9. ε ρ γ α τ ι κ ο δ ι κ α ι ο

456 ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΑΤΡΩΝ 9. ε ρ γ α τ ι κ ο δ ι κ α ι ο 42/2009 (Πρόεδρος: Χρήστος Χασιώτης, Πρόεδρος Εφετών). (Δικαστές: Δημήτριος Νινιός, Ελένη Κατσούλη-Εισηγήτρια, Εφέτες). (Δικηγόροι: Γεωργία Βενέτη, Παναγιώτης Καραμπούλιας). ΟΤΕ. Σύμβαση εργασίας με το προσλαμβανόμενο προσωπικό. Μόνιμο και δόκιμο. Οδηγίες της Ε.Ο.Κ. Αποτελούν παράγωγο κοινοτικό δίκαιο και δεσμεύουν κάθε κράτος-μέλος της κοινότητας στο οποίο απευθύνεται και το οποίο έχει την υποχρέωση να πραγματοποιήσει το αποτέλεσμα αυτό μέσα στην τασσόμενη προθεσμία, με μέσα που θα επιλέξει αυτό. Αν το κράτος δεν συμμορφωθεί εμπρόθεσμα, συνεπάγεται την άμεση ισχύ της στην εσωτερική έννομη τάξη του κράτους-μέλους που είναι ο αποδέκτης της. Η ισχύς της όμως εκτείνεται μόνο κατά του κράτους-μέλους που παρέλειψε να την καταστήσει «εθνικό δίκαιο» και των αντίστοιχων κρατικών φορέων και όχι και στις μεταξύ των ιδιωτών σχέσεις (κάθετη και όχι οριζόντια ισχύς). Οδηγία 1999/70 Ε.Κ του Συμβουλίου της 28/6/1999. Προβλέπει ότι οι συμβάσεις εργασίας αορίστου χρόνου είναι και θα συνεχίσουν να είναι η γενική μορφή εργασιακών σχέσεων μεταξύ εργοδοτών και εργαζομένων, οι δε συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου ανταποκρίνονται σε ορισμένες περιστάσεις, στις ανάγκες τόσο των εργοδοτών όσο και των εργαζομένων. Η οδηγία αυτή προβλέπει ακόμα πότε οι διαδοχικές συμβάσεις χαρακτηρίζονται συμβάσεις ή σχέσεις αορίστου χρόνου. Η οδηγία όμως αυτή είναι φανερό ότι δεν περιέχει κανόνες κοινοτικού δικαίου σαφείς και ορισμένους, δεκτικούς εφαρμογής στην ελληνική έννομη τάξη. Πάντως στόχος είναι ή αποτροπή της κατάχρησης να συνάπτονται διαδοχικές συμβάσεις ή σχέσεις εργασίας ορισμένου χρόνου αλλά αυτό προϋποθέτει συγκεκριμένα μέτρα προσαρμογής που θα λάβει ο εθνικός νομοθέτης. Το π.δ.81/2003 που εκδόθηκε προς συμμόρφωση της ελληνικής πολιτείας προς την οδηγία 1999/70/ΕΚ αναφέρει ότι οι διατάξεις του εφαρμόζονται σε συμβάσεις ή ανανεώσεις συμβάσεων ή σχέσεις εργασίας που συνάπτονται μετά τη θέση σε ισχύ του π..δ 81/2003 που εκδόθηκε προς συμμόρφωση της ελληνικής πολιτείας προς την Οδηγία 1999/70/ΕΚ δηλαδή από τις 2/4/2003. Περιστατικά που αναφέρονται σε πρόσληψη εργάτη στις 26/8/2002 για εργασία οκτώ μηνών αλλά εργάστηκε 22μήνες οπότε έπαψε ο ΟΤΕ να δέχεται τις υπηρεσίες του. Η αγωγή (κατά το Εφετείο) δεν είναι νόμιμη γιατί οι τρεις συμβάσεις εργασίας ήταν ορισμένου χρόνου, που συνήφθησαν υπό το καθεστώς του Γενικού Κανονισμού Προσωπικού του ΟΤΕ, που έχει ισχύ ουσιαστικού νόμου, και απαγορεύει τη μετατροπή τους σε σύμβαση αορίστου χρόνου. Στη διάταξη του άρθρου 2 παρ.2 του ισχύοντος από 10-6-1999 Γενικού Κανονισμού Προσωπικού (Γ.Κ.Π.) του Οργανισμού Τηλεπικοινωνιών Ελλάδος (Ο.Τ.Ε.), που τέθηκε σε ισχύ με την από 10-6-1999 Εθνική Συλλογική Σύμβαση Εργασίας (ΕΣΣΕ),όρος 21, και σύμφωνα με το άρθρο 7 παρ.1 του Ν.1876/1990 έχει ισχύ ουσιαστικού νόμου, ορίζονται τα εξής: «Ο Οργανισμός δύναται προς κάλυψη έκτακτων και πρόσκαιρων αναγκών να προσλαμβάνει έκτακτο προσωπικό με

ΕΡΓΑΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ 457 σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ορισμένου χρόνου κατά σύστημα, όρους, διαδικασία και προϋποθέσεις που καθορίζονται με απόφαση της Διοίκησης. Η σύμβαση εργασίας απαγορεύεται να παραταθεί ή να ανανεωθεί ή να μετατραπεί σε σύμβαση αόριστου χρόνου». Εξάλλου, κατά την παράγραφο 1 του ιδίου ως άνω άρθρου του Γ.Κ.Π. του ΟΤΕ «Το υπαγόμενο στον παρόντα Κανονισμό προσωπικό διακρίνεται σε Μόνιμο και Δόκιμο Δόκιμο είναι το προσωπικό που προσλαμβάνεται με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας διάρκειας ενός έτους, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 4 του Κανονισμού ορίζεται για το υπό πρόσληψη (δόκιμο) προσωπικό ότι «η πρόσληψη θα γίνεται έπειτα από προκήρυξη των θέσεων, για κάλυψη των κατά τόπους υπηρεσιακών αναγκών, είτε μέσω διαγωνισμού, είτε με επιλογή ύστερα από συνέντευξη. Οι υπό πρόσληψη θα υπόκεινται σε εκπαίδευση στη Σχολή Προσωπικού του ΟΤΕ επί ανάλογο χρόνο, που θα καθορίζεται εκάστοτε αρμοδίως και όσοι από αυτούς αποφοιτούν επιτυχώς θα υπογράφουν σύμβαση εξαρτημένης εργασίας υπό δοκιμή εργασίας ενός έτους, άλλως δεν προσλαμβάνονται». Περαιτέρω από τις διατάξεις του άρθρου 249 παρ.1, 3 της Ενοποιημένης απόδοσης της Συνθήκης της Ε.Ο.Κ. προκύπτει, ότι οι οδηγίες αποτελούν παράγωγο κοινοτικό δίκαιο και δεσμεύουν κάθε κράτος- μέλος της Κοινότητας, στο οποίο απευθύνονται, καθόσον αφορά το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα, αλλά αφήνουν την επιλογή του τύπου και των μέσων στην αρμοδιότητα των εθνικών αρχών. Γι αυτό απευθύνονται κατ ανάγκην όχι απευθείας προς τους ιδιώτες, θεσπίζοντας δικαιώματα και υποχρεώσεις τους, αλλά μόνο προς τα κράτημέλη, αφού μόνο αυτά έχουν τη δυνατότητα να λάβουν τα μέτρα, με τα οποία θα καταστεί εφικτή η επίτευξη του επιδιωκόμενου αποτελέσματος. Το κράτος μέλος, που είναι αποδέκτης της οδηγίας, έχει την υποχρέωση να πραγματοποιήσει το αποτέλεσμα αυτό μέσα στην τασσόμενη προθεσμία, με μέσα, όμως, τα οποία αυτό θα επιλέξει. Αν η οδηγία περιέχει κανόνες σαφείς και ορισμένους, δεκτικούς απευθείας εφαρμογής (δηλαδή χωρίς αιρέσεις ή περιθώρια επιλογής), η παράλειψη του εθνικού νομοθέτη να την εκτελέσει εμπρόθεσμα συνεπάγεται την άμεση ισχύ της στην εσωτερική έννομη τάξη του κράτους-μέλους που είναι ο παραλήπτης αυτής. Η ισχύς της όμως εκτείνεται μόνο κατά του κράτους-μέλους που παρέλειψε να την καταστήσει «εθνικό δίκαιο» και των αντιστοίχων κρατικών φορέων. Δεν εκτείνεται και στις μεταξύ των ιδιωτών σχέσεις. Είναι δηλαδή κάθετη και όχι οριζόντια. Η οριζόντια ισχύς αυτής ολοκληρώνεται μόνο με την έκδοση πράξεως του εθνικού νομοθέτη που μετατρέπει την οδηγία σε κανόνα εσωτερικού δικαίου (ΟλΑΠ 23/1998 ΕλλΔνη 39.793). Στις 10-7-1999 δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων η Οδηγία 1999/70/ΕΚ του Συμβουλίου της 28-6-1999, ύστερα από τη συμφωνία-πλαίσιο, την οποία συνήψαν στις 18-3-1999 οι διεπαγγελματικές οργανώσεις γενικού χαρακτήρα CES, UNICH και CEEP, στο άρθρο 2 της οποίας ορίζεται ότι στα κράτη-μέλη παρέχεται προθεσμία συμμορφώσεως προς το περιεχόμενο της Οδηγίας αυτής έως τις 10-7-2001, με δυνατότητα παράτασης της εν λόγω προθεσμίας έως τις 10-7-2002, της οποίας (δυνατότητας) η Ελλάδα έκαμε χρήση. Στο προοίμιο της Οδηγίας αυτής αναφέρεται, μεταξύ άλλων, ότι τα μέρη της παρούσας συμφωνίας αναγνωρίζουν, ότι

458 ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΑΤΡΩΝ οι συμβάσεις αόριστου χρόνου είναι και θα συνεχίσουν να είναι γενική μορφή εργασιακών σχέσεων μεταξύ εργοδοτών και εργαζομένων και ότι συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου ανταποκρίνονται, σε ορισμένες περιστάσεις, στις ανάγκες τόσο των εργοδοτών όσο και των εργαζομένων. Ορίζει ειδικότερα η Οδηγία αυτή, μεταξύ άλλων, ότι η παρούσα συμφωνία εφαρμόζεται σε όλους τους εργαζόμενους ορισμένου χρόνου που έχουν σύμβαση ή σχέση εργασίας, όπως αυτές καθορίζονται από τη νομοθεσία, στις συλλογικές συμβάσεις ή την πρακτική κάθε κράτους-μέλους (ρήτρα 2) και ότι για να αποτραπεί η κατάχρηση που μπορεί να προκύψει από τη χρησιμοποίηση διαδοχικών συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισμένου χρόνου, τα κράτη μέλη, ύστερα από διαβουλεύσεις με τους κοινωνικούς εταίρους, ή και οι κοινωνικοί εταίροι, όταν δεν υπάρχουν ισοδύναμα νομοθετικά μέτρα για την πρόληψη των καταχρήσεων, λαμβάνουν, κατά τρόπο που να λαμβάνει υπόψη τις ανάγκες των ειδικών τομέων ή και κατηγοριών εργαζομένων, ένα ή περισσότερα από τα αναφερόμενα μέτρα και ειδικότερα καθορίζουν α) αντικειμενικούς λόγους που να δικαιολογούν την ανανέωση τέτοιων συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας β)τη μέγιστη συνολική διάρκεια διαδοχικών συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισμένου χρόνου γ)τον αριθμό των ανανεώσεων τέτοιων συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας. Επίσης τα κράτη-μέλη ύστερα από διαβουλεύσεις με τους κοινωνικούς εταίρους ή και οι κοινωνικοί εταίροι καθορίζουν, όταν χρειάζεται, τις συνθήκες υπό τις οποίες συμβάσεις ή σχέσεις εργασίας ορισμένου χρόνου θεωρούνται «διαδοχικές» και χαρακτηρίζονται συμβάσεις ή σχέσεις αορίστου χρόνου (ρήτρα 5). Είναι φανερό ότι η πιο πάνω Οδηγία δεν περιέχει κανόνες κοινοτικού δικαίου σαφείς και ορισμένους δεκτικούς απευθείας εφαρμογής στην ελληνική έννομη τάξη, δηλαδή η Οδηγία αυτή δεν είναι χωρίς αιρέσεις ή περιθώρια επιλογής από τον εθνικό νομοθέτη. Η επίτευξη του στόχου της Οδηγίας, που είναι η αποτροπή της κατάχρησης να συνάπτονται διαδοχικές συμβάσεις ή σχέσεις εργασίας ορισμένου χρόνου, προϋποθέτει συγκεκριμένα μέτρα προσαρμογής, που θα λάβει ο εθνικός νομοθέτης, ο οποίος καλείται να εξειδικεύσει τις συνθήκες, κάτω από τις οποίες οι συμβάσεις ορισμένου χρόνου θεωρούνται διαδοχικές και μπορούν να χαρακτηρισθούν ως αορίστου χρόνου. Τα κράτη μέλη, δηλαδή, διαθέτουν ευρεία ευχέρεια επιλογής μεταξύ περισσοτέρων λύσεων για να αποτρέψουν την καταχρηστική χρησιμοποίηση των διαδοχικών συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου, χωρίς να επιβάλλεται, σε περίπτωση σύναψης τέτοιων συμβάσεων, ο χαρακτηρισμός αυτών ως συμβάσεων αορίστου χρόνου, καθόσον τούτο προβλέπεται ως μέτρο δυνητικό (ΟλΑΠ 20/2007 Α ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ). Ο εθνικός νομοθέτης συμμορφούμενος προς την παραπάνω Οδηγία εξέδωσε το π.δ. 81/2003, η ισχύς του οποίου άρχισε από τη δημοσίευση του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (2-4-2003), του οποίου ο σκοπός κατά το άρθρο 1 είναι «η προσαρμογή της Ελληνικής νομοθεσίας προς τις διατάξεις της Οδηγίας 1999/70/ΕΚ του Συμβουλίου της 28ης Ιουνίου1999». Σύμφωνα δε με το άρθρο 5 παρ.5 του άνω π.δ/τος «οι διατάξεις του παρόντος άρθρου εφαρμόζονται σε συμβάσεις ή ανανεώσεις συμβάσεων ή σχέσεις εργασίας που συνάπτονται μετά τη θέση σε ισχύ του παρόντος διατάγματος» δηλαδή κατά το άρθρο 9 αυτού

ΕΡΓΑΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ από τη δημοσίευση του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (2-4-2003). Το εν λόγω άρθρο ορίζει στην παράγραφο 1 αυτού ότι «Η χωρίς περιορισμό ανανέωση των συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου είναι επιτρεπτή, αν δικαιολογείται από έναν αντικειμενικό λόγο. α) Αντικειμενικός λόγος υφίσταται ιδίως Αν η σύναψη σύμβασης για ορισμένου χρόνο επιβάλλεται από διάταξη νόμου ή κανονιστική διάταξη». Δεν περιέχει, συνεπώς, η Οδηγία 99/70/ΕΚ του Συμβουλίου της 28-6-1999 κανόνες σαφείς και ακριβείς, δεκτικούς απευθείας εφαρμογής, αλλά αντίθετα παρέχει στον εθνικό νομοθέτη περιθώρια διακριτικής επιλογής. Γι αυτό δεν έχει καμμία ισχύ πριν από την παρεμβολή του εθνικού νομοθέτη. Σύμφωνα, λοιπόν, με τα προαναφερόμενα, δεν είναι αμέσως εφαρμόσιμη μετά τη λήξη της προθεσμίας προσαρμογής, ώστε να ισχύσει στο μεσοδιάστημα από 10-7-2002, που έληξε ο χρόνος προσαρμογής, μέχρι την έναρξη της ισχύος του π.δ. 81/2003 (βλ.σχετ.εφ.αθ. 9162/1992 ΕλλΔνη 34.403 και τις παρατηρήσεις Στεφ.Ματθία, Ιωάννη Καράκωστα, Κοινοτικοί Κανόνες και εθνικό δίκαιο, εκδ. 1997, σελ.45 επ., Κων.Μποτόπουλου, Η λειτουργία των οδηγιών στο εθνικό εταιρικό δίκαιο ΔΕΕ 6 (1997), 555-562). Στην προκειμένη περίπτωση, ο ενάγων και ήδη εφεσίβλητος με την από 20-9-2004 αγωγή του ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου εκθέτει, ότι στις 26-8-2002 προσλήφθηκε από την εναγομένη και ήδη εκκαλούσα ανώνυμη εταιρία, κατ εφαρμογή του άρθρου 2 παρ.2 του ΓΚΠ/ΟΤΕ, με έγγραφη σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ορισμένου χρόνου (οκτάμηνης διάρκειας), η οποία ανανεώθηκε άλλες δύο φορές, προκειμένου να εργασθεί ως εργάτης για την κάλυψη 459 δήθεν έκτακτων και εποχιακών αναγκών της εναγομένης. Ότι δυνάμει της ανωτέρω συμβάσεως απασχολήθηκε στη εναγομένη επί 22 μήνες, ήτοι από 26-8-2002 έως 25-6-2004, οπότε η εναγομένη έπαυσε να αποδέχεται τις υπηρεσίες του. Ότι από την αρχή της πρόσληψης του απασχολήθηκε ως τεχνίτης, στελεχώνοντας τα τεχνικά συνεργεία επίβλεψης, συντήρησης και επιδιόρθωσης του δικτύου του τηλεπικοινωνιακού διαμερίσματος Μεσολογγίου της εναγομένης, καλύπτοντας πάγιες και διαρκείς ανάγκες αυτής, με αποτέλεσμα οι συμβάσεις ορισμένου χρόνου, που κατάρτισε με την εναγομένη, να αποτελούν μία ενιαία σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου. Και ότι ενόψει αυτών ο χρονικός περιορισμός της διάρκειας της από 26-8-2002 συμβάσεως του και των εν συνεχεία διαδοχικών ανανεώσεων αυτής δεν εδικαιολογείτο από λόγους αντικειμενικούς και ειδικότερα από την εποχικότητα των έργων της εναγομένης και από τη φύση των υπηρεσιών που αυτός παρείχε σ αυτήν, ούτε από τη φύση και το είδος των καλυπτομένων από την εργασία του αναγκών της εναγομένης και, συνεπώς, συνάφθηκε με πρόθεση καταστρατήγησης των διατάξεων του ν.2112/1920 περί υποχρεωτικής καταγγγελίας των αορίστου χρόνου συμβάσεων εργασίας και είναι παράνομη και άκυρη η απόλυση του, καθόσον έγινε χωρίς να τηρηθεί ο έγγραφος τύπος και να του καταβληθεί η νόμιμη αποζημίωση. Ζητεί δε ο ενάγων α)να αναγνωρισθεί ότι συνδέεται εξ υπαρχής με την εναγομένη με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου από την ημεροχρονολογία που αναγράφεται στην αγωγή, β)να αναγνωρισθεί η ακυρότητα της απόλυσης του, και γ)να υποχρεωθεί η εναγομένη να αποδέχεται τις προσηκόντως προσφερόμενες υπηρεσίες του,

460 ως συνδεόμενου με αυτήν με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου. Με αυτό το ιστορικό και αιτήματα η αγωγή είναι απορριπτέα ως μη νόμιμη, διότι, όπως στις νομικές σκέψεις της παρούσας αναπτύχθηκε, οι επίδικες συμβάσεις εργασίας του ενάγοντος συνήφθησαν ως ορισμένου χρόνου με βάση τον έχοντα ισχύ ουσιαστικού νόμου Γενικό Κανονισμό Προσωπικού του ΟΤΕ (άρθρ. 2 παρ.2), βάσει του οποίου απαγορεύεται η μετατροπή τους σε σύμβαση αορίστου χρόνου. Επομένως, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, που, με την εκκαλούμενη απόφαση του έκρινε νόμιμη την αγωγή, την οποία ακολούθως δέχθηκε ως και κατ ουσίαν βάσιμη, αναγνωρίζοντας ότι: α) ο ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΑΤΡΩΝ ενάγων συνδέεται με την εναγομένη, από της προσλήψεως του στις 26-8-2002, με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, β) είναι άκυρη η από 25-6- 2004 καταγγελία της ως άνω συμβάσεως του, και υποχρεώνοντας την εναγομένη να αποδέχεται τις προσηκόντως προσφερόμενες υπηρεσίες του, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις διατάξεις των άρθρων 2 παρ.2 του Γ.Κ.Π/ΟΤΕ, 8 παρ.3 του Ν.2112/1920 και 5 του ΠΔ 81/2003. Πρέπει, λοιπόν, κατά παραδοχή της εφέσεως της εναγομένης να εξαφανιστεί η εκκαλουμένη απόφαση, να κρατηθεί από το Δικαστήριο τούτο η υπόθεση (άρθρ. 535 παρ.1κπολδ) και να απορριφθεί η ένδικη αγωγή ως μη νόμιμη. 45/2009 (Πρόεδρος: Χρήστος Χασιώτης, Πρόεδρος Εφετών). (Δικαστές: Δημήτριος Νινιός, Δημήτριος Ρέκκας-Εισηγητής, Εφέτες). (Δικηγόροι: Αγγελική Σπηλιοπούλου, Γιάννης Μαρίνος). Αδικαιολόγητος πλουτισμός. Στοιχείο του πραγματικού είναι και η ανυπαρξία ή ελαττωματικότητα της αιτίας βάσει της οποίας έγινε η περιουσιακή μετακίνηση και επήλθε ο πλουτισμός του λήπτη. Τέτοια έλλειψη υπάρχει και όταν η αιτία της παροχής είναι παράνομη εξ αιτίας απαγορευτικής διατάξεως νόμου. Αυτό συμβαίνει και στην παροχή εργασίας από εργαζόμενο που δεν έχει τα απαιτούμενα, κατά νόμο, τυπικά προσόντα για τη συγκεκριμένη εργασία. Στοιχεία του δικογράφου αγωγής εργαζομένου που δεν έχει τα τυπικά προσόντα για την παρεχόμενη εργασία και ασκεί αγωγή με επικουρική βάση τον αδικαιολόγητο πλουτισμό είναι η επίκληση της ακυρότητας της συμβάσεως χωρίς να απαιτείται να αναφέρονται και οι λόγοι στους οποίους οφείλεται η ακυρότητα. Από το άρθρο 904 του ΑΚ, που ορίζει ότι όποιος έγινε πλουσιότερος χωρίς νόμιμη αιτία από την περιουσία ή με ζημία άλλου, έχει υποχρέωση να αποδώσει την ωφέλεια, προκύπτει ότι στοιχείο του πραγματικού κάθε απαιτήσεως αδικαιολόγητου πλουτισμού είναι, εκτός άλλων, και η ανυπαρξία ή η ελαττωματικότητα της αιτίας, βάσει της οποίας έγινε η περιουσιακή μετακίνηση και επήλθε ο πλουτισμός του λήπτη. Αν λείπει το στοιχείο αυτό, δηλαδή αν η ως άνω αιτία δεν είναι ανύπαρκτη ή ελαττωματική, δεν στοιχειοθετείται απαίτηση από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, αφού η απαίτηση αυτή προϋποθέτει έλλειψη αξιώσεως από τη (νόμιμη αιτία). Τέτοια έλλειψη υπάρχει και όταν η αιτία παροχής είναι παράνομη, εξαιτίας απαγορευτικής διατάξεως νόμου, τούτο δε συμβαίνει και στην περίπτωση παροχής εργασί-

ΕΡΓΑΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ας από εργαζόμενο που δεν έχει τα απαιτούμενα, κατά νόμο, για τη συγκεκριμένη εργασία τυπικά προσόντα. Στην περίπτωση αυτή, αν ασκηθεί αγωγή, με την οποία αναζητείται ευθέως από τον ενάγοντα εργαζόμενο ο πλουτισμός (ωφέλεια) του εναγομένου εργοδότη, εξαιτίας της ακυρότητας της συμβάσεως εργασίας, για να είναι ορισμένη η αγωγή, θα πρέπει να αναφέρονται στο δικόγραφο αυτής, σύμφωνα με το άρθρο 216 1α του ΚΠολΔ, τα περιστατικά που συνεπάγονται την ακυρότητα της συμβάσεως και συνιστούν το λόγο για τον οποίο η αιτία της εντεύθεν ωφέλειας του εργοδότη δεν είναι νόμιμη. Αν όμως η βάση της αγωγής από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό σωρεύεται, κατά δικονομική επικουρικότητα (αρθρ. 219 ΚΠολΔ), υπό την ενδοδιαδικαστική αίρεση της απορρίψεως της κύριας βάσεως αυτής από τη σύμβαση εργασίας, αρκεί, για την πληρότητα της πιο πάνω επικουρικής βάσεως, να γίνεται απλή επίκληση της ακυρότητας της συμβάσεως, χωρίς 461 να απαιτείται να αναφέρονται και οι λόγοι στους οποίους οφείλεται η ακυρότητα. Και τούτο, διότι στην τελευταία περίπτωση η επικουρική βάση της αγωγής θα εξετασθεί μόνο αν η στηριζόμενη στην έγκυρη σύμβαση εργασίας κύρια βάση της αγωγής απορριφθεί, μετά παραδοχή της ακυρότητας της συμβάσεως για συγκεκριμένο λόγο, ο οποίος, είτε κατ αυτεπάγγελτη έρευνα, είτε κατ ένσταση του εναγομένου εργοδότη, αποτέλεσε ήδη αντικείμενο της δίκης και πληρούται έτσι ο σκοπός της διατάξεως του άρθρου 216 του ΚΠολ- Δικ, η οποία απαιτεί σαφή τη έκθεση των γεγονότων που θεμελιώνουν την αγωγή. Επομένως στη δικονομικώς ενιαία εκδίκαση της επικουρικής βάσεως της αγωγής από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό δεν είναι αναγκαία η επίκληση από τον εργαζόμενο του λόγου ακυρότητας της συμβάσεως εργασίας που διαγνώστηκε ήδη δικαστικώς στην ίδια δίκη και είναι έτσι δεδομένος, κατά την εξέταση της ως άνω επικουρικής βάσεως (ΟλΑΠ 23/2003). 85/2009 (Πρόεδρος: Νικόλαος Τρούσας, Πρόεδρος Εφετών). (Δικαστές: Δημήτριος Νίττας, Ανδρέας Κακολύρης-Εισηγητής, Εφέτες). (Δικηγόροι: Δημήτριος Παπαγεωργίου, Παντελής Κιτσάκης). Προσωπικό ΚΤΕΛ. Η αδικαιολόγητη άρνηση του μισθωτού να παρέχει τις υπηρεσίες του συνιστά σιωπηρή καταγγελία σύμβασης εργασίας αορίστου χρόνου. Δεν θεωρείται καταγγελία η αποχή από την εργασία του μισθωτού λόγω αποδεδειγμένης ασθένειάς του. Υποχρέωση του μισθωτού του ΚΤΕΛ να ειδοποιήσει εγκαίρως την υπηρεσία του και να υποβάλει γνωμάτευση της αρμόδιας υπηρεσίας του ΙΚΑ, αλλιώς καμία αποχή από την εργασία λόγω ασθένειας δεν δικαιολογείται Β.Δ της 25-6/6-8-1956. Κανονισμός προσωπικού των ΚΤΕΛ. Η καταγγελία της συμβάσεως εργασίας αορίστου χρόνου (άρθρ. 669, 672 ΑΚ) είναι μονομερής αναιτιώδης δικαιοπραξία και μπορεί να γίνει και από τον εργαζόμενο όχι μόνο ρητώς, αλλά και σιωπηρώς, δηλαδή με πράξεις από τις οποίες κατά τρόπο αναμφίβολο προκύπτει κατ αντικειμενική κρίση η βούληση

462 ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΑΤΡΩΝ του για τη λύση της συμβάσεως. Τέτοια δε, καταγγελία (σιωπηρή) από ορισμένη συμπεριφορά του μισθωτού μπορεί να συνιστά με βάση τις συγκεκριμένες συνθήκες και η αδικαιολόγητη άρνηση του μισθωτού να παρέχει τις υπηρεσίες του. Εξάλλου στο άρθρο 5 παρ.3 του ν.2112/1920, όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο 3 του ν. 4558/1930 ορίζονται: «Αποχή υπαλλήλου από την εργασία οφειλόμενη εις βραχείας σχετικής διάρκειας ασθένειαν, προσηκόντως αποδεδειγμένη ή προκειμένου περί γυναικός εις λοχείαν, δεν θεωρείται ως λύσις της συμβάσεως εκ μέρους αυτού. Ως βραχείας διαρκείας ασθένεια ερμηνεύεται η διαρκούσα ένα μήνα δι υπαλλήλους υπηρετούντας μέχρι τεσσάρων ετών, τρείς μήνας δι υπαλλήλους υπηρετούντας πλέον των τεσσάρων ετών, όχι όμως και πλέον των δέκα ετών, τέσσαρας μήνας δι υπαλλήλους υπηρετούντας πλέον των δέκα ετών, όχι όμως και πλέον των δέκα πέντε ετών, και εξ μήνας δια τους υπηρετούντας επί χρόνον ανώτερο των δέκα πέντε ετών». Περαιτέρω το άρθρο 13 παρ.1 του Β.Δ. της 25-6/6.8.1956 περί Κανονισμού Προσωπικού του ΚΤΕΛ, το οποίο ισχύει όπως έχει τροποποιηθεί και αριθμηθεί από το άρθρο πρώτο του Β.Δ. 235/1968, αφού καταρχήν παραπέμπει στις πιο πάνω διατάξεις, προσθέτει περαιτέρω στο μεν εδάφιο α ότι δεν θεωρείται όμως καταγγελία της συμβάσεως εργασίας εκ μέρους του ασθενούντος μισθωτού, εκ της εργασίας αποχής του, λόγω αποδεδειγμένης κατά τις διατάξεις του επόμενου εδαφίου ασθενείας του, εκτός της περιπτώσεως της διαρκούς ανικανότητας, στο δε εδάφιο β ορίζεται ότι ουδεμία αποχή εκ της εργασίας λόγω ασθενείας δικαιολογείται και ουδεμία υποχρέωσις καταβολής μισθού οφείλεται εάν και εφόσον ο ασθενής δεν ειδοποιήσει εγκαίρως περί τούτου και δεν υποβάλει γνωμάτευσιν της αρμόδιας υπηρεσίας του ΙΚΑ περί της ασθένειας του και της προσωρινής ανικανότητας του προς εργασίαν. Τέλος το άρθρο 14 παρ.1 περ. ε του ιδίου ως άνω Β.Δ/τος ορίζει ότι το προσωπικό απολύεται της εργασίας λόγω αδικαιολογήτου απουσίας παρατεινομένης πέραν των πέντε (5) συνεχών ημερών. Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών προκύπτει ότι θεωρείται αδικαιολόγητη και εξομοιώνεται με καταγγελία της συμβάσεως εργασίας εκ μέρους του μισθωτού του ΚΤΕΛ η αποχή αυτού από την εργασία του λόγω ασθενείας, αν παραμελήσει την έγκαιρη ειδοποίηση του εργοδότη και την υποβολή σε αυτόν γνωματεύσεως της αρμοδίας υπηρεσίας του ΙΚΑ για την ασθένεια του και την προσωρινή ανικανότητα του προς εργασία. Οι συνέπειες αυτές επέρχονται ανεξάρτητα εάν η αποχή από την εργασία δεν έχει υπερβεί τα καθοριζόμενα με το άρθρο 3 του ν. 4558/1930 ανώτατα χρονικά όρια της ως μικρής διάρκειας θεωρούμενης ασθενείας, αφού τα όρια αυτά έχουν εφαρμογή για τους μισθωτούς εκείνους των ΚΤΕΛ που έχουν τηρήσει τις παραπάνω νόμιμες υποχρεώσεις της για έγκαιρη ειδοποίηση και υποβολή στον εργοδότη της ιατρικές γνωματεύσεις του ΙΚΑ (ΑΠ 1078/2003 Εργ.Δ. 2004.101). Σημειωτέον οι συνέπειες αυτές επέρχονται από μόνο το γεγονός ότι η ενάγουσα μισθωτός του ΚΤΕΛ δεν τήρησε τις νόμιμες υποχρεώσεις της για έγκαιρη ειδοποίηση και υποβολή στον εργοδότη της ιατρικής γνωμάτευσης.

ΕΡΓΑΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ 463 94/2009 (Πρόεδρος: Νικόλαος Τρούσας, Πρόεδρος Εφετών (Δικαστές: Δημήτριος Νίττας, Επαμεινώνδας Παπαγιαννόπουλος- Εισηγητής, Εφέτες). Δικηγόροι: Νικόλαος Γιαννόπουλος, Φάνης Κατσίνας, Πέτρος Πέτρου, Φώτης Λουμίτης, Αντώνιος Λαμπρόπουλος, Αναστάσιος Τζουανόπουλος, Νικόλαος Χηνόπουλος). Εργατικό ατύχημα. Ο παθών από ατύχημα που έγινε έπειτα από βίαιο συμβάν κατά την εκτέλεση της εργασίας του ή εξ αφορμής αυτής, υπάγεται στην ασφάλιση του ΙΚΑ, δηλαδή έπαθε στον τόπο της εργασίας του που βρίσκεται μέσα σε ασφαλιστική περιοχή του ΙΚΑ, οπότε θεωρείται αυτοδικαίως ασφαλισμένος σ αυτό (ήδη η ασφάλιση του ΙΚΑ επεκτάθηκε σε όλη τη χώρα με το άρθρο 3 του ν.1305/1982). Στην περίπτωση αυτή απαλλάσσεται ο εργοδότης της υποχρέωσης για αποζημίωση του ν.551/1914 αλλά και το κοινού δίκαιο ευθύνης εκτός αν το ατύχημα οφείλεται σε δόλο του ιδίου ή του προστηθέντος από αυτόν. Η απαλλαγή καλύπτει και την περίπτωση της ειδικής αμέλειας, διατηρεί όμως ο παθών το δικαίωμα για διεκδίκηση της αποζημίωσης για ηθική βλάβη (ή ψυχική οδύνη). Για τη διεκδίκηση της αποζημίωσης αυτής αρκεί να συντρέχει οποιαδήποτε αμέλεια του εργοδότη ή των προστηθέντων από αυτόν. Συντρέχον πταίσμα του παθόντος. Λαμβάνεται υπόψη με τον καθορισμό της αποζημίωσης για ηθική βλάβη. Πρόστηση. Ευθύνη για τις πράξεις των προστηθέντων. Με τη βούληση του προστήσαντος επιτρέπεται η πρόσληψη υποπροστηθέντος από τον προστηθέντα. Ευθύνη και για αυτούς του προστήσαντος. Ασφάλιση γενικής αστικής ευθύνης που περιλαμβάνει τις δαπάνες που προέρχονται άμεσα για ικανοποίηση αξιώσεων τρίτων κατά του λήπτη της ασφάλισης και γεννήθηκαν από πράξεις ή παραλείψεις του για τις οποίες είχε συμφωνηθεί ασφαλιστική κάλυψη. Ο τρίτος που ζημιώθηκε από τον ασφαλισμένο δεν μπορεί να στραφεί κατά της ασφαλιστικής εταιρείας (εξαίρεση για την ασφάλιση των αυτοκινήτων). Σύμβαση ελευθερώσεως. Έννοια. Ζημία που προέρχεται από μηχάνημα εκχύσεως ετοίμου σκυροδέματος από αυτοκίνητο που είναι διασκευασμένο κατάλληλα. Δεν υπάγεται στην έννοια του αυτοκινήτου. Αγωγή κατά νομικού προσώπου για ατύχημα. Απαραίτητα πρέπει να αναφέρεται και το καταστατικό όργανο του οποίου η πράξη κατά την ενάσκηση των καθηκόντων του προκάλεσε το ατύχημα. Αλλιώς η αγωγή είναι αόριστη. Χειριστής μηχανήματος χωρίς την νομιμή άδεια της αρμόδιας αρχής. Συνέπειες. Περιστατικά. Κατά την έννοια του άρθρου 1 του ν. 551/1915, όπως κωδικοποιήθηκε με το β.δ της 24.7./25.8.1920, ως ατύχημα από βίαιο συμβάν που επήλθε από την εκτέλεση της εργασίας ή εξ αφορμής αυτής σε εργάτη ή υπάλληλο, θεωρείται κάθε βλάβη, η οποία είναι αποτέλεσμα βίαιης και αιφνίδιας επενέργειας εξωτερικού αιτίου και δεν θα ελάμβανε ύπαρξη χωρίς την εργασία και την εκτέλεση της, από τις δεδομένες περιστάσεις εκτέλεσης αυτής (ΑΠ 184/2005 ΕλλΔνη 47.488, ΑΠ 1616/2003 ΕλλΔνη 45.768). Περαιτέρω από τις διατάξεις των άρθρων 34 παρ.2 και 60 παρ.3 του α.ν. 1846/1951 σε συνδυασμό με τις διατάξεις του άρθρου 16 παρ.1 και 3 του ν. 551/1915, όπως οι τελευταίες κωδικο-

464 ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΑΤΡΩΝ ποιήθηκαν με το από 24.7/25.8.1920 β.δ συνάγεται, ότι, όταν ο παθών από ατύχημα, που έγινε έπειτα από βίαιο συμβάν κατά την εκτέλεση της εργασίας του ή εξ αφορμής αυτής, υπάγεται στην ασφάλιση του ΙΚΑ, δηλαδή έπαθε στον τόπο της εργασίας του που βρίσκεται μέσα σε ασφαλιστική περιοχή του ΙΚΑ, οπότε ο παθών θεωρείται αυτοδικαίως ασφαλισμένος σ αυτό (ήδη η ασφάλιση του ΙΚΑ επεκτάθηκε σε όλη τη χώρα με το άρθρο τρίτο του ν.1305/1982), τότε ο εργοδότης απαλλάσσεται από κάθε υποχρέωση για αποζημίωση του παθόντος αυτού. Δηλαδή απαλλάσσεται τόσο της κατά το κοινό δίκαιο ευθύνης για αποζημίωση όσο και της προβλεπόμενης από το ν.551/1914 ειδικής αποζημίωσης και μόνο, αν το ατύχημα οφείλεται σε δόλο αυτού (εργοδότη) ή του προσωπικού που προστήθηκε από αυτόν, υποχρεούται αυτός να καταβάλει στον παθόντα την από το παραπάνω άρθρο 34 παρ.2 προβλεπόμενη διαφορά μεταξύ του ποσού της κατά το κοινό δίκαιο αποζημίωσης και του ολικού ποσού των υπό του ΙΚΑ χορηγουμένων σ αυτόν παροχών. Η απαλλαγή αυτή του εργοδότη αφορά όχι μόνο την περίπτωση που το ατύχημα προκάλεσε πράξη ή παράλειψη του εργοδότη ή του παθόντος, αλλά και την περίπτωση που προκλήθηκε από πράξη ή παράλειψη προστηθέντων από τον εργοδότη, καλύπτει δε και την περίπτωση της ειδικής αμέλειας, κατά την οποία το ατύχημα έγινε γιατί δεν τηρήθηκαν οι διατάξεις των ισχυόντων νόμων, διαταγμάτων ή κανονισμών περί των όρων ασφαλείας. Διατηρεί, όμως, ο παθών την αξίωση του για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης ή ψυχικής οδύνης κατά του εργοδότη και του προσώπου που προστήθηκε από αυτόν, όταν το ατύχημα οφείλεται σε πταίσμα τούτων, γιατί η πιο πάνω απαλλαγή τους από κάθε υποχρέωση για αποζημίωση ήτοι για αξίωση εντελώς περιουσιακού χαρακτήρα, δεν καλύπτει και την περιλαμβανόμενη σ αυτήν ως άνω αξίωση για χρηματική ικανοποίηση, αφού καμμία παροχή χορηγούμενη από το ΙΚΑ δεν μπορεί να δικαιολογήσει τον αποκλεισμό της εν λόγω διαφορετικής φύσεως αξιώσεως, η επιδίκαση της οποίας εξαρτάται από την εύλογη κρίση του Δικαστηρίου (ΟλΑΠ 117/1986 ΕλλΔνη 28.112, ΑΠ 434/1992 ΕλΔνη 35.1327, ΑΠ 1602/1998 ΕλλΔνη 42.131). Εξάλλου για να δικαιούται ο παθών σε εργατικό ατύχημα χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης ή ψυχικής οδύνης, αρκεί να συνετέλεσε στην επέλευση του ατυχήματος πταίσμα του εργοδότη ή των προστηθέντων από αυτόν, με την έννοια του άρθρου 914 ΑΚ δηλαδή αρκεί να συντρέχει οποιαδήποτε αμέλεια αυτών και όχι μόνο ειδική αμέλεια περί την τήρηση των όρων ασφαλείας του άρθρα 16 παρ.1 του ν.551/1915 (ΑΠ 1544/2002 ΕλλΔνη 45.1411, ΑΠ 1102/2003 ΕλλΔνη 46.137). Τέλος, από τις διατάξεις των άρθρων 300, 914 και 932 ΑΚ και 1 του ν.551/1915 προκύπτει, ότι χρηματική ικανοποίηση για ηθική βλάβη ή ψυχική οδύνη οφείλεται και επί εργατικού ατυχήματος, όταν συντρέχουν οι όροι της αδικοπραξίας. Η διάταξη του άρθρου 16 παρ.4 του ν.551/1915, κατά την οποία το συντρέχον πταίσμα του παθόντος αντιτάσσεται μόνον εάν αφορά σε παραβίαση διατάξεων ή κανονισμών που θέτουν όρους ασφαλείας στην εργασία, αναφέρεται στην επιδίκαση αποζημίωσης για περιουσιακή ζημία και όχι χρηματικής ικανοποίησης για ηθική βλάβη ή ψυχική οδύνη. Επομένως, για τον καθορισμό του ύψους της εύλογης χρηματικής ικανοποί-

ΕΡΓΑΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ησης, το δικαστήριο της ουσίας πρέπει να λαμβάνει υπόψη, εκτός από τα λοιπά προσδιοριστικά στοιχεία και το τυχόν συντρέχον πταίσμα του παθόντος, που συνεκτιμάται με τα ως άνω στοιχεία (ΑΠ 1524/2005 ΕλλΔνη 47.744, ΑΠ 343/2005 ΕλλΔνη 47.1405). Περαιτέρω, από το άρθρο 71 ΑΚ προκύπτει, ότι το νομικό πρόσωπο ευθύνεται για τις πράξεις ή τις παραλείψεις των οργάνων, που κατά τα άρθρα 65, 67 και 68 ΑΚ το αντιπροσωπεύουν και εκφράζουν τη βούληση του, εφ όσον η πράξη ή η παράλειψη έλαβε χώρα κατά την ενάσκηση των καθηκόντων, που τους είχαν ανατεθεί και παράγει υποχρέωση προς αποζημίωση (ΑΠ 25/2000 Δικ 41/713, ΕφΠειρ. 602/2004, ΕφΑθ 6586/2000 Δικ 42.203, ΕφΠειρ. 822/2003 ΔΕΕ 2003.1352). Ακολούθως, κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 922ΑΚ προστήσας είναι εκείνος, ο οποίος με τη βούληση του δέχεται τις υπηρεσίες του προστηθέντος, που απασχολείται διαρκώς ή παροδικά στη διεκπεραίωση υποθέσεως και γενικά στην εξυπηρέτηση επαγγελματικών, οικονομικών ή κοινωνικών συμφερόντων του προστήσαντος και συνήθως υπόκειται στον έλεγχο ή απλώς στις γενικές οδηγίες και εντολές ή στην επίβλεψη του προστήσαντος. Ο προστήσας ευθύνεται αντικειμενικά προς αποζημίωση του τρίτου, ο οποίος ζημιώθηκε από αδικοπραξία, τελεσθείσα από τον προστηθέντα και ευρισκόμενη σε εσωτερική αιτιώδη σχέση με την εκτέλεση της υπό διεκπεραίωση υποθέσεως του προστήσαντος. Εξάλλου αν με τη βούληση του προστήσαντος, ο αρχικός προστηθείς έχει δυνατότητα να χρησιμοποιεί τρίτους (υποπροστηθέντες) στη διεκπεραίωση της υποθέσεως του προστήσαντος, ο τελευταίος ευθύνεται και για τις αδικοπραξίες των υποπροστηθέντων, χωρίς να προσαπαιτείται 465 να ασκεί έλεγχο ή να δίδει οδηγίες και εντολές σ αυτούς (ΑΠ 22/2004 ΝοΒ 2004/1206, ΕΑ 8905/2003 ΕλλΔνη 2004/83). Περαιτέρω, με τη διάταξη του άρθρου 25 του Ν. 2496/1997 περί ασφαλιστικής συμβάσεως, ρυθμίζεται η περίπτωση ασφαλίσεως της γενικής αστικής ευθύνης, η οποία αναφέρεται σε όλους τους κινδύνους αστικής ευθύνης προς αποζημίωση, με εξαίρεση την ασφάλιση της ευθύνης εξ αυτοκινητικών ατυχημάτων, η οποία ρυθμίζεται από το Ν.489/1976 και εκείνης η οποία είναι υποχρεωτική από το νόμο και ρυθμίζεται από τη διάταξη του άρθρου 26 του Ν.2496/1997. Από τη διάταξη δε αυτή του άρθρου 25 του Ν.2496/1997 προκύπτει ότι η ασφάλιση της γενικής αστικής ευθύνης, η οποία περιλαμβάνει τις δαπάνες που προέρχονται άμεσα για ικανοποίηση αξιώσεων τρίτων κατά του λήπτη της ασφάλισης και γεννήθηκαν από πράξεις και παραλείψεις του για τις οποίες είχε συμφωνηθεί ασφαλιστική κάλυψη και καλύπτει κινδύνους επαγγελματικούς, επιχειρησιακούς κ.λ.π., δημιουργεί συμβατική σχέση και συνακολούθως δικαιώματα και υποχρεώσεις μόνο μεταξύ του ασφαλιστή αφ ενός και του αντισυμβαλλομένου αυτού (δηλαδή, του ασφαλισμένου) αφ ετέρου. Έτσι, ο τρίτος που ζημιώθηκε από το λήπτη ασφάλισης και έχει αξίωση αποζημιώσεως κατά αυτού, δεν μπορεί να στραφεί απ ευθείας κατά του ασφαλιστή, διότι τέτοια αξίωση δεν θεμελιώνεται στο δίκαιο της ιδιωτικής ασφάλισης, (Ι.Ρόκα, Ιδιωτική Ασφάλιση, έκδ.1998 σ.166, Ζ). Ευθεία αγωγή του ζημιωθέντος τρίτου κατά του ασφαλιστή παρέχεται στην περίπτωση της ασφάλισης της γενικής ευθύνης, όταν έχει εκχωρηθεί στον ζημιωθέντα τρίτο από τον λήπτη της ασφάλισης η σχετική αξίωση δυνάμει συμβάσεως (σύμβαση ελευθερώσεως) και από τη διάταξη του

466 ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΑΤΡΩΝ άρθρου 10 παρ.1 του Ν.489/1976, στην περίπτωση της ασφάλισης της ευθύνης εξ αυτοκινητικών ατυχημάτων (ΕφΛαμ. 211/2005 Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ). Ατυχήματα τα οποία θεωρούνται άσχετα με τη λειτουργία του αυτοκινήτου είναι αυτά που προκαλούνται από μηχάνημα π.χ. ανυψωτικό γερανό ή την πρέσσα εκχύσεως ετοίμου μπετόν ή αντλία μέσω της οποίας διοχετεύεται συνήθως από ή προς το αυτοκίνητο ποσότητα υγρών ή στερεών, που είναι τοποθετημένο σε ειδικά διασκευασμένο αυτοκίνητο. Και τούτο διότι η ζημία δεν συνδέεται με τους ειδικούς τυπικούς κινδύνους του αυτοκινήτου. Στην περίπτωση αυτή, προέχει η χρήση του μηχανήματος ως εργαλείου και όχι ως αυτοκινήτου. Συνεπώς σε περίπτωση ατυχήματος σε τρίτον, κατά τη λειτουργία του μηχανήματος ως τοιούτου, δεν εφαρμόζεται ο Ν. 489/1976. Συνήθως, για την κάλυψη ατυχημάτων σε μια τέτοια περίπτωση συνάπτεται προαιρετική ασφάλιση σε συνδυασμό με την υποχρεωτική ασφάλιση του Ν.498/1976 για τις ζημίες του μηχανήματος ως αυτοκινήτου (βλ. Κρητικό, Αποζημίωση από Τροχαία Αυτοκίνητα Ατυχήματα, τρίτη έκδοση, σελ. 481 και 549, βλ. επίσης και ΕφΘεσ 2056/2005 Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ, όπου αναφέρεται ότι η μηχανική αντλία εκχύσεως ετοίμου σκυροδέματος, κατά τη λειτουργία της, η οποία είναι προσαρμοσμένη σε αυτοκινούμενο όχημα δεν υπάγεται στην έννοια του αυτοκινήτου. Με το προεκτεθέν περιεχόμενο οι κρινόμενες από 12.9.2006 και 30.3.2007 αγωγές, όσον αφορά μεν την ευθεία αδικοπρακτική ευθύνη για το ένδικο ατύχημα των α. και β εναγομένων, είναι αόριστες και συνεπώς απορριπτέες, αφού δεν αναγράφεται σ αυτές το καταστατικό όργανο των νομικών προσώπων (εταιρειών), των οποίων η παράνομη πράξη κατά την ενάσκηση των καθηκόντων τους και ειδικότερα η μη τήρηση των καθηκόντων τους και ειδικότερα η μη τήρηση εκ μέρους τους των απαιτούμενων μέτρων ασφαλείας, προκάλεσε το ένδικο ατύχημα, δεδομένου ότι συντρέχει ευθύνη του νομικού προσώπου και του αρμοδίου οργάνου και παθητική εις ολόκληρο ενοχή (481 ΑΚ) (βλ.γεωργιάδη Σταθόπουλου Ερμ.ΑΚ υπ άρθρο 71 σελ. 136 αρ.2-5). Όσον αφορά δε τις ως άνω αγωγές, κατά το μέρος που στρέφονται κατά της έκτης εναγομένης ασφαλιστικής εταιρείας με την επωνυμία «ΥΔΡΟΓΕΙΟΣ Α.Α.Ε.Ε.», είναι απαράδεκτες ελλείψει ενεργητικής νομιμοποίησης των εναγόντων, αφού, σύμφωνα με τις προεκτεθείσες νομικές σκέψεις, η ασφάλιση της αντλίας σκυροδέματος δεν είναι υποχρεωτική και έτσι δεν εφαρμόζεται το άρθρο 10 Ν.489/1976 και οι ενάγοντες δεν έχουν ευθεία αξίωση κατ αυτής. Στην προκειμένη περίπτωση αποδεικνύεται ότι ο τέταρτος εναγόμενος, χειριστής του μηχανήματος, δεν ήταν εφοδιασμένος με την προβλεπόμενη άδεια χειριστού. Προβλέπεται δε από την νομοθεσία ο χειρισμός τέτοιου μηχανήματος χωρίς την αντίστοιχη άδεια, μόνο κατά την εκπαίδευση του άνευ αδείας χειριστού, ο οποίος προσμετρά ώρες χειρισμού του μηχανήματος ως ώρες προϋπηρεσίας για την απόκτηση της σχετικής άδειας. Δεν αποδείχθηκε όμως ότι ο τέταρτος εναγόμενος χειριζόταν το μηχάνημα θέλοντας να αποκτήσει την άδεια χειριστού, αφού χειριζόταν ήδη το μηχάνημα εδώ και 13-15 έτη (βλ.κατάθεση μάρτυρα τρίτης εναγομένης). Όσον αφορά τον πέμπτο εναγόμενο, που επέβλεπε τη λειτουργία του μηχανήματος, κατείχε άδεια εν ισχύει Γ τάξεως, δηλαδή για το χειρισμό μηχανήματος ισχύος 100-

ΕΡΓΑΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ 200 ίππων, ενώ για το επίδικο μηχάνημα, που ήταν εργοστασίου κατασκευής SCHWING τύπου ΒLP 601 HDS,έτους κατασκευής 1981, ήταν ισχύος 260 ίππων και για το χειρισμό του απαιτείτο άδεια χειρισμού Α τάξεως, την οποία δεν κατείχε ο πέμπτος εναγόμενος. Η παράνομη συμπεριφορά των τέταρτου 467 και πέμπτου εναγομένων δεν οφείλεται σε εσφαλμένο χειρισμό του μηχανήματος, αλλά έγκειται στο ότι δεν απομάκρυναν το Μ.Χ από τη θέση που βρισκόταν, δηλαδή κάτω ακριβώς από την ανάπτυξη της μπούμας, ούτε φρόντισαν, όταν ο μοτέρ του δονητή τοποθετήθηκε σ αυτή τη θέση, να το απομακρύνουν. 96/2009 (Πρόεδρος: Χρήστος Χασιώτης, Πρόεδρος Εφετών). (Δικαστές: Δημήτριος Νινιός, Ελένη Κατσούλη-Εισηγήτρια, Εφέτες). (Δικηγόροι: Ανδρέας Αγγελακόπουλος, Άγγελος Αγγελόπουλος). Σύμβαση εργασίας. Βλαπτική μεταβολή των όρων της αορίστου διάρκειας συμβάσεως εργασίας. Τέτοια αποτελεί και η ανάθεση στον ενάγοντα καθηκόντων υποδεέστερης ειδικότητας ή θέσης στην επιχείρηση που συνεπάγεται δυσμενείς υλικές ή ηθικές ως προς το κύρος και την προσωπικότητά του συνέπειες. Δικαιώματα του εργαζομένου στην περίπτωση αυτή. Δικαίωμα του μισθωτού είναι και η απόκρουση της μεταβολής, δηλώνοντας στον εργοδότη ότι δεν αποδέχεται τη μεταβολή και ότι προσφέρεται να παρέχει την εργασία όπως και πριν. Τότε ο εργοδότης καθίσταται υπερήμερος. Διευθυντικό δικαίωμα του εργοδότη. Περιεχόμενο. Πότε είναι η άσκηση του καταχρηστική. Υπόθεση που αφορά υπάλληλο της Εθνικής Τράπεζας. Περιστατικά για την απόρριψη της αγωγής. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 648, 652 παρ.1, 656, 349, 351 ΑΚ, 1, 3, 7 του Ν. 2112/1920 και 5 παρ.3 του Ν.3198/1955 προκύπτει, ότι βλαπτική μεταβολή των όρων της αορίστου χρόνου συμβάσεως εργασίας υπάρχει όταν ο εργοδότης επιχειρεί χωρίς τη συγκατάθεση του μισθωτού, τροποποίηση των όρων αυτών χωρίς να έχει τέτοιο δικαίωμα από τη σύμβαση, το νόμο ή τον υπάρχοντα κανονισμό εργασίας της επιχείρησης, με συνέπεια να επέρχεται άμεση ή έμμεση υλική ή ηθική ζημία στο μισθωτό. Τέτοια βλαπτική μεταβολή αποτελεί και η ανάθεση στον τελευταίο καθηκόντων υποδεέστερης ειδικότητας ή θέσης στην επιχείρηση που συνεπάγεται δυσμενείς υλικές ή ηθικές ως προς το κύρος και την προσωπικότητα του συνέπειες. Παρέχει δε αυτή στο μισθωτό δικαίωμα να την αποκρούσει, δηλώνοντας στον εργοδότη ότι δεν την αποδέχεται και ότι προσφέρεται να παρέχει την εργασία, όπως και πριν, οπότε, εφόσον ο εργοδότης καταστεί υπερήμερος ως προς την αποδοχή της προσήκουσας εργασίας, ο μισθωτός δικαιούται να αξιώσει από τον εργοδότη την παροχή μισθού του χρόνου υπερημερίας, καθώς και να αποδέχεται αυτός πραγματικώς την παροχή εργασίας του. Εάν δε, συντρέχει και περίπτωση αδικοπραξίας ο μισθωτός δικαιούται να αξιώσει την αποκατάσταση της ζημίας, καθώς και χρηματική ικανοποίηση λόγω της τυχόν ηθικής βλάβης του, που υπάρχει όταν ο εργοδότης χωρίς δικαί-

468 ωμα από το νόμο ή τη σύμβαση ή κατά κατάχρηση του δικαιώματος αυτού, μεταβάλει μονομερώς τους όρους της συμβάσεως, με συνέπεια να επέρχεται άμεση ή έμμεση υλική ή ηθική βλάβη στο μισθωτό (ΑΠ 98/2000 ΕλλΔνη 41.1009, ΑΠ 650/2005 ΕλλΔνη 47.1034, ΑΠ 15/1999 ΕλλΔνη 40.568). Περαιτέρω, ο εργοδότης, ασκώντας το διευθυντικό του δικαίωμα, έχει την εξουσία να προσδιορίσει το περιεχόμενο της υποχρεώσεως του μισθωτού για παροχή εργασίας, καθορίζοντας τους όρους της παροχής της, τον τόπο, το χρόνο και τον τρόπο, εφόσον οι όροι αυτοί δεν έχουν προσδιορισθεί από κανόνες δικαίου ή από την εργασιακή σύμβαση. Έχει, δηλονότι, ο εργοδότης, ως διευθυντής της εκμετάλλευσης, την εξουσία να οργανώνει και να διευθύνει την επιχείρηση του με βάση τα κρινόμενα από αυτόν ως πλέον αποτελεσματικά γι αυτήν κριτήρια. Το υπό το άνω περιεχόμενο δικαίωμα του εργοδότη δεν επιτρέπεται, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, να ασκείται καταχρηστικά. Δεν είναι όμως καταχρηστική, κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, η άσκηση του δικαιώματος του εργοδότη να τοποθετεί συγκεκριμένο εργαζόμενο ως προϊστάμενο ενός τμήματος ή καταστήματος της επιχειρήσεως του, κατά παράλειψη άλλου μισθωτού, ο οποίος υπερέχει, έστω και καταφανώς, σε τυπικά και ουσιαστικά προσόντα έναντι του τοποθετηθέντος. Και τούτο διότι δεν πρόκειται για απλή βαθμολογική ή μισθολογική προαγωγή, που εντάσσεται στα εκ της εργασίας δικαιώματα του μισθωτού, τα οποία ευλόγως συνδέονται με τις αντικειμενικώς εκτιμώμενες ικανότητες αυτού, αλλά για επιλογή του έχοντος την εκμετάλλευση εργοδότη που αφορά αποφασιστικώς την οργάνωση και διεύθυνση της επιχειρήσεως. ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΑΤΡΩΝ Για να είναι καταχρηστική στην περίπτωση αυτή η άσκηση του διευθυντικού δικαιώματος του εργοδότη απαιτείται η συνδρομή και άλλων πραγματικών περιστατικών, τα οποία, σε συνδυασμό με την καταφανή περιοχή του παραλειφθέντος να θεμελιώνουν προφανή υπέρβαση από μέρους του εργοδότη των όρων που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος (ΟλΑΠ 25/2003 ΕλλΔνη 44.1548, ΑΠ 130/2007 ΕλλΔνη 48.1406). Τέλος, η εσωτερική λειτουργία και η υπηρεσιακή κατάσταση του προσωπικού της εφεσίβλητης Εθνικής Τράπεζας της Ελλάδος ρυθμίζονται από τις διατάξεις του Κανονισμού Εργασίας της, ο οποίος καταρτίστηκε με την από 9-3-2001 Επιχειρησιακή Συλλογική Σύμβαση Εργασίας που κατατέθηκε νομίμως στην αρμόδια Επιθεώρηση Εργασίας στις 12-3-2001 με αριθμό 5/12-3-2001 και έχει ισχύ ουσιαστικού νόμου. Ειδικότερα τα σχετικά με τις τοποθετήσεις υπαλλήλων της εφεσίβλητης σε υπεύθυνες θέσεις και την ανάκληση των άνω τοποθετήσεων ρυθμίζονται από το άρθρο 9 του ως άνω Κανονισμού, στις παραγράφους 2, 3, 4 και 6 του οποίου ορίζονται τα εξής: «Οι τοποθετήσεις και οι ανακλήσεις των Υποδιευθυντών Διευθύνσεων Διοικήσεως γίνονται με Πράξη Διοικήσεως ύστερα από εισήγηση του αρμοδίου Οργάνου- που ορίζεται με πράξη Διοικήσεως- στα πλαίσια των οικείων Κανονισμών και της ζώνης Α (παρ.2) (ως υπάλληλοι της Ζώνης Α θεωρούνται όσοι κατέχουν το βαθμό του Τμηματάρχη Α και άνω-άρθρ.5 του ως άνω Κανονισμού. Οι τοποθετήσεις και οι ανακλήσεις τοποθετήσεων των λοιπών στελεχών Διευθύνσεων Διοικήσεως και του Δικτύου γίνονται με Πράξη Διοικήσεως, στα πλαίσια των οικείων Κανονισμών (παρ.3). Οι

ΕΡΓΑΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ τοποθετήσεις των παραγράφων 2 και 3 διενεργούνται μετά από αξιολόγηση των υποψηφίων, ασχέτως βαθμού και αρχαιότητας αυτών και σύμφωνα με τον Κανονισμό Τοποθέτησης Στελεχών. Κατά την αξιολόγηση λαμβάνονται υπόψη τα τυπικά και ουσιαστικά προσόντα των υπαλλήλων ήτοι η επίδοση τους στην Τράπεζα, με βάση το εκάστοτε ισχύον σύστημα υπηρεσιακής αξιολόγησης, οι θέσεις που εργάσθηκαν στο παρελθόν, οι σπουδές τους, οι ξένες γλώσσες, εφόσον η γνώση τους απαιτείται από τη συγκεκριμένη θέση. Επίσης λαμβάνονται υπόψη τυχόν ειδικά προσόντα εφόσον αυτά απαιτούνται για την προς πλήρωση θέση (παρ.4) Για τις τοποθετήσεις και τις αναθέσεις υπηρεσιακών καθηκόντων δεν λαμβάνεται υπόψη ο βαθμός, η αρχαιότητα και οι αποδοχές (παρ.6)». Περαιτέρω, ενόψει ότι δεν έχει θεσπισθεί ακόμη ο προβλεπόμενος από τις ως άνω διατάξεις Κανονισμός Τοποθέτησης Στελεχών, ισχύει η μεταβατική διάταξη του άρθρου 9, σύμφωνα με την οποία: «Μέχρις ότου ρυθμιστούν από σχετικό Κανονισμό, οι τοποθετήσεις σε θέσεις κάθε επιπέδου Μονάδων της Διοικήσεως και του Δικτύου και η ανάκληση αυτών, γίνονται με Πράξη Διοικήσεως- ή του εξουσιοδοτημένου αρμοδίου Οργάνου- μετά από εισήγηση του προβλεπόμενου υπηρεσιακού οργάνου». Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει ότι: α) οι τοποθετήσεις και οι ανακλήσεις των τοποθετήσεων σε θέσεις ευθύνης, αποσκοπούσες αποκλειστικά και μόνο την εξυπηρέτηση των υπηρεσιακών αναγκών της εφεσίβλητης Τράπεζας γίνονται ασχέτως βαθμού, αρχαιότητας και αποδοχών κάθε υπαλλήλου, β) κριτήρια τοποθέτησης σε υπεύθυνες θέσεις αποτελούν τα ουσιαστικά προσόντα 469 κάθε υπαλλήλου και κυρίως η απόδοση του και οι γνώσεις του αντικειμένου της απασχόλησης του και γ) μέχρι να θεσπισθεί ο σχετικός Κανονισμός Τοποθέτησης Στελεχών (κάτι το οποίο δεν έχει γίνει μέχρι σήμερα) οι τοποθετήσεις και ανακλήσεις των τοποθετήσεων γίνονται με πράξη του Διοικητή της ή του νόμιμα εξουσιοδοτημένου απ αυτόν οργάνου, χωρίς να τίθεται καμμία απολύτως προϋπόθεση ή περιορισμός στο σχετικό δικαίωμα..έναντι των ανωτέρω συναδέλφων του, που έχουν καταλάβει θέσεις ευθύνης καθόλη την υπηρεσιακή τους διαδρομή στην εναγομένη Τράπεζα, ο ενάγων δεν υπερέχει καταφανώς κατά τα τυπικά και ουσιαστικά προσόντα. Αλλά και αν ήθελε υποτεθεί ότι υπερέχει έναντι κάποιου εξ αυτών, έστω και καταφανώς, όσο και αν είναι καταφανής η υπεροχή του αυτή κατά τα εν λόγω προσόντα, έναντι των άνω συναδέλφων του, δεν αναιρούν αυτά το δικαίωμα του εργοδότη να τοποθετήσει άλλον υπάλληλο, έστω και αν υστερεί έναντι άλλων συναδέλφων του και δεν καθιστά την άσκηση του διευθυντικού δικαιώματος καταχρηστική, αφού δεν πρόκειται για βαθμολογική ή μισθολογική προαγωγή, αλλά μόνο για τοποθέτηση κάποιου υπαλλήλου επιχειρήσεως σε θέση ευθύνης, ο οποίος κρίνεται από τον εργοδότη ως ο πλέον κατάλληλος για να την αναλάβει. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, που, με την εκκαλούμενη απόφαση του δέχθηκε τα ίδια και απέρριψε την αγωγή ως κατ ουσίαν αβάσιμη, έστω και με ελλιπή αιτιολογία, η οποία συμπληρώνεται από την προκειμένη (άρθρ.534 ΚΠολΔ), ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε το νόμο και εκτίμησε τις αποδείξεις και πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι οι σχετικοί λόγοι της εφέσεως.

470 ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΑΤΡΩΝ 124/2009 (Πρόεδρος: Δημήτριος Νίττας, Προεδρεύων Εφέτης). (Δικαστές: Γεώργιος Αλεξόπουλος, Μερόπη Πουλάκη-Κυριακίδου- Εισηγήτρια, Εφέτες). (Δικηγόροι: Γεώργιος Παναγιώτου, Θάνος Αμπατζής). Σύμβαση εργασίας με αλλοδαπό (αλβανό) που διαμένει στην Ελλάδα παράνομα. Είναι άκυρη. Άκυρη είναι επίσης όταν ο μάγειρας στερείται βιβλιαρίου υγείας. Εργασία επί επτά ημέρες την εβδομάδα (ήτοι και Σάββατο και Κυριακή) χωρίς αναπληρωματική ημέρα ανάπαυσης και επί δέκα ώρες ημερησίως. Καταγγελία της σύμβασης από τον εργοδότη χωρίς καταβολή αποζημίωσης. Περιστατικά. Αποδεικνύονται τα πιο κάτω: Δυνάμει προφορικής σύμβασης εξαρτημένης εργασίας που καταρτίστηκε μεταξύ του ενάγοντος - εφεσιβλήτου και του εναγομένου - εκκαλούντος, στις 26-9-1997, ο εφεσίβλητος προσλήφθηκε προκειμένου να εργαστεί ως μάγειρας στην επιχείρηση εστιατορίου που διατηρεί ο αντίδικος του στην Πάτρα επί της οδού Γούναρη αρ. 66. Η σύμβαση αυτή εργασίας αρχικά ήταν άκυρη, καθώς ο εφεσίβλητος ως αλλοδαπός (αλβανικής υπηκοότητας) δεν είχε εξασφαλίσει άδεια παραμονής κι εργασίας στην Ελλάδα, ενώ δεν κατείχε από το χρόνο της προσλήψεως του, το απαιτούμενο για τους εργαζόμενους σε καταστήματα υγειονομικού ενδιαφέροντος βιβλιάριο υγείας. Αυτός απέκτησε βιβλιάριο υγείας για πρώτη φορά στις 26-8-1998, το οποίο έκτοτε θεωρείται από τις αρμόδιες υπηρεσίες συνεχώς. Επίσης απέκτησε άδεια παραμονής και εργασίας στην Ελλάδα από 4-6-1999 και εφεξής. Έτσι, ισχυροποιήθηκε η αρχικά άκυρη σύμβαση εργασίας του. Ο ενάγων - εφεσίβλητος στα πλαίσια της σύμβασης του αυτής απασχολήθηκε στον εναγόμενο εκκαλούντα μέχρι τις 26-9-2002, οπότε ο τελευταίος κατήγγειλε ακύρως, κατά τα κατωτέρω, την επίδικη σύμβαση εργασίας. Παρείχε δε καθημερινά την εργασία του επί επτά ημέρες την εβδομάδα ήτοι και τα Σάββατα και τις Κυριακές, χωρίς να λαμβάνει αναπληρωματική ημέρα ανάπαυσης, με ωράριο καθημερινά από τις 7.30 π.μ. μέχρι τις 15.00 και επί δυόμισι ώρες κατά μέσο όρο τα απογεύματα, δηλαδή συνολικά επί 10 ώρες ημερησίως. Οι (καθαρές) συμφωνηθείσες αποδοχές του ενάγοντος - εφεσίβλητου ανέρχονταν στα πιο κάτω ποσά: α) από 26-9-1997 μέχρι 30-9-1999 σε 180.000 δρχ (528,24 ευρώ) μηνιαίως, β) από 1-10-1999 μέχρι 31-3- 2001 σε 240.000 δρχ (704,32 ευρώ) μηνιαίως και γ) από 1-4-2001 κι εφεξής σε 320.000 δρχ (939 ευρώ) μηνιαίως. Στις 26-9-2002 ο εναγόμενος - εκκαλών κατήγγειλε τη σύμβαση εργασίας του ενάγοντος - εφεσιβλήτου, χωρίς να του καταβάλει τη νόμιμη αποζημίωση του. Και τούτο γιατί δήθεν τον κατέλαβε να κλέβει χρήματα από το ταμείο του καταστήματος και συγκεκριμένα το ποσό των (46) ευρώ σε κέρματα. Υπέβαλε δε εναντίον του και σχετική έγκληση. Ο λόγος αυτός ήταν προσχηματικός καθόσον δεν αποδείχτηκε, ήδη δε ο εφεσίβλητος αθωώθηκε με την υπ αριθμ. 4290/27-9- 2002 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Πατρών που κατέστη αμετάκλητη. Ο εναγόμενος - εκκαλών επικαλέ-

ΕΡΓΑΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ σθηκε αυτόν τον λόγο, ο οποίος ήταν κατασκευασμένος, προκειμένου να μπορέσει να του καταγγείλει την σύμβαση εργασίας χωρίς να υποχρεωθεί να του καταβάλει τη νόμιμη αποζημίωση του, καθόσον αυτός είχε αρχίσει να του ζητά επίμονα να του χορηγήσει την άδεια και το επίδομα αδείας που του όφειλε, καθώς και τους δεδουλευμένους μισθούς δύο εβδομάδων της συζύγου του, η οποία εργαζόταν στην ίδια επιχείρηση. Επομένως, η ανωτέρω από 26-9-2002 καταγγελία της σύμβασης εργασίας του ενάγοντος ήταν άκυρη αφενός 471 μεν ως καταχρηστική και αφετέρου γιατί δεν τηρήθηκαν οι νόμιμες διατυπώσεις (ήτοι έγγραφος τύπος και ταυτόχρονη καταβολή αποζημιώσεως απολύσεως). Έτσι ο εναγόμενος - εκκαλών μη αποδεχόμενος έκτοτε την πραγματικώς και προσηκόντως προσφερόμενη εργασία του ενάγοντος, βρίσκεται έναντι αυτού σε υπερημερία εργοδότη. Η υπερημερία του δε αυτή διήρκεσε για ολόκληρο το επίδικο διάστημα δηλαδή από τις 26-9-2002 μέχρι και τις 30-5-2003, αφού εξακολούθησε μέχρι τότε ν αρνείται την προσφορά εργασίας αυτού. 167/2009 (Πρόεδρος: Νικόλαος Τρούσας, Πρόεδρος Εφετών). (Δικαστές: Δημήτριος Νίττας, Επαμεινώνδας-Παπαγιαννόπουλος- Εισηγητής, Εφέτες). (Δικηγόροι: Παναγιώτης Μεταξάς, Δημήτριος Ρήγας). Προσωπική κράτηση για καθυστέρηση καταβολής μισθών κλπ του άρθρου μόνου του ν.690/1945 που προβλέπει ποινικές κυρώσεις κατά των εργοδοτών, διευθυντών κλπ που δεν καταβάλλουν εμπροθέσμως τις οφειλόμενες στους εργαζόμενους συνεπεία συμβάσεως ή σχέσης εργασίας πάσης φύσεως αποδοχές τους. Προσωπική κράτηση μπορεί να διαταχθεί επί αδικοπραξίας μόνο όταν η αξίωση για την είσπραξη της οποίας απαγγέλλεται δημιουργείται πρωτογενώς από την αδικοπραξία. Συνεπώς η πιο πάνω προϋπόθεση συντρέχει μόνο όταν ο εργαζόμενος αιτείται αποζημίωση για τη ζημία του από την υπαίτια καθυστέρηση καταβολής των αποδοχών του και όχι και όταν αιτείται την πληρωμή των ίδιων αποδοχών του αφού μόνο στην πρώτη περίπτωση πρόκειται για πρωτογενή από το παραπάνω αδίκημα αξίωση και όχι και στη δεύτερη γιατί μόνο η παράλειψη του εργοδότη να καταβάλει εμπροθέσμως τις αποδοχές, δεν συνεπάγεται απώλεια τους ώστε να προκαλείται στον εργαζόμενο ισόποση με τις αποδοχές του ζημία, η οποία να έχει ως αίτιο το παραπάνω αδίκημα. Άρα όταν ο ενάγων εργαζόμενος ζητεί με την αγωγή του μόνη την καταβολή των αποδοχών του και όχι αποζημίωση για ζημία που υπέστη από υπαίτια καθυστέρηση, δεν μπορεί να ζητείται η απαγγελία προσωπικής κράτησης του εργοδότη. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1047 παρ.1 Κ.Πολ.Δ., σε συνδυασμό και προς τις διατάξεις των άρθρων 297, 298 και 914 Α.Κ., συνάγεται ότι προσωπική κράτηση μπορεί να διαταχθεί επί αδικοπραξίας, μόνον όταν η αξίωση, για την είσπραξη της οποίας απαγγέλλεται, δημιουργείται πρωτογενώς από την αδικοπραξία. Στην περίπτωση της παραγράφου 1 του άρθρου μόνου του α.ν. 690/1945, η οποία προβλέπει ποινικές κυρώσεις κατά των εργοδοτών, διευθυ-

472 ντών, εκπροσώπων επιχειρήσεων κλπ, οι οποίοι δεν καταβάλουν εμπροθέσμως τις οφειλόμενες στους εργαζομένους συνεπεία της συμβάσεως ή της σχέσεως εργασίας, καθώς και πάσης φύσεως αποδοχές τους, η ανωτέρω προϋπόθεση συντρέχει μόνον όταν ο εργαζόμενος αιτείται αποζημίωση για τη ζημία του από την υπαίτια καθυστέρηση καταβολής των αποδοχών του και όχι και όταν αιτείται την πληρωμή των ίδιων των αποδοχών του, αφού μόνο στην πρώτη περίπτωση πρόκειται για πρωτογενή από το παραπάνω αδίκημα αξίωση, και όχι και στη δεύτερη περίπτωση, καθόσον μόνη η παράλειψη του εργοδότη να καταβάλει εμπροθέσμως τις αποδοχές, δεν συνεπάγεται απώλεια ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΑΤΡΩΝ τούτων, ώστε να προκαλείται στον εργαζόμενο ισόποση με τις αποδοχές του ζημία, η οποία να έχει ως αίτιο το ανωτέρω αδίκημα (ΑΠ 1436/02 ΕλλΔνη 45.757, ΕΑ 5486/2000 ΕλλΔνη 42.788). Επομένως, εφόσον με την αγωγή του ο ενάγων δεν ζητούσε αποζημίωση για ζημία που υπέστη από υπαίτια καθυστέρηση καταβολής των αποδοχών του, αλλά την πληρωμή αυτών, ορθά το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο απέρριψε το αίτημα περί απαγγελίας προσωπικής κρατήσεως του εναγομένου, σύμφωνα με τις προεκτεθείσες νομικές σκέψεις. Συνεπώς, ο δεύτερος λόγος της υπό κρίση έφεσης, που υποστηρίζει τα αντίθετα, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. 168/2009 (Πρόεδρος: Νικόλαος Τρούσας, Πρόεδρος Εφετών). (Δικαστές: Δημήτριος Νίττας, Επαμεινώνδας Παπαγιαννόπουλος- Εισηγητής, Εφέτες). (Δικηγόροι: Γεώργιος Παναγιώτου, Φοίβος-Σπυρίδων Γεωργόπουλος). Σύμβαση εργασίας. Μισθωτός. Κριτήριο της διάκρισης μεταξύ υπαλλήλου και εργάτη είναι η παρεχομένη από αυτόν, κατά κύριο χαρακτήρα, εργασία πνευματική ή σωματική. Λαμβάνεται υπόψη η κύρια απασχόληση τους ενώ η ευκαιριακή και κατ εναλλαγή με άλλους εργαζόμενους απασχόλησή του και σε άλλη απασχόληση δεν αρκεί για να του προσδώσει την ιδιότητα του υπαλλήλου. Διαφορετική αποζημίωση στους απολυμένους εργάτες και υπαλλήλους. Δεν αντίκειται στην αρχή της ισότητας και της ίσης αμοιβής για ίσης αξίας εργασία γιατί πρόκειται για ρύθμιση διαφορετικών καταστάσεων. Επιχειρησιακή συνήθεια καταβολής υπό ορισμένες προϋποθέσεις κατά το χρόνο παροχής υπηρεσιών παροχών είτε καταβολής αυτών στο μέλλον. Η αποδοχή εκ μέρους των εργαζομένων αυτών των παροχών παρέχει τη βάση της συμβατικής δέσμευσης και αφαιρεί από την πράξη αυτή το χαρακτήρα της μονομερούς και συνεπώς ελευθέρως ανακλητής απολύσεως. Παραβίαση από τον εργοδότη της γενικής, ομοιόμορφης και μακροχρόνιας αυτής συνήθειας διαμορφώνει κατά τον παραπάνω τρόπο την γέννηση ευθείας αξίωσης για την καταβολή αυτής της παροχής (648 ΑΚ). Αρχή ίσης μεταχειρίσεως των μισθωτών που απασχολούνται στον ίδιο εργοδότη. Ο εργοδότης δεν δικαιούται να εξαιρεί από αυτήν άλλους μισθωτούς εφόσον οι τελευταίοι διαθέτουν τα ίδια προσόντα, ανήκουν στην ίδια με αυτούς κατηγορία και παρέχουν την ίδια εργασία υπό τις ίδιες συνθήκες, εκτός αν η εξαίρεση αυτή δικαιολογείται κατά την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη. Απαραίτητη προϋπόθεση εφαρμογής

ΕΡΓΑΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ 473 της αρχής αυτής είναι να παρέχει ο μισθωτός τις υπηρεσίες του στον ίδιο εργοδότη. Αν ο εργοδότης έχει πολλές επιχειρήσεις και δίδει παροχές στους μισθωτούς μιας επιχείρησης δεν δικαιούνται και οι άλλοι μισθωτοί των άλλων εκμεταλλεύσεων του ίδιου εργοδότη να ζητήσουν τις πρόσθετες παροχές. Περιστατικά. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 10 του ν.3514/1928, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 του Ν.Δ. 2658/1953 «ιδιωτικός υπάλληλος θεωρείται πάν πρόσωπον κατά κύριον επάγγελμα απασχολούμενον επ αντιμισθία, ανεξαρτήτως τρόπου πληρωμής, εις υπηρεσίαν ιδιωτικού καταστήματος ή γραφείου ή εν γένει επιχειρήσεως ή οιασδήποτε εργασίας και παρέχον εργασίαν αποκλειστικώς ή κατά κύριον χαρακτήρα μη σωματικήν. Δεν θεωρούνται ιδιωτικοί υπάλληλοι οι υπηρέται πάσης κατηγορίας καθώς και παν εν γένει πρόσωπον το οποίον χρησιμοποιείται εν τη παραγωγή αμέσως ως βιομηχανικός, βιοτεχνικός, μεταλλευτικός ή γεωργικός εργάτης ή ως βοηθός ή μαθητευόμενος των εν λόγω κατηγοριών ή παρέχει υπηρετικάς εν γένει υπηρεσίας». Εκ της διατάξεως αυτής προκύπτει ότι το κριτήριο της διακρίσεως μεταξύ υπαλλήλου και εργάτη είναι η παρεχομένη από αυτούς κατά κύριο χαρακτήρα, εργασία πνευματική ή σωματική, προέχοντος για μεν την ιδιότητα του υπαλλήλου του πνευματικού για δε την του εργάτη του σωματικού στοιχείου. Έτσι η διάκριση του μισθωτού ως εργάτη ή υπαλλήλου εξαρτάται από το είδος της παρεχομένης εργασίας και όχι από τον περιεχόμενο στη σύμβαση χαρακτηρισμό αυτού ή τον τρόπο της αμοιβής του. Εργασία δε εργάτη θεωρείται εκείνη που προέρχεται αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο από την καταβολή σωματικής ενέργειας, ενώ όταν είναι προϊόν πνευματικής ενέργειας, τότε, εφόσον ο εργαζόμενος έχει την κατάρτιση και εμπειρία για αυτήν και την εκτελεί με υπευθυνότητα, θεωρείται εργασία υπαλλήλου και εκείνοι που την ασκούν ανήκουν στην κατηγορία των ιδιωτικών υπαλλήλων. Για το χαρακτηρισμό του εργαζομένου ως υπαλλήλου ή εργάτη, λαμβάνεται υπόψη η κύρια απασχόληση του, ενώ η ευκαιριακή και κατ εναλλαγή με άλλους εργαζομένους απασχόληση του και σε άλλη απασχόληση, δεν αρκεί για να του προσδώσει την ιδιότητα υπαλλήλου.(απ 238/2004 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟ- ΜΟΣ, ΕφΠατρ. 412/2002). Περαιτέρω, οι διατάξεις που ρυθμίζουν κατά τρόπο διαφορετικό το ύψος της αποζημιώσεως απολύσεως των εργατοτεχνιτών εν σχέσει προς εκείνη των ιδιωτικών υπαλλήλων, δεν αντίκειται στις αρχές της ισότητας και της ίσης αμοιβής για ίσης αξίας εργασία, διότι πρόκειται για ρύθμιση διαφορετικών καταστάσεων, οι οποίες επιβάλλουν την εν λόγω διαφορετική μεταχείριση, στο μέτρο που η εργασία κάθε μιας εκ των ανωτέρω κατηγοριών είναι διαφορετική (Εφ. Πατρ. 72/1999 ΔΕΕ 1999.911, ΕφΑθ. 9506/1998 ΕλλΔνη 40.144, contra Πολ. Πρωτ.Πατρών 509/1998, ΔΕΝ 55.1334, ΜΠΑθ. 1373/2000 ΕΕργΔ 59.976, ΜΠΠατ. 915/2000 ΔΕΝ 58.83, ΜΠΝαυπ. 77/1994 ΕΕργΔ 53.1012). Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 1 ν. 3198/55 και 8 παρ.1 ν.2112/20, που αναφέρονται στην υποχρέωση καταβολής εκ μέρους του εργοδότη αποζημίωσης απολύσεως στους απολυόμενους μισθωτούς, δεν αποκλείεται η, λόγω επιχειρησιακής συνηθείας, υποχρέωση αυτού να καταβάλει στους

474 ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΑΤΡΩΝ τελευταίους, των οποίων καταγγέλει την εργασιακή σύμβαση, μεγαλύτερη αποζημίωση απόλυσης από αυτήν που προβλέπουν οι διατάξεις του ν.2112/20 και 3198/55. Επιχειρησιακή δε συνήθεια είναι η διαμορφούμενη σε μια επιχείρηση πρακτική, λόγω μακροχρόνιου και ομοιόμορφου χειρισμού ζητημάτων που ανάγονται στις σχέσεις εργοδότη και εργαζομένων, ώστε η πρακτική αυτή να έχει αποτελέσει τη βάση σιωπηρής συμφωνίας, ως γενεσιουργού λόγου αξιώσεως. Αυτό συμβαίνει όταν ο εργοδότης, είτε ρητά με ανακοίνωση του υπόσχεται στους εργαζόμενους τη χορήγηση μελλοντικών παροχών, κάτω από ορισμένες προϋποθέσεις, είτε χωρίς θετική υπόσχεση χορηγεί συνεχώς τέτοιες παροχές στους εργαζομένους, οπότε η αποδοχή των παροχών αυτών εκ μέρους των εργαζομένων παρέχει τη βάση της συμβατικής δεσμεύσεως και αφαιρεί από την πράξη το χαρακτήρα της μονομερούς και συνεπώς ελευθέρως ανακλητικής απολύσεως. Για την ύπαρξη της επιχειρησιακής αυτής συνήθειας απαιτείται η συμπεριφορά του εργοδότη να είναι γενική, ομοιόμορφη και μακροχρόνια. Σε περίπτωση δε παραβάσεως από τον εργοδότη της υποχρεώσεως του για καταβολή της παροχής που διαμορφώθηκε κατά τον παραπάνω τρόπο γεννιέται με βάση το άρθρο 648 ΑΚ ευθεία αξίωση για την απόληψη της από την εργασιακή σύμβαση και όχι από άλλη αιτία (βλ. ΑΠ 52/94 ΕΕργΔ 53.568, ΑΠ 328/2000 ΕΕργΔ 2001.762, ΕφΑθ. 5664/99 Δνη 41.506). Εξάλλου, από τα άρθρα 288 ΑΚ, 22 παρ.1β του Συντάγματος και 119 της Συνθ.ΕΟΚ, προκύπτει η αρχή της ίσης μεταχείρισης από τον εργοδότη των μισθωτών που παρέχουν την ίδια και υπό τις αυτές συνθήκες εργασία.. Με βάση την αρχή αυτή θεμελιώνεται απευθείας αξίωση του μισθωτού κατά του εργοδότη του για τις εκούσιες παροχές του προς άλλους μισθωτούς που παρέχουν τις ίδιες και υπό τις αυτές συνθήκες εργασίες. Η αρχή δε αυτή εφαρμόζεται τόσο κατά τη διάρκεια λειτουργίας της συμβάσεως εργασίας αλλά και κατά τη λύση της και, συνεπώς, και ως προς την ελευθέρως, κατά το άρθρο 361 ΑΚ, συμφωνούμενη μεγαλύτερη της νόμιμης αποζημίωσης απολύσεως, και ασχέτως του αριθμού των εργαζομένων προς τους οποίους γίνεται αυτή η παροχή, με την έννοια ότι μπορεί να έχει εφαρμογή και επί παροχής προς ένα μόνο μισθωτό του κοινού εργοδότη. Η αρχή αυτή δεν εφαρμόζεται όταν συντρέχει κατ αντικειμενική κρίση ειδικός και σοβαρός λόγος, που καθιστά διαφορετική μεταχείριση εύλογη και δίκαιη, όπως είναι και οι διαφορετικές ευθύνες ή τα διαφορετικά προσόντα των εργαζομένων (ΑΠ 880/1998 ΕΕργΔ 1999.795, που αναφέρεται σε αποζημίωση αποχωρούντος οικειοθελώς εργαζομένου). Επομένως, κατά την αρχή της ίσης μεταχείρισης των μισθωτών που απασχολούνται στον ίδιο εργοδότη η οποία απορρέει από τις προαναφερόμενες διατάξεις αν ο τελευταίος για λόγους που ελεύθερα εκτιμά ο ίδιος, προβαίνει σε οικειοθελή παροχή προς τους μισθωτούς του, δεν δικαιούται να εξαίρει από αυτήν άλλους μισθωτούς, εφόσον οι τελευταίοι διαθέτουν τα ίδια προσόντα, ανήκουν στην ίδια με αυτούς κατηγορία και παρέχουν την ίδια εργασία υπό τις ίδιες συνθήκες προς εξυπηρέτηση της αυτής κατηγορίας αναγκών της επιχειρήσεως, εκτός αν η εξαίρεση αυτή κατά την καλή πίστη και ενόψει των συναλλακτικών ηθών δικαιολογείται κατ αντικειμενική κρίση, ήτοι δικαιολογείται ενόψει της συνδρομής αντικειμενικά σοβαρών λόγων.(απ 527/2004 ΕΕΡΓΔ 2005.531).

ΕΡΓΑΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ Βασική προϋπόθεση για την εφαρμογή της ανωτέρω αρχής είναι ότι τόσο οι μισθωτοί στους οποίους χορηγήθηκε η οικειοθελής παροχή, όσο και εκείνοι που εξαιρέθηκαν από αυτή παρέχουν τις υπηρεσίες τους στον ίδιο εργοδότη, δηλαδή στο ίδιο φυσικό ή νομικό πρόσωπο που χρησιμοποιεί την εργασία των μισθωτών και υπέχει έναντι αυτών ορισμένα δικαιώματα και υποχρεώσεις ως αντισυμβαλλόμενος αυτών στη σύμβαση εργασίας (ΑΠ 1222/2003 ΕλλΔνη 2005.440), ενώ εάν ο εργοδότης διατηρεί περισσότερες εκμεταλλεύσεις της ίδιας επιχείρησης του και την οικειοθελή συμβατική παροχή του τη χορήγησε σε μισθωτούς της μίας εκμετάλλευσης, δεν την δικαιούνται και οι μισθωτοί των άλλων εκμεταλλεύσεων, του ίδιου εργοδότη, έστω κι αν απασχολούνται σε όμοια εργασία υπό τις ίδιες συνθήκες (ΑΠ 610/1966, ΕΕΔ 26.159), αφού η αρχή της ίσης μεταχείρισης δεν απορρέει από τη στάση του εργοδότη προς τον καθένα εργαζόμενο του,αλλά από τη σχέση του καθένα εργαζόμενου προς τους συναδέλφους του, οι οποίοι απασχολούνται στην ίδια εκμετάλλευση. Δηλαδή η εν λόγω αξίωση γεννάται από την παράλειψη του εργοδότη να θέσει τον εργαζόμενο στην ίδια μοίρα με τους συναδέλφους του στην ίδια εκμετάλλευση (Στυλ. Βλαστός Επίτομο Ατομικό Εργατικό Δίκαιο, εκδ.2001, περ.249, 251). Περαιτέρω δε προϋπόθεση για την εφαρμογή της ανωτέρω αρχής, πέραν της υπαγωγής του εργαζομένου στην ίδια εκμετάλλευση με τους συναδέλφους του με τους οποίους ζητεί εξομοίωση, είναι ότι ο εξαιρούμενος εργαζόμενος πρέπει να ανήκει στην ίδια κατηγορία με τους συναδέλφους του στους οποίους χορηγήθηκαν οι επιπλέον παροχές, δηλαδή είτε να είναι της ίδιας ειδικότητας, είτε να έχουν 475 τα ίδια τυπικά και ουσιαστικά προσόντα και να παρέχουν ίσης αξίας, ποιοτικώς και ποσοτικώς, εργασία υπό τις ίδιες ή παρόμοιες συνθήκες, ανεξάρτητα από το χρόνο πρόσληψης τους.(ολαπ 1191/1983 ΕΕΔ 43.218, ΑΠ 617/1995 ΔΕΝ 51.1189, ΑΠ 1741/1991 ΕΕΔ 51.942). Αποδείχθηκαν κατά την κρίση του Δικαστηρίου τούτου, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Η εναγομένηεφεσίβλητη είναι επιχείρηση παραγωγής και επεξεργασίας χάρτου και διαθέτει δύο τομείς και εκμεταλλεύσεως. Ο ένας αφορά την παραγωγή χάρτινων τραπεζομάντηλων, χαρτομάνδηλων και καρώ χαρτοπετσετών μεγάλου μεγέθους και εδρεύει στην περιοχή «ΚΑΪΑΦΑ», ενώ ο δεύτερος αφορά στην παραγωγή χαρτιού υγείας και βρίσκεται στην περιοχή «ΛΕΥΚΑ». Ο ενάγων-εκκαλών την 4/5/2002 προσελήφθη από την εναγομένη με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, με την ειδικότητα του εργάτη, για να απασχοληθεί στην αποθήκη της εναγομένης στην περιοχή της «ΛΕΥΚΑΣ», τα δε καθήκοντα του συνίσταντο στη χειρωνακτική φόρτωση των προϊόντων της τελευταίας δηλαδή δέματα, κούτες, χαρτοκιβώτια, από τις αποθήκες σε φορτηγά αυτοκίνητα της ιδίας, είτε πελατών της. Καθόλη τη διάρκεια της εργασιακής του απασχόλησης ο ενάγων εργαζόταν ως εργάτης αποθήκης κυρίως. Όμως, τον Μάϊο του 2004 η εναγομένη του έδωσε εντολή, για κάλυψη έκτακτων αναγκών, να εκτελεί εκ περιτροπής με άλλους εργαζόμενους, χρέη χειριστού ενός ηλεκτροκινήτου ανυψωτικού μηχανήματος «Κλάρκ», ιπποδύναμης κάτω των 15 ίππων, για το οποίο δεν απαιτείται ειδική άδεια χειρισμού, αφού η χρήση του ήταν απλή και δεν απαιτούσε θεωρητική ή πρακτική εκπαίδευση, ούτε χρήση πνευματικής εργασίας σε τέτοιο