ΟΙ ΝΟΜΙΚΕΣ ΒΑΣΕΙΣ ΤΗΣ ΑΣΤΙΚΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ ΤΟΥ ΗΜΟΣΙΟΥ ΣΤΟ ΕΘΝΙΚΟ ΙΚΑΙΟ

ΟΙ ΝΟΜΙΚΕΣ ΒΑΣΕΙΣ ΤΗΣ ΑΣΤΙΚΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ ΤΟΥ ΗΜΟΣΙΟΥ ΣΤΟ ΕΘΝΙΚΟ ΙΚΑΙΟ ΕΙΣΑΓΩΓΗ Ο όρος αστική ευθύνη του ηµοσίου 1 παραπέµπει σχεδόν αυτόµατα στη διάταξη του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ. Ωστόσο, αν και είναι αναµφισβήτητο ότι στη διάταξη αυτή θεµελιώνεται η συντριπτική πλειοψηφία των αγωγών που ασκούνται ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων και αντίστοιχα οι σχετικές δικαστικές αποφάσεις, δεν πρέπει να παραβλέψει κανείς ότι η αστική ευθύνη του ηµοσίου ισοδυναµεί µε την υποχρέωση του ηµοσίου προς αποζηµίωση 2 (ή κατά άλλη διατύπωση προς αποκατάσταση της ζηµίας που έχει προκληθεί 3 ) και τέτοια προβλέπεται τόσο σε διατάξεις του Συντάγµατος όσο και σε άλλες πέραν του άρθρου 105 - διατάξεις νόµων. Επίσης, όπως θα αναπτυχθεί εν συντοµία στο τέλος της παρούσας εισήγησης ευθύνη του ηµοσίου προς αποζηµίωση δηµιουργείται και λόγω παραβιάσεως του Κοινοτικού δικαίου. Προκειµένου να εξετασθούν οι ποικίλες αυτές νοµικές βάσεις θα γίνει προσπάθεια συστηµατοποίησης τους µε κριτήρια αφενός, το όργανο από τη δράση του οποίου γεννάται η υποχρέωση αποζηµίωσης και αφετέρου, αν δράση αυτή είναι παράνοµη ή σύννοµη. Σηµειώνουµε πάντως εκ των προτέρων ότι η παρούσα εισήγηση δεν θα ασχοληθεί µε την συµβατική ευθύνη 4 του ηµοσίου και την ευθύνη αυτού από διαπραγµατεύσεις που προηγούνται της σύναψης σύµβασης, αλλά µόνο µε την εξωσυµβατική αστική ευθύνη. Την εξωσυµβατική ευθύνη θα προσεγγίσουµε ξεκινώντας από την 1 Χρησιµοποιείται στην παρούσα εισήγηση ο όρος αστική ευθύνη του ηµοσίου αντί αστική ευθύνη του Κράτους για να ακολουθηθεί η διατύπωση του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ, το οποίο αποτελεί την κύρια νοµική βάση για τη θεµελίωση της ευθύνης αυτής. Για επιχειρήµατα υπέρ της χρήσης του όρου αυτού βλ. Πρ. Παυλόπουλος Η αστική ευθύνη του ηµοσίου 1986 σ. 33 όπου και αναλυτικές παραποµπές σε όσους συγγραφείς επιλέγουν τον όρο αστική ευθύνη του Κράτους. 2 Βλ. Πρ. αχτόγλου, Γενικό ιοικητικό ίκαιο, 5 η εκδ., 2004, σ. 968, ο οποίος παρατηρεί εύστοχα ότι ο όρος «αστική ευθύνη» είναι παραπλανητικός διότι δεν σηµαίνει ευθύνη αστικού δικαίου, αλλά ευθύνη προς αποζηµίωση και διακρίνεται από την πειθαρχική και ποινική ευθύνη. 3 Πρ. Παυλόπουλος, Η αστική ευθύνη του ηµοσίου 1986, σ. 37 και ιδίως υπος. 25 4 Βλ. Επ. Σπηλιωτόπουλος Εγχειρίδιο ιοικητικού ικαίου, 12 η εκδ., 2007 σ.231 επ. και ιδίως σ. 233 επ. που διακρίνει την ευθύνη σε συµβατική, ήτοι προκαλούµενη κατά την εκτέλεση σύµβασης που έχει συναφθεί µεταξύ ενός δηµοσίου νοµικού προσώπου και ενός τρίτου αντισυµβαλλοµένου (ανεξάρτητα αν πρόκειται για διοικητική σύµβαση ή σύµβαση που διέπεται από το ιδιωτικό δίκαιο) και σε εξωσυµβατική. Επίσης βλ. Αν. Τάχος, Ελληνικό ιοικητικό ίκαιο, 7 η εκδ., 2003, σ. 838 επ. που χρησιµοποιεί επίσης τον όρο εξωσυµβατική αστική ευθύνη

κεντρικής σηµασίας διάταξη του άρθρου105 ΕισΝΑΚ, η οποία διέπει την ευθύνη του ηµοσίου για παράνοµες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του κατά την άσκηση της δηµόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί

ΙΣΤΟΡΙΚΑ ΠΡΟΛΕΓΟΜΕΝΑ Η ευθύνη του ηµοσίου για την παράνοµη συµπεριφορά των οργάνων του δεν ήταν ανέκαθεν αυτονόητη. Το ανεύθυνο της πολιτείας στηριζόταν στην αρχή της κυριαρχίας, η οποία «απέκλειε την επανόρθωσιν των αδικιών του ηγεµόνος» 5. Ειδικότερα, το Κράτος ως κυρίαρχο είχε την αποκλειστική αρµοδιότητα να θέτει τους κανόνες δικαίου και να καθορίζει την δική του αρµοδιότητα ελεύθερα, χωρίς να υπόκειται σε άλλους περιορισµούς παρά µόνο σε αυτούς που το ίδιο έθετε στον εαυτό του 6. Η επικράτηση όµως της αρχής του Κράτους ικαίου 7 καθώς και η εµφάνιση της οργανικής θεωρίας 8, σύµφωνα µε την οποία τα φυσικά πρόσωπα που εκφράζουν τη βούληση ενός νοµικού προσώπου συνδέονται µε αυτό µε µια εσωτερική - λειτουργική σχέση (οργανική σχέση) και κάθε πράξη ή παράλειψη των προσώπων αυτών κατά την άσκηση των αρµοδιοτήτων τους 9 επιφέρει έννοµες συνέπειες στο ίδιο το νοµικό πρόσωπο (ανεξαρτήτως αν είναι νόµιµη ή παράνοµη, 10,) οδήγησαν στην απόδοση ευθύνης στο Κράτος για τις πράξεις και παραλείψεις των οργάνων του. Πριν από την εισαγωγή του Αστικού Κώδικα (ΑΚ) η ευθύνη του Κράτους από παράνοµες ενέργειες των οργάνων του δεν είχε ρυθµισθεί νοµοθετικά. Η νοµολογία πρώτη, µε την ιστορική απόφαση 11/1858 του Αρείου Πάγου, έθεσε τα θεµέλια για την καθιέρωση της αστικής ευθύνης του ηµοσίου. Σύµφωνα µε την απόφαση αυτή κάθε σχέση οργάνου του ηµοσίου µε ιδιώτη αποτελεί και σχέση του ίδιου του ηµοσίου µε τον ιδιώτη «ώστε εάν κατ αυτήν ο δηµόσιος υπάλληλος επιφέρη εις τον ιδιώτην εκ 5 Μ. Στασινόπουλος, Αστική ευθύνη του Κράτους, 1950, σ. 12 6 Πρ. Παυλόπουλος, Η αστική ευθύνη του ηµοσίου 1986, σ.65 και Π. Μπαλτάκου, Αστική ευθύνη του κράτους. Η προυπόθεση του παρανόµου, 1985, σ. 2 όπου χαρακτηριστικά αναφέρει ότι «η συνύπαρξη κυριαρχίας και ευθύνης τότε ήταν ασφαλώς αδιανόητη» βλ. επίσης Πρ. αχτόγλου, Γενικό ιοικητικό ίκαιο, 5 η εκδ., 2004, σ. 965 που αναφέρει ότι κατά την αντίληψη αυτή και ο δηµόσιος υπάλληλος θεωρούνταν αντιπρόσωπος του Κράτους µόνο όταν ενεργούσε νόµιµα, ενώ όταν παρανοµούσε ενεργούσε ως ιδιώτης και ευθυνόταν ο ίδιος προσωπικά 7 Σύµφωνα µε αυτήν όλες οι συντεταγµένες εξουσίες του κράτους οργανώνονται και ασκούνται σύµφωνα µε κανόνες δικαίου, συνεπώς η κυριαρχία υπάγεται στους κανόνες δικαίου και κατά τούτο αυτοπεριορίζεται 8 Σηµειωτέον ότι οι θέσεις της οργανικής θεωρίας επηρέασαν αποφασιστικά τις ρυθµίσεις του ΑΚ περί νοµικών προσώπων βλ. άρθρο 71 ΑΚ αλλά και τη ρύθµιση της αστικής ευθύνης του ηµοσίου στο άρθρο 105 ΕισΝΑΚ βλ Πρ. Παυλόπουλος Η αστική ευθύνη του ηµοσίου 1986 σ. 78 και Πρ. αχτόγλου Γενικό ιοικητικό ίκαιο, 5 η εκδ., 2004, σ. 966, Γ.Μπαλής Γενικαί αρχαί του αστικού δικαίου, σ. 65. 9 Εφόσον βέβαια τα όργανα αυτά κινούνται εντός του πλαισίου των αρµοδιοτήτων τους 10 Βλ. Πρ. αχτόγλου, Γενικό ιοικητικό ίκαιο, 5 η εκδ., 2004, σ. 968,

προθέσεως ή εκ καταλογιστής ραθυµίας βλάβην, αύτη λογίζεται επενεχθείσα υπό της Πολιτείας και ανάγκη να ανορθωθή παρ αυτής µόνη δε η εκ της ειδικής ταύτης σχέσεως των δηµοσίων υπαλλήλων προς την Πολιτείαν και προς τους ιδιώτας συναγόµενη ευθύνη του ηµοσίου, το µεν προάγει και συντηρητεί την απαραµείωτον πίστιν και υπακοήν των ιδιωτών εις τας διαταγάς των οργάνων της Πολιτείας, το δε επιτείνει, όσον οίον τε, την περί την εκλογήν και επιτήρησιν αυτών άγρυπνον προσοχήν των ανωτέρων αρχών, άπερ εισίν οι όροι πάσης ευρύθµως ωργανωµένης Πολιτείας». 11 Στη συνέχεια, µετά από ορισµένες οπισθοδροµήσεις της νοµολογίας υπέρ του αστικώς ανεύθυνου του ηµοσίου, αξιοποιήθηκε ο θεσµός της πρόστησης του αστικού δικαίου. Ειδικότερα αρχικά έγινε δεκτό ότι το δηµόσιο, όπως κάθε νοµικό πρόσωπο, ευθύνεται απέναντι στους τρίτους για κάθε ζηµία που τους προκαλούν παρανόµως τα όργανά του (προστηθέντες), εφόσον αυτά ενήργησαν υπαιτίως (είτε µε δόλο είτε µε αµέλεια) και εντός του πλαισίου των αρµοδιοτήτων που τους έχουν ανατεθεί. Κατόπιν όµως υιοθετήθηκε διάκριση ανάµεσα σε δόλια και αµελή συµπεριφορά του οργάνου και η νοµολογία δέχθηκε ότι το ηµόσιο ευθύνεται για τη βλάβη που προξενούν τα όργανα του σε τρίτους µόνο όταν συντρέχει αµέλεια του οργάνου, ενώ αντιθέτως, αν η ζηµία επέλθει από δόλια πράξη του οργάνου ευθύνεται το ίδιο προσωπικά και το ηµόσιο µόνο ως προς το περιελθόν κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισµού 12 Το ζήτηµα της θεµελίωσης της αστικής ευθύνης του δηµοσίου σε συγκεκριµένη νοµοθετική διάταξη λύθηκε τελικά µε τη σχετική ρύθµιση του ΑΚ. Βάσει του νοµοθετήµατος αυτού η αστική ευθύνη του ηµοσίου, αλλά και των δηµόσιων νοµικών πρόσωπων, διέπεται από τις διατάξεις των άρθρων 104, 11 Επρόκειτο στην συγκεκριµένη περίπτωση για ευθύνη του ηµοσίου προς αποκατάσταση της ζηµίας ενός πλοιοκτήτη, πλοίο του οποίου είχε εµποδισθεί να αποπλεύσει µε πρωτοβουλία υπαλλήλου που επιδίωκε δωροδοκία. Η απόφαση αυτή στηρίζει την ευθύνη του ηµοσίου στη θεωρία της εγγυήσεως ή άλλως στον εγγυητικό ρόλο που πρέπει να αναλαµβάνει το ηµόσιο ως φορέας του οργάνου στο οποίο αποδίδεται η παράνοµη πράξη ή παράλειψη. Η αποδοχή της θέσης αυτής έχει τις ακόλουθες εκφάνσεις: Το Κράτος είναι υπεύθυνο για τις πράξεις των οργάνων του µέσω µιας υποχρέωσης εγγύησης για τις παρανοµίες πράξεις και παραλείψεις τους. Πέραν αυτού το κράτος λειτουργώντας ως φορέας δηµόσιας εξουσίας είναι υποχρεωµένο να διασφαλίζει την κοινωνική γαλήνη εντός των ορίων αυτού και συνεπώς να ανορθώνει τη ζηµία όπου αυτή επέρχεται µέσω των οργάνων του. Η θεωρία όµως αυτή, αν και υποστηρίχθηκε και στον Ελληνικό χώρο, γίνεται δεκτό ότι δεν µπορεί να αποτελέσει αυτοτελές θεωρητικό θεµέλιο της ύπαρξης αστικής ευθύνης εκ µέρους του δηµοσίου και της συνακόλουθης αποκατάστασης της επελθούσης ζηµίας. Τούτο διότι, όπως έχει υποστηριχθεί, η ευθύνη του δηµοσίου από παράνοµες πράξεις των οργάνων του αποτελεί ήδη αυτονόητη θέση στο ελληνικό δίκαιο που προκύπτει τόσο από την αρχή του κράτους δικαίου όσο και από την αρχή της νοµιµότητας, βλ. Πρ. Παυλόπουλος Η αστική ευθύνη του ηµοσίου 1986 σ.129 και 132 επ. 12 Π. Μπαλτάκου, Αστική ευθύνη του κράτους. Η προυπόθεση του παρανόµου, 1985, σ. 10, Πρ. Παυλόπουλος, Η αστική ευθύνη του ηµοσίου 1986, σ. 108

105 και 106 ΕισΝΑΚ. Ειδικότερα το άρθρο 104 ορίζει ότι: «Για πράξεις και παραλείψεις των οργάνων του ηµοσίου που ανάγονται σε έννοµες σχέσεις του ιδιωτικού δικαίου ή σχετικές µε την ιδιωτική του περιουσία, το δηµόσιο ευθύνεται κατά τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα για τα νοµικά πρόσωπα», το άρθρο 105 ότι: «Για παράνοµες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του ηµοσίου κατά την άσκηση της δηµόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το δηµόσιο ενέχεται σε αποζηµίωση εκτός αν η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά παράβαση διάταξης, που υπάρχει για χάρη του γενικού συµφέροντος. Μαζί µε το ηµόσιο ευθύνεται εις ολόκληρον και το υπαίτιο πρόσωπο, µε την επιφύλαξη των ειδικών διατάξεων για την ευθύνη των υπουργών» και το άρθρο 106: «Οι διατάξεις των δύο προηγουµένων άρθρων εφαρµόζονται και για την ευθύνη των δήµων, των κοινοτήτων ή των άλλων νοµικών προσώπων δηµοσίου δικαίου από πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων που βρίσκονται στην υπηρεσία τους». Πρέπει να τονισθεί ότι το άρθρο 104 προσδιορίζει το καθεστώς αστικής ευθύνης του ηµοσίου για πράξεις, παραλείψεις ή υλικές ενέργειες των οργάνων του που ανάγονται σε έννοµες σχέσεις του ιδιωτικού δικαίου και έννοµες σχέσεις που αφορούν την ιδιωτική του περιουσία. Σύµφωνα µε το άρθρο αυτό η εξωσυµβατική ευθύνη του ηµοσίου (και των ν.π.δ.δ. βάσει του άρθρου 106 ΕισΝΑΚ) ρυθµίζεται από τους κανόνες του ιδιωτικού δικαίου στις εξής δύο περιπτώσεις: 1) όταν η έννοµη σχέση στα πλαίσια της οποίας τελείται η πράξη ή η παράλειψη διέπεται από τους κανόνες του ιδιωτικού δικαίου και β) όταν οι πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων αφορούν τη διαχείριση της ιδιωτικής περιουσίας του δηµοσίου. 13. Εποµένως, όταν η γενεσιουργός της αστικής ευθύνης πράξη ή παράλειψη δεν µπορεί να ενταχθεί στο πλαίσιο άσκησης δηµόσιας εξουσίας, τυγχάνουν εφαρµογής οι διατάξεις των άρθρων 70 και 71 ΑΚ, που αφορούν αντίστοιχα την ευθύνη του νοµικού προσώπου από δικαιοπραξίες που συνάπτουν τα όργανά του εντός των ορίων της εξουσίας τους και από αδικοπραξίες (πράξεις ή παραλείψεις που παράγουν υποχρέωση προς αποζηµίωση) των οργάνων τους κατά την εκτέλεση των καθηκόντων τους. 14.Οπως ορθά έχει παρατηρηθεί, 15 καταρχήν οι σχέσεις του δηµοσίου που διέπονται από το ιδιωτικό δίκαιο είναι συνήθως 13 Πρ. αχτόγλου, Γενικό ιοικητικό ίκαιο, 5 η εκδ., 2004, σ. 968, Επ. Σπηλιωτόπουλος Εγχειρίδιο ιοικητικού ικαίου, 12 η εκδ., 2007, σ. 254 14. Ράικος, Πτυχές της κατ άρθρο 105 ΕισΝΑΚ προϋπόθεσης της εσωτερικής συνάφειας για τη θεµελίωση αστικής ευθύνης του ηµοσίου, ΘΠ 2008 σ. 388 15 Επ. Σπηλιωτόπουλος Εγχειρίδιο ιοικητικού ικαίου, 12 η εκδ., 2007, σ. 254

συµβατικές, η δηµιουργία δε εξωσυµβατικής ευθύνης που να διέπεται από το άρθρο 104 είναι περισσότερο πιθανή όσον αφορά τη διαχείριση της ιδιωτικής περιουσίας του δηµοσίου 16. Το ζήτηµα της εφαρµογής ή όχι της διάταξης του άρθρου 104 ΕισΝΑΚ είναι ιδιαίτερα κρίσιµο και για τον καθορισµό του κατά δικαιοδοσία αρµοδίου δικαστηρίου για την εκδίκαση της σχετικής αγωγής, δεδοµένου ότι αγωγές κατά του δηµοσίου που επιδιώκουν την ικανοποίηση αξίωσης από έννοµη σχέση ιδιωτικού δικαίου υπάγονται στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων. Σχετικές µε το ζήτηµα αυτό είναι δύο σηµαντικές αποφάσεις του Ανώτατου Ειδικού ικαστηρίου (ΑΕ 3/2004 και 7/2004), η πρώτη από τις οποίες αναφέρεται σε διαφορά περί τις αποδοχές µισθωτού που συνδέονταν µε σύµβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου, ενώ η δεύτερη αφορά αξίωση από παράνοµες πράξεις που συνδέονται µε τη διαχείριση της ιδιωτικής περιουσίας του ηµοσίου 17. Στις περιπτώσεις αυτές το ΑΕ εφάρµοσε το κριτήριο της υποκείµενης αιτίας (το ίδιο που ακολουθείται και για την οριοθέτηση της δικαιοδοσίας στις διαφορές του ΚΕ Ε) ως κριτήριο για τον καθορισµό της δικαιοδοσίας των πολιτικών ή των διοικητικών δικαστηρίων 18. Η παρούσα εισήγηση θα εστιάσει στο εξής στη διάταξη του άρθρου 105 καθώς και στις άλλες διατάξεις επί των οποίων θεµελιώνεται ευθύνη του δηµοσίου κατά την άσκηση δηµόσιας εξουσίας, θα παραµείνει δηλαδή αυστηρά στο πεδίο εφαρµογής του δηµοσίου δικαίου. Η ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΗ ΚΑΤΟΧΥΡΩΣΗ ΤΗΣ ΑΣΤΙΚΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ ΤΟΥ ΗΜΟΣΙΟΥ Η υποχρέωση του ηµοσίου να αποζηµιώνει τους διοικούµενους για παράνοµες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του δεν περιέχεται σε ρητή διάταξη του Συντάγµατος, δεν αµφισβητείται όµως ότι είναι συνταγµατικά κατοχυρωµένη. Η υποχρέωση αυτή του ηµοσίου πηγάζει καταρχήν από την αρχή του Κράτους δικαίου ιδιαίτερη έκφανση του οποίου αποτελεί η αρχή της νοµιµότητας, η τελευταία δε διέπει τη δράση και λειτουργία όλων των οργάνων 16 Κινητά και ακίνητα πράγµατα πάνω στα οποία το δηµόσιο έχει εµπράγµατο δικαίωµα, νοµή ή κατοχή. 17 Αφορούσε ειδικότερα εκµίσθωση από το ν.π.δ.δ. «Ταµείο Εθνικής Οδοποιίας» χώρου παραπλεύρως της εθνικής οδού Αθηνών - Κορίνθου για την εγκατάσταση περιπτέρου 18 Το ίδιο κριτήριο ακολουθεί και ο Άρειος Πάγος βλ. πχ την 932/2005 απόφασή του

του ηµοσίου 19. Αν επιχειρούσαµε να δώσουµε έναν ορισµό της εννοίας του Κράτους δικαίου θα µπορούσαµε να πούµε ότι είναι η Πολιτεία της οποίας η δράση οφείλει να είναι σύµφωνη µε το νόµο 20. Από την υποταγή της δράσης της Πολιτείας στο νόµο συνάγεται η στενή σχέση της κρατικής ευθύνης και του Κράτους ικαίου. Σε περίπτωση δηλαδή που πράξη ή παράλειψη διοικητικού οργάνου αντιτίθεται στον νόµο, πέρα της δυνατότητας ακύρωσης της πράξης αυτής, υφίσταται και η υποχρέωση της πολιτείας να ανορθώσει την επελθούσα ζηµιά. 21 Η θεµελίωση της αστικής ευθύνης στην αρχή του Κράτους δικαίου και στην αρχή της νοµιµότητας σηµαίνει ότι απαγορεύεται κάθε υπέρµετρος νοµοθετικός περιορισµός της ευθύνης αυτής, κάθε περιορισµός δηλαδή που καθιστά ανενεργές τις συνταγµατικές αυτές αρχές 22. Αναφορικά µε την αρχή του Κράτους δικαίου ως θεµέλιο της αστικής ευθύνης του κράτους, έχει διατυπωθεί ο αντίλογος ότι µε δεδοµένο πως δεν διευκρινίζονται από τη θεωρία οι ειδικότερες εκφάνσεις του κράτους δικαίου που στηρίζουν την έννοια της αστικής ευθύνης του κράτους, συνάγεται ότι η τελευταία είναι ταυτόσηµη µε την φυσιογνωµία του εκάστοτε κράτους δικαίου. Ο κίνδυνος που ελλοχεύει σε µία τέτοια περίπτωση είναι ότι εφοσον η αστική ευθύνη του δηµοσίου δεν αποκτά ένα σαφές και εκ των προτέρων καθορισµένο περιεχόµενο, παραµένει επιρρεπής σε µία υποκειµενική ερµηνεία της εννοίας και των ορίων της. 23. Στη θεωρία έχει υποστηριχθεί επίσης η συνταγµατική θεµελίωση της κρατικής αστικής ευθύνης στο δικαίωµα δικαστικής προστασίας (άρθρο 20 παρ. 1) ή στο δικαίωµα αυτό σε συνδυασµό µε την αρχή του κράτους δικαίου και την αρχή της νοµιµότητας 24 (βλ. Αθανασοπούλου και τάχος 840 ο οποίος αναφέρεται στο δικαίωµα δικαστικής προστασίας σε συνδυασµό µε το κράτος δικαίου ως θεµέλιο της αστικής ευθύνης). Κατά την άποψη που θεµελιώνει την αστική ευθύνη στο δικαίωµα δικαστικής προστασίας, η αποκατάσταση των ζηµιών που έχει προκαλέσει µια διοικητική πράξη αποτελεί τη φυσική συνέχεια της ακύρωσης της πράξης αυτής, η δε δικαστική προστασία είναι πλήρης µόνο 19 Χ. Αθανασοπούλου, Η αστική ευθύνη του κράτους από σύννοµες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του ΕΕΝ 2005 σ. 457 20 Μ. Στασινόπουλος, Αστική ευθύνη του Κράτους, 1950, σ. 87 21 Πρ. Παυλόπουλος, Η αστική ευθύνη του ηµοσίου 1986, σ. 42, Μ. Στασινόπουλος, Αστική ευθύνη του Κράτους, 1950, σ. 87, Αν. Τάχος, Ελληνικό ιοικητικό ίκαιο, εκδ. 7 η 2003, σ. 840 22 Επ. Σπηλιωτόπουλος Εγχειρίδιο ιοικητικού ικαίου, 12 η εκδ., 2007, σ.235, 23 Πρ. Παυλόπουλος, Η αστική ευθύνη του ηµοσίου 1986, σ.127 24 Χ. Αθανασοπούλου, Η αστική ευθύνη του κράτους από σύννοµες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του ΕΕΝ 2005 σ. 457, Αν. Τάχος, Ελληνικό ιοικητικό ίκαιο, εκδ. 7 η 2003, σ. 840 ο οποίος αναφέρεται στο δικαίωµα δικαστικής προστασίας σε συνδυασµό µε το κράτος δικαίου ως θεµέλιο της αστικής ευθύνης

όταν θεραπεύει όλες τις συνέπειες της πράξης που προσέβαλε τα προστατευτέα έννοµα αγαθά ( αχτογλου 964 Αραβαντινός σ. 107 ). Περαιτέρω, έχει υποστηριχθεί ότι η αστική ευθύνη του δηµοσίου είναι απαραίτητος µηχανισµός για την εξασφάλιση πλήρους και αποτελεσµατικής δικαστικής προστασίας, αφού σε πολλές περιπτώσεις (παράνοµες υλικές ενέργειες, µη εκτελεστές διοικητικές πραξεις, κυβερνητικές πράξεις ) δε χωρεί αίτηση ακύρωσης ή προσφυγή και συνεπώς η αγωγή αποζηµίωσης αποτελεί το µόνο µέσο δικαστικής προστασίας. Επίσης έχει διατυπωθεί η άποψη ότι η εξωσυµβατική ευθύνη του δηµοσίου βρίσκει έρεισµα και στην υποχρέωση αλληλεγγύης των ελλήνων πολιτών, βάσει του άρθρου 25 παρ. 4 Σ 25. Τέλος, έχει υποστηριχθεί ότι η αστική ευθύνη του δηµοσίου µπορεί να θεµελιωθεί στη συνταγµατική αρχή της αναλογικής συµµετοχής στα δηµόσια βάρη που θεσπίζει η διάταξη του άρθρου 4 παρ. 5 του Σ 26. Στην αρχή αυτή θα αναφερθούµε εκτενέστερα στα πλαίσια της εξέτασης της ευθύνης του δηµοσίου για σύννοµες πράξεις, δεδοµένου ότι έχει διατυπωθεί η άποψη ότι η διάταξη του άρθρου 4 παρ. 5 Σ αποτελεί το γενικό κανόνα για τη θεµελίωση αστικής ευθύνης του δηµοσίου από σύννοµες πράξεις και δεν εφαρµόζεται για την αποκατάσταση των ζηµιών από παράνοµες πράξεις, αλλά λειτουργεί παράλληλα προς το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ 27. ΣΥΝΟΠΤΙΚΑ ΟΙ ΠΡΟΥΠΟΘΕΣΕΙΣ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 105 ΕισΝΑΚ. Από την ίδια τη διατύπωση της διάταξης του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ προκύπτει ότι για τη γέννηση της αστικής ευθύνης του ηµοσίου απαιτείται να συντρέχουν σωρευτικά οι ακόλουθες προυποθέσεις: 1) παράνοµη πράξη, παράλειψη, υλική ενέργεια ή παραλειψη αυτής από τα όργανα του ηµοσίου 25 Αν. Τάχος, Ελληνικό ιοικητικό ίκαιο, εκδ. 7 η 2003, σ. 894, Κ. Χρυσόγονος, Ατοµικά και Κοινωνικά ικαιώµατα, εκδ. 3 η 2006, σ. 70, ο οποίος αναφέρει ότι η χρήση του άρθρου 25 παρ. 4 Σ στη νοµολογία είναι σποραδική και απλώς επιβοηθητική του κύριου δικανικού συλλογισµού και υποστηρίζει ότι στη διάταξη αυτή θα µπορούσε να βρει έρεισµα η πλήρης αντικειµενική ευθύνη του κράτους για ζηµία από τυχαία γεγονότα, υπό τον όρο να υφίσταται σχετική ειδική νοµοθετική ρύθµιση 26 Χ. Αθανασοπούλου, Η αστική ευθύνη του κράτους από σύννοµες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του ΕΕΝ 2005 σ. 457, Επ. Σπηλιωτόπουλος Εγχειρίδιο ιοικητικού ικαίου, 12 η εκδ., 2007, σ. 234 27 Λ.Θεοχαρόπουλος., Η αρχή της ισότητας στα δηµόσια βάρη και η αστική ευθύνη του κράτους, εκδ. 1988, σ. 12-15, Κ. Χρυσόγονος, Ατοµικά και Κοινωνικά ικαιώµατα, εκδ. 3 η 2006, σ. 156 µε περαιτέρω παραποµπή και την απόφαση του ΣτΕ 980/2002 στην οποία γίνεται δεκτό ότι η αστική ευθύνη του δηµοσίου θεµελιώνεται γενικότερα στο άρθρο 4 παρ. 5 σε συνδυασµό µε το άρθρο 20 παρ. 1 Σ

κατά την άσκηση των καθηκόντων τους, 2) ζηµία υλική (θετική ή διαφυγόν κέρδος) ή ηθική βλάβη εκείνου που ζητά την αποζηµίωση και 3) αιτιώδης συνάφεια µεταξύ της παρανοµίας και της ζηµίας, που υφίσταται όταν, κατά τα διδάγµατα της κοινής πείρας η παράνοµη πράξη ή παράλειψη, υλική ενέργεια ή παράλειψη αυτής είναι επαρκώς ικανή (πρόσφορη) κατά τη συνήθη πορεία των πραγµάτων να επιφέρει τη ζηµία 28. Ευθύνη προς αποζηµίωση γεννάται όχι µόνον από εκτελεστές διοικητικές πράξεις αλλά και από κάθε είδους πράξεις, παραλείψεις, ενέργειες και από την εν γένει συµπεριφορά της δηµόσιας υπηρεσίας. Το ηµόσιο ευθύνεται για πράξεις εκτελεστές και µη, θετικές και αρνητικές, ατοµικές ή κανονιστικές, ακόµα και για προπαρασκευαστικές πράξεις, γνωµοδοτήσεις, εγκυκλίους και οδηγίες, εφόσον αυτές συγκεκριµένα οι πράξεις προκάλεσαν τη ζηµία 29. Αστική ευθύνη του ηµοσίου γεννάται επίσης και από την παράλειψη οφειλόµενης νόµιµης ενέργειας, υπό την έννοια του άρθρου 45παρ. 4 του Π 18/1989 30, αλλά και από κάθε είδους παράλειψη των οργάνων του ηµοσίου κατά την έκδοση διοικητικών πράξεων ή την επιχείρηση διοικητικών ενεργειών. Παράνοµη θεωρείται εκείνη η πράξη, παράλειψη ή υλική ενέργεια η οποία αντιβαίνει στην αρχή του Κράτους δικαίου και στην αρχή της νοµιµότητας. Η έννοια του παρανόµου στο άρθρο 105 οριοθετείται δηλαδή από τα σύνολο των κανόνων δικαίου (δηµοσίου και ιδιωτικού ) οι οποίοι διέπουν τη δράση του δηµοσίου και των άλλων νοµικών προσώπων δηµοσίου δικαίου. 31 Το σύνολο αυτό περιλαµβάνει τους κάθε είδους κανόνες που συνθέτουν την αρχή της νοµιµότητας, ανεξάρτητα από το όργανο από το οποίο προέρχονται και από τη θέση που κατέχουν στην ιεραρχία των κανόνων δικαίου Έτσι η εφαρµογή νόµου (ουσιαστικού ή τυπικού) αντισυνταγµατικού θεµελιώνει αστική ευθύνη του δηµοσίου, οµοίως πράξη σύµφωνη µε κανόνα του εσωτερικού δικαίου αντίθετη όµως σε κανόνα του κοινοτικού δικαίου. Επίσης παράνοµη είναι και η 28 Βλ. αναλυτικά για τις προυποθέσεις αυτές Πρ. αχτόγλου, Γενικό ιοικητικό ίκαιο, 5 η εκδ., 2004, σ.968 επ., Επ. Σπηλιωτόπουλος Εγχειρίδιο ιοικητικού ικαίου, 12 η εκδ., 2007, σ.844 επ., Αν. Τάχος, Ελληνικό ιοικητικό ίκαιο, εκδ. 7 η 2003, σ. 845 επ. 29 Α. Τσαµπάση, Το δίκαιο της αστικής ευθύνης του ηµοσίου ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων, ΘΠ 2008, σ.523 επ. 30 Βλ. για την έννοια της παράλειψης Κ. Γώγος, Η δικαστική προσβολή παραλείψεων της διοίκησης, 2005 31 Οι διατάξεις των άρθρων 105 και 106 ΕισΝΑΚ είναι ως προς το κριτήριο της παρανοµίας της εκάστοτε ζηµιογόνου πράξης «λευκοί κανόνες δικαίου»διότι καθίστανται λειτουργικοί µόνο σε συνδυασµό µε άλλους βλ. Πρ. Παυλόπουλο Η αστική ευθύνη του ηµοσίου 1986, σ. 272 ιδίως 275

µη συµµόρφωση της διοίκησης στις δικαστικές αποφάσεις 32. Πρέπει να τονισθεί ότι, κατά τη θεωρία και τη νοµολογία, το ηµόσιο ευθύνεται όχι µόνο για νοµικές πράξεις αλλά και για απλές υλικές ενέργειες ή παραλείψεις και για την εν γένει συµπεριφορά των οργάνων του εφόσον αυτές είναι παράνοµες και τελούν σε εσωτερική συνάφεια µε τη δηµόσια υπηρεσία. Τούτο δε συµβαίνει όπως παγίως γίνεται δεκτό όχι µόνο όταν παραβιάζονται συγκεκριµένες διατάξεις του νόµου αλλά και «όταν δεν τηρείται το κατά τα διδάγµατα της κοινής πείρας νοούµενο υπηρεσιακό καθήκον ή όταν δεν επιδεικνύεται η εκ της καλής πίστεως απαιτούµενη επιµέλεια στις προς τα έξω σχέσεις της υπηρεσίας συµπεριλαµβανοµένης και της υποχρεώσεως προς λήψιν των ενδεδειγµένων µέτρων προλήψεως και ασφάλειας». Το υπηρεσιακό δε καθήκον, η παραβίαση του οποίου συνιστά στην τελευταία περίπτωση την παρανοµία, δεν αναζητείται από τη νοµολογία µόνο σε συγκεκριµένες διατάξεις νόµου, αλλά συνάγεται πολλές φορές από γενικής φύσης οργανωτικές διατάξεις, κανονισµούς, εγκυκλίους ή και δεοντολογικούς κανόνες 33. Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζουν τα ζητήµατα αστικής ευθύνης του δηµόσιου νοσοκοµείου λόγω ιατρικού σφάλµατος 34, της ευθύνης από πράξεις ή παραλείψεις αστυνοµικών οργάνων 35 και της ευθύνης από παραλείψεις των πολεοδοµικών αρχών 36 διότι καταδεικνύουν ακριβώς την ευρύτητα των συµπεριφορών που µπορεί να θεµελιώσουν ευθύνη του δηµοσίου προς αποζηµίωση και παράλληλα τη διεύρυνση της έννοιας του παρανόµου, που όπως ορθά έχει επισηµανθεί «αναζητείται όλο και περισσότερο στη βάση ενός τεκµαιρόµενου δεοντολογικού υπηρεσιακού καθήκοντος που εµφανίζεται να γίνεται όλο και πιο αόριστο και υποθετικό» 37 Είναι χαρακτηριστικό ότι η 32 Ν. Σοιλεντάκης, Η αγωγή στη διοικητική δικονοµία, 2004, σ. 226 33 Α. Τσαµπάση, Το δίκαιο της αστικής ευθύνης του ηµοσίου ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων, ΘΠ 2008, σ.527 34 Βλ. ενδεικτικά. Εµµανουηλίδης, Αστική ευθύνη από παράνοµες ιατρικές πράξεις ή παραλείψεις δηµόσιων νοσηλευτικών ιδρυµάτων, Ε 2000, σ. 502 επ., Γ. Πινακίδης, Συνταγµατικοί παράµετροι της αστικής ευθύνης των πανεπιστηµιακών γιατρών, Ε 2006, σ. 50 επ. 35 Φ. Κατσιγιάννης Η ευθύνη του ηµοσίου για αποζηµίωση κατά το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ από παράνοµες πράξεις ή παραλείψεις των αστυνοµικών οργάνων κατά την ενάσκηση της υπηρεσίας τους ή κατά κατάχρηση αυτής, ΘΠ 2008 σ. 398 επ., Ι. Κοιµτζόγλου, Παρατηρήσεις στην ΣτΕ 322/2009, Εφηµ 2009, σ. 472 36 Στε 2692/2009, ΘΠ 2009, σ. 1114 µε παρατηρήσεις Ε. Καυµενάκη. Στην πρωτοποριακή αυτή απόφαση έγινε δεκτό ότι στοιχειοθετείται ευθύνη της νοµαρχιακής αυτοδιοίκησης από παράλειψη των πολεοδοµικών οργάνων που δεν έλεγξαν την πληρότητα των υποβληθέντων στατικών µελετών και δεν διενήργησαν έστω µία αυτοψία κατά το στάδιο ανέγερσης και αποπεράτωσης του επίµαχου κτιρίου, το οποίο κατέρρευσε µετά από σεισµική δόνηση. 37 Α. Τσαµπάση, Το δίκαιο της αστικής ευθύνης του ηµοσίου ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων, ΘΠ 2008, σ.528

νοµολογία 38, εφαρµόζοντας τις διατάξεις 39 σύµφωνα µε τις οποίες ο κλάδος της αστυνοµίας έχει ως ειδικότερη αποστολή, εκτός άλλων, την απρόσκοπτη κοινωνική διαβίωση των πολιτών και την προστασία των ατοµικών ελευθεριών του πολίτη (µεταξύ των οποίων περιλαµβάνεται και το δικαίωµα ιδιοκτησίας), έκρινε ότι οι διατάξεις αυτές παράλληλα, µε την προστασία του γενικού συµφέροντος, αποβλέπουν και στην προστασία της περιουσίας κάθε ατόµου, µε αποτέλεσµα η παραβίασή τους να µπορεί να θεµελιώσει ευθύνη του ηµοσίου προς αποζηµίωση. Με το σκεπτικό αυτό, αφού δέχθηκε ότι τα αστυνοµικά όργανα δεν αντιµετώπισαν έγκαιρα και δεν απέτρεψαν ταραχές, εξαιτίας των οποίων προκλήθηκαν σηµαντικές φθορές σε ακίνητα πολιτών, έκρινε ότι το ηµόσιο οφείλει να καταβάλλει αποζηµίωση προς αποκατάσταση της σχετικής ζηµίας. 40 Προυπόθεση για τη θεµελίωση της αστικής ευθύνης του ηµοσίου είναι η ύπαρξη εσωτερικής συνάφειας µεταξύ της παράνοµης και ζηµιογόνου πράξης ή παράλειψης του οργάνου και της δηµόσιας εξουσίας που του έχει ανατεθεί. Όταν δηλαδή η παράνοµη και ζηµιογόνος συµπεριφορά του οργάνου δεν συνδέεται µε την άσκηση δηµόσιας εξουσίας, δηµιουργείται µόνον προσωπική ευθύνη του οργάνου και όχι του ηµοσίου. Η νοµολογία των εθνικών δικαστηρίων έχει προσεγγίσει µε ευρύτητα την προυπόθεση της εσωτερικής συνάφειας, ώστε να περιλαµβάνει και συµπεριφορές οργάνων που εκδηλώνονται επ ευκαιρία ή κατά κατάχρηση της ανατεθείσας στο εν λόγω όργανο δηµόσιας εξουσίας. Η πρώτη περίπτωση συντρέχει όταν το όργανο προέβη στην παράνοµη ενέργεια χάρη στις δυνατότητες που του παρέχει η άσκηση των καθηκόντων του ή η ιδιότητά του και η δεύτερη όταν η παράνοµη ενέργεια βρίσκεται µέσα στον κύκλο καθηκόντων του οργάνου, έστω και αν εξέρχεται των ορίων τους 41 38 ΣτΕ 3706/2001 και 3919/2001 39 άρθρο 4 παρ. 1 και 3 Ν. 1418/1984 40 Βλ. Φ. Κατσιγιάννης Η ευθύνη του ηµοσίου για αποζηµίωση κατά το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ από παράνοµες πράξεις ή παραλείψεις των αστυνοµικών οργάνων κατά την ενάσκηση της υπηρεσίας τους ή κατά κατάχρηση αυτής, ΘΠ 2008 σ. 402, ο οποίος αναφέρεται και σε άλλες αποφάσεις τακτικών διοικητικών δικαστηρίων που έκριναν ότι από το συνδυασµό των διατάξεων του Ν. 1481/1984 µε τα άρθρα 5 παρ. 2 και 7 παρ. 2 του Συντάγµατος συνάγεται ευθύνη του ηµοσίου από ενέργειες αστυνοµικών οργάνων που παραβιάζουν την υποχρέωση προστασίας της ζωής και της σωµατικής ακεραιότητας των πολιτών. 41. Ράικος, Πτυχές της κατ άρθρο 105 ΕισΝΑΚ προϋπόθεσης της εσωτερικής συνάφειας για τη θεµελίωση αστικής ευθύνης του ηµοσίου, ΘΠ 2008 σ. 389 επ., Ι. Μαθιουδάκης, Η αστική ευθύνη του κράτους από υλικές ενέργειες των οργάνων του κατά τα άρθρα 105-106 ΕισΝΑΚ, 2006, σ. 275 επ.

Περαιτέρω, από τη γραµµατική ερµηνεία του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ, προκύπτει ότι η υπαιτιότητα του οργάνου του ηµοσίου δεν αποτελεί προϋπόθεση της αποζηµίωσης. Για το λόγο αυτό υποστηρίζεται ευρέως ότι το ηµόσιο φέρει αντικειµενική ευθύνη. Η θέση όµως αυτή βρίσκει αντίλογο. Ειδικότερα, υποστηρίζεται ότι στο πεδίο του δηµοσίου δικαίου το πταίσµα έχει έννοια ευρύτερη από ότι στο ιδιωτικό δίκαιο και ότι έχει ανώνυµο χαρακτήρα 42. Στο διοικητικό δίκαιο, τα διοικητικά όργανα δεν έχουν ελευθερία βούλησης, αλλά η δράση τους περιορίζεται από την αρχή της νοµιµότητας και πρέπει να βρίσκεται σε συµφωνία τόσο µε τις διατάξεις που τη διέπουν σε κάθε συγκερκιµένη περίπτωση όσο και µε κάθε διάταξη του θετού δικαίου γενικά. Η άποψη αυτή καταλήγει στο συµπέρασµα ότι η παρανοµία και η υπαιτιότητα δεν µπορούν να διακριθούν στο δηµόσιο δίκαιο και ότι η µία εµπεριέχει την άλλη. ΑΣΤΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ ΑΠΟ ΠΡΑΞΗ Η ΠΑΡΑΛΕΙΨΗ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟΥ ΟΡΓΑΝΟΥ Η άσκηση της κατά το Σύνταγµα νοµοθετικής αρµοδιότητας, µε την ψήφιση από τη Βουλή των τυπικών νόµων, τους οποίους εκδίδει στη συνέχεια ο Πρόεδρος της ηµοκρατίας, όσο και η άσκηση κανονιστικής αρµοδιότητας από τη διοίκηση, δυνάµει νοµοθετικής εξουσιοδότησης (χορηγούµενης καταρχήν προς τον Πρόεδρο της ηµοκρατίας και κατ' εξαίρεση και σε άλλα διοικητικά όργανα), αποτελεί αυτονόητα άσκηση δηµόσιας εξουσίας, η οποία συνίσταται στη θέση κανόνων δικαίου. Κατά την πάγια νοµολογία του Συµβουλίου της Επικρατείας και του Αρείου Πάγου 43 από τη διάταξη του άρθρου 105, µε την οποία θεσπίζεται η ευθύνη του ηµοσίου προς αποζηµίωση για τις παράνοµες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του κατά την άσκηση της ανατεθείσας σε αυτά δηµόσιας εξουσίας, συνάγεται ότι για την εφαρµογή της διάταξης αυτής απαιτείται η πράξη ή παράλειψη του οργάνου του δηµοσίου να είναι παράνοµη, δηλαδή να παραβιάζει κανόνα δικαίου, µε τον οποίο 42. Κοντόγιωργα Θεοχαροπούλου, Η ενδοσυµβατική ευθύνη της ηµόσιας Εξουσίας στην περίπτωση ζηµιογόνου ενέργειας της αρχής (fait du prince) και η συµβολή του Καθηγητού ηµ. Κόρσου, Ε 2000, σ. 240, Λ. Θεοχαρόπουλος, Η αρχή της ισότητας στα δηµόσια βάρη και η αστική ευθύνη του κράτους, 1988, σ. 245 43 ΣτΕ1686/2002, 6/2001, 1141/1999 και ΑΠΟλ 13/1992, 711/1995

προστατεύεται ορισµένο ατοµικό δικαίωµα ή συµφέρον. Εφόσον ο νοµοθέτης είναι αυτός που καθορίζει γενικότερα τους όρους του αδίκου, δεν µπορεί καταρχήν να προκύψει, έστω και αν προκαλείται ζηµία σε τρίτο, ευθύνη του ηµοσίου προς αποζηµίωση κατά το άρθρο 105, εξαιτίας της νοµοθέτησης ή της παράλειψης νοµοθέτησης από τα αρµόδια κατά το Σύνταγµα όργανα. 44 Η νοµολογία του Συµβουλίου της Επικρατείας αποτυπώνει τον παραπάνω κανόνα στις αποφάσεις της, δεχόµενη ότι: δεν µπορεί να προκύψει ευθύνη του ηµοσίου προς αποζηµίωση, κατ' εφαρµογή του 105 ΕισΝΑΚ, από την εκ µέρους της Ελληνικής Πολιτείας νοµοθέτηση µε τα αρµόδια, κατά το Σύνταγµα, όργανά της ή από την παράλειψη των οργάνων αυτών να νοµοθετήσουν, επειδή ο νοµοθέτης είτε µε νόµο είτε µε διοικητική κανονιστική πράξη, που εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση νόµου, καθορίζει γενικότερα τους όρους του αδίκου. 45 Η κυριαρχία του νοµοθέτη όµως αυτοπεριορίζεται βάσει της αρχής του Κράτους δικαίου 46, υποχρεούται δηλαδή και ο νοµοθέτης να τηρεί τους κανόνες που διέπουν την άσκηση της δραστηριότητάς του και να σέβεται την ιεραρχία των κανόνων δικαίου της έννοµης τάξης. Κατά συνέπεια σε περίπτωση που προκληθεί ζηµία από πράξη ή παράλειψη νοµοθετικού οργάνου που αντίκειται σε υπερκείµενους και επικρατούντες κανόνες δικαίου 47 (όπως είναι οι κανόνες του Συντάγµατος, του ευρωπαϊκού κοινοτικού δικαίου, των γενικώς παραδεδεγµένων διατάξεων του διεθνούς δικαίου και των διεθνών συµβάσεων από την επικύρωσή τους µε νόµο 48, οπότε αποκτούν 44 Βλ. ενδεικτικά Μ. Βροντάκης, Η αστική ευθύνη του δηµοσίου από την άσκηση ή παράλειψη άσκησης νοµοθετικής ή κανονιστικής αρµοδιότητας, ΘΠ 2008, σ. 513 επ., Οδ. Σπάχης Η αστική ευθύνη του δηµοσίου από πράξεις ή παραλείψεις των νοµοθετικών οργάνων του κράτους, ι ικ 2008, σ. 566 επ. 45 ΣτΕ 1011/2008,3420/2006,3198/2006, 3587/97, 1038/06,2551/2007, ΑΠ13/199278 46 Η αρχή αυτή κατοχυρώνεται πλέον ρητά στο άρθρο 25 1Συντάγµατος που ορίζει ότι: «Τα δικαιώµατα του ανθρώπου ως ατόµου και ως µέλους του κοινωνικού συνόλου και η αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου τελούν υπό την εγγύηση του Κράτους. Όλα τα κρατικά όργανα υποχρεούνται να διασφαλίζουν την ανεµπόδιστη και αποτελεσµατική άσκησή τους(...)» και αποτελεί οργανωτική βάση του πολιτεύµατος. 47 Παπαευαγγέλου / Εµµανουηλίδη / Γιαννακού / Νικολαράκου - Μαυροµιχάλη / Τζιράκη, Αστική Ευθύνη του ηµοσίου, εκδ. 2 η 2007 σ. 140 επ 48 Με απόφαση του Ειδικού ικαστηρίου του άρθρου 88 παρ. 2 του Συντάγµατος έγινε δεκτό ότι συγκεκριµένη νοµοθετική ρύθµιση, που ορίζει ότι «ο νόµιµος και ο της υπερηµερίας τόκος πάσης του ηµοσίου οφειλής ορίζεται εις 6% ετησίως, πλην αν άλλως ορισθεί διά συµβάσεως ή ειδικού νόµου», αντιβαίνει στα άρθρα 6 και 14 της ΕΣ Α και 2 παράγραφος 3 α και β, 14 παρ. 1 και 26 του ιεθνούς Συµφώνου για τα ατοµικά και πολιτικά δικαιώµατα (ν. 2462/1997), διότι θεσπίζει προνοµιακή µεταχείριση του δηµοσίου σε σχέση µε τους ιδιώτες αντιδίκους του, χωρίς να δικαιολογείται τούτο από λόγους δηµοσίου συµφέροντος. Με το σκεπτικό αυτό το δικαστήριο υποχρέωσε το δηµόσιο να καταβάλλει τόκους για την αποζηµίωση που όφειλε στον ενάγοντα σε ύψος, που ανέρχεται στον εκάστοτε ισχύοντα τόκο υπερηµερίας, µη εφαρµοζόµενης της κριθείσας ως ανεφάρµοστης διάταξης

κατά το άρθρο 28 του Συντάγµατος ισχύ υπέρτερη από τυπικό νόµο) δηµιουργείται αστική ευθύνη του ηµοσίου, εφαρµοζοµένου και στην περίπτωση αυτή του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ. 49 Η διατύπωση του άρθρου 105 δεν δηµιουργεί προβλήµατα, αν δεχθούµε ότι ο όρος «όργανα του ηµοσίου» ερµηνεύεται µε ευρύτητα και περιλαµβάνει όλα τα όργανα του νοµικού προσώπου του Κράτους και ότι ο βουλευτής είναι µέλος ενός άµεσου κρατικού οργάνου (της Βουλής), η οποία ασκεί µε την ψήφιση των νόµων δηµόσια εξουσία. 50. Επιπλέον, για τη θεµελίωση αστικής ευθύνης από νοµοθετική πράξη, η νοµολογία απαιτεί οι επιζήµιες συνέπειες να επέρχονται απευθείας από την επίµαχη διάταξη, ήτοι...πριν και ανεξάρτητα από οποιαδήποτε εφαρµογή της µε πράξη της διοίκησης.... 5152 Ειδικότερα, όσον αφορά τον τυπικό νόµο ως αντισυνταγµατικότητα νοείται η ουσιαστική αντισυνταγµατικότητα, ενόψει των διατάξεων των άρθρων 93 παράγραφος 4 και 100 παράγραφος 1 εδάφιο ε Συντάγµατος. 53. Εξάλλου, επειδή η νοµοθέτηση, ως εκδήλωση κρατικής κυριαρχίας, εναπόκειται στη βούληση του νοµοθετικού οργάνου, παρανοµία από παράλειψη της Βουλής να νοµοθετήσει είναι νοητή µόνον κατ' εξαίρεση. Αυτό συµβαίνει ιδίως µε την παράλειψη ψήφισης από τη Βουλή νόµου εκτελεστικού του Συντάγµατος, για την έκδοση του οποίου υπάρχει σαφής υποχρέωση του νοµοθετικού οργάνου, διότι η έκδοση του νόµου αυτού, προς συµπλήρωση της συνταγµατικής ρύθµισης, είναι αναγκαία για την άσκηση συνταγµατικά κατοχυρωµένου 49 Από τη συνταγµατική κατοχύρωση του δικαστικού ελέγχου της συνταγµατικότητας των νόµων (άρθρα 93 4 και 87 2 Συντάγµατος) και την κατοχύρωση (άρθρο 100 1 περ ε' Συντάγµατος) της αρµοδιότητας του ΑΕ να κηρύσσει αντισυνταγµατική διάταξη νόµου και να την καθιστά έτσι ανίσχυρη από τη δηµοσίευση της σχετικής απόφασης ή από το χρόνο που ορίζεται µε την απόφαση, αντλείται ένα επιπλέον επιχείρηµα για την υπαγωγή των νοµοθετικών οργάνων στην αστική ευθύνη. 50 Η ευρεία ερµηνεία του όρου όργανο του δηµοσίου στο 105ΕισΝΑΚ, µε την οποία είχε ταχθεί το µεγαλύτερο µέρος της θεωρίας στα µέσα του προηγούµενου αιώνα, είναι σήµερα απόλυτα επιβεβληµένη. Βλ. Πρ. Παυλόπουλος Η αστική ευθύνη του ηµοσίου 1986, σ. 147-148 και Πρ. αχτόγλου Η ευθύνη του κράτους εξ αδίκου νοµοθετικής πράξεως σ. 62-63 51 Όταν αντίθετα οι επιζήµιες συνέπειες επέρχονται µε την εφαρµογή του κανόνα δικαίου, µε την έκδοση δηλαδή περαιτέρω διοικητικής πράξης, η ευθύνη προκύπτει από την τελευταία αυτή πράξη, βλ. ΣτΕ 1038/2006 52 Η θεωρία δέχεται τη δυνατότητα θεµελίωσης αστικής ευθύνης για τους τυπικούς νόµους άµεσης εφαρµογής, εκείνους δηλαδή που δεν απαιτείται να παρεµβληθούν διοικητικές πράξεις, ατοµικές ή κανονιστικές για να εφαρµοστούν. Οι νόµοι αυτοί περιέχουν συνήθως ατοµικές ρυθµίσεις, αφορούν συγκεκριµένες περιπτώσεις ή κατηγορίες περιπτώσεων. Εάν ο νόµος δεν είναι άµεσης εφαρµογής, η ευθύνη προκύπτει από τις διοικητικές πράξεις που τον εξειδικεύουν και τον εφαρµόζουν, αφού η ζηµία επέρχεται µ' αυτές. 53 Η τυπική αντισυνταγµατικότητα, σε σχέση µε την εισαγωγή σχεδίου ή πρότασης νόµου σε αρµόδιο σχηµατισµό της βουλής προς άσκηση του νοµοθετικού έργου ή σε σχέση µε τη διαδικασία ψήφισης τυπικού νόµου, εκφεύγουν κατά πάγια νοµολογία του δικαστικού ελέγχου, ως interna corpora

δικαιώµατος. 54 Το ίδιο ισχύει και όταν παραλείπεται η ψήφιση νόµου, η έκδοση του οποίου προβλέπεται σε διεθνή σύµβαση κυρωθείσα µε νόµο και είναι αναγκαία για την άσκηση των δικαιωµάτων που θεµελιώνει η διεθνής σύµβαση. Όσον αφορά κανονιστική διοικητική πράξη, ενόψει της αρχής της νοµιµότητας που διέπει τη διοικητική δράση, η παρανοµία αυτής µπορεί να είναι τυπική παρανοµία, η οποία αφορά την αρµοδιότητα προς έκδοση και τη διαδικασία έκδοσης, ή ουσιαστική παρανοµία. Η τελευταία αφορά το περιεχόµενο της ρύθµισης που θεσπίζεται και συνίσταται είτε στην πλήρη ανυπαρξία εξουσιοδοτικής διατάξης ή στην ύπαρξη, πλην όµως µη έγκυρης εξουσιοδοτικής διάταξης, είτε στην παράβαση (αντίθεση ή υπέρβαση των ορίων) της εξουσιοδοτικής διάταξης, η οποία παρέχει έγκυρη νοµοθετική εξουσιοδότηση. Όσον αφορά την παράλειψη άσκησης κανονιστικής αρµοδιότητας 55, αυτή µόνον κατ εξαίρεση είναι νοητή και τούτο διότι η παροχή νοµοθετικής εξουσιοδότησης στη διοίκηση δηµιουργεί σε αυτήν δυνατότητα και όχι υποχρέωση για έκδοση της κανονιστικής πράξης και µάλιστα στο χρονικό σηµείο που η ίδια θα επιλέξει. Επιβολή τέτοιας υποχρέωσης στη διοίκηση συντρέχει µόνον όταν αυτό προκύπτει σαφώς και ανενδοίαστα από την εξουσιοδοτική διάταξη. Το τελευταίο συµβαίνει κυρίως όταν µε την εξουσιοδοτική διάταξη δηµιουργούνται ευθέως και άµεσα αγώγιµα δικαιώµατα και παράλληλα παρέχεται στη διοίκηση εξουσιοδότηση για θέσπιση συµπληρωµατικών (προς την κύρια νοµοθετική ρύθµιση) κανόνων. Χαρακτηριστικό παράδειγµα από τη νοµολογία αποτελεί η περίπτωση στην 56 54 Ευθύνη του ηµοσίου σε αποζηµίωση κατά το άρθρο 105 του ΕισΝΑΚ. εν µπορεί να προκύψει, έστω και αν προκαλείται ζηµία σε τρίτον, ευθύνη του ηµοσίου προς αποζηµίωση από την εκ µέρους της Πολιτείας νοµοθέτηση ή από την παράλειψη των αρµοδίων οργάνων να νοµοθετήσουν, εκτός αν γεννάται αντίθεση προς υπερκείµενους κανόνες δικαίου. Συντρέχει παράλειψη νοµοθέτησης και όταν η θέσπιση κανόνων δικαίου έχει ανατεθεί κατ` εξουσιοδότηση νόµου σε διοικητικό όργανο που καθίσταται αρµόδιο για την έκδοση κανονιστικής πράξεως, η οποία περιλαµβάνει κανόνες του εξ αντικειµένου δικαίου. Η παράλειψη δε αυτή είναι παράνοµη όταν, είτε η νοµοθετική εξουσιοδότηση επιβάλλει στη ιοίκηση την υποχρέωση για την έκδοση της κανονιστικής πράξεως, εφόσον συντρέχουν ορισµένες αντικειµενικές προϋποθέσεις ή εντός ορισµένης προθεσµίας, είτε όταν η υποχρέωση της ιοίκησης να προβεί σε κανονιστική ρύθµιση προκύπτει ευθέως εκ του Συντάγµατος. ΤΕΙ. Τα προεδρικά διατάγµατα τα οποία εκδίδονται µε βάση τη διάταξη του άρθρου 25 παρ. 2 περίπτ. γ του ν. 1404/1983 και ορίζουν τα επαγγελµατικά δικαιώµατα των αποφοίτων Τ.Ε.Ι., αποτελούν τον προβλεπόµενο στο άρθρο 16 παρ. 7 του Συντάγµατος εκτελεστικό νόµο. Θεµελιώνεται ευθύνη του ηµοσίου προς αποζηµίωση από την παράλειψη των αρµοδίων οργάνων του να εκδώσουν τα προεδρικά αυτά διατάγµατα. ΣτΕ 3088/2009 55 Κ. Γώγος, Η δικαστική προσβολή παραλείψεων της διοίκησης, 2005, σ. 121 επ. 56 ΣτΕ 3420/2006,978/2000, 5/2001, 101/2004, 2551/2007

οποία η διοίκηση παρέλειψε να εκδώσει υπουργική απόφαση για τον καθορισµό του ύψους του επιδόµατος αλλοδαπής που η εξουσιοδοτική διάταξη χορηγούσε σε όσους υπηρετούσαν στα γραφεία Τύπου αλλοδαπής. 57 Σε άλλη δε περίπτωση η νοµολογία δέχθηκε ότι η παράλειψη της διοίκησης να εκδώσει κανονιστική πράξη για τη ρύθµιση των τεχνικών λεπτοµερειών ή των όρων άσκησης επιχειρηµατικής δραστηριότητας αντίκειται στο άρθρο 5 Συντάγµατος, διότι µαταιώνει το δικαίωµα άσκησης της συγκεκριµένης επαγγελµατικής δραστηριότητας που θεσπίζει η εξουσιοδοτική διάταξη. 58 Οι συνταγµατικές διατάξεις βέβαια αποβλέπουν καταρχήν στην εξυπηρέτηση του γενικού συµφέροντος και όχι στο έννοµο συµφέρον συγκεκριµένων προσώπων ή οµάδων. Αυτό όµως δε σηµαίνει ότι κάθε συνταγµατική διάταξη υπάρχει µόνον υπέρ του γενικού συµφέροντος, αφού οι διατάξεις που κατοχυρώνουν τα ατοµικά δικαιώµατα και τον τρόπο άσκησής τους αποβλέπουν αναµφισβήτητα και στην προστασία των δικαιωµάτων των ιδιωτών 59 και συνεπώς οι ιδιώτες έχουν έννοµο συµφέρον να τις επικαλεστούν σε περίπτωση που υποστούν βλάβη από νοµοθετική πράξη αντίθετη προς αυτές. Στην εθνική νοµολογία συχνή είναι η θεµελίωση της υποχρέωσης του ηµοσίου προς αποζηµίωση στην αντίθεση της νοµοθετικής πράξης προς την αρχή της ισότητας (άρθρο 4 παρ. 1 Συντάγµατος). Η αρχή αυτή δεν αφορά µόνον την ισότητα κατά την εφαρµογή του νόµου, δηλαδή την ισότητα ενώπιον των διοικητικών και δικαστικών αρχών, αλλά δεσµεύει και τον νοµοθέτη για ισότητα της ίδιας της νοµοθετικής ρύθµισης, τυχόν µη συµµόρφωση δε του νοµοθέτη µε την αρχή της ισότητας ελέγχεται δικαστικά. 60 Κατά την πάγια νοµολογία του Συµβουλίου της Επικρατείας: «η αρχή της ισότητας θεσπίζει νοµικό κανόνα ο οποίος δεσµεύει όλα τα συντεταγµένα όργανα της πολιτείας και εποµένως και το νοµοθέτη. Ο κανόνας αυτός επιβάλλει την οµοιόµορφη µεταχείριση των τελούντων υπό τις αυτές συνθήκες προσώπων και αποκλείει τόσο την έκδηλα άνιση µεταχείριση, όσο και την αυθαίρετη εξοµοίωση διαφορετικών καταστάσεων, ή την ενιαία µεταχείριση προσώπων τελούντων υπό διαφορετικές συνθήκες βάσει συµπτωµατικών ή άσχετων µεταξύ τους κριτηρίων. εν αποκλείεται εποµένως η διάφορη ρύθµιση περιπτώσεων που 57 ΣτΕ 977, 978/2000, 5, 6/2001 58 ΣτΕ 353/2007 59 2829/2005 ΣτΕ,1047/2007 60 Βλ. τις πρωτοπόρες στο θέµα αυτό αποφάσεις ΑΠ 261/1932 και ΣτΕ 2175/1947

τελούν υπό διαφορετικές ή ειδικές συνθήκες, καθώς και η θέσπιση εξαιρέσεων, δικαιολογούµενων από ειδικούς λόγους γενικότερου η υπέρτερου δηµόσιου συµφέροντος.». 61 Ο νοµοθέτης και η κανονιστικώς δρώσα ιοίκηση οφείλουν να χρησιµοποιούν «γενικά και αντικειµενικά κριτήρια, τα οποία αποκλείουν τόσο την έκδηλη άνιση µεταχείριση, είτε µε τη µορφή χαριστικού µέτρου ή προνοµίου µη συνδεόµενου µε αξιολογικά κριτήρια, είτε µε τη µορφή επιβολής αδικαιολόγητου επιβαρύνσεως, όσο και την αυθαίρετη εξοµοίωση διαφορετικών καταστάσεων ή την ενιαία µεταχείριση καταστάσεων που τελούν υπό διαφορετικές συνθήκες ή αντιθέτως τη διαφορετική µεταχείριση των αυτών ή παροµοίων καταστάσεων.» 62 Σε περίπτωση που µία κατηγορία προσώπων εξαιρεθεί από ένα ευνοϊκό µέτρο που θεσπίζεται νοµοθετικά για µία άλλη κατηγορία, µπορεί να στραφεί κατά του ηµοσίου, ασκώντας αγωγή αποζηµίωσης του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ, εφόσον οι δύο αυτές κατηγορίες εµφανίζουν µεταξύ τους ίδια ή παρεµφερή χαρακτηριστικά. Το ικαστήριο, προκειµένου να ελέγξει τη συµφωνία της επίµαχης ρύθµισης µε την αρχή της ισότητας, θα κρίνει αν η διαφορετική µεταχείριση µεταξύ των δύο κατηγοριών επιβάλλεται από τη φύση τους και τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά τους ή όχι. Εάν κριθεί ότι υφίσταται αδικαιολόγητη άνιση µεταχείριση το ικαστήριο θα προβεί σε επέκταση της ευνοικής ρύθµισης και στην κατηγορία εκείνη που τελεί υπό ίδιες ή παρόµοιες συνθήκες και η οποία αποκλείστηκε παράνοµα από το πεδίο εφαρµογής της. 63 Ωστόσο πρέπει να σηµειωθεί ότι η επεκτατική εφαρµογή ευνοικής ρύθµισης από τα ικαστήρια έχει επικριθεί µε το επιχείρηµα ότι αποτελεί ανεπίτρεπτη παρέµβαση στο έργο της νοµοθετικής εξουσίας (αντίθετη στην αρχή της διάκρισης των εξουσιών του άρθρου 26 Συντάγµατος) και ότι παραβιάζει σειρά δηµοσιονοµικών διατάξεων (άρθρα 73 παρ.2 και 3, 75 παρ. 1 και 3, 79 παρ. 2 και 80 παρ.1 Συντάγµατος) Ευθύνη του νοµοθέτη µπορεί να προκύψει από παράβαση οποιασδήποτε άλλης συνταγµατικής διάταξης, αρκεί η διάταξη αυτή να µην λειτουργεί µόνον χάρη του γενικού συµφέροντος. 64 61 ΣτΕ 1482/2002, 2873/2000, 771/1997 62 ΣτΕ1743/2000, 3582/1996 Επταµελής, 3587/1997 63 µε την 3587/1997 του ΣτΕ, κρίθηκε ότι υπουργική απόφαση στο µέρος που αποκλείει από τη λήψη στεγαστικού επιδόµατος το στρατιωτικό προσωπικό της Ελληνικής Αστυνοµίας παραβιάζει την αρχή της ισότητας, γιατί τελεί υπό παρόµοιες υπηρεσιακές συνθήκες µε το προσωπικό των Ενόπλων υνάµεων. 68 Όµοιες είναι οι 1743/2000 ΣτΕ, 4125/1999 ΣτΕ και 4021/1993 εφαθ. 64 Για παράδειγµα το ΣτΕ δέχτηκε ευθύνη του ηµοσίου για θέσπιση µε τα αρµόδια όργανά του αγορανοµικής διάταξης, η οποία δεν συµβιβαζόταν µε την εξουσιοδοτική διάταξη και ήταν

Επιπλέον αστική ευθύνη του ηµοσίου µπορεί, όπως ήδη αναφέραµε, να προκύψει και από παράλειψη νοµοθέτησης, όταν οι «συνταγµατικές διατάξεις προβλέπουν ένα πλαίσιο δέσµιας νοµοθετικής αρµοδιότητας» 65 Χαρακτηριστική περίπτωση από τη νοµολογία του Συµβουλίου της Επικρατείας αποτελεί η απόφαση µε την οποία κρίθηκε ότι: «... Με τις διατάξεις αυτές (των παρ. 1 και 6 του άρθρου 24) του Συντάγµατος καθιερώνεται ειδικώς το πρώτον αυξηµένη προστασία του πολιτιστικού περιβάλλοντος... Η προστασία αυτή περιλαµβάνει αφενός µεν τη διατήρηση στο διηνεκές των εν λόγω πολιτιστικών στοιχείων, αφετέρου δε τη δυνατότητα επιβολής γενικών περιορισµών ή ιδιαίτερων µέτρων για την αποφυγή οποιασδήποτε βλάβης, αλλοιώσεως ή υποβαθµίσεως του περιβάλλοντος τα µνηµεία χώρου. Οι περιορισµοί αυτοί, ερειδόµενοι αποκλειστικά στο άρθρον 24 του Συντάγµατος, δύνανται να έχουν καταρχήν ευρύτερο περιεχόµενο από τους γενικούς περιορισµούς της ιδιοκτησίας κατά το άρθρο 17 του Συντάγµατος, δηµιουργούν όµως υποχρέωση αποζηµιώσεως του θιγοµένου ιδιοκτήτου κατά την παράγραφο 6 του άρθρ. 24 του Συντάγµατος, όταν δεσµεύουν ουσιωδώς την ιδιοκτησία κατά τον προορισµό της χάριν της προστασίας του πολιτιστικού περιβάλλοντος. Και ναι µεν προβλέπεται από την τελευταία συνταγµατική διάταξη η έκδοση ειδικού νόµου, ο οποίος θα καθορίσει, µεταξύ άλλων, τον τρόπο και το είδος της αποζηµιώσεως, που δύναται να είναι και διάφορος από τη ρύθµιση του άρθρ. 17 του Συντάγµατος, αλλά, και όταν ελλείπει σχετική νοµοθετική ρύθµιση, γεννάται ευθεία από το Σύνταγµα υποχρέωση της ιοικήσεως να εξασφαλίσει την προστασία του µνηµείου στο διηνεκές και παράλληλα την αποζηµίωση του πληττόµενου ιδιοκτήτη... Η αξίωση δε αυτή για αποζηµίωση γεννάται, κατά την έννοια του άρθρου 24 παρ. 6 του Συντάγµατος, ελλείψει ειδικής νοµοθετικής ρυθµίσεως, από της παρόδου ευλόγου χρόνου από της επιβολής των περιοριστικών µέτρων, εφόσον βεβαίως ο ενδιαφερόµενος ιδιοκτήτης επιδιώξει µε αίτησή του προς τη ιοίκηση ή ευθέως προς το αρµόδιο διοικητικό δικαστήριο την αποκατάσταση της ζηµίας» 66. αντίθετη στο 5 1 Σ, υπό την ειδικότερη µορφή του, της οικονοµικής ελευθερίας, καθορίζοντας την εργοστασιακή τιµή πώλησης των αλεύρων κατώτερη του κόστους παραγωγής και διάθεσης.( ΣτΕ 3624/2001). Βλ. σχετικά µε την έννοια του δηµοσίου συµφέροντος στη νοµολογία, Ε. Γεωργούτσου, Η νοµολογιακή προσέγγιση του δηµοσίου συµφέροντος στο πλαίσιο της αστικής ευθύνης του κράτους, ι ικ 2008, σ. 13 επ. 65 Πρ. Παυλόπουλος Η αστική ευθύνη του ηµοσίου 1986, σ. 135 66 ΣτΕ 3224/2009, 3009/2006 κλπ

Παράλειψη νοµοθέτησης µπορεί να στοιχειοθετηθεί, όπως ήδη αναφέραµε, και σε κάθε άλλη περίπτωση που η µη νοµοθέτηση αντιβαίνει προς υπερκείµενους και επικρατούντες κανόνες δικαίου. 67 Αυτό αποκτά ιδιαίτερη σηµασία στα πλαίσια του κοινοτικού δικαίου, ιδίως ενόψει της παράλειψης µεταφοράς στο εσωτερικό δίκαιο οδηγίας, από την οποία πηγάζουν δικαιώµατα ιδιωτών. Το ζήτηµα αυτό θα εξετασθεί στο δεύτερο µέρος της παρούσας εισήγησης, στα πλαίσια της αστικής ευθύνης για παράβαση του Κοινοτικού ικαίου. ΑΣΤΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ ΑΠΟ ΠΡΑΞΗ Η ΠΑΡΑΛΕΙΨΗ ΙΚΑΣΤΙΚΟΥ ΟΡΓΑΝΟΥ Οι πράξεις δικαστικών λειτουργών, είτε συνδέονται µε την άσκηση δικαιοδοτικού έργου (όταν δηλαδή επιλύουν διαφορές που άγονται ενώπιον τους µε ένδικα βοηθήµατα ή κατόπιν άσκησης ποινικής δίωξης), είτε µε την άσκηση διοικητικών καθηκόντων στα πλαίσια λειτουργίας της δικαιοσύνης αποτελούν, µε βάση το οργανικό κριτήριο, πράξεις των οργάνων της δικαστικής εξουσίας. Εξάλλου, µε βάση το λειτουργικό κριτήριο αποτελούν πράξεις οργάνων της δικαστικής λειτουργίας και αυτές που προέρχονται από πρόσωπα που δεν έχουν την ιδιότητα δικαστικού λειτουργού, αλλά ασκούν στη συγκεκριµένη περίπτωση δικαιοδοτικό έργο, όπως ένορκοι, µη δικαστές - µέλη του Ειδικού ικαστηρίου του άρθρου 99 Συντάγµατος κλπ. 68 Στο ελληνικό δίκαιο, παρόλη τη γενικότητα της διάταξης του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ, η νοµολογία εµφανίζεται αρνητική στην αποδοχή αστικής ευθύνης του ηµοσίου που να προέρχεται από την άσκηση δικαιοδοτικού έργου. 69 Το ΣτΕ 67 Βλ. Χ. Συνοδινός, Παρατηρήσεις στις ΠρΑθ 17346/2008και 13852/2007, ΘΠ 2009, σ. 489 επ. 68 Α. Λαινιώτη, Η αστική ευθύνη του Κράτους από πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων της δικαστικής εξουσίας, ι ικ 2006, σ. 564. Βλ. επίσης Μ. Πικραµένο, Το οργανικό κριτήριο υπό το άρθρο 95 παρ. 1 του Συντάγµατος και οι αναζητήσεις της νοµολογίας, Εφηµ 2008, σ. 816 επ. όπου αναφέρεται εκτενώς στο ποιες θεωρούνται από τη νοµολογία πράξεις οργάνων της δικαστικής λειτουργίας. 69 Χαρακτηριστική είναι η απόφαση του Εφετείου Αθηνών 6772/1987, η οποία θεµελιώνει την απόρριψη αποζηµιωτικής αγωγής του άρθρου 105 ως νόµω αβάσιµης αφενός στη συνταγµατική αρχή της προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας των δικαστικών λειτουργών, που έχει ως συνέπεια οι τελευταίοι να ευθύνονται ατοµικά µε βάση τις διατάξεις περί κακοδικίας σε περίπτωση δόλου και βαριάς αµέλειας και αφετέρου στη βούληση του νοµοθέτη, ο οποίος θέλησε να προβλέψει ευθύνη του δηµοσίου για αποζηµίωση µόνο σε ειδικές περιπτώσεις, όπως σε αυτή των αδίκως προφυλακισθέντων και καταδικασθέντων. Για την αντίστοιχη νοµολογία των πολιτικών δικαστηρίων βλ. ενδεικτικά ΑΠ 256/1996. Επίσης βλ. την πρόσφατη ιοικ. Πρωτ. Θεσ/νίκης 1458/2000, σύµφωνα µε την οποία το ηµόσιο δεν

µάλιστα δέχθηκε 70 ότι οι αποφάσεις του Ανώτατου ικαστικού Συµβουλίου και της Ολοµέλειας του οικείου Ανωτάτου ικαστηρίου επί προαγωγών, τοποθετήσεων, µεταθέσεων, αποσπάσεων και µετατάξεων δικαστικών λειτουργών (οι οποίες κατά το άρθρο 90 παρ. 6 του Συντάγµατος δεν υπόκεινται σε αίτηση ακύρωσης) δεν ελέγχονται ούτε παρεµπιπτόντως σε περίπτωση άσκησης εκ µέρους δικαστικού λειτουργού αγωγής αποζηµίωσης, διότι τα όργανα αυτά, µολονότι ασκούν διοικητική αρµοδιότητα, δεν αποτελούν διοικητικές αρχές. Οι επιφυλάξεις της νοµολογίας στηρίζονται κυρίως στα επιχειρήµατα της κατοχυρωµένης από το Σύνταγµα προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας των δικαστικών λειτουργών, της ύπαρξης ειδικής προσωπικής ευθύνης των δικαστικών λειτουργών για κακοδικία (η οποία συνεπώς αποκλείει την παράλληλη αστική ευθύνη του ηµοσίου) και τέλος της δύναµης του δεδικασµένου των δικαστικών αποφάσεων. Στα επιχειρήµατα αυτά υπάρχει βέβαια και αντίλογος. 71 Συγκεκριµένα, υποστηρίζεται ότι η κατοχυρωµένη από το άρθρο 87 παρ. 1 του Συντάγµατος εγγύηση της προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας των δικαστικών λειτουργών, αναφέρεται στην ισοβιότητά τους και εξασφαλίζει την υπηρεσιακή τους κατάσταση, τις αποδοχές, καθώς και εγγυήσεις ως προς την πειθαρχική τους ευθύνη, έτσι ώστε αυτοί, ως προς τα παραπάνω θέµατα, να είναι πράγµατι ανεξάρτητοι έναντι της νοµοθετικής και της εκτελεστικής λειτουργίας, δεν έχει όµως σχέση µε το ζήτηµα της ύπαρξης ή όχι αστικής ευθύνης του ηµόσιου από τυχόν παράνοµη και ζηµιογόνα συµπεριφορά τους. 72 Επίσης υποστηρίζεται ότι η ρύθµιση περί της αγωγής κακοδικίας δεν αποκλείει αυτοµάτως την αστική ευθύνη του ηµοσίου, 73 αφού άλλωστε η αγωγή αυτή στρέφεται ατοµικά κατά του δικαστικού οργάνου, υπό την προυπόθεση να ενέχεται σε αποζηµίωση του ενάγοντα επειδή η Εισαγγελία Εφετών δεν είναι όργανο του Ελληνικού ηµοσίου, αλλά ανεξάρτητη δικαστική αρχή. Για τυχόν ζηµία του ενάγοντα από την απαγόρευση εξόδου από τη χώρα µε πράξη του Εισαγγελέα δεν χωρεί αγωγή αποζηµίωσης, αλλά αγωγή κακοδικίας κατά του Εισαγγελέα προσωπικά. 70 ΣτΕ 3176/1998 71 Η άποψη ότι και σ' αυτήν την περίπτωση θεµελιώνεται ευθύνη της ηµόσιας Εξουσίας υπό τις προϋποθέσεις του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ, έχει υποστηριχθεί κυρίως µέσω του επιχειρήµατος της οργανικής θεωρίας κατά την οποία για τις πράξεις των οργάνων του Κράτους, εποµένως και της δικαστικής εξουσίας, ευθύνεται ευθέως το τελευταίο. Βλ. Μ. Στασινόπουλος, Αστική ευθύνη του Κράτους, 1950 σ. 117 επ. 72 Θεµελίωση αποζηµιωτικής κατά του ηµοσίου αγωγής σε παράνοµη και ζηµιογόνα συµπεριφορά οργάνου που ανήκει στη δικαστική λειτουργία, Γ. Παπαγιαννόπουλου, ι ικ. 2002, σ. 851 73 Γ. Παπαγιαννόπουλος, σ. 853 ο οποίος υποστηρίζει ότι οι διατάξεις περί αγωγής κακοδικίας απλώς ξεκαθαρίζουν ότι ο ζηµιωθείς µπορεί να στραφεί κατά του δικαστικού οργάνου ατοµικά.