρξε προσπάθεια απελευθέρωσης των επαγγελμάτων (βλ. και Οδηγία 2006/123/ΕΚ Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και Συμβουλίου η οποία κατέστη εσωτερικό δίκαιο σύμφωνα με Συντ 28 παρ. 1, βλ. Ν. 3844/2010 και Ν. 3919/2011). Ερωτάται αν έχει ισχύ όσον αφορά στην άσκηση του ιατρικού επαγγέλματος και τις Μονάδες Πρωτοβάθμιας Φροντίδας Υγείας. Ι. Το νομοθετικό πλαίσιο. Σύμφωνα με άρθρο 1 Ν. 3919/2011 ΦΕΚ Α 32/02.03.2011, «Αρχή της επαγγελματικής ελευθερίας. 1. Για την πρόσβαση σε επαγγέλματα και την άσκηση τους ισχύει η αρχή της επαγγελματικής ελευθερίας (άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος). 2. Οι διατάξεις της ισχύουσας νομοθεσίας που αφορούν στην πρόσβαση και την άσκηση επαγγελμάτων επιβάλλεται να ερμηνεύονται σε αρμονία προς την αρχή της επαγγελματικής ελευθερίας και της προστασίας του ανταγωνισμού. «β. Διατάξεις νόμων, κανονιστικές πράξεις και ερμηνευτικές εγκύκλιοι που αντιβαίνουν στα προβλεπόμενα στα άρθρα 2 και 3 του νόμου αυτού καταργούνται.» [ΣΗΜ. Το δεύτερο εδάφιο της παραγράφου 2 1

αντικαταστάθηκε ως άνω με την παρ.16 άρθρου 14 Ν.4038/2012,ΦΕΚ Α 14/2.2.2012]. Σύμφωνα με άρθρο 2 Ν. 3919/2011 ΦΕΚ Α 32/02.03.2011 «Κατάργηση αδικαιολόγητων περιορισμών στην πρόσβαση και την άσκηση επαγγελμάτων. 1. Οι προβλεπόμενοι στην ισχύουσα νομοθεσία περιορισμοί που αφορούν στην πρόσβαση και την άσκηση επαγγελμάτων, πέραν εκείνων των επαγγελμάτων για τα οποία διαλαμβάνεται ρύθμιση στο κεφάλαιο Β` του παρόντος, καταργούνται μετά την πάροδο τεσσάρων (4) μηνών από τη δημοσίευση του παρόντος». 2. Ως περιορισμοί, κατά την έννοια της προηγούμενης παραγράφου, νοούνται οι εξής: α) Η ύπαρξη, δυνάμει προβλέψεως νόμου, περιορισμένου αριθμού προσώπων τα οποία δικαιούνται να ασκήσουν το επάγγελμα σε όλη την επικράτεια ή σε ορισμένο γεωγραφικό διαμέρισμα, είτε ο αριθμός αυτός ορίζεται ευθέως είτε προσδιορίζεται εμμέσως βάσει πληθυσμιακών ή άλλων κριτηρίων και χορήγηση διοικητικής αδείας για την άσκηση του επαγγέλματος μόνο προς συμπλήρωση του αριθμού τούτου. β) Η εξάρτηση της χορηγήσεως διοικητικής αδείας για την άσκηση επαγγέλματος από την εκτίμηση της διοικητικής αρχής ως προς την ύπαρξη πραγματικής ανάγκης προς τούτο, που θεωρείται συντρέχουσα όταν η προσφορά υπηρεσιών εκ μέρους των προσώπων που έχουν ήδη αδειοδοτηθεί για την άσκηση του επαγγέλματος δεν είναι ικανοποιητική για το κοινωνικό σύνολο, είτε καθ όλη την επικράτεια είτε σε ορισμένο γεωγραφικό διαμέρισμα, εν όψει αφ` ενός του αριθμού των προσώπων που ασκούν το επάγγελμα και αφ` ετέρου των προς ικανοποίηση αναγκών του κοινωνικού συνόλου, ως αποδέκτη των υπηρεσιών αυτών. γ) Η απαγόρευση για ένα πρόσωπο της ασκήσεως επαγγέλματος έξω από ορισμένο γεωγραφικό διαμέρισμα, εντός του οποίου και μόνο είναι αυτή επιτρεπτή. δ) Η επιβολή της υπάρξεως ελάχιστων αποστάσεων μεταξύ των εγκαταστάσεων προσώπων που ασκούν το επάγγελμα. ε) Η απαγόρευση για ένα πρόσωπο της δημιουργίας περισσότερων εγκαταστάσεων ή επαγγελματικής δραστηριοποιήσεως σε περισσότερες εγκαταστάσεις, σε ένα ή περισσότερα γεωγραφικά διαμερίσματα. στ) Η πρόβλεψη αποκλειστικής δυνατότητας ή απαγόρευσης διάθεσης είδους αγαθών από ορισμένη κατηγορία επαγγελματικών εγκαταστάσεων ζ) Η επιβολή της ασκήσεως επαγγέλματος ή η απαγόρευση της ασκήσεως του υπό ορισμένη ή ορισμένες εταιρικές μορφές ή ο αποκλεισμός της ασκήσεως του υπό εταιρική μορφή, επιτρεπομένης μόνο της ατομικής ασκήσεως αυτού. η) Η επιβολή περιορισμών σχετιζομένων με τη συμμετοχή στη σύνθεση του μετοχικού ή εταιρικού κεφαλαίου, συναπτομένων προς την ύπαρξη ή την έλλειψη ορισμένης επαγγελματικής ιδιότητας. 2

θ) Η επιβολή υποχρεωτικών κατώτατων τιμών ή αμοιβών για τη διάθεση αγαθών ή την προσφορά υπηρεσιών είτε αυτές ορίζονται ευθέως είτε προσδιορίζονται εμμέσως με την εφαρμογή συντελεστή κέρδους ή με άλλο ποσοστιαίο υπολογισμό. ι) Η επιβολή υποχρέωσης στον ασκούντα το επάγγελμα να προσφέρει μαζί με τη δική του υπηρεσία, άλλες συγκεκριμένες υπηρεσίες. 3. Με προεδρικό διάταγμα, που εκδίδεται με πρόταση του Υπουργικού Συμβουλίου εντός τεσσάρων (4) μηνών από την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου, μπορεί να αρθούν και άλλοι περιορισμοί πέραν εκείνων που ορίζονται στην προηγούμενη παράγραφο. 4. Με προεδρικό διάταγμα, που εκδίδεται με πρόταση του καθ` ύλην αρμόδιου Υπουργού και του Υπουργού Οικονομικών εντός τεσσάρων (4) μηνών από την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου, είναι δυνατή η θέσπιση εξαιρέσεως σε σχέση προς ορισμένο επάγγελμα από τη ρύθμιση της παραγράφου 1 και η διατήρηση σε ισχύ περιορισμού αναφερομένου στην παράγραφο 2 ή θεσπιζόμενου δυνάμει της παραγράφου 3, ως έχει ή με ηπιότερη μορφή, εάν: Ι. Με τον περιορισμό αυτόν επιδιώκεται η εξυπηρέτηση επιτακτικού λόγου δημοσίου συμφέροντος και II. Ο περιορισμός αυτός είναι πρόσφορο και αναγκαίο μέσο για την εξυπηρέτηση του και, από απόψεως εντάσεως της επεμβάσεως στη σφαίρα της οικονομικής ελευθερίας, τελεί σε εύλογη αναλογία προς τη σπουδαιότητα του επιδιωκομένου να εξυπηρετηθεί επιτακτικού λόγου δημοσίου συμφέροντος, και III. Ο περιορισμός αυτός δεν εισάγει άμεσα ή έμμεσα διακρίσεις ανάλογα με την ιθαγένεια ή όσον αφορά τις επιχειρήσεις ανάλογα με την έδρα τους 1. Σύμφωνα με άρθρο 3 Ν. 3919/2011 ΦΕΚ Α 32/02.03.2011 «Κατάργηση αδικαιολόγητων απαιτήσεων προηγούμενης διοικητικής άδειας για την άσκηση επαγγελμάτων 1. Η απαίτηση προηγούμενης διοικητικής άδειας για την άσκηση επαγγέλματος, πέραν εκείνων για τα οποία διαλαμβάνεται ρύθμιση στο Κεφάλαιο Β` του παρόντος, όταν η χορήγηση της άδειας αυτής συναρτάται προς την αντικειμενικώς διαπιστούμενη κατά δεσμία αρμοδιότητα, συνδρομή νόμιμων προϋποθέσεων, παύει να ισχύει μετά πάροδο τεσσάρων (4) μηνών από τη δημοσίευση του παρόντος. Από το χρονικό εκείνο σημείο και με την επιφύλαξη των οριζομένων στο επόμενο εδάφιο, το επάγγελμα ασκείται ελευθέρως μετά πάροδο τριμήνου από την αναγγελία ενάρξεως ασκήσεως του, συνοδευόμενη από τα νόμιμα δικαιολογητικά για την πιστοποίηση της συνδρομής των νόμιμων προϋποθέσεων, στην κατά τις ισχύουσες στο 1 Ας σημειωθεί, όσον αφορά στα χρονικά πλαίσια, ότι η παρ. 21 άρθρου 66 Ν. 3984/2011 ΦΕΚ Α 150/27.6.2011, με την οποία παρατείνονταν οι προβλεπόμενες από τα άρθρα 2 και 3 του παρόντος νόμου προθεσμίες μέχρι 15.9.2011, για τα επαγγέλματα αρμοδιότητας του Υπουργείου Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, καταργήθηκε από της ισχύος τους με παρ. 10 εδ. άρθρου 24 Ν. 4002/2011, ΦΕΚ Α 180/22.8.2011. 3

χρονικό εκείνο σημείο διατάξεις αρμόδια προς αδειοδότηση διοικητική αρχή. Η αρχή αυτή δύναται, εντός τριών (3) μηνών από τη λήψη της αναγγελίας, να απαγορεύσει την άσκηση του επαγγέλματος, στην περίπτωση που δεν συγκεντρώνονται οι νόμιμες προϋποθέσεις προς τούτο ή δεν προκύπτει η συνδρομή τους από τα υποβληθέντα στοιχεία. Έννομες συνέπειες που προβλέπονται στο νόμο επερχόμενες ή επιβαλλόμενες με διοικητική πράξη ή δικαστική απόφαση, στην περίπτωση ασκήσεως επαγγέλματος χωρίς τη λήψη της απαιτούμενης προς τούτο διοικητικής άδειας, νοούνται μετά πάροδο τεσσάρων (4) μηνών από τη δημοσίευση του παρόντος, συναπτόμενες προς την έναρξη ασκήσεως επαγγέλματος χωρίς προηγούμενη αναγγελία περί τούτου στην αρμόδια διοικητική αρχή και επακόλουθη αναμονή επί τρίμηνο, καθώς και προς την άσκηση του επαγγέλματος παρά τη διατύπωση προς τούτο απαγορεύσεως από την αρμόδια διοικητική αρχή». Σύμφωνα με άρθρα 14, 15 και 17 Α.Ν. 1565/1939 ΦΕΚ Α 16 «Κώδικας ασκήσεως ιατρικού επαγγέλματος» «Άρθρον 14 Απαγορεύεται η πλανοδιακή άσκησις της Ιατρικής. Τακτικαί περιηγήσεις προς παροχήν ιατρικής συνδρομής επιτρέπονται τη εγκρίσει του οικείου Ιατρικού Συλλόγου, όταν συνηγορούν προς τούτο ιδιαίτεραι τοπικαί συνθήκαι». «Άρθρον 15 Απαγορεύεται εις τους Ιατρούς να δέχωνται συστηματικώς καθ'ωρισμένας ημέρας και ώρας αρρώστους προς εξέτασιν ή θεραπείαν εν πόλει ή χωρίω, ένθα δεν είναι εγκατεστημένοι επαγγελματικώς, όταν εν τη πόλει ή τω χωρίω τούτω υπάρχη εγκατεστημένος άλλος Ιατρός. Εάν η πόλις ή το χωρίον ευρίσκεται εκτός της περιφερείας του Ιατρικού Συλλόγου, απαιτείται άδεια του Ιατρικού Συλλόγου, εις τον οποίον τούτο υπάγεται. Κατ' αναλογίαν τα αυτά ισχύουν και προκειμένου περί ειδικού ιατρού. Η απαγόρευσις του παρόντος άρθρου δεν εφαρμόζεται εις τας υφισταμένας κατά την ισχύν του παρόντος Νόμου καταστάσεις». «Άρθρον 17 1. Ο Ιατρός δεν δύναται να διατηρή πλειότερα του ενός Ιατρεία. Εξαιρούνται τα εξωτερικά ιατρεία των κλινικών. Δύο ή πλειότεροι ιατροί διαφόρου ειδικεύσεως δύνανται να διατηρώσιν εν κοινόν ιατρείον, οφείλουσιν όμως τους οικονομικούς όρους, υφ' ούς θα γίνεται η συνεργασία αύτη να υποβάλωσι προηγουμένως εις τον οικείον Ιατρικόν Σύλλογον, όστις δι' ητιολογημένης αποφάσεως του Δ.Σ. αυτού δύναται ν'απορρίψη εν μέρει ή εν όλω ή να τροποποιήση τούτους. Κατά της αποφάσεως ταύτης επιτρέπεται προσφυγή εις το Υπουργείον Κρατικής Υγιεινής και Αντιλήψεως, όπερ 4

αποφαίνεται τελικώς μετά γνωμάτευσιν του Ανωτάτου Υγειονομικού Συμβουλίου». Σύμφωνα με άρθρο 7 Ν. 3418/2005 ΦΕΚ Α 287/28.11.2005. «1. Ο ιατρός ασκεί τα καθήκοντά του στην περιφέρεια του Ιατρικού Συλλόγου στον οποίο έχει εγγραφεί και στη διεύθυνση που έχει δηλώσει. Απαγορεύεται στον ιατρό να διατηρεί περισσότερα του ενός ιατρεία ή εργαστήρια είτε ατομικά είτε σε συνεργασία με άλλον συνάδελφό του ή με τη μορφή ιατρικής εταιρείας. 2. Επιτρέπεται η προσφορά ιατρικών υπηρεσιών στην περιφέρεια άλλου Ιατρικού Συλλόγου, όταν υπάρχει άμεσος κίνδυνος της ζωής ή της υγείας ασθενή ή όταν ο ιατρός καλείται να συμμετάσχει σε ιατρικό συμβούλιο, μετά από πρόσκληση του θεράποντος ιατρού ή του ίδιου του ασθενή ή, σε περίπτωση αδυναμίας αυτού, των οικείων του, σύμφωνα με τη διαδικασία που αναφέρεται στο άρθρο 22. 3. Απαγορεύεται η πλανοδιακή άσκηση της ιατρικής. Επιτρέπονται οι τακτικές επισκέψεις για την παροχή ιατρικής συνδρομής μετά από άδεια του Διοικητικού Συμβουλίου του κατά τόπο αρμόδιου Ιατρικού Συλλόγου. 4. Επιτρέπεται η παροχή ιατρικής φροντίδας ή η συγκέντρωση επιστημονικών στοιχείων, καθώς και η υλοποίηση προγραμμάτων προληπτικής ιατρικής ή άλλων προγραμμάτων κοινωνικού ή φιλανθρωπικού χαρακτήρα από ιατρικούς ή άλλους φορείς του δημόσιου ή του ιδιωτικού τομέα, μετά από έγγραφη έγκριση του οικείου τοπικού Ιατρικού Συλλόγου, στην οποία ορίζεται ο χώρος, ο χρόνος και ο τρόπος παροχής αυτών των υπηρεσιών» 2. Σύμφωνα με άρθρο 29 Ν. 3996/2011 ΦΕΚ Α 170/5.8.2011 1. Στο άρθρο 7 του ν. 3418/2005 (Α` 287) προστίθεται παράγραφος 5 ως εξής: «5. Επιτρέπεται η προσφορά ιατρικών υπηρεσιών από ιατρούς με την ειδικότητα της Ιατρικής της Εργασίας, στην περιφέρεια άλλων ιατρικών συλλόγων χωρίς άδεια των συλλόγων αυτών». Κατ αναλογία Π.Δ. 84/2001 ΦΕΚ Α 70/10.04.2011, όπως σήμερα ισχύει, ιδίως άρθρο 28 Ν. 3846/2011 ΦΕΚ Α 66/11.5.2010. Η διάταξη του άρθρου 13 του ν. 2071/1992 (ΦΕΚ 123 Α`), όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 4 του ν. 2256/ 1994 (ΦΕΚ 196 Α`) και συμπληρώθηκε με την παρ.1 του άρθρου 33 του ν. 3329/2005 (ΦΕΚ 81 Α`), αντικαθίσταται ως ακολούθως: «Άρθρο 13 Ιδιωτικοί φορείς παροχής υπηρεσιών πρωτοβάθμιας φροντίδας υγείας (Π.Φ.Υ.) 1. Η ιατρική και οδοντιατρική πρωτοβάθμια φροντίδα υγείας του ιδιωτικού τομέα παρέχεται από τους εξής φορείς: α. Ιδιωτικά ιατρεία και οδοντιατρεία, β. Ιδιωτικά πολυιατρεία και πολυοδοντιατρεία. γ. Ιδιωτικά διαγνωστικά εργαστήρια, δ. Ιδιωτικά εργαστήρια φυσικής ιατρικής και αποκατάστασης. 2 Βλ. για δικαιολογητική βάση Χάρη Πολίτη, Ερμηνεία Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας, 2006, αρ. 1 επ. 5

2. Η άδεια ίδρυσης και λειτουργίας των παραπάνω φορέων παροχής ιατρικών και οδοντιατρικών υπηρεσιών πρωτοβάθμιας φροντίδας υγείας χορηγείται σε: α. Φυσικά πρόσωπα ιατρούς ή οδοντιάτρους. β. Νομικά πρόσωπα οποιασδήποτε μορφής με την προϋπόθεση ότι αποκλειστικός σκοπός τους είναι η παροχή υπηρεσιών Π.Φ.Υ.. γ. Αστικούς συνεταιρισμούς ελευθέρων επαγγελματιών ιατρών εργαστηριακής διάγνωσης, βιοπαθολογίας, κυτταρολογίας και παθολογικής ανατομίας για την κάλυψη των αναγκών των μελών τους. Για τη χορήγηση της παραπάνω άδειας ίδρυσης και λειτουργίας απαιτείται η υποβολή αιτήσεως του φυσικού προσώπου ή του νόμιμου εκπροσώπου της ιατρικής ή οδοντιατρικής εταιρείας ή του αστικού συνεταιρισμού, η οποία συνοδεύεται από τα απαραίτητα δικαιολογητικά και παράβολο ύψους διακοσίων (200) ευρώ, το ύψος του οποίου μπορεί να αναπροσαρμόζεται με κ.υ.α. του Υπουργού Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης και του Υπουργού Οικονομικών. 3. Τα νομικά πρόσωπα της προηγούμενης παραγράφου έχουν: α. Τη μορφή ανώνυμης εταιρείας, της οποίας η πλειοψηφία του μετοχικού κεφαλαίου (51% τουλάχιστον) ανήκει σε ειδικευμένους ιατρούς ή οδοντιάτρους. β. Τη μορφή εταιρείας περιορισμένης ευθύνης, της οποίας η πλειοψηφία των εταιρικών μεριδίων της (51% τουλάχιστον) ανήκει σε ειδικευμένους ιατρούς ή οδοντιάτρους. γ. Τη μορφή προσωπικής εταιρείας του Εμπορικού Κώδικα, της οποίας η πλειοψηφία των εταίρων είναι ειδικευμένοι ιατροί ή οδοντίατροι, καθώς και η πλειοψηφία του εταιρικού κεφαλαίου (51% τουλάχιστον) ανήκει σε ειδικευμένους ιατρούς ή οδοντιάτρους. δ. Οποιαδήποτε ετέρα νομική μορφή, πλην των ως άνω, όπου η πλειοψηφία των μετεχόντων και του κεφαλαίου τους (51% τουλάχιστον) ανήκει σε ειδικευμένους ιατρούς ή οδοντιάτρους. 4. Οι δικαιούχοι της παραγράφου 2 του παρόντος άρθρου δεν επιτρέπεται να κατέχουν πέραν της μίας άδειας ίδρυσης και λειτουργίας φορέα παροχής υπηρεσιών Π.Φ.Υ. και δεν επιτρέπεται να συστήσουν παραρτήματα για την παροχή υπηρεσιών Π.Φ.Υ. ούτε να λειτουργούν σε μη συνεχόμενα κτίρια. 5. Όπου στο θεσμικό πλαίσιο για τους φορείς Π.Φ.Υ. της παραγράφου 1 προβλέπονται επιστημονικά υπεύθυνοι και επιστημονικοί διευθυντές των εν λόγω φορέων, οι έχοντες τις ως άνω ιδιότητες πρέπει να ανήκουν στον ιατρικό ή οδοντιατρικό σύλλογο της περιφέρειας που είναι εγκατεστημένος ο φορέας Π.Φ.Υ. και απαγορεύεται να οριστούν επιστημονικά υπεύθυνοι ή επιστημονικοί διευθυντές ή να παρέχουν υπηρεσίες οποιασδήποτε μορφής σε περισσότερους από δύο φορείς Π.Φ.Υ.. 6. Υπηρεσίες Πρωτοβάθμιας Φροντίδας Υγείας παρέχονται και από άλλους φορείς, όπως τα ιδιωτικά εργαστήρια φυσικοθεραπείας, καθώς και από λοιπούς επιστήμονες και επαγγελματίες του χώρου της υγείας, όπως 6

εργοθεραπευτές, λογοθεραπευτές, ψυχολόγους κ.ά., για τη λειτουργία των οποίων εφαρμόζονται οι εκάστοτε ισχύουσες για κάθε κατηγορία διατάξεις. 7. Με προεδρικό διάταγμα μπορεί να ρυθμιστούν οι ειδικότερες προϋποθέσεις, όροι και προδιαγραφές αδειοδότησης και λειτουργίας των φορέων Π.Φ.Υ. του παρόντος άρθρου. Με το ίδιο ή άλλο προεδρικό διάταγμα μπορεί να ορισθούν κριτήρια και περιορισμοί, που άπτονται της προστασίας της δημόσιας υγείας και του δημοσίου συμφέροντος, καθώς και να ρυθμιστούν ζητήματα που σχετίζονται με τη νομική μορφή, τον τρόπο λειτουργίας, διοίκησης και διαχείρισης των φορέων Π.Φ.Υ. ακόμα και κατά τροποποίηση των υφιστάμενων διατάξεων εν γένει για τα νομικά πρόσωπα του Εμπορικού και του Αστικού Δικαίου και να καθοριστούν μεταβατικές ρυθμίσεις για τους κατά τη δημοσίευση του παρόντος νόμου υφιστάμενους φορείς Π.Φ.Υ., καθώς και ο χρόνος και τα ειδικότερα ζητήματα που αναφέρονται στην προσαρμογή τους στις νέες ρυθμίσεις. 8. Μέχρι την έκδοση του ανωτέρω προεδρικού διατάγματος για τους φορείς της παραγράφου 1 ισχύουν οι διατάξεις του π.δ. 84/2001 (ΦΕΚ 70 Α`) κατά το μέρος που δεν έρχονται σε αντίθεση με τις διατάξεις του παρόντος. 9. Οι ήδη λειτουργούντες φορείς Π.Φ.Υ. της παραγράφου 1 οφείλουν να προσαρμοστούν στις διατάξεις του παρόντος σε αποκλειστική προθεσμία δεκαοκτώ (18) μηνών από της δημοσιεύσεως του». ΙΙ. Στην ως άνω περίπτωση έχουμε σύγκρουση νόμων. Ερωτάται δηλαδή αν θα πρέπει σε αυτή την περίπτωση να εξετασθεί α. η ερμηνεία του άρθρου Συν 5 παρ. 1 σε συνδ. Με 5 παρ. 5 και 21 παρ. 3, καθώς και β. η προστασία της δημόσιας υγείας. ΙΙΙ. Ας σημειωθεί ότι ο Ν. 3919/2011 επιδέχεται και νομοθετικές εξαιρέσεις, βλ. λ.χ. άρθρο 1 παράγραφος 2 ΠΔ 68/2011,ΦΕΚ Α 153, σύμφωνα με την οποία ορίζεται ότι «Το επάγγελμα του δικαστικού επιμελητή εξαιρείται από τη ρύθμιση του άρθρου 3 παρ. 1 του ν. 3919/2011, ενώ διατηρείται η προβλεπόμενη από τις διατάξεις του ν. 2318/1995 απαίτηση για λήψη προηγούμενης διοικητικής άδειας προκειμένου για την άσκηση του επαγγέλματος». IV. Τίθενται επίσης εξαιρέσεις με βάση γνωμοδοτήσεις της Επιτροπής Ανταγωνισμού (Ε.Α.), βλ. ιδίως Γνμδ. Ε.Α. (Ολ.) 22/VII/2012 (ΦΕΚ Β 1529 4.5.2012) βάσει για επαγγέλματα αρμοδιότητας του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη - Αρχηγείο Λιμενικού Σώματος του άρθρου 23 του Ν. 3959/2011 επί των αιτημάτων εξαίρεσης από τις διατάξεις του Ν. 3919/2011 «Αρχή της Επαγγελματικής Ελευθερίας, Κατάργηση Αδικαιολόγητων Περιορισμών στην Πρόσβαση και στην Άσκηση Επαγγελμάτων», Ε.Α. (Ολ.) 13/VI/2012 ΦΕΚ Β 333/14.2.2012): Γνωμοδ/ση επί αιτημάτων εξαίρεσης από Ν. 3919/11 επαγγελμάτων αρμοδ/τας του Υπ.Προστασίας του Πολίτη, οι οποίες έχουν 7

διαμορφώσει και νεότερο υλικό νομικής θεωρίας και προσέγγισης στις εκάστοτε αναφυόμενες βιοτικές περιπτώσεις 3. Νομικές σκέψεις για την εφαρμογή του Ν. 3919/2011 στην ιατρική πράξη. VI. Στο πλαίσιο εφαρμογής του Ν. 3919/2011 «Αρχή της επαγγελματικής ελευθερίας, κατάργηση αδικαιολόγητων περιορισμών στην πρόσβαση και άσκηση επαγγελμάτων» (ΦΕΚ 32/Α 2.3.2011), με την παράγραφο 4 του άρθρου 2 του οποίου προβλέπεται η δυνατότητα θέσπισης εξαίρεσης σε ορισμένα επαγγέλματα από την κατάργηση των περιορισμών στην πρόσβαση και στην άσκηση επαγγελμάτων της παρ. 2 του ίδιου άρθρου, με έκδοση Προεδρικού Διατάγματος μετά από πρόταση του καθ' ύλην αρμόδιου Υπουργού και του Υπουργού Οικονομικών, στην περίπτωση που η διατήρηση του περιορισμού, ως έχει ή με ηπιότερη μορφή, ι) επιβάλλεται από επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος, ιι) Ο περιορισμός είναι α) πρόσφορος, β) αναγκαίος και γ) αναλογικός για την εξυπηρέτηση του επιτακτικού λόγου δημοσίου συμφέροντος και iii) ο περιορισμός αυτός δεν εισάγει άμεσα ή έμμεσα διακρίσεις ανάλογα με την ιθαγένεια ή, όσον αφορά τις επιχειρήσεις, ανάλογα με την έδρα τους. Επίσης στην παρ. 2 του άρθρου 3 του αυτού Ν. 3919/2011 προβλέπεται η θέσπιση εξαίρεσης από την κατάργηση απαίτησης προηγούμενης διοικητικής άδειας για την άσκηση ορισμένων επαγγελμάτων, εφόσον πληρούνται οι εξής προϋποθέσεις: ι) η εξυπηρέτηση επιτακτικού λόγου δημοσίου συμφέροντος, και ιι) η τήρηση της αρχής της αναλογικότητας 4. VII. Σύμφωνα με την Ολ ΑΠ 6/2011: «... κατά το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος, όπως τούτο ισχύει μετά την αντικατάσταση του κατά την αναθεώρηση του Συντάγματος 1975 με το από 6/17 Απριλίου 2001 Ψήφισμα της Ζ' Αναθεωρητικής Βουλής, «Τα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου και η αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου τελούν υπό την προστασία του κράτους. Όλα τα κρατικά όργανα υποχρεούνται να διασφαλίζουν την ανεμπόδιστη και αποτελεσματική άσκηση τους. Οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα αυτά πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας». Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι αποδέκτης της 3 Λαμβάνεται υπόψη ότι οι εθνικές ρυθμίσεις που περιορίζουν την ελεύθερη κυκλοφορία εν ευρεία εννοία ελέγχονται βάσει του συνόλου των διατάξεων της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ) που αφορούν το δικαίωμα στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών (άρθρο 56 ΣΛΕΕ - πρώην 49 ΣΕΚ), το δικαίωμα ελεύθερης εγκατάστασης (άρθρο 49 ΣΛΕΕ - πρώην 43 ΣΕΚ), και την ελεύθερη κυκλοφορία των εργαζομένων (άρθρο 45 ΣΛΕΕ - πρώην 39 ΣΕΚ), δηλαδή την ελεύθερη κυκλοφορία των προσώπων, των υπηρεσιών και των κεφαλαίων8. Από τη νομολογία του ΔΕΚ (νυν Δικαστηρίου Ε.Ε.) προκύπτει επίσης ότι τα εθνικά μέτρα που ενδέχεται να παρακωλύσουν ή να καταστήσουν λιγότερο ελκυστική την άσκηση των θεμελιωδών ελευθεριών που διασφαλίζονται με τη Συνθήκη πρέπει να πληρούν τέσσερις προϋποθέσεις: να εφαρμόζονται κατά τρόπο που δεν δημιουργεί διακρίσεις, να δικαιολογούνται από επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος, να είναι κατάλληλα για την επίτευξη του επιδιωκομένου σκοπού και να μην είναι δεσμευτικά πέραν του βαθμού που είναι αναγκαίος για την επίτευξη του σκοπού αυτού. Επίσης, η αρχή του κράτους προέλευσης ισχύει και στον τομέα των υπηρεσιών (Γνμδ. Ολ. Ε.Α. 22/VII/2012 ΦΕΚ Β 1529 4.5.2012). 4 Γνμδ. Ολ. Ε.Α. 22/VII/2012 ΦΕΚ Β 1529 4.5.2012) Επιτροπής Ανταγωνισμού (Ολ). 8

επιταγής για σεβασμό της αρχής της αναλογικότητας είναι ο κοινός νομοθέτης, που θεσπίζει περιορισμό ατομικών δικαιωμάτων σύμφωνα με συνταγματική επιφύλαξη υπέρ του νόμου, την οποία και υλοποιεί, όχι δε και ο δικαστής, ο οποίος, απλώς οφείλει να ελέγχει αν η αρχή αυτή έχει τηρηθεί και, σε αρνητική περίπτωση, να αρνείται την εφαρμογή του νόμου ως αντισυνταγματικού. Η εν λόγω δε αρχή, η οποία κατατείνει στην εκλογίκευση των επαχθών παρεμβάσεων της κρατικής εξουσίας στα ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα του ανθρώπου και πολίτη, παραβιάζεται όταν η συγκεκριμένη κρατική παρέμβαση δεν είναι α) πρόσφορη για την επίτευξη του σκοπού που επιδιώκεται με αυτήν, β) αναγκαία για την επίτευξη του εν λόγω σκοπού, με την έννοια ότι το αυτό αποτέλεσμα δεν μπορεί να επιτευχθεί με ένα ανώδυνο ή ηπιότερο μέσο, και γ) αναλογική εν στενή εννοία, δηλαδή να τελεί σε εσωτερική αλληλουχία προς τον επιδιωκόμενο σκοπό, ώστε η αναμενόμενη ωφέλεια να μην είναι ποιοτικά και ποσοτικά κατώτερη από τη βλάβη που προκαλείται 5. Δηλαδή, σύμφωνα με την αρχής της αναλογικότητας ελέγχεται α) η καταλληλότητα του περιορισμού να επιφέρει το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα, β) ο αναγκαίος χαρακτήρας του (εάν είναι ο λιγότερο επαχθής για τον θιγόμενο αποδέκτη του μέτρου), και γ) η συνάφεια και εύλογη σχέση μεταξύ του μέτρου και του επιδιωκόμενου σκοπού (δεν πρέπει να συνεπάγεται περισσότερα μειονεκτήματα για τα δικαιώματα του πολίτη, παρά πλεονεκτήματα για τα συνταγματικά συμφέροντα, στην προστασία των οποίων αποβλέπει). Σύμφωνα με τη νομολογία του Αρείου Πάγου, όλα τα μέσα ασκήσεως της κρατικής εξουσίας, ο νόμος, η δικαστική απόφαση και η διοικητική πράξη, πρέπει να πληρούν τα τρία κριτήρια της αρχής της αναλογικότητας 6. VIII. Σύμφωνα με ΣτΕ (Ολ.) 990/2004: «12. Επειδή, η αρχή της αναλογικότητας, απορρέουσα από την έννοια και τους θεσμούς του κράτους δικαίου, καθιερώνεται ήδη ρητώς από το Σύνταγμα (άρθρο 25 παρ. 1) και συγκαταλέγεται, κατά την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, μεταξύ των γενικών αρχών του κοινοτικού δικαίου. Σύμφωνα με την αρχή αυτή, οι επιβαλλόμενοι από τον κοινό νομοθέτη και τη διοίκηση περιορισμοί εις την άσκηση των ατομικών δικαιωμάτων πρέπει να είναι μόνον οι αναγκαίοι και να συνάπτονται προς τον υπό του νόμου επιδιωκόμενο σκοπό. Ένα μέτρο που προβλέπεται από διάταξη νόμου ως κύρωση για παράβαση διατάξεως, τότε μόνο αντίκειται στην αρχή της αναλογικότητος, όταν από το είδος του ή τη φύση του είναι προδήλως ακατάλληλο για την επίτευξη του επιδιωκομένου σκοπού ή όταν οι δυσμενείς συνέπειες του μέτρου τελούν σε προφανή δυσαναλογία ή υπερακοντίζουν τον επιδιωκόμενο σκοπό». (με μειοψ.) 7. 5 Ολ. ΑΠ 6/2009, 27/2008, Γνμδ. Ολ. Ε.Α. 22/VII/2012 ΦΕΚ Β 1529 4.5.2012. 6 Ολ. ΑΠ 6/2009, 27/2008, Γνμδ. Ολ. Ε.Α. 22/VII/2012 ΦΕΚ Β 1529 4.5.2012. 7 Βλ. και Δαγτόγλου, Ατομικά Δικαιώματα, τ. Α, σελ 176 επ., B. Καράκωστα, ΕρμΣυντ, 2006, άρθρ. 25 αρ. 77 επ., βλ. στη Γερμανία Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, ιδίως ως αρχή του κράτους, v. Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zur Grundgesetz, Bd 1, 6. Aufl., 2010, Art. 1, Abs. 3, Rdnr 285, βλ. και 9

Ο περιορισμός πρέπει να είναι: α) πρόσφορος, διότι είναι κατάλληλος για την αποτροπή της προαναφερθείσας σύγκρουσης συμφερόντων, β) αναγκαίος, διότι σε περίπτωση μη διατήρησης του η αποτροπή της εν λόγω σύγκρουσης συμφερόντων δεν θα ήταν δυνατή, ενώ ορισμένοι παροχείς θα καλούνταν να αυτοαξιολογηθούν και να πιστοποιηθούν κατ' αυτό τον τρόπο, και γ) αναλογικός προς τη σπουδαιότητα του επιδιωκομένου να εξυπηρετηθεί επιτακτικού λόγου δημοσίου συμφέροντος, διότι δεν υφίσταται λιγότερο παρεμβατικός και εξίσου αποτελεσματικός περιορισμός που θα μπορούσε να διαφυλάξει επαρκώς και αποτελεσματικά το σκοπό αυτό. Όταν συντρέχουν οι ως άνω οι προϋποθέσεις σωρευτικά μπορεί να διατηρηθεί ο εν λόγω περιορισμός 8. ΙΧ. Όσον αφορά στα αιτήματα πρέπει να επισημανθούν γενικά τα ακόλουθα: Η απαίτηση για έκδοση προηγούμενης διοικητικής άδειας εμπίπτει στην περίπτωση του άρθρου 3 παρ. 1 του Ν. 3919/2011, κατά συνέπεια πρέπει να εκτιμηθεί εάν πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 3 παρ. 2 του Ν. 3919/2011 για να μπορέσει να διατηρηθεί το ως άνω καθεστώς αδειοδότησης Σύμφωνα με το αιτούν Υπουργείο, η επίμαχη διαδικασία αδειοδότησης δικαιολογείται για λόγους που σχετίζονται με τη δημόσια ασφάλεια, υγιεινή και προστασία των καταναλωτών. Οι συγκεκριμένες άδειες εκδίδονται για συγκεκριμένο χώρο και κατόπιν ελέγχου ειδικών προϋποθέσεων που αφορούν το χώρο αυτό. Οι προϋποθέσεις του άρθρου 3 παρ. 2 του Ν. 3919/2011 είναι ο επιτακτικός λόγος δημοσίου συμφέροντος και η τήρηση της αρχής της αναλογικότητας 9. Χ. Από τη νομολογία του ΔΕΚ (νυν Δικαστηρίου ΕΕ) προκύπτει ότι τα εθνικά μέτρα που ενδέχεται να παρακωλύσουν ή να καταστήσουν λιγότερο ελκυστική την άσκηση των θεμελιωδών ελευθεριών που διασφαλίζονται με τη Συνθήκη πρέπει να πληρούν τέσσερις προϋποθέσεις: να εφαρμόζονται κατά τρόπο μη δημιουργούντα διακρίσεις, να δικαιολογούνται από επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος, να είναι κατάλληλα για την επίτευξη του επιδιωκομένου σκοπού και να μην είναι δεσμευτικά πέραν του βαθμού που είναι αναγκαίος για την επίτευξη του σκοπού αυτού 10. Ενόψει της για δογματική κατεύθυνση ως προς την ισονομία Sachs, Grundgesetz, Komm., 5. Aufl., 2009, Art 3, Rdnr. 266, Γνμδ. Ολ. Ε.Α. 22/VII/2012 ΦΕΚ Β 1529 4.5.2012). 8 Πρβλ. Γνμδ. Ολ. Ε.Α. 22/VII/2012 ΦΕΚ Β 1529 4.5.2012). 9 Για λόγους δημόσιας υγείας ως λόγου δημοσίου συμφέροντος βλ. Γνμδ. Ε.Α. (Ολ.) 22/VII/2012 (ΦΕΚ Β 1529 4.5.2012), παρ. 122, 130-132. (Οι λόγοι δημοσίου συμφέροντος για τη διατήρηση του καθεστώτος προηγούμενης διοικητικής άδειας που ανάγονται στη δημόσια υγεία, στην προστασία των καταναλωτών και στη δημόσια ασφάλεια φαίνεται αφενός να στοιχειοθετούνται, βάσει και της ιδιαιτερότητας των χώρων λειτουργίας και της διαδικασίας ελέγχου των συγκεκριμένων καταστημάτων υγειονομικού ενδιαφέροντος. Ειδικά, ο λόγος δημόσιας υγείας, όταν πρόκειται για λειτουργία ενός καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος, το οποίο όπως αναφέρθηκε αφορά σε παρασκευή ή διάθεση φαγητών ή σε προσφορά κάποιων υπηρεσιών εξαιτίας των οποίων μπορεί να προκληθεί βλάβη στη δημόσια υγεία, δεν μπορεί να αμφισβητηθεί ότι συντρέχει στο επάγγελμα αυτό). 10 Απόφαση ΔΕΚ της 30.11.1995, Gebhard κατά Consiglio dell'ordine degli Avvooati e Proouratori di Milano, Συλλ. 1-04165, σκ. 37 με παραπομπή στην απόφαση της 31ης Μαρτίου 1993, C-19/92, Kraus, Συλλογή 1993, σ. Ι-1663, σκέψη 32. Επίσης, η αρχή του κράτους προέλευσης ισχύει και στον τομέα 10

σπουδαιότητας των διακυβευόμενων αγαθών, αλλά και εκτιμώντας την ένταση της κρατικής παρέμβασης, συνάγεται ότι η διατήρηση έκδοσης διοικητικής άδειας για την άσκηση ορισμένων επαγγελμάτων συνάδει με την αρχή της αναλογικότητας, καθώς αποτελεί αναγκαίο και πρόσφορο μέσο για τη διασφάλιση της δημόσιας και κρατικής ασφάλειας και τάξης (επιτακτικός λόγος δημόσιου συμφέροντος), ενώ επίσης δεν υφίσταται άλλος τρόπος λιγότερο παρεμβατικός και εξίσου αποτελεσματικός για τον προληπτικό έλεγχο των προσώπων που ενδιαφέρονται να ασκήσουν τις ως άνω επαγγελματικές δραστηριότητες, χωρίς παράλληλα να θίγεται το δικαίωμα της επαγγελματικής τους ελευθερίας. Οι υπό εξέταση απαιτήσεις τελούν σε εύλογη αναλογία προς τη σπουδαιότητα αυτών εξ επόψεως εντάσεως επέμβασης στη σφαίρα της οικονομικής ελευθερίας 11. ΧΙ. Οι υπό εξέταση περιορισμοί, με τις συμπληρώσεις και προσαρμογές που προαναφέρθηκαν είναι εκ φύσεως πρόσφοροι και κατάλληλοι να επιφέρουν το επιδιωκόμενο νόμιμο σκοπό της προστασίας της δημόσιας τάξης και ασφάλειας. Επίσης είναι αναγκαίοι, δηλαδή δεν είναι επαχθέστεροι (εξ απόψεως έντασης και διάρκειας) από το αναγκαίο για την επίτευξη του επιδιωκόμενου αποτελέσματος μέτρο, αλλά συνεπάγεται τα λιγότερα δυνατά μειονεκτήματα για τους αποδέκτες του μέτρου: οι τελευταίοι, εφόσον συγκεντρώσουν τις προαναφερθείσες ελάχιστες προϋποθέσεις που κατοχυρώνουν κατά το δυνατόν την επαγγελματική ακεραιότητα και ικανότητα των επαγγελματιών των ευαίσθητων αυτών κατηγοριών, μπορούν απρόσκοπτα να δραστηριοποιηθούν χωρίς υπέρμετρη παρέμβαση στην επαγγελματική τους ελευθερία. Εξάλλου, είναι stricto sensu αναλογικοί και χαρακτηρίζονται από συνάφεια του μέσου προς το σκοπό. Μεταξύ του μέτρου και του επιδιωκόμενου σκοπού υφίσταται όντως μία εύλογη σχέση. Οι συνεπαγόμενοι περιορισμοί δεν συνεπάγονται τόσα μειονεκτήματα ώστε να υπερσκελίζονται τα σημαντικά πλεονεκτήματα δημόσιας τάξης και ασφάλειας, δηλαδή για τα έννομα συμφέροντα, στην προστασία των οποίων αποβλέπει 12 13 14. παροχής υπηρεσιών Ε.Α. (Ολ.) 13/VI/2012 ΦΕΚ Β 333/14.2.2012, αρ. 43, με παραπ. Ζιάμο εις Σκουρή, Ερμηνεία Συνθηκών, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα -Κομοτηνή 2003, σ. 576 με παραπ. στην απόφαση C-3/95 (Broede). 11 Γνμδ. Ε.Α. (Ολ.) 22/VII/2012 (ΦΕΚ Β 1529 4.5.2012) για επαγγέλματα αρμοδιότητας του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη - Αρχηγείο Λιμενικού Σώματος του άρθρου 23 του Ν. 3959/2011 επί των αιτημάτων εξαίρεσης από τις διατάξεις του Ν. 3919/2011 «Αρχή της Επαγγελματικής Ελευθερίας, Κατάργηση Αδικαιολόγητων Περιορισμών στην Πρόσβαση και στην Άσκηση Επαγγελμάτων», παρ. 50. 12 Γνμδ. Ε.Α. (Ολ.) 22/VII/2012 (ΦΕΚ Β 1529 4.5.2012), παρ. 50. 13 Α. Οργανισμός Πιστοποίησης Αυτοδυτών (Ν. 3409/2005 (ΦΕΚ 273/Α74.11.2005) «Καταδύσεις αναψυχής και άλλες διατάξεις» και την υπ' αριθμ. 2123/03/ 28.3.2006 (ΦΕΚ 449/Β'/13.4.2006) υπουργική απόφαση. Γνμδ. Ολ. Ε.Α. 22/VII/2012 ΦΕΚ Β 1529 4.5.201217. Ο επιτακτικός λόγος δημοσίου συμφέροντος για τη διατήρηση του περιορισμού αυτού είναι, ουσιαστικά, η εύρυθμη λειτουργία της σχετικής αγοράς των παροχέων καταδυτικών υπηρεσιών αναψυχής, οι οποίοι δεν πρέπει να ελέγχονται και να εξουσιοδοτούνται από πρόσωπα που μπορεί να έχουν σχετικό οικονομικό συμφέρον (λόγω προμήθειας, πώλησης, εκμίσθωσης, κλπ. του καταδυτικού εξοπλισμού). Προκύπτει ότι η διάταξη αυτή σκοπεί στην αποτροπή τυχόν περίστασης νόθευσης του ανταγωνιστικού περιβάλλοντος, έμμεσης ή άμεσης αθέμιτης προώθησης των προϊόντων των ελεγχόντων, και εν γένει αθέμιτης επιρροής κατά την πιστοποίηση των ελεγχομένων που θα τους επιτρέψει τη νόμιμη λειτουργία τους. 20. Β. Παροχέας Καταδυτικών Υπηρεσιών (Ν. 3409/2005 «Καταδύσεις αναψυχής και άλλες διατάξεις» και την υπ' αριθμ. 2123/02/28.3.2006 (ΦΕΚ 449/Β'/ 13.4.2006) υπουργική απόφαση). Γ. Εκμίσθωση Θαλάσσιων Μέσων Αναψυχής (υπ' αριθμ. 3131.1/03/99/6.4.1999 υπουργική απόφαση, Έγκριση του υπ' αριθμ. 20 Γενικού Κανονισμού Λιμένα «Ταχύπλοα (ταχυκίνητα) σκάφη και λοιπά θαλάσσια μέσα αναψυχής» (ΦΕΚ 444/Β/26-.4.1999). 11

Δ. Λεμβουχικές εργασίες (υπ' αριθμ. 17 Γενικό Κανονισμό Λιμένα με την υπ' αριθμ. 3131.1/07/97/3.12.1997 υπουργική απόφαση «Για τις λεμβουχικές εργασίες» (ΦΕΚ 1136/Β/22.12.1997). Ε. Ρυμουλκικές εργασίες (υπ' αριθμ. 01 Γενικό Κανονισμό Λιμένα με την υπ' αριθμ. 3131.1/01/93/21.4.1993 υπουργική απόφαση «Περί ρυμουλκικών εργασιών λιμένος και ρυμουλκών λιμένος» (ΦΕΚ 336/Β/10.5.1993). ΣΤ. Λειτουργίας Καζίων επί ελληνικής σημαίας Ε/Γ πλοίων διεθνών πλόων (άρθρο 4 του Ν. 2206/1994 και την υπ' αριθμ. 3312.61/01/ 95/4.4.1995 υπουργική απόφαση «Λειτουργία και προϋποθέσεις χορήγησης άδειας λειτουργίας καζίνων σε υπό Ελληνική σημαία επιβατηγά πλοία που εκτελούν διεθνείς πλόες» (ΦΕΚ 384/10.5.1995). Ζ. Ναυαγοσώστη (Π.Δ. 23/2000 «Καθορισμός προϋποθέσεων ιδρύσεως και λειτουργίας σχολών ναυαγοσωστικής εκπαίδευσης. Καθορισμός προϋποθέσεων χορηγήσεως άδειας ναυαγοσώστη από τις Λιμενικές Αρχές ως και καθορισμός των υποχρεώσεων του ναυαγοσώστη κατά την άσκηση των καθηκόντων του. Καθορισμός περιπτώσεων υποχρεωτικής προσλήψεως ναυαγοσώστη σε οργανωμένες ή μη παραλίες, για την προστασία των λουσμένων στο θαλάσσιο χώρο»). H.i. Λειτουργία καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος επί θαλασσοπολοούντων πλοίων Θ.ιι. Λειτουργία Καταστήματος Υγειονομικού Ενδιαφέροντος επί μόνιμα αγκυροβολημένων πλοίων ή πλωτών ναυπηγημάτων (Ν. 2323/1995 (άρθρο 3 παρ. 2) και την υπ' αριθμ. Φ.3131/17/96 (ΦΕΚ 178/Β/12.3.1997) υπουργική απόφαση). 14 Βλ. επίσης και Ε.Α. 13/VI/2012 ΦΕΚ Β 333/14.2.2012) Σύνταξη γνωμοδοτήσεως της Επιτροπής Ανταγωνισμού, βάσει του άρθρου 23 του Ν. 3959/2011 επί των αιτημάτων εξαίρεσης από τις διατάξεις του Ν. 3919/2011 «Αρχή της επαγγελματικής ελευθερίας, κατάργηση αδικαιολόγητων περιορισμών στην πρόσβαση και άσκηση επαγγελμάτων», για επαγγέλματα αρμοδιότητας του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη. Θέμα της συνεδρίασης ήταν η σύνταξη γνωμοδοτήσεως της Επιτροπής Ανταγωνισμού, βάσει του άρθρου 23 του Ν. 3959/2011 επί των αιτημάτων εξαίρεσης από τις διατάξεις του Ν. 3919/2011 «Αρχή της επαγγελματικής ελευθερίας, κατάργηση αδικαιολόγητων περιορισμών στην πρόσβαση και άσκηση επαγγελμάτων», για επαγγέλματα αρμοδιότητας του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη. Στις 11.11.2011 παρελήφθη από την Επιτροπή Ανταγωνισμού το υπ' αρίθμ. πρωτ. 7161 έγγραφο του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη (Αρχηγείο Ελληνικής Αστυνομίας, Δ/νση Οργάνωσης - Νομοθεσίας, Τμήμα 3 Νομικών Υποθέσεων), που έφερε ημερομηνία 7.11.2011 και είχε ως θέμα: «Διατήρηση έκδοσης διοικητικής άδειας για την άσκηση επαγγελμάτων αρμοδιότητας του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη». Δια του εγγράφου αυτού, το Υπουργείο Προστασίας του Πολίτη διαβίβασε σχέδιο Π.Δ. με τον τίτλο του θέματος («σχέδιο Π.Δ.») και Σημείωμα στο οποίο εκτίθενται οι λόγοι διατήρησης του καθεστώτος λήψης προηγούμενης διοικητικής άδειας για τα διαλαμβανόμενα στο σχέδιο Π.Δ. επαγγέλματα (σχετικά είναι επίσης το υπ' αρίθμ. πρωτ. 1016/6/291-νέ έγγραφο της Διεύθυνσης Οργάνωσης - Νομοθεσίας του Αρχηγείου Ελληνικής Αστυνομίας που διαβιβάσθηκε στην Επιτροπή Ανταγωνισμού με το υπ' αρίθμ. πρωτ. 43081/1379/06.10.2011 - ημετ. αριθμ. πρωτ. 6347/7.10.2011 - έγγραφο του Υπουργείου Οικονομικών και η σε συνέχεια αυτού επιστολή της Επιτροπής Ανταγωνισμού προς το Υπουργείο Προστασίας του Πολίτη με υπ' αρίθμ. πρωτ. οικ. 6793/27.10.2011). Η Επιτροπή Ανταγωνισμού αφού έλαβε υπόψη της το ως άνω έγγραφο του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη, το σχέδιο προεδρικού διατάγματος και την υπ' αριθμ. πρωτ. 218/11.1.2012 εισήγηση της Γενικής Διεύθυνσης Ανταγωνισμού, σκέφθηκε ως εξής: Ι. ΕΙΣΑΓΩΓΗ 1. Η Επιτροπή Ανταγωνισμού, στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων της και, ιδίως, βάσει του άρθρου 23 παρ. 3 του Ν. 3959/2011, διατυπώνει, ενόψει της σχεδιαζόμενης προώθησης για ψήφιση στη Βουλή ενιαίου νόμου για την εξαίρεση από τις διατάξεις του Ν. 3919/2011 από το Υπουργείο Οικονομικών την ακόλουθη γνώμη της, επί του σχεδίου προεδρικού διατάγματος για το δικαιολογημένο ή όχι χαρακτήρα και τη συμβατότητα με τις διατάξεις περί προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού, της διατήρησης απαιτήσεων έκδοσης προηγούμενης διοικητικής άδειας επί των ακολούθων επαγγελμάτων αρμοδιότητας του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη: - εμπορίας περιστρόφων, πιστολιών, όπλων σκοποβολής (απαίτηση προηγούμενης διοικητικής άδειας που προβλέπεται στο άρθρο 6 του Ν. 2168/1993), - παρασκευής εκρηκτικών υλών, κατασκευής, μετασκευής, συναρμολόγησης, επεξεργασίας, επισκευής πυροβόλων όπλων και γόμωσης, αναγόμωσης φυσιγγίων πυροβόλων όπλων (απαίτηση προηγούμενης διοικητικής άδειας που προβλέπεται στο άρθρο 5 παρ. 1 του Ν. 2168/1993), - γόμωσης φυσιγγίων κυνηγετικών όπλων για εμπορία (απαίτηση προηγούμενης διοικητικής άδειας που προβλέπεται στο άρθρο 5 παρ. 3 του Ν. 2168/1993), - εμπορίας ειδών πυροτεχνίας και συσκευών εκτόξευσης φωτοβολίδων (απαίτηση προηγούμενης διοικητικής άδειας που προβλέπεται στα άρθρα 4 παρ. 1 και 5Α παρ. 2 του νόμου 456/1976), - κατασκευής ειδών πυροτεχνίας και συσκευών εκτόξευσης φωτοβολίδων (απαίτηση προηγούμενης διοικητικής άδειας που προβλέπεται στα άρθρα 3 και 5Α παρ. 2 του Ν. 456/1976), - λειτουργίας ιδιωτικών επιχειρήσεων παροχής υπηρεσιών ασφαλείας (απαίτηση προηγούμενης διοικητικής άδειας που προβλέπεται στο άρθρο 2 του Ν. 2518/1997), - εργασίας προσωπικού ασφαλείας ιδιωτικών επιχειρήσεων παροχής υπηρεσιών ασφαλείας (απαίτηση προηγούμενης διοικητικής άδειας που προβλέπεται στο άρθρο 3 του Ν. 2518/1997), - λειτουργίας γραφείων ιδιωτικών ερευνών (απαίτηση προηγούμενης διοικητικής άδειας που προβλέπεται στο άρθρο 11 του Ν. 2518/1997), - εργασίας προσωπικού σε γραφεία ιδιωτικών ερευνών (απαίτηση προηγούμενης διοικητικής άδειας που προβλέπεται στο άρθρο 11 του Ν. 2518/1997). ΙΙΙ. Συνοπτική παρουσίαση νομοθετικού πλαισίου ανά κατηγορία επαγγελματικών δραστηριοτήτων. 12

Α. Εμπορία περιστρόφων, πιστολιών, όπλων σκοποβολής και των λοιπών ειδών του άρθρου 6 του Ν. 2168/1993. (Ν. 2168/1993 «Ρύθμιση θεμάτων που αφορούν όπλα, πυρομαχικά, εκρηκτικές ύλες, εκρηκτικούς μηχανισμούς και άλλες διατάζεις», όπως ισχύει σήμερα, στον οποίο έχουν ενσωματωθεί οι οδηγίες 91/477/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 18-06-1991 «σχετικά με τον έλεγχο της απόκτησης και της κατοχής όπλων» EL 256 της 13-09-1991, σελ. 51, και 2008/51/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 21-05-2008, «για την τροποποίηση της οδηγίας 91/477/ΕΟΚ του Συμβουλίου σχετικά με τον έλεγχο της απόκτησης και της κατοχής όπλων ΕΕ L 179 της 08-07-2008, σελ. 5». Β. Παρασκευή εκρηκτικών υλών, κατασκευή, μετασκευή, συναρμολόγηση, επεξεργασία, επισκευή πυροβόλων όπλων και λοιπών ειδών του άρθρ. 5 παρ. 1 Ν. 21681993 και γόμωση, αναγόμωση φυσιγγίων πυροβόλων όπλων (πλην κυνηγετικών). (Ν. 2168/1993 «Ρύθμιση θεμάτων που αφορούν όπλα, πυρομαχικά, εκρηκτικές ύλες, εκρηκτικούς μηχανισμούς και άλλες διατάξεις», ως ισχύει σήμερα, στον οποίο έχουν ενσωματωθεί οι οδηγίες 91/477/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 18.6.1991 «σχετικά με τον έλεγχο της απόκτησης και της κατοχής όπλων» ΕΕ L 256 της 13-09-1991, σελ. 51, και 2008/51/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 21.5.2008, «για την τροποποίηση της οδηγίας 91/477/ΕΟΚ του Συμβουλίου σχετικά με τον έλεγχο της απόκτησης και της κατοχής όπλων» (ΕΕ L 179 της 08-07-2008, σελ. 5). Γ. Γόμωση φυσιγγίων, κυνηγετικών όπλων για εμπορία, (Ν. 2168/1993 «Ρύθμιση θεμάτων που αφορούν όπλα, πυρομαχικά, εκρηκτικές ύλες, εκρηκτικούς μηχανισμούς και άλλες διατάξεις», ως ισχύει σήμερα, στον οποίο έχουν ενσωματωθεί οι οδηγίες 91/477/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 18-06- 1991 «σχετικά με τον έλεγχο της απόκτησης και της κατοχής όπλων» EE L 256 της 13-09-1991, σελ. 51, και 2008/51/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 21-05-2008, «για την τροποποίηση της οδηγίας 91/477/ΕΟΚ του Συμβουλίου σχετικά με τον έλεγχο της απόκτησης και της κατοχής όπλων». ΕΕ L 179 της 08-07-2008, σελ. 5. Εμπορία ειδών πυροτεχνία και συσκευών εκτόξευσης φωτοβολίδων (Ν. 456/1976 «Περί φωτοβολίδων και πυροτεχνημάτων», όπως ισχύει σήμερα). Ε. Κατασκευή ειδών πυροτεχνίας και συσκευών εκτόξευσης φωτοβολίδων (Ν. 456/1976 «Περί φωτοβολίδων και πυροτεχνημάτων», όπως ισχύει σήμερα). ΣΤ. Λειτουργία ιδιωτικών επιχειρήσεων παροχής υπηρεσιών ασφάλειας (Ν. 2518/1997 «Προϋποθέσεις λειτουργίας ιδιωτικών επιχειρήσεων παροχής υπηρεσιών ασφαλείας. Προσόντα και υποχρεώσεις του προσωπικού αυτών και όπως διατάξεις», όπως ισχύει). Ζ. Εργασία προσωπικού ασφαλειάς ιδιωτικών επιχειρήσεων παροχής υπηρεσιών ασφάλειας (Ν. 2518/1997 «Προϋποθέσεις λειτουργίας ιδιωτικών επιχειρήσεων παροχής υπηρεσιών ασφαλείας. Προσόντα και υποχρεώσεις του προσωπικού αυτών και άλλες διατάξεις», όπως ισχύει). Η. Λειτουργία Γραφείων Ιδιωτικών Ερευνών (Ν. 2518/1997 «Προϋποθέσεις λειτουργίας ιδιωτικών επιχειρήσεων παροχής υπηρεσιών ασφαλείας. Προσόντα και υποχρεώσεις του προσωπικού αυτών και άλλες διατάξεις», όπως ισχύει. Ως προς την ως άνω δραστηριότητα, το σχέδιο Π.Δ. αναφέρεται στο άρθρο 11 του εν λόγω νόμου). Θ. Εργασία Προσωπικού σε Γραφεία Ιδιωτικών (Ν. 2518/1997 «Προϋποθέσεις λειτουργίας ιδιωτικών επιχειρήσεων παροχής υπηρεσιών ασφαλείας. Προσόντα και υποχρεώσεις του προσωπικού αυτών και άλλες διατάξεις», όπως ισχύει). 30 Απόφαση ΔΕΚ της 30.11.1995, Gebhard κατά Consiglio dell'ordine degli Avvooati e Proouratori di Milano, Συλλ. 1-04165, σκ. 37 με παραπομπή στην απόφαση της 31ης Μαρτίου 1993, C-19/92, Kraus, Συλλογή 1993, σ. Ι-1663, σκέψη 32. V.I. Εξυπηρέτηση επιτακτικού λόγου δημοσίου συμφέροντος 44. Για τα επαγγέλματα: Α. Εμπορία περιστρόφων, πιστολιών, όπλων σκοποβολής και των λοιπών ειδών του άρθρου 6 του Ν. 2168/1993, όπως ισχύει, Β. Παρασκευή εκρηκτικών υλών, κατασκευή, μετασκευή, συναρμολόγηση, επεξεργασία η επισκευή πυροβόλων όπλων και λοιπών ειδών του άρθρου 5 παρ. 1 Ν. 2168/1993 καθώς και γόμωση η αναγόμωση φυσιγγίων πυροβόλων όπλων πλην κυνηγετικών, Γ. Γόμωση φυσιγγίων κυνηγετικών όπλων για εμπορία σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ. 3 Ν. 2168/1993, όπως ισχύει, Δ. Εμπορία ειδών πυροτεχνίας και συσκευών εκτόξευσης φωτοβολίδων των άρθρων 4 παρ. 1 και 5α παρ. 2 του Ν. 456/1976, όπως ισχύει, Ε. Κατασκευή ειδών πυροτεχνίας και συσκευών εκτόξευσης φωτοβολίδων των άρθρων 3 και 5α παρ. 2 του Ν. 456/1976, ο προβαλλόμενος λόγος για τη διατήρηση της έκδοσης προηγούμενης διοικητικής άδειας και, ιδίως, η ανάγκη προστασίας των πολιτών και του κοινωνικού συνόλου από την παράνομη κατασκευή, διακίνηση, εμπορία και χρήση πυροβόλων όπλων, εκρηκτικών και συναφών ειδών, ενόψει της φύσης και των ιδιαιτεροτήτων των αντικειμένων αυτών που εμφανίζουν προφανείς κινδύνους για βασικά έννομα αγαθά (ζωή, σωιιατική ακεραιότητα) αλλά και για τη δημόσια ασφάλεια γενικότερα, συνιστά, πράγματι, επιτακτικό και υπέρτερο λόγο δημόσιου συμφέροντος που δικαιολογεί τη διατήρηση της συγκεκριμένης προηγούμενης διοικητικής άδειας. 45. Το ανωτέρω συμπέρασμα προκύπτει από τη στάθμιση μεταξύ του δημόσιου συμφέροντος από την πλήρη απελευθέρωση των επαγγελμάτων και τη συνεπαγόμενη προώθηση του ανταγωνισμού, αφενός, και, αφετέρου, της επιτακτικής ανάγκης πλαισίωσης της εν λόγω ελευθερίας από ορισμένες εγγυήσεις ασφαλείας, προσαρμοσμένες στη συγκεκριμένη ευαίσθητη κατηγορία, εκ φύσεως επικίνδυνων προϊόντων. Η στάθμιση αυτή οδηγεί στο συμπέρασμα ότι εν προκειμένω υπερτερούν οι προαναφερθέντες λόγοι δημόσιας τάξης και ασφάλειας και δικαιολογούν τις ως άνω απαραίτητες προϋποθέσεις προηγούμενης διοικητικής άδειας και του συνεπαγόμενου ελέγχου που αυτές καθιστούν εφικτό. Λόγω του ειδικού χαρακτήρα των ως άνω δραστηριοτήτων, είναι αναγκαίο το κράτος να τις ελέγχει αυστηρά, ιδίως προκειμένου να επαληθεύονται η επαγγελματική ακεραιότητα και ικανότητα των επαγγελματιών που τις ασκούν Πρβλ. Οδηγία 2008/51/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 21ης Μαΐου 2008, 13

για την τροποποίηση της οδηγίας 91/477/ΕΟΚ του Συμβουλίου σχετικά με τον έλεγχο της απόκτησης και της κατοχής όπλων, ΕΕ L 179 της 08/07/2008 σ. 5-11, Προοίμιο, παρ. 12). 46. Για τα επαγγέλματα: ΣΤ. Λειτουργία ιδιωτικών επιχειρήσεων παροχής υπηρεσιών ασφαλείας (άρθρο 2 του Ν. 2518/1997, όπως ισχύει), Ζ. Εργασία προσωπικού ασφαλείας ιδιωτικών επιχειρήσεων παροχής υπηρεσιών ασφαλείας (άρθρο 3 του Ν. 2518/1997 όπως ισχύει), Η. Λειτουργία γραφείων ιδιωτικών ερευνών (άρθρο 11 του Ν. 2518/1997, όπως ισχύει), Θ. Εργασία προσωπικού σε γραφεία ιδιωτικών ερευνών (άρθρο 11 του Ν. 2518/1997, όπως ισχύει), ο προβαλλόμενος λόγος για τη διατήρηση της έκδοσης προηγούμενης διοικητικής άδειας έγκειται στη διασφάλιση των ατομικών δικαιωμάτων και ελευθεριών των πολιτών από τις δραστηριότητες των ιδιωτικών εταιρειών παροχής υπηρεσιών ασφαλείας και των γραφείων ιδιωτικών ερευνών, η οποία επιτυγχάνεται με τη θέσπιση αυστηρού πλαισίου λειτουργίας και συστήματος διαρκούς ελέγχου, ώστε να εξασφαλίζεται η συνδρομή των προβλεπόμενων στο νόμο προϋποθέσεων επαγγελματικής ακεραιότητας και ικανότητας που πρέπει να διαθέτουν τα εμπλεκόμενα με τις ως άνω δραστηριότητες πρόσωπα. Ο λόγος αυτός συνιστά όντως επιτακτικό λόγο δημοσίου συμφέροντος. 47. Με βάση στάθμιση αντίστοιχη με αυτή που έλαβε χώρα ανωτέρω, μεταξύ του δημόσιου συμφέροντος του ανταγωνισμού και της επιτακτικής ανάγκης πλαισίωσης της εν λόγω ελευθερίας από ορισμένες εγγυήσεις ασφαλείας, προσαρμοσμένες στη συγκεκριμένη ευαίσθητη κατηγορία, συμπεραίνεται ότι εν προκειμένω υπερτερούν οι προαναφερθέντες λόγοι δημόσιας τάξης και ασφάλειας και δικαιολογούν τις ως άνω απαραίτητες προϋποθέσεις και απαιτήσεις προηγούμενης διοικητικής άδειας και του συνεπαγόμενου ελέγχου που αυτές καθιστούν εφικτό. Για αιτιολογία βλ. και τα εξής: Όπως κρίθηκε στη σχετική γνωμοδότηση της Επιτροπής Ανταγωνισμού «Αρχή της Επαγγελματικής Ελευθερίας. Κατάργηση αδικαιολόγητων περιορισμών στην πρόσβαση και άσκηση επαγγελμάτων», επειδή η άσκηση των λεγόμενων «ελευθέριων επαγγελμάτων» άπτεται σε ορισμένες περιπτώσεις του δημοσίου συμφέροντος, σε πολλές έννομες τάξεις τα επαγγέλματα αυτά είναι αντικείμενο ρυθμιστικών κανόνων που θεσπίζονται είτε από το ίδιο το Κράτος, είτε από επαγγελματικές ενώσεις στα πλαίσια αυτορρύθμισης. Η ύπαρξη σχετικών ρυθμιστικών κανόνων στις περισσότερες των περιπτώσεων δημιουργεί προβλήματα στους κανόνες του ελεύθερου ανταγωνισμού. Τόσο στο Ελληνικό, όσο και στο Ενωσι-ακό δίκαιο ανταγωνισμού, η βασική αρχή είναι, ότι τα παραπάνω χαρακτηριστικά δεν μπορούν να αποτελέσουν βάση για κάποιου είδους γενική εξαίρεση των ελευθέριων επαγγελμάτων από το πλαίσιο του ελεύθερου ανταγωνισμού. Ωστόσο, ορισμένος βαθμός ρύθμισης των επίμαχων επαγγελμάτων μπορεί να δικαιολογείται, ιδιαίτερα ενόψει του ότι οι σχετικές υπηρεσίες έχουν επιπτώσεις σε τρίτους, και ότι ορισμένες επαγγελματικές υπηρεσίες θεωρείται ότι παράγουν δημόσια αγαθά, επωφελή για το κοινωνικό σύνολο γενικότερα. Επομένως, ρυθμίσεις για τη διατήρηση της ποιότητας των επαγγελματικών υπηρεσιών και την προστασία των καταναλωτών/του κοινωνικού συνόλου μπορεί να είναι απαραίτητες Γνωμοδότηση ΕΑ (Ολομ.) 11 /VI/2011, παρ. 3 επ.. Στην εν λόγω Γνωμοδότηση επισημαίνεται, εξάλλου, ότι, όπως γίνεται δεκτό διεθνώς, οποιοιδήποτε περιορισμοί του ανταγωνισμού θα πρέπει να είναι απόλυτα αναγκαίοι για την προστασία ενός συγκεκριμένου υπέρτερου δημοσίου συμφέροντος ή αγαθού και να μην είναι δυνατό αυτό να προστατευθεί μέσω λιγότερο περιοριστικών μέτρων (Με παραπομπή στην Απόφαση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής της 24.6.2004, Bareme d'honoraires de I'Ordre des Architectes beiges, παρ. 99, όπου η Επιτροπή έκρινε ότι η θέσπιση κατώτατων αμοιβών σε καμία περίπτωση δεν συνάδει με την αρχή της αναλογικότητας). V.2. Τήρηση της αρχής της αναλογικότητας 48. Το αίτημα του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη αφορά σε απαιτήσεις προηγούμενης διοικητικής άδειας. Οι τελευταίες δεν φαίνεται να υποκρύπτουν περιορισμούς στην πρόσβαση και άσκηση επαγγελμάτων όπως για παράδειγμα κεκαλυμμένη εισαγωγή numerous clausus, έλεγχος σκοπιμότητας - εκτίμηση της διοικητικής αρχής για ύπαρξη πραγματικής ανάγκης για την άσκηση του επαγγέλματος, περιορισμοί στην εγκατάσταση (πέραν ορισμένων προϋποθέσεων ασφαλείας - δημόσιας τάξης), γεωγραφικοί περιορισμοί ή κατώτατες τιμές. Ωστόσο, παρότι η Επιτροπή Ανταγωνισμού καλείται να γνωμοδοτήσει επί της γενικής απαίτησης διοικητικής άδειας, και δεν υπεισέρχεται σε κρίση ως προς τα επιμέρους απαιτούμενα δικαιολογητικά και διαδικασίες (λ.χ. χρόνος ισχύος των αδειών και των πιστοποιητικών, διαδικασίες χορήγησης, ανανέωσης, και αφαίρεσης/ανάκλησης αυτών) που ορίζονται εκάστοτε με Υπουργική Απόφαση, πρέπει να επισημανθεί, ότι αυτά μπορεί να υπερβαίνουν το ελάχιστο μέτρο που απαιτείται για τη διασφάλιση των επιδιωκόμενων ως άνω έννομων αγαθών και είναι σκόπιμο να απλοποιηθούν και εκσυγχρονισθούν. Ιδίως, δικαιολογητικά όπως επικυρωμένο αντίγραφο του εκλογικού βιβλιαρίου από το οποίο να προκύπτει ότι ο ενδιαφερόμενος άσκησε το εκλογικό του δικαίωμα στις τελευταίες βουλευτικές εκλογές ή αντίγραφο βεβαίωσης ότι δικαιολογημένα δεν άσκησε το δικαίωμα αυτό, καθώς και απαίτηση για ενσημοχαρτόσημα φαίνεται είτε ότι είναι απηρχαιωμένα, είτε ότι υπερβαίνουν τις προϋποθέσεις συνάφειας και εύλογου μέτρου που απαιτούνται για τη διατήρησή τους. Ιδιαιτέρως, πρέπει, να μεριμνάται ούτως ώστε οι εν λόγω διατυπώσεις να μην οδηγούν σε διακρίσεις βάσει ιθαγένειας. Επί παραδείγματι, σε σχέση με την απαίτηση προσκόμισης ποινικού Μητρώου, πρέπει να ερμηνεύεται κατά τρόπο που δεν παρακωλύει ειδικότερα την εισδοχή υπηκόων από άλλα κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης στο επάγγελμα, δεν πρέπει, δηλαδή, να συνιστά κεκαλυμμένη διάκριση. Οι υπέρμετρες γραφειοκρατικές διατυπώσεις συνεπάγονται αυξημένο κόστος για το κράτος και τους πολίτες, ενώ, επίσης υπονομεύουν το δικαίωμα στην επαγγελματική και οικονομική ελευθερία. 49. Η αρχή της αναλογικότητας είναι συνταγματικά κατοχυρωμένη (άρθρο 25 1 Σ και ΕΣΔΑ). Η εν λόγω αρχή διέπει την πρόσφατη νομολογία των Δικαστηρίων (εθνικών και ευρωπαϊκών, Ακυρωτικών και ουσίας), καθώς και των ανεξάρτητων αρχών, και έχει ιδιαίτερη σημασία στο σύστημα προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Θέτει τα ακραία όρια ως προς τους νομοθετικούς περιορισμούς των συνταγματικών θεμελιωδών 14

δικαιωμάτων και επιτάσσει ότι μεταξύ του νόμιμου σκοπού που επιδιώκει ένας περιορισμός του δικαιώματος και του συγκεκριμένου περιορισμού πρέπει να υπάρχει εύλογη σχέση33. Σύμφωνα με την Ολ. ΑΠ 6/2011: «... κατά το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος, όπως τούτο ισχύει μετά την αντικατάσταση του κατά την αναθεώρηση του Συντάγματος 1975 με το από 6/17 Απριλίου 2001 Ψήφισμα της Ζ' Αναθεωρητικής Βουλής, «Τα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου και η αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου τελούν υπό την προστασία του κράτους. Όλα τα κρατικά όργανα υποχρεούνται να διασφαλίζουν την ανεμπόδιστη και αποτελεσματική άσκηση τους. Οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα αυτά πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας». Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι αποδέκτης της επιταγής για σεβασμό της αρχής της αναλογικότητας είναι ο κοινός νομοθέτης, που θεσπίζει περιορισμό ατομικών δικαιωμάτων σύμφωνα με συνταγματική επιφύλαξη υπέρ του νόμου, την οποία και υλοποιεί, όχι δε και ο δικαστής, ο οποίος, απλώς οφείλει να ελέγχει, αν η αρχή αυτή έχει τηρηθεί και, σε αρνητική περίπτωση, να αρνείται την εφαρμογή του νόμου ως αντισυνταγματικού. Η εν λόγω αρχή, η οποία κατατείνει στην εκλογίκευση των επαχθών παρεμβάσεων της κρατικής εξουσίας στα ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα του ανθρώπου και πολίτη, παραβιάζεται όταν η συγκεκριμένη κρατική παρέμβαση δεν είναι α) πρόσφορη για την επίτευξη του σκοπού που επιδιώκεται με αυτήν, β) αναγκαία για την επίτευξη του εν λόγω σκοπού, με την έννοια ότι το αυτό αποτέλεσμα δεν μπορεί να επιτευχθεί με ένα ανώδυνο η ηπιότερο μέσο, και γ) αναλογική εν στενή εννοία, δηλαδή να τελεί σε εσωτερική αλληλουχία προς τον επιδιωκόμενο σκοπό, ώστε η αναμενόμενη ωφέλεια να μην είναι ποιοτικά και ποσοτικά κατώτερη από τη βλάβη που προκαλείται (Ολ. ΑΠ 6/2009, 27/2008)»34. Δηλαδή, σύμφωνα με την αρχής της αναλογικότητας ελέγχεται α) η καταλληλότητα του περιορισμού να επιφέρει το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα, β) ο αναγκαίος χαρακτήρας του (εάν είναι ο λιγότερο επαχθής για τον θιγόμενο αποδέκτη του μέτρου) γ) η συνάφεια και εύλογη σχέση μεταξύ του μέτρου και του επιδιωκόμενου σκοπού (δεν πρέπει να συνεπάγεται περισσότερα μειονεκτήματα για τα δικαιώματα του πολίτη, παρά πλεονεκτήματα για τα συνταγματικά συμφέροντα, στην προστασία των οποίων αποβλέπει). Με την απόφαση 45/2005 Ολ. ΑΠ κρίθηκε ότι όλα τα μέσα ασκήσεως της κρατικής εξουσίας, ο νόμος, η δικαστική απόφαση και η διοικητική πράξη, πρέπει να πληρούν τα τρία κριτήρια της αρχής της αναλογικότητας. 34 Βλ. και ΣτΕ (Ολ) 990/2004: «12. Επειδή, η αρχή της αναλογικότητας, απορρέουσα από την έννοια και τους θεσμούς του κράτους δικαίου, καθιερώνεται ήδη ρητώς από το Σύνταγμα (αρθρ. 25 παρ. 1) και συγκαταλέγεται, κατά την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, μεταξύ των γενικών αρχών του κοινοτικού δικαίου. Σύμφωνα με την αρχή αυτή, οι επιβαλλόμενοι από τον κοινό νομοθέτη και τη διοίκηση περιορισμοί εις την άσκηση των ατομικών δικαιωμάτων πρέπει να είναι μόνον οι αναγκαίοι και να συνάπτονται προς τον υπό του νόμου επιδιωκόμενο σκοπό/ενα μέτρο που προβλέπεται από διάταξη νόμου ως κύρωση για παράβαση διατάξεως, τότε μόνο αντίκειται στην αρχή της αναλογικότητος, όταν από το είδος του ή τη φύση του είναι προδήλως ακατάλληλο για την επίτευξη του επιδιωκομένου σκοπού ή όταν οι δυσμενείς συνέπειες του μέτρου τελούν σε προφανή δυσαναλογία ή υπερακοντίζουν τον επιδιωκόμενο σκοπό». Βλ. επίσης μειοψηφία. 50. Ενόψει της σπουδαιότητας των διακυβευόμενων αγαθών, αλλά και εκτιμώντας την ένταση της κρατικής παρέμβασης, συνάγεται ότι η διατήρηση έκδοσης διοικητικής άδειας για την άσκηση των ως άνω επαγγελμάτων συνάδει με την αρχή της αναλογικότητας, καθώς αποτελεί αναγκαίο και πρόσφορο μέσο για τη διασφάλιση της δημόσιας και κρατικής ασφάλειας και τάξης (επιτακτικός λόγος δημόσιου συμφέροντος), ενώ επίσης δεν υφίσταται άλλος τρόπος λιγότερο παρεμβατικός και εξίσου αποτελεσματικός για τον προληπτικό έλεγχο των προσώπων που ενδιαφέρονται να ασκήσουν τις ως άνω επαγγελματικές δραστηριότητες, χωρίς παράλληλα να θίγεται το δικαίωμα της επαγγελματικής τους ελευθερίας. Οι υπό εξέταση απαιτήσεις τελούν σε εύλογη αναλογία προς τη σπουδαιότητα αυτών εξ επόψεως εντάσεως επέμβασης στη σφαίρα της οικονομικής ελευθερίας. Πράγματι, οι υπό εξέταση περιορισμοί, με τις συμπληρώσεις και προσαρμογές που προαναφέρθηκαν είναι εκ φύσεως πρόσφοροι και κατάλληλοι να επιφέρουν το επιδιωκόμενο νόμιμο σκοπό της προστασίας της δημόσιας τάξης και ασφάλειας. Επίσης είναι αναγκαίοι, δηλαδή δεν είναι επαχθέστεροι (εξ απόψεως έντασης και διάρκειας) από το αναγκαίο για την επίτευξη του επιδιωκόμενου αποτελέσματος μέτρο, αλλά συνεπάγεται τα λιγότερα δυνατά μειονεκτήματα για τους αποδέκτες του μέτρου: οι τελευταίοι, εφόσον συγκεντρώσουν τις προαναφερθείσες ελάχιστες προϋποθέσεις που κατοχυρώνουν κατά το δυνατόν την επαγγελματική ακεραιότητα και ικανότητα των επαγγελματιών των ευαίσθητων αυτών κατηγοριών, μπορούν απρόσκοπτα να δραστηριοποιηθούν χωρίς υπέρμετρη παρέμβαση στην επαγγελματική τους ελευθερία. Εξάλλου, είναι stricto sensu αναλογικοί και χαρακτηρίζονται από συνάφεια του μέσου προς το σκοπό. Μεταξύ του μέτρου και του επιδιωκόμενου σκοπού υφίσταται όντως μία εύλογη σχέση. Οι συνεπαγόμενοι περιορισμοί δεν συνεπάγονται τόσα μειονεκτήματα ώστε να υπερσκελίζονται τα σημαντικά πλεονεκτήματα δημόσιας τάξης και ασφάλειας, δηλαδή για τα έννομα συμφέροντα, στην προστασία των οποίων αποβλέπει. 51. Υπενθυμίζεται βεβαίως ότι όλοι οι περιορισμοί των οποίων προτείνεται η κατ' εξαίρεση διατήρηση πρέπει να ερμηνεύονται στενά και κατά τρόπο μη δημιουργούντα διακρίσεις βάσει ιθαγένειας. ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Η Επιτροπή θεωρεί ότι στην περίπτωση των ως άνω αιτημάτων του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη, ευλόγως συντρέχουν επιτακτικοί λόγοι -υπέρτερου- δημοσίου συμφέροντος, και κυρίως της δημόσιας τάξης και ασφάλειας, για τη διατήρηση των απαιτήσεων προηγούμενης διοικητικής άδειας, με την επιφύλαξη των ανωτέρω επισημάνσεων, καθώς και ότι οι τελευταίες εκπληρώνουν τα κριτήρια της αρχής της αναλογικότητας, συνιστούν πρόσφορο και αναγκαίο μέσο για την εξυπηρέτηση των επιδιωκόμενων επιτακτικών λόγων δημόσιου συμφέροντος, και τελούν σε εύλογη αναλογία προς τη σπουδαιότητα αυτών εξ επόψεως εντάσεως επέμβασης στη σφαίρα της οικονομικής ελευθερίας και ότι εντεύθεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις ουσίας για τη θέσπιση εξαίρεσης σύμφωνα με τα κριτήρια του Ν. 3919/2011 και σύμφωνα με το ευρωπαϊκό δίκαιο. 15

ΧII. Όσον αφορά στην απελευθέρωση του ιατρικού επαγγέλματος. Θεωρητικά ή απελευθέρωση του ιατρικού επαγγέλματος θα μπορούσε να επιφέρει βελτίωση των υπηρεσιών υγείας, υπό την έννοια ότι η διακίνηση περισσότερων ελεύθερων επαγγελματιών γιατρών θα μπορούσε να βελτιώσει τις συνθήκες στην ελληνική περιφέρεια. Τα όρια του άρθρου Συντ 5 παρ. 1, που αφορούν στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας και την ενγένει οικονομική ελευθερία βρίσκουν τα όριά τους σε Συντ άρθρο 5 παρ. 2, που προστατεύει την ανθρώπινη ζωή κάθε ατόμου που βρίσκεται στην ελληνική επικράτεια, καθώς και άρθρο 5 παρ. 5, και Συν 21 παρ. 3. Ο νομοθέτης με το Ψήφισμα της 6.4.2005 εκδήλωσε τη βούλησή του να προστατεύσει κατά τρόπο εκτελεστό την προστασία της δημόσιας υγείας. Ο απλός νομοθέτης με τις προαναφερόμενες διατάξεις των άρθρων 14, 15, 17 Α.Ν. 1565/1939, εξασφάλιζε με επιτυχία επί πολλές δεκαετίες συγκεκριμένα έννομα αγαθά, της ζωής και υγείας των ελλήνων πολιτών, το ίδιο δε έπραξε και ο νομοθέτης του Νέου Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας με άρθρο 7 Ν. 3418/2005. Ο μόνος περιορισμός ο οποίος τίθεται είναι η άδεια του Ιατρικού Συλλόγου στον οποίο ανήκει ο γιατρός, που σκοπό έχει την ως άνω διασφάλιση των δικαιωμάτων, η οποία ελέγχεται, αν ασκείται μη σύννομα ή καταχρηστικά από τη δικαστική εξουσία. Η ιδιορρυθμία έγκειται στο ότι η ελληνική περιφέρεια έχει ιδιομορφίες που δεν υπάρχουν σε άλλα κράτη. Η αστυφιλία είναι καθοριστική, δεδομένου του ότι το 70% και πλέον του πληθυσμού κατοικούν σε μεγάλες πόλεις, υπάρχουν περί τα 2.500 νησιά, τα οποία είναι ελκυστικοί τουριστικοί προορισμοί μόνο κατά τη διάρκεια του θέρους, αλλά το χειμώνα παραμένουν έρημα με ελάχιστους κατοίκους. Η με βεβαιότητα αναμενόμενη «κατακτητική» τάση γιατρών από την Αθήνα, Θεσσαλονίκη και άλλες πόλεις προς τουριστικούς ιδίως προορισμούς το καλοκαίρι (βλ. ιδίως Κέρκυρα, Ρόδος, Μύκονος, Σαντορίνη, Κως, Κρήτη) θα έχει ως αποτέλεσμα την ερήμωση κατά το χειμώνα από γιατρούς, οι οποίοι πλέον δεν θα έχουν ως κίνητρο την παραμονή τους σε απομακρυσμένα νησιά εφόσον το μέχρι τώρα κίνητρο της τρίμηνης, τετράμηνης ή πεντάμηνης τουριστικής σαιζόν, δεν θα υφίσταται πλέον προς αντιστάθμισμα των απωλειών του χειμώνα. Έτσι κατά τη διάρκεια του χειμώνα κανείς πλέον περιορισμός δεν θα υπάρχει για τους γιατρούς των νησιών ή ακριτικών περιοχών ή απομακρυσμένων περιοχών και έτσι το μεν χειμώνα θα κατακλύζουν τα μεγάλα αστικά κέντρα, το δε καλοκαίρι θα ενδημούν σε μεγάλους τουριστικούς προορισμούς με σκοπό την αποκόμιση κέρδους. Παράλληλα θα ενισχυθούν οι «επεκτατικές» τάσεις από Αθήνα προς Βοιωτία, Κόρινθο, Άργος, Ναύπλιο και ενγένει κοντινές περιοχές αντίστοιχα σε Θεσσαλονίκη, Πάτρα κλπ. προς επίσης γειτονικούς νομούς ή περιοχές- με αποτέλεσμα τον ουσιαστικό μαρασμό αυτών των περιοχών και την εξαφάνιση 16

ουσιαστικά των γιατρών των περιοχών αυτών σε μόνιμη βάση και τη μετακόμισή τους σε αστικά κέντρα, χωρίς προϋποθέσεις και χωρίς κανόνες. Θα μπορούσε να υπάρξει ο ισχυρισμός ότι τα νησιά και σε άλλες περιοχές της περιφέρειας, ακόμη και οι ακριτικές, θα μπορούσαν να έχουν καλύτερη παροχή περίθαλψης επειδή γιατροί, και ικανοί από αστικά κέντρα θα επισκέπτονται κατά καιρούς τις περιοχές αυτές. Όμως οι επισκέψεις θα γίνονται με επιμέλεια των ίδιων των γιατρών και όχι με βάση κανόνες που λ.χ. θα συντάσσει ο οικείος Ιατρικός Σύλλογος. Έτσι και πάλι το μόνο αποτέλεσμα θα είναι να χάνουν οι τοπικοί γιατροί αντικείμενο και στο τέλος να εξαναγκασθούν εκ των πραγμάτων σε εγκατάλειψη της περιφέρειας και των νησιών. Θα μπορούσε να ισχυρισθεί κανείς ότι αν μια ειδικότητα δεν υπάρχει, λ.χ. νευροχειρουργική, αγγειοχειρουργική, θα ήταν ευτύχημα για την περιφέρεια ή τα νησιά να προσφέρει τις υπηρεσίες ειδικός γιατρός. Ο αντίλογος έγκειται στο ότι ούτως ή άλλως αν δεν υπάρχει μια ειδικότητα είναι ευπρόσδεκτη στον οικείο Ιατρικό Σύλλογο, ο οποίος θα πρέπει να κάνει δεκτή την αίτηση για ορισμένες ημέρες και ώρες μέχρι να εγκατασταθεί στην πόλη ή χωριό ειδικός γιατρός. Ούτως ή άλλως οι αποφάσεις των Ιατρικών Συλλόγων, ως ΝΠΔΔ, στις αιτήσεις για να έρχονται γιατροί από άλλους Ιατρικούς Συλλόγους και να ασκούν ιατρική θα πρέπει να είναι αιτιολογημένες και να έχουν ως γνώμονα τα έννομα των κατοίκων της περιοχής, δηλαδή τη διαφύλαξη της δημόσιας υγείας, αλλά και τη διαφύλαξη των εννόμων συμφερόντων των γιατρών της περιοχής, που συμβάλει πιο έμμεσα στην προστασία της δημόσιας υγείας. Τους περιορισμούς αυτούς δεν πρόβλεψε ακόμη ο νομοθέτης του Ν. 3919/2011, επείγει όμως η ρύθμιση που να καταργεί την παρ. 4 του άρθρου 2 Ν. 3919/2011, ώστε να υπάρχει και η νομοθετική κατοχύρωση της δυνατότητας των Ιατρικών Συλλόγων ως οργάνων και συμβούλων του Υπουργού Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης και με σκοπό της προστασίας της ανθρώπινης ζωής και δημόσιας υγείας που είναι υπέρτερο δημόσιο συμφέρον 15. Ας σημειωθεί ότι αυτή η διακριτική ευχέρεια που απονέμεται προς τους Ιατρικούς Συλλόγους δεν θίγει ιδιαίτερα την ελευθερία του επαγγέλματος, ενός επαγγέλματος που λόγω των μακρόχρονων σπουδών ούτως ή άλλως παρουσιάζει ιδιαιτερότητες και δεν είναι εύκολο για τον καθένα, δεν στοιχειοθετεί δε κάποιο περιοριστικό αριθμό ατόμων, μόνο πιστεύουμε ότι ως ελάχιστο πρέπει να διατηρηθεί η ισορροπία κατά τα ανωτέρω και οι αρμοδιότητες των Ιατρικών Συλλόγων ως προς το ζήτημα αυτό. Ούτως ή άλλως, όπως τονίσθηκε παραπάνω, οι αποφάσεις των Ιατρικών Συλλόγων θα πρέπει να είναι κατά περίπτωση είναι αιτιολογημένες και θα είναι, όπως προαναφέρθηκε, αιτιολογημένες. Οι περιορισμοί επομένως που έχουν τεθεί είναι: α) πρόσφοροι, διότι με αυτό τον τρόπο δεν θα επιδεινωθεί το ποσοστό των γιατρών που καλύπτουν τις άγονες περιοχές ή και τις περιοχές οι οποίες επί 8 περίπου μήνες είναι άγονοι και δύσκολοι στην πρόσβαση και επί 4 μήνες, και 15 Συντ 5 παρ. 2 και 5. 17

συγκεκριμένα οι θερινοί ή εκείνοι που παρουσιάζουν τουριστικό ενδιαφέρον, έχουν και άμεσο οικονομικό ενδιαφέρον λόγω της αυξημένης τουριστικής κίνησης, όπως συμβαίνει στα νησιά. β) αναγκαίοι, διότι είναι απαραίτητο να διαφυλάσσεται η δημόσια υγεία των πολιτών, ενώ η άδεια του Ιατρικού Συλλόγου που πρέπει να δώσει και πρέπει να είναι αιτιολογημένη, δεν κρίνονται υπερβολικά, και γ) αναλογικοί προς τη σπουδαιότητα του επιδιωκομένου να εξυπηρετηθεί επιτακτικού λόγου δημοσίου συμφέροντος, της δημόσιας υγείας, διότι δεν υφίσταται λιγότερο παρεμβατικός και εξίσου αποτελεσματικός περιορισμός που θα μπορούσε να διαφυλάξει τον σκοπό αυτό. Οι εν λόγω γεωγραφικοί κυρίως περιορισμοί δεν εισάγουν διάκριση ανάλογα με την ιθαγένεια ή, όσον αφορά τα ιατρεία, ανάλογα με την έδρα τους. Συνεπώς, μπορούν να διατηρηθούν οι εν λόγω περιορισμοί και έτσι πρέπει να θεωρηθούν σε ισχύ οι διατάξεις των άρθρων 14, 15, 17 Α.Ν. 1565/1939, 7 Ν. 3418/2005 και κάθε συναφής διάταξη, όπως λ.χ. γεωγραφικοί περιορισμοί και αδειοδοτήσεις που το Π.Δ. 84/2001, όπως σήμερα ισχύει, θέτει. Στη διάθεσή σας για κάθε περαιτέρω διευκρίνιση. Με τιμή, Χάρης Πολίτης 18