Σεπτέμβριος Οκτώβριος 2012 / Tιμή: 25 ISSN: 1790 7322 1 / Αρ. Άδειας: 7935 Προσωρινή δικαστική προστασία στις δημοσιοϋπαλληλικές διαφορές Εξουσιοδοτική διακυβέρνηση Η ενσωμάτωση των ευρωπαϊκών οδηγιών για τις δημόσιες συμβάσεις στην Κύπρο Επικαιρότητα Η Ρωμαϊκή Αυτοκρατορία της Κωνσταντινούπολης και η Ευρώπη Η δημοσιονομική νομιμότητα Η πίστη στο Σύνταγμα ΕΣ Α και προσωρινή δικαστική προστασία Μισθολογικά κλιμάκια δημοσίων υπαλλήλων Άσκηση έφεσης από μη νομιμοποιούμενο παθητικώς διάδικο Αλλοδαπά ικαστήρια Tribunal Constitucional Portugal Acórdão nº 353/2012 Η αντισυνταγματικότητα της αναστολής καταβολής 13ου και 14ου μισθού στην Πορτογαλία 5 2012
Περιεχόμενα Σεπτέμβριος - Οκτώβριος 5/2012 601 Εκδοτικό Σημείωμα Επικαιρότητα 602 Η Ρωμαϊκή Αυτοκρατορία της Κωνσταντινούπολης και η Ευρώπη του Σπ. Φλογαΐτη 606 Η συνταγματική νομιμότητα και τάξη του Κ. Τράκα 609 Η πίστη στο Σύνταγμα. Η μεταφυσική του νόμου και οι νόμοι της μεταφυσικής της Ν. Ταμιωλάκη Νομοθεσία 617 Δελτίο Νομοθεσίας (επιμέλεια: Ευ. Μπάλτα) Νομολογία Ελληνικά δικαστήρια 618 ΣτΕ 320/2012 (Τμ. ΣΤ ) [Κατάταξη σε μισθολογικά κλιμά κια μονιμοποιούμενων δημοσίων υπαλλήλων] (Σχόλιο: Ευ. Παυλίδου) ΕΔΔΑ 622 ΕΔΔΑ 37992/08 και 8571/09, 3.7.2012, Βεζυργιάννης κατά Ελλάδας [Προσωρινή δικαστική προστασία και ΕΣΔΑ] (Σχόλιο: Ελ. Μήτσιου) Αλλοδαπά δικαστήρια 628 Πορτογαλικό Συνταγματικό Δικαστήριο: Απόφαση αριθ. 353/2012 [Σύνταγμα και αναστολή καταβολής 13ου και 14ου μισθού στην Πορτογαλία] (Σχόλιο: Χρ. Ακριβοπούλου) 658 Δελτίο Νομολογίας (επιμέλεια: Ευ. Μπάλτα) ΣτΕ 4467/2012 Τμ. Γ (Μονομελές): Αίτηση για δίκαιη ικανο ποίηση λόγω υπέρβασης της εύλογης διάρκειας της διοικητικής δίκης, σ. 658 ΣτΕ 2445/2012 Τμ. Β : Υποχρέωση (συν)υπο γραφής από λογιστή φοροτεχνικό των δηλώσεων όλων των επιτηδευματιών που προβαίνουν σε αυτοέλεγχο, σ. 660 ΣτΕ 2383/2012 Τμ. Β : Δικαίωμα προηγούμενης ακρόασης και φορο λογικός έλεγχος, σ. 661 ΣτΕ Ολ. 982/2012: Εκλογές για την ανάδειξη των πρυτανικών αρχών ΑΕΙ, σ. 663 ΣτΕ 715/2012 Τμ. Δ : Δέσμια αρμοδιότητα της Διοίκησης για την έκδοση πράξης απέλασης, σ. 671 ΣτΕ 298/2012 Τμ. Ε : Δημοσίευση αποφάσεων δημοτικού συμβουλίου, σ. 673 ΣτΕ 3796/2011 Τμ. Ε : Έννομο συμφέρον και προσδοκία ανάκτησης απαλλοτριωθέντος ακι νήτου, σ. 674 ΣτΕ 2274/2011 Τμ. Ε : Αίτηση ακύρωσης κατά παράλειψης της Διοίκησης για προστασία του αιγιαλού, σ. 675 ΣτΕ 2041/2011 Τμ. Γ : Πειθαρχικό αδίκημα εκπαιδευτικού, σ. 677 ΣτΕ Ολ. 1794/2011: Νομιμοποίηση πληρεξουσίου δικηγόρου σε ορισμένη δίκη ως αντικλήτου, σ. 678 679 Δελτίο Νομολογίας ΕλΣυν (επιμέλεια: Ά. Λιγωμένου) Πρακτ. Ολ. 3ης Ειδ. Συν./30.10.2012 & 4ης Ειδ. Συν./31.10.2012: Γνωμοδότηση για περικοπές σε συντάξεις και δώρα, σ. 679 Μελέτες Απόψεις 687 Προσωρινή δικαστική προστασία και δημοσιοϋπαλληλι κές ακυρωτικές διαφορές. Η περίπτωση της αυτοδίκαιης έκπτωσης υπαλλήλου του M. Μουστάκα 704 Εξουσιοδοτική διακυβέρνηση: Ελληνική και ευρωπαϊκή αντίληψη και εμπειρία του Δ. Σκιαδά 716 Η ενσωμάτωση των ευρωπαϊκών οδηγιών για συντο νισμό των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων και των διαδικασιών προσφυγής στο κυπριακό δίκαιο του Σ. Ιουλιανού Γνωμοδότηση 723 Η «προληπτική» παρέμβαση. «Αυτόβουλη» παρέμβαση, μετατροπή υπομνήματος σε παρέμβαση και άσκηση εφέ σεως από μη νομιμοποιούμενο παθητικώς ιδιώτη διάδικο των Π. Λαζαράτου και Α. Τραυλού I
ΣτΕ 2383/2012 Τμ. Β Προεδρεύουσα: Ε. Γαλανού, Σύμβουλος Επικρατείας Εισηγητής: Α.-Γ. Βώρου, Σύμβουλος ικηγόρος: Π. Κωνσταντινόπουλος (Πάρεδρος ΝΣΚ) Σε περίπτωση διενέργειας φορολογικού ελέγχου και διαπιστώσεως παραβάσεως των διατάξεων του ΚΒΣ, πριν από την έκδοση πράξεως επιβολής προστίμου, εφόσον με την εν λόγω πράξη αποδίδεται υπαίτια συμπεριφορά στον παραβάτη ή αυτή εκδίδεται κατόπιν επιμετρήσεως του ποσού του προστίμου, η φορολογική αρχή έχει εκ του Συντάγματος την υποχρέωση να διασφαλίζει στον φερόμενο ως παραβάτη την ευχέρεια να εκθέτει σχετικά τις απόψεις του, ειδικότερα δε να του επιδίδει το σχετικό σημείωμα με κλήση για παροχή εξηγήσεων. Η συμμόρφωση της φορολογικής αρχής προς την υποχρέωσή της αυτή αποτελεί προϋπόθεση νομιμότητος της σχετικής διαδικασίας και δεν μπορεί να αναπληρωθεί από τη δυνατότητα που παρέχεται στον επιτηδευματία 661
να ζητήσει τη διοικητική επίλυση της διαφοράς. Επομένως, δεν είναι σύμφωνη με το Σύνταγμα η διάταξη της παραγράφου 7 του άρθρου 36 του ΚΒΣ, κατά την οποία το σημείωμα που εκδίδεται μετά το πέρας του ελέγχου δεν αποτελεί στοιχείο της διαδικασίας για τη σύνταξη της έκθεσης ελέγχου ή της πράξης επιβολής προστίμου. Με την αίτηση αυτή, όπως συμπληρώθηκε με δικόγραφο προσθέτων λόγων, ζητείται, παραδεκτώς, η αναίρεση της απόφασης 281/2005 του ιοικητικού Εφετείου Αθηνών, με την οποία απορρίφθηκε ως αβάσιμη έφεση της αναιρεσείουσας εταιρείας κατά της απόφασης 6556/2003 του Τριμελούς ιοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών. Με την τελευταία αυτή απόφαση είχε γίνει εν μέρει δεκτή προσφυγή της αναιρεσείουσας εταιρείας κατά της υπ αριθ. /2000 απόφασης του Προϊσταμένου της ΟΥ..., με την οποία είχε επιβληθεί εις βάρος της πρόστιμο ύψους 23.240.060 δραχμών για παράβαση του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων (ΚΒΣ) και το ως άνω πρόστιμο είχε περιορισθεί στο ποσό των 11.620.030 δραχμών ή 34.101,34 ευρώ. Το πρόστιμο αυτό είχε επιβληθεί με την αιτιολογία ότι η αναιρεσείουσα εταιρεία έλαβε και καταχώρισε στα βιβλία της τα υπ αριθ. /29.6.1994 και /25.7.1994 τιμολόγια πωλήσεως - δελτία αποστολής, εκδόσεως της εταιρείας, τα οποία η φορολογική αρχή, για λόγους που αναλυτικά παρατίθενται στην προσβαλλομένη απόφαση, θεώρησε εικονικά. Σε περίπτωση διενέργειας φορολογικού ελέγχου και διαπιστώσεως παραβάσεως των διατάξεων του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων, πριν από την έκδοση πράξεως επιβολής προστίμου κατά το άρθρο 34 του Κώδικα αυτού, εφόσον με την εν λόγω πράξη αποδίδεται υπαίτια συμπεριφορά στον παραβάτη ή αυτή εκδίδεται κατόπιν επιμετρήσεως του ποσού του προστίμου, για την οποία λαμβάνονται υπόψη η βαρύτητα και οι συνθήκες τελέσεως της παραβάσεως, καθώς και λοιπές περιστάσεις που ασκούν επιρροή στον προσδιορισμό του ύψους του επιβλητέου προστίμου, η φορολογική αρχή έχει από το άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος την υποχρέωση να διασφαλίζει στον φερόμενο ως παραβάτη την ευχέρεια να εκθέτει σχετικά τις απόψεις του, ειδικότερα δε να του επιδίδει το σχετικό σημείωμα με κλήση για παροχή εξηγήσεων, εκτός αν είναι ιδιαιτέρως δυσχερής η επίδοση του εν λόγω σημειώματος προς τον φερόμενο ως παραβάτη, γεγονός το οποίο απαιτείται να βεβαιώνεται με ειδική αιτιολογία. Η συμμόρφωση της φορολογικής αρχής προς την υποχρέωσή της αυτή αποτελεί προϋπόθεση νομιμότητος της σχετικής διαδικασίας και δεν μπορεί να αναπληρωθεί από τη δυνατότητα που παρέχεται στον επιτηδευματία, στον οποίο επιβλήθηκε το πρόστιμο, από την, παρατιθέμενη στην προηγούμενη σκέψη, διάταξη της παραγράφου 4 του άρθρου 34 του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων, να ζητήσει τη διοικητική επίλυση της διαφοράς, μετά την έκδοση της πράξεως επιβολής προστίμου, επιδιώκοντας την εξαφάνιση ή την τροποποίησή της. Τούτο δε διότι, κατά το γράμμα και τον σκοπό της πιο πάνω συνταγματικής διατάξεως, το θεσπιζόμενο με αυτήν δικαίωμα του διοικουμένου συνίσταται ακριβώς στην «προηγούμενη», δηλαδή πριν από την έκδοση της εις βάρος του εκτελεστής πράξεως, ακρόασή του από την αρμόδια αρχή. Επομένως, εφ όσον συντρέχουν οι προεκτιθέμενες περιστάσεις, δεν είναι σύμφωνη με το Σύνταγμα, η ως άνω διάταξη της παραγράφου 7 του άρθρου 36 του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων, κατά την οποία το σημείωμα που εκδίδεται μετά το πέρας του ελέγχου δεν αποτελεί στοιχείο της διαδικασίας για τη σύνταξη της έκθεσης ελέγχου ή της πράξης επιβολής προστίμου (ΣτΕ Ολ. 2370-71/2007, ΣτΕ 282, 2029, 2030, 2957/2010, 4145/2009, 2245/2008, 2844/2007). Στην προκειμένη περίπτωση, η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση δέχθηκε ότι από τα στοιχεία της δικογραφίας, μεταξύ των οποίων και η με χρονολογία 7.10.1999 έκθεση ελέγχου των υπαλλήλων του Σ ΟΕ, προκύπτουν τα εξής: Την 1.4.1998, όργανα του Σ ΟΕ πραγματοποίησαν έρευνα στην έδρα των συστεγαζόμενων επιχειρήσεων (οδός ), οι οποίες ασχολούνται με την κατασκευή υποκαμίσων και την εμπορία ετοίμων ενδυμάτων αντίστοιχα. Κατά την έρευνα αυτή, βρέθηκαν και κατασχέθηκαν αφενός μεν πλαστά ένσημα του ΙΚΑ, αξίας άνω των 50.000.000 δραχμών, αφετέρου δε βιβλία και στοιχεία (επίσημα και ανεπίσημα) συγγενών επιχειρήσεων (της ), στις οποίες μετείχαν άμεσα ή έμμεσα οι νόμιμοι εκπρόσωποι των εταιρειών αυτών ( ). Μεταξύ των εν λόγω στοιχείων ήταν και τα υπ αριθ. /29.6.1994 και /25.7.1994 τιμολόγια πωλήσεως - δελτία αποστολής, τα οποία είχε εκδώσει η προς την αναιρεσείουσα αξίας 5.920.030 και 5.700.000 δραχμών αντίστοιχα (πλέον ΦΠΑ 1.065.605 και 1.026.000 δραχμών). Η εταιρεία αυτή ( ) είχε συσταθεί -νομοτύπως- στις 29 Μαρτίου 1993 με την πράξη του συμβολαιογράφου Αθηνών και είχε κάνει δήλωση ενάρξεως δραστηριότητας στη ΟΥ... στις 19 Οκτωβρίου του ίδιου έτους, με αντικείμενο την παραγωγή ανδρικού ρουχισμού, ουδέποτε, όμως, είχε υποβάλει δηλώσεις φορολογίας εισοδήματος και ΦΠΑ, αλλά ούτε και είχε πραγματοποιήσει οποιαδήποτε φορολογική εγγραφή στα θεωρημένα Γ Κατηγορίας Βιβλία της, αν και είχε εκδώσει τιμολόγια συνολικής αξίας 598.165.972 δραχμών πλέον ΦΠΑ για παροχή υπηρεσιών (προώθηση πωλήσεων και διερεύνηση αγοράς, φασόν) και πωλήσεις ειδών (υποκαμίσων και ανδρικών ενδυμάτων) τόσο προς τις συγγενείς της εταιρείες και όσο και προς τρίτους. Κατά την αυτοψία δε που πραγματοποιήθηκε (4.6.1998) στη δηλωθείσα ως έδρα της (οδός ), διαπιστώθηκε ότι επρόκειτο για ένα μισθωμένο ισόγειο διαμέρισμα, επιφανείας 50 τ.μ. περίπου, το οποίο χρησιμοποιούταν ως κατοικία από τον υπάλληλο (οδηγό) της, και, όπως κατέθεσε στα όργανα του Σ ΟΕ τόσο ο υπάλληλος αυτός όσο και η εκμισθώτρια, ουδέποτε είχαν εγκατασταθεί μηχανήματα σ αυτό ή είχε αναπτυχθεί οποιαδήποτε επαγγελματική δραστηριότητα, οι αποδείξεις δε εισπράξεως του σχετικού ενοικίου εκδίδονταν στο όνομα της και οι διαπραγματεύσεις για την αναπροσαρμογή του μισθώματος γίνονταν με τον, στον οποίο μάλιστα πίστευε ότι ανήκε η, σύμφωνα με την κατάθεσή της στα ως άνω όργανα, η βοηθός λογιστή στις επιχειρήσεις,. Περαιτέρω, από έρευνα προέκυψε και ότι η εταιρεία αυτή ( ) είχε επιδοτηθεί από τον ΟΑΕ για 40 νέες θέσεις εργασίας και είχε εισπράξει (με πλαστά στοιχεία) επιδοτήσεις ύψους 33.559.600 δραχμών, χωρίς να διαθέτει εργατικό προσωπικό και γενικά οποιαδήποτε εμπορική υποδομή. Εν όψει των διαπιστώσεων αυτών, οι υπάλληλοι συνέταξαν την προαναφερόμενη έκθεση ελέγχου, με την οποία κατέληξαν στο συμπέρασμα ότι η εν λόγω εταιρεία ήταν εικονική και ουδέποτε είχε αναπτύξει οποιαδήποτε επιχειρηματική δραστηριότητα, οι πραγματικοί της δε φορείς ήταν οι (εξάδελφοι), οι οποίοι είχαν εκδώσει και τα ένδικα τιμολόγια προς την (εμπόριο ετοίμων ενδυμάτων, ). Το πόρισμα αυτό απεδέχθη και ο Προϊστάμενος της ΟΥ, ο οποίος, με την προαναφερόμενη πράξη, επέβαλε σε βάρος της αναιρεσείουσας, για την αποδοχή των ανωτέρω στοιχείων, το αναφερόμενο παραπάνω πρόστιμο. Η αναιρεσείουσα με το δικόγραφο της προσφυγής είχε προβάλει ότι της επιβολής της κυρώσεως πρέπει να προηγείται πάντοτε η τήρηση του δικαιώματος της προηγούμενης ακρόασης κατ άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος. Εξάλλου, ο ως άνω λόγος της προσφυγής και, στη συνέχεια, της έφεσης της αναιρεσείουσας δεν προκύπτει ότι προβλήθηκε αλυσιτελώς, λαμβανομένου υπόψη ότι η ήδη αναιρεσείουσα είχε προβάλει με την προσφυγή της και το δικόγραφο προσθέτων λόγων, μεταξύ άλλων, ότι διατηρούσε από το έτος 1980 ομαλότατη συνεργασία με την 662
ευρύτερη οικογένεια των (αδελφούς και τέκνα) και είχε πιστέψει ότι και η ήταν ακόμη μία νομοτύπως λειτουργούσα εταιρεία του ομίλου που είχε ιδρύσει η οικογένεια αυτή, τελώντας, έτσι, σε καλή πίστη για την ομαλή συνέχιση της εμπορικής συνεργασίας τους. Επίσης, είχε προβάλει ότι τα αναφερόμενα στα ένδικα τιμολόγια Α εμπορεύματα παραδόθησαν σ αυτήν και ότι η συναλλαγή ήταν πραγματική και όχι εικονική, προς απόδειξη δε των ισχυρισμών αυτών είχε επικαλεστεί και προσκομίσει σχετικά στοιχεία, τα οποία θα μπορούσε αλλά αποστερήθηκε της δυνατότητας να υποβάλει στη φορολογική αρχή (πρβλ. ΣτΕ 3382/2010 7μ., 948/2012). Με την πρωτόδικη απόφαση ο ισχυρισμός περί μη τηρήσεως του δικαιώματος της προηγούμενης ακρόασης απορρίφθηκε ως αβάσιμος, με την αιτιολογία ότι η ήδη αναιρεσείουσα είχε τη δυνατότητα να ακουστεί πριν από την οριστικοποίηση της προσβαλλόμενης απόφασης κατά τη διοικητική επίλυση της διαφοράς και να πετύχει τη μείωση ή τη διαγραφή του επιβληθέντος σε βάρος της προστίμου. Ακολούθως, με την έφεση προβλήθηκε ότι η πρωτόδικη απόφαση είναι εσφαλμένη, διότι, πριν από την έκδοση της προαναφερόμενης πράξεως, δεν χώρησε επίδοση σημειώματος και κλήση προς παροχή εξηγήσεων για τη διαπιστωθείσα παράβαση, κατά παρέκκλιση των οριζομένων στα άρθρα 20 παρ. 2 του Συντάγματος και 36 παρ. 7 του ΚΒΣ. Ο λόγος αυτός, όμως, απορρίφθηκε από το δικάσαν δικαστήριο ως αβάσιμος, με τη σκέψη ότι, κατά την παράγραφο του τελευταίου αυτού άρθρου (36), το σημείωμα δεν αποτελεί στοιχείο της διαδικασίας εκδόσεως της πράξεως επιβολής προστίμου, η δε πρόβλεψη αυτή δεν προσκρούει στη συνταγματική επιταγή για ακρόαση, καθόσον ο παραβάτης του ΚΒΣ σε βάρος του οποίου επιβλήθηκε πρόστιμο έχει την ευχέρεια πράγματι να ακουσθεί από την αρμόδια φορολογική αρχή κατά τη διοικητική επίλυση της διαφοράς και να επιτύχει τον περιορισμό ή και τη διαγραφή του επιβληθέντος προστίμου. Η ως άνω, όμως, αιτιολογία παρίσταται μη νόμιμη, εν όψει των εκτεθέντων στην προηγούμενη σκέψη, και για τον λόγο αυτό βασίμως προβαλλόμενο με το δικόγραφο των προσθέτων λόγων της αιτήσεως αναιρέσεως η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή. Κατά ταύτα, για τον προεκτεθέντα λόγο, η υπό κρίση αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή και η προσβαλλόμενη απόφαση να αναιρεθεί, εν όψει δε τούτου, παρίσταται αλυσιτελής η έρευνα των λοιπών προβαλλομένων λόγων αναιρέσεως. Περαιτέρω δε, εφόσον η υπόθεση χρήζει διευκρινίσεως ως προς το πραγματικό της μέρος, πρέπει να παραπεμφθεί, σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 57 του π.δ. 18/1989 (Α 8), στο δικάσαν ιοικητικό Εφετείο για νέα κρίση. ( έχεται την αίτηση αναίρεσης. Αναιρεί την 281/2005 ιοικητικού Εφετείου Αθηνών, στο οποίο παραπέμπει την υπόθεση) 663