Τόμος 1, 2015 Η ποινική καταστολή της διαφθοράς στην άσκηση δημόσιας εξουσίας 1 Νάκη Ελένη, Μεταπτυχιακή Φοιτήτρια - Τομέας Ποινικών και Εγκληματολογικών Επιστημών ΠΕΡΙΛΗΨΗ Οι εκτεταμένες διαστάσεις της διαφθοράς στη χώρα μας οδήγησαν στην κατάστρωση ενός συστήματος ευρείας ποινικής καταστολής, στον πυρήνα του οποίου βρίσκονται οι διατάξεις για τη δωροδοκία. Με τις παραπάνω διατάξεις σκοπείται η προστασία της ισότιμης πρόσβασης των πολιτών στη δημόσια υπηρεσία, η οποία διασαλεύεται από την παράνομη συναλλαγή μεταξύ υπαλλήλου και τρίτων, που έχει ως αντικείμενο υπηρεσιακή ενέργεια. Στο πλαίσιο της ποινικής καταστολής της διαφθοράς τυποποιούνται βασικές και διακεκριμένες μορφές δωροληψίας που τελούνται από υπάλληλο, η έννοια του οποίου εκλαμβάνεται σήμερα ανεπίτρεπτα ευρέως, και ανάλογες μορφές δωροδοκίας που τελούνται από οποιονδήποτε τρίτο. Στην περιφέρεια της ποινικής καταστολής βρίσκονται εγκλήματα, που τυποποιούν συμπεριφορές πριν την τέλεση της παράνομης συναλλαγής, οι οποίες αιτιακά μπορούν να οδηγήσουν σε αυτήν. Σε αυτές συγκαταλέγονται η δωροληψία χάριν καλλιέργειας κλίματος, η παράλειψη αποτροπής δωροληψίας και δωροδοκίας από προϊστάμενο δημόσιας αρχής και διευθυντή επιχείρησης, αντίστοιχα και η εμπορία επιρροής. Συνολικά, η επισκόπηση της πρακτικής εφαρμογής της ποινικής καταστολής αποδεικνύει την αναποτελεσματικότητα της και αναδεικνύει την ανάγκη για δίκαιη οριοθέτησή της, με σεβασμό προς την αρχή της αναλογικότητας. Λήμματα: Διαφθορά, Υπάλληλος, Υπηρεσιακά Εγκλήματα, Δωροδοκία, Δωροληψία, Δημόσια Υπηρεσία 1 Εκτεταμένη μορφή της εισήγησης που παρουσιάστηκε στο πλαίσιο του 1ου συνεδρίου μεταπτυχιακών φοιτητών και υποψήφιων διδακτόρων της Νομικής Σχολής του Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης, με θέμα: Ευθύνη κατά την άσκηση ιδιωτικής και δημόσιας εξουσίας. 1
ΔΙΑΓΡΑΜΜΑ ΥΛΗΣ Ι. Εισαγωγικά - Το κοινωνικοπολιτικό πρόβλημα της διαφθοράς ΙΙ. Έννοια και πυρήνας της ποινικής καταστολής της διαφθοράς Οι πράξεις δωροδοκίας ΙΙΙ. Προστατευόμενο έννομο αγαθό στις ποινικές διατάξεις για τη δωροδοκία IV. Διάρθρωση της ποινικής καταστολής της δωροδοκίας 1.Η έννοια του υπαλλήλου 2.Τα εγκλήματα της δωροληψίας και της δωροδοκίας (235, 236 ΠΚ). Βασικές και διακεκριμένες μορφές 3.Οι ιδιαίτερες τυποποιήσεις για τους δικαστικούς λειτουργούς (237 ΠΚ) και τους πολιτικούς αξιωματούχους (159, 159Α ΠΚ) V. Εγκληματικές τυποποιήσεις προς ενίσχυση της ποινικής αντιμετώπισης της δωροδοκίας 1.Δωροληψία χάριν καλλιέργειας κλίματος (235 παρ.3 ΠΚ) 2.Παράλειψη αποτροπής τέλεσης δωροληψίας από προϊστάμενο δημόσιας αρχής (235 παρ.4 ΠΚ) και δωροδοκίας από διευθυντή επιχείρησης (159Α παρ. 2, 236 παρ.3 και 237 παρ.3 ΠΚ) 3.Εμπορία επιρροής (237Α ΠΚ) VI. Αξιολόγηση του νομοθετικού πλαισίου Η πρακτική εφαρμογή της ποινικής καταστολής - Αποτελεσματική και δίκαιη ποινική οριοθέτηση του φαινομένου της διαφθοράς Το παρόν έργο υπάγεται σε Άδεια Χρήσης: Creative Commons Αναφορά Δημιουργού-Μη Εμπορική Χρήση-Όχι Παράγωγα Έργα 4.0 Διεθνές (CC BY-NC-ND 4.0) https://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/deed.el Ι. Εισαγωγικά - Το κοινωνικοπολιτικό πρόβλημα της διαφθοράς Η διαφθορά, ως κατάχρηση δημόσιας εξουσίας για την επίτευξη προσωπικών οφελών, αποτελεί κοινωνικοπολιτική παθογένεια με πολλαπλές δυσάρεστες συνέπειες. Αναχαιτίζει την οικονομική και κοινωνική ανάπτυξη, αναιρεί την ισονομία και απειλεί τις ίδιες τις βάσεις της δημοκρατίας και του κράτους δικαίου. Στη χώρα μας οι διαστάσεις του εν λόγω φαινομένου υπήρξαν εκτεταμένες, γεγονός, γνωστό ήδη από τη δεκαετία του 2000, οπότε διεθνείς εκθέσεις την κατέτασσαν στην 42η θέση των πλέον διεφθαρμένων κρατών παγκοσμίως, τη χειρότερη, σημειωτέον, για 2
κράτος μέλος της ΕΕ 2. Η επιστράτευση του ποινικού δικαίου για την αντιμετώπιση του εν λόγω φαινομένου υπήρξε σταθερή επιλογή του έλληνα νομοθέτη, άλλοτε αυτόβουλη κι άλλοτε απαραίτητη για τη συμμόρφωσή του με διεθνείς, ιδιαίτερα δε ευρωπαϊκές υποχρεώσεις 3. Διαχρονικά μέχρι και τον πρόσφατο ν. 4254/2014, η ποινική τυποποίηση πράξεων διαφθοράς υπήρξε εκτεταμένη, χωρίς ωστόσο η πρακτική εφαρμογή της να αποδώσει ανάλογα αποτελέσματα. Tα φαινόμενα διαφθοράς κάθε άλλο παρά μειώθηκαν. Δεν είναι άλλωστε τυχαίο ότι σήμερα γίνονται αντιληπτά ως ένα από τα βασικά αίτια της πρωτοφανούς κοινωνικοοικονομικής κρίσης που βιώνουμε. ΙΙ. Έννοια και πυρήνας της ποινικής καταστολής της διαφθοράς Οι πράξεις δωροδοκίας Ως διαφθορά μπορεί να χαρακτηρίσει κανείς πλήθος συμπεριφορών, οι οποίες αποδίδουν συνολικά μια εικόνα αδιαφάνειας στις συναλλαγές της δημόσιας υπηρεσίας με τους πολίτες και εξυπηρέτησης μέσω αυτών ιδιοτελών σκοπών 4. Στον πυρήνα, ωστόσο, της διαφθοράς βρίσκεται το φαινόμενο της παράνομης συναλλαγής μεταξύ υπαλλήλου και τρίτου, αντικείμενο της οποίας είναι η εξάρτηση της τέλεσης μιας υπηρεσιακής ενέργειας από μη οφειλόμενο προς τον υπάλληλο αντάλλαγμα. Το κέντρο βάρους για τον προσδιορισμό της διαφθοράς τοποθετείται, με άλλα λόγια, στις πράξεις δωροδοκίας, οι εγκληματικές τυποποιήσεις των οποίων αποτελούν κατά γενική ομολογία τον πυρήνα της ποινικής καταστολής της διαφθοράς 5. ΙΙΙ. Προστατευόμενο έννομο αγαθό στις ποινικές διατάξεις για τη δωροδοκία 2 Το ιδιαίτερα αρνητικό αυτό ρεκόρ προκύπτει από στοιχεία του 2001, τα οποία συγκεντρώθηκαν από την GRECO (ομάδα κρατών κατά της διαφθοράς). Βλ. σχετ. Κουράκη, Η Διαφθορά ως Πρόβλημα της Ελληνικής Αντεγκληματικής Πολιτικής, ΠοινΛογ 2002, σελ. 1 επ., Χατζηκώστα, Διατάξεις για την καταπολέμηση της διαφθοράς στον ελληνικό δημόσιο τομέα με μέσα του ποινικού δικαίου, σε Οικονομικό Έγκλημα και διαφθορά στο δημόσιο τομέα, επιμ. Καϊάφα-Γκμπάντι, 2014, σελ. 584 επ. 3 Βλ. ενδεικτικά τους ν. 2802 και 2803/2000 για την κύρωση της Σύμβασης σχετικά με την προστασία των οικονομικών συμφερόντων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και των συναφών με αυτήν Πρωτοκόλλων, το ν. 3560/2007 για την κύρωση της ποινικής σύμβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης για τη διαφθορά και τη μεταφορά της σχετικής απόφασης πλαισίου, το ν. 3666/2008 για την κύρωση της σύμβασης του ΟΗΕ για τη διαφθορά. 4 Βλ. Μπιτζιλέκη, Υπηρεσιακά Εγκλήματα, Άρθρα 235-263 Α ΠΚ, σελ. 153, επίσης του ιδίου, Η διαφθορά ως νομικό και πολιτικό πρόβλημα, ΠοινΧρ 2009, σελ. 97 επ. Στην εν λόγω έννοια θα μπορούσε να εντάξει κανείς τις εγκληματικές πράξεις της απιστίας, της ψευδούς βεβαίωσης, της κατάχρησης εξουσίας κλπ. 5 Βλ. έτσι Καϊάφα Γκμπάντι, Ποινική καταστολή της διαφθοράς στο δημόσιο και στον ιδιωτικό τομέα: το νομοθετικό πλαίσιο της ΕΕ στην ευρύτερη διεθνή σκηνή και το εθνικό μας δίκαιο, ΠοινΧρ 2010, σελ. 4-5, Μπιτζιλέκη, Υπηρεσιακά Εγκλήματα, ό.π., σελ. 152, Χατζηκώστα, ό.π., σελ. 585. 3
Στις διεθνείς και ευρωπαϊκές πρωτοβουλίες για την ποινική καταστολή της διαφθοράς, το ενδιαφέρον, αρχικά τουλάχιστον, εστιάστηκε στην προστασία οικονομικών μεγεθών (βλ. την αρχική τιμώρηση της δωροδοκίας στις διεθνείς συναλλαγές από τη σύμβαση του ΟΟΣΑ) 6. Αντίθετα στο εσωτερικό μας δίκαιο, οι πράξεις δωροδοκίας γίνονται αντιληπτές ως προσβάλλουσες την καλή, αμερόληπτη και αχρημάτιστη λειτουργία της δημόσιας υπηρεσίας και είναι απεξαρτημένες από οικονομικά μεγέθη 7. Έτσι δικαιολογείται και η ένταξη των σχετικών διατάξεων στο 12 ο κεφάλαιο του ΠΚ, στα αφορώντα την υπηρεσία εγκλήματα. Πράγματι, οι πράξεις δωροδοκίας πλήττουν το αχρημάτιστο της λειτουργίας της δημόσιας υπηρεσίας, αναιρώντας κατά τον τρόπο αυτό την ισότιμη πρόσβαση των πολιτών σε αυτήν και την ίδια την αρχή της ισονομίας, θεμελιώδους στοιχείου του δημοκρατικού πολιτεύματος 8. IV. Διάρθρωση της ποινικής καταστολής της δωροδοκίας 1.Η έννοια του υπαλλήλου Προς το σκοπό της προστασίας της ισότιμης πρόσβασης στη δημόσια υπηρεσία, ο ποινικός νομοθέτης έχει καταστρώσει ένα σύστημα ποινικών διατάξεων, που τυποποιούν ευρύ φάσμα παράνομων συναλλαγών μεταξύ πολιτών και υπηρεσίας. Κεντρική έννοια στο πλαίσιο των παραπάνω εγκλημάτων είναι αυτή του υπαλλήλου. Για το χαρακτηρισμό ενός προσώπου ως υπαλλήλου, ο ποινικός νομοθέτης υιοθετεί καταρχήν στο άρθρο 13 στ. α ΠΚ το ουσιαστικό κριτήριο της ανάθεσης σε αυτόν δημόσιας υπηρεσίας, εξουσίας, δηλαδή, που ανήκει στο ίδιο το κράτος και τους σχηματισμούς του (οτα και νπδδ), ανεξαρτήτως του ιεραρχικού ελέγχου που τυχόν υφίσταται κατά την άσκησή της 9. Ωστόσο στη συνέχεια με το άρθρο 263 Α ΠΚ, το 6 Με σκοπό την ομοιογενή εφαρμογή κανόνων για τη δωροδοκία σε όλες τις χώρες και έτσι τον ισότιμο ανταγωνισμό μεταξύ επιχειρήσεων που δραστηριοποιούνταν στο διεθνές εμπόριο. Βλ. σχετ. και Καϊάφα Γκμπάντι, ό.π., σελ. 5. 7 Βλ. για τη συζήτηση σχετικά με το έννομο αγαθό και τις υποστηριζόμενες απόψεις, Μπιτζιλέκη, ό.π., σελ. 155 επ., Χατζηκώστα, ό.π., σελ. 598 επ. Ενδεικτικά ως προστατευόμενο έννομο αγαθό υποστηρίχθηκε η άνευ ανταλλάγματος παροχή δημόσιας υπηρεσίας, το ανόθευτο της κρατικής βούλησης, η καθαρότητα της υπηρεσίας, η εμπιστοσύνη των πολιτών σε αυτήν. 8 Ως προστατευόμενο έννομο αγαθό προσδιορίζεται από πολλούς η εμπιστοσύνη των πολιτών στην αχρημάτιστη λειτουργία της υπηρεσίας Βλ. σχετ. Δέδε, Εγκλήματα περί την υπηρεσίαν, 1983, σελ. 30, Σπινέλλη, Εγκλήματα σχετικά με την υπηρεσία, 1988, σελ. 16. Ανδρουλάκη, ΠοινΧρ 1984, σελ. 636. Βλ. και Μπιτζιλέκη, ό.π., σελ. 161 επ., ο οποίος αντιλαμβανόμενος την υπηρεσία ως ένα ζωντανό οργανισμό που απαρτίζεται από ένα σύνολο σχέσεων μεταξύ πολίτη και κρατικών μηχανισμών θεωρεί την εμπιστοσύνη των πολιτών στην καλή λειτουργία της υπηρεσίας όχι απλώς ένα αξιολογικό δέον αλλά ένα υπαρκτικό στοιχείο αυτής, που συμπροσδιορίζει τη λειτουργία της. 9 Συνεπώς στην προκείμενη έννοια εντάσσονται και υψηλά ιστάμενα πρόσωπα, όπως βουλευτές, υπουργοί, στελέχη υπουργείων κλπ. παρά τη χαλαρή ιεραρχική εξάρτησή τους απέναντι στο κράτος. Βλ. Μπιτζιλέκη, ό.π., σελ. 76 επ. 4
οποίο υιοθετεί τη λειτουργική έννοια του υπαλλήλου, η σχετική ιδιότητα απονέμεται και σε υπηρετούντες σε μορφώματα και επιχειρήσεις του ιδιωτικού δικαίου, που είτε έχουν ιδρυθεί από δημόσιο φορέα κι ελέγχονται από αυτόν είτε χρηματοδοτούνται εν γένει με δημόσιο χρήμα. Κι αν η ως άνω επέκταση της έννοιας του υπαλλήλου μπορεί να βρει κάποια ερείσματα σε ό,τι αφορά τις λεγόμενες επιχειρήσεις κοινής ωφέλειας, οι οποίες εξυπηρετούν το δημόσιο συμφέρον, το ίδιο δεν μπορεί να υποστηρίξει κανείς για τις συμπεριλαμβανόμενες επίσης στο άρθρο 263 Α ΠΚ περιπτώσεις των τραπεζών και των νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου, τα οποία είναι δυνατόν κατά τις κείμενες διατάξεις να λάβουν κρατικές επιχορηγήσεις. Με την επέκταση αυτή η διάταξη τείνει να καταργήσει τα όρια μεταξύ ιδιωτικού και δημοσίου υπαλλήλου, διευρύνοντας ανεπίτρεπτα το αξιόποινο και καταλήγοντας απολύτως αόριστη ως προς τα πρόσωπα που τελικά καταλαμβάνει 10. 2. Τα εγκλήματα της δωροληψίας και της δωροδοκίας (235, 236 ΠΚ). Βασικές και διακεκριμένες μορφές Το σύστημα των ποινικών διατάξεων για τη δωροδοκία, όπως έχει διαμορφωθεί σήμερα μετά τις τροποποιήσεις του πρόσφατου ν. 4254/2014 11, έχει ως βάση τα εγκλήματα των άρθρων 235 και 236 ΠΚ, ήτοι του γνήσιου ιδιαίτερου εγκλήματος της δωροληψίας, που τελείται μόνο από υπάλληλο, και του κοινού εγκλήματος της δωροδοκίας, που τελείται από οποιοδήποτε πρόσωπο. Μετά το ν. 4254, αντικείμενο εξαγοράς στα παραπάνω εγκλήματα μπορεί να αποτελεί κάθε υπηρεσιακή ενέργεια ή παράλειψη του υπαλλήλου, η οποία τελείται εξ αφορμής των καθηκόντων του, έστω κι αν δεν εμπίπτει ρητά σε αυτά 12. Η ως άνω ενέργεια μπορεί να είναι νόμιμη ή παράνομη, μελλοντική αλλά και ήδη τελειωμένη, αρκεί να συγκεκριμενοποιείται και το δώρο να προσφέρεται ή να γίνεται αποδεκτό ως αντάλλαγμα γι αυτήν. Εξάλλου, ο 10 Το κίνητρο για την εν λόγω επέκταση αποτελεί προφανώς η επιθυμία του νομοθέτη να παράσχει μια ιδιαίτερη προνομιακή προστασία στη δημόσια περιουσία, μέρος της οποίας ενδέχεται να διαχειρίζονται τα εν λόγω νομικά πρόσωπα. Η εν λόγω διάταξη έχει ευλόγως κατακριθεί, βλ. σχετ. Μπιτζιλέκη, ό.π., σελ. 101 επ. και Χατζηκώστα, ό.π., σελ. 676. Ο ν. 4254/2014 την κατήργησε προσωρινά για να την επαναφέρει σε ισχύ ένας μόλις μήνα μετά ο ν. 4262/2014. Βλ. σχετ. και ΣυμβΠλημΑθ 2774/2014, ΠοινΔικ 2014, σελ. 658 επ, η οποία έκανε λόγο για αντίθεση της ως άνω νομοθετικής κατάργησης, σε συνδυασμό με την επαναφορά της ρύθμισης μέσα σε λιγότερο από ένα μήνα, στα άρθρα 47 παρ. 1 και 3 Σ και 26 Σ. 11 Να σημειωθεί ότι η εν λόγω τροποποίηση ήταν η τέταρτη σε διάστημα μικρότερο των δύο ετών, καθώς είχαν προηγηθεί ο ν. 4055/2012, ο ν. 4139/2013 και ο ν. 4198/2013, οι οποίοι επέφεραν επίσης αλλαγές στις τυποποιήσεις των εγκλημάτων. 12 Αντίθετα η διατύπωση στο προηγούμενο κείμενο έκανε λόγο για ενέργεια που ανάγεται στην εκτέλεση των καθηκόντων. Η βούληση του νομοθέτη να εμπίπτουν στο πεδίο του εγκλήματος και οι ενέργειες που τελούνται εξ αφορμής της δημοσιοϋπαλληλικής ιδιότητας αποτυπώνεται ρητά και στην εισηγητική έκθεση του νόμου. Βλ. σχετ. και Χατζηκώστα, ό.π., σελ. 605 και Εισηγητική Έκθεση στο σχέδιο νόμου «Μέτρα στήριξης και ανάπτυξης της ελληνικής οικονομίας στο πλαίσιο εφαρμογής του ν. 4046/2012 και άλλες διατάξεις (ν.4254/2014), σελ. 56. 5
υπάλληλος ή ο τρίτος τελούν το έγκλημα και με μόνη την απαίτηση ή υπόσχεση αντίστοιχα του αθέμιτου ανταλλάγματος 13, πριν καν δηλαδή αυτό δοθεί. Αξίζει επιπλέον να σημειωθεί ότι ο ν. 4254 εισήγαγε αυστηρότερη ποινική μεταχείριση στις περιπτώσεις δωροδοκίας και δωροληψίας, που έχουν ως αντικείμενο ενέργεια αντίθετη στα καθήκοντα του υπαλλήλου, τις οποίες κατέστησε κακουργηματικές μορφές του εγκλήματος. Ανάλογες κακουργηματικές μορφές διατήρησε και στην περίπτωση της δωροληψίας, εφόσον η πράξη τελέστηκε κατ επάγγελμα ή κατά συνήθεια ή το ωφέλημα υπήρξε ιδιαίτερα μεγάλης αξίας 14. 3. Οι ιδιαίτερες τυποποιήσεις για τους δικαστικούς λειτουργούς (237 ΠΚ) και τους πολιτικούς αξιωματούχους (159, 159Α ΠΚ) Πέρα από τις παραπάνω τυποποιήσεις που αφορούν κάθε δημόσιο, με την ευρεία έννοια που περιγράφηκε, υπάλληλο, ιδιαίτερη ποινική αντιμετώπιση επιφυλάσσεται για τις πράξεις δωροδοκίας και δωροληψίας υψηλά ιστάμενων υπαλλήλων και λειτουργών του κράτους. Στο άρθρο 237 ΠΚ υφίσταται ειδική ποινική υπόσταση για τη δωροληψία - δωροδοκία δικαστικού λειτουργού, η οποία μετά το ν. 4254 ανέκτησε τη θέση της ως διακεκριμένη πάντοτε μορφή του εγκλήματος, που τιμωρείται ως κακούργημα. Η ως άνω εγκληματική τυποποίηση περιλαμβάνει όλα τα στοιχεία του κοινού εγκλήματος, με εξειδίκευση αφενός ως προς τον δέκτη του ανταλλάγματος, ο οποίος είναι δικαστικός λειτουργός κι αφετέρου ως προς την εξαγοραζόμενη ενέργεια, η οποία ανάγεται αποκλειστικά στις δικαιοδοτικές αρμοδιότητες του ως άνω λειτουργού 15. Στο ίδιο πλαίσιο, στο αναδιαμορφωμένο σήμερα άρθρο 159 ΠΚ, όπως συμπληρώνεται από το νεοεισαχθέν άρθρο 159 Α ΠΚ, προβλέπεται αυστηρότερη μεταχείριση της δωροδοκίας - δωροληψίας πολιτικών αξιωματούχων, η οποία 13 Η ρητή αναφορά του νόμου σε αθέμιτο αντάλλαγμα θέτει εκτός αξιοποίνου αφενός ανταλλάγματα που προβλέπονται για την τέλεση ορισμένης ενέργειας (π.χ τέλη) αφετέρου ανταλλάγματα συμβολικής αξίας που γίνονται στο πλαίσιο της κοινωνικής αβροφροσύνης. Βλ. σχετ. και Χατζηκώστα, ό.π., σελ. 603 επ. 14 Αντίστοιχες διακεκριμένες περιπτώσεις δεν προβλέπονται, σε αντίθεση με το προϊσχύον καθεστώς, για το κοινό έγκλημα της δωροδοκίας υπαλλήλου. 15 Τόσο η έννοια του δικαστικού λειτουργού όσο και της δικαιοδοτικής κρίσης εκλαμβάνεται ευρέως ώστε η μεν πρώτη συμπεριλαμβάνει σε κάθε περίπτωση και τον εισαγγελέα αλλά και κάθε πρόσωπο που έστω και περιστασιακά ασκεί δικαστικά καθήκοντα π.χ ένορκοι σε μικτά ορκωτά δικαστήρια, αξιωματικοί σε στρατοδικεία, η δε δεύτερη κάθε άσκηση δικαστικού καθήκοντος και όχι μόνο την εν στενεί έννοια εκφορά δικαστικής κρίσης π.χ ακόμα και μια ανακριτική πράξη. Βλ. σχετ. Μαργαρίτη, Ποινικός κώδικας: ερμηνεία εφαρμογή, 2009, άρθρο 237 αρ. 3, Μπιτζιλέκη, ό.π., σελ. 246 επ. και Χατζηκώστα, ό.π., σελ. 622 επ. 6
αποτελεί επίσης κακουργηματική μορφή του εγκλήματος 16. Στις προκείμενες μορφές, αποδέκτης του αθέμιτου ανταλλάγματος είναι μέλος της Βουλής ή συμβουλίου τοπικής αυτοδιοίκησης, σκοπός δε της αθέμιτης συναλλαγής μεταξύ του τρίτου και του πολιτικού προσώπου είναι η αποχή του από ορισμένη συνεδρίαση η ή συμμετοχή του με συγκεκριμένο τρόπο σε αυτή 17. Αυτό που αξίζει να σημειωθεί είναι ότι μετά το ν. 4254 η ως άνω κακουργηματική μορφή καταλαμβάνει πλέον και εκπροσώπους της εκτελεστικής εξουσίας, υπουργούς, αλλά και τον ίδιο τον πρωθυπουργό, καθώς και δημάρχους και περιφερειάρχες, σε περίπτωση εμπλοκής τους σε παράνομη συναλλαγή με ιδιώτη, αντικείμενο της οποίας μπορεί να αποτελεί η εξαγορά οποιασδήποτε ενέργειας, μελλοντικής ή ήδη τελειωμένης, που εμπίπτει στα καθήκοντα τους 18. V. Εγκληματικές τυποποιήσεις προς ενίσχυση της ποινικής αντιμετώπισης της δωροδοκίας. 1. Δωροληψία χάριν καλλιέργειας κλίματος (235 παρ.3 ΠΚ) Η ποινική καταστολή της δωροδοκίας πλαισιώνεται, επιπλέον, από ένα σύνολο διατάξεων που δεν τιμωρούν την παράνομη συναλλαγή καθεαυτή, αλλά προστάδια αυτής, καθώς και συμπεριφορές που αιτιακά συνδέονται με την πραγματοποίησή της. Έτσι διά του άρθρου 235 παρ. 3 ΠΚ τιμωρείται η δωροληψία υπαλλήλου χάριν καλλιέργειας κλίματος, η λήψη δηλαδή ή έστω απαίτηση από αυτόν αθέμιτων παροχών, οι οποίες αν και δε συνδέονται με συγκεκριμένη υπηρεσιακή ενέργεια, κρίνονται ως ποινικά αξιόλογες, καθώς προετοιμάζουν το έδαφος για μελλοντική ανταπόδοση από την πλευρά του 19. Με την ίδια διάταξη είναι δυνατόν, πάντως, να τιμωρηθούν και περιπτώσεις που ο ίδιος ο υπάλληλος, εκμεταλλευόμενος την υπηρεσιακή του ιδιότητα αποκομίζει αθέμιτο όφελος, όπως όταν καταχράται κάποια από τις υπηρεσιακές παροχές, λ.χ. το υπηρεσιακό όχημα. 16 Σημειωτέον δε ότι, όπως και στην περίπτωση της δωροληψίας δωροδοκίας δικαστή το σημερινό πλαίσιο ποινής κινείται στα 5 20 χρόνια, ενώ το προηγούμενο πλαίσιο ήταν πλημμεληματικό, δεν ξεπερνούσε συνεπώς τα 5 χρόνια, ενώ ως κατώτατο όριο προβλεπόταν το ένα έτος. 17 Βλ. και Χατζηκώστα, ό.π., σελ. 625 επ. Ο χρηματισμός για τη συγκεκριμένη υπηρεσιακή ενέργεια, η οποία είναι πάντοτε μελλοντική, οδηγεί στην αυστηρότερη μεταχείριση των άρθρων 159 και 159Α ΠΚ, ενώ για το χρηματισμό των προσώπων αυτών προς οποιαδήποτε άλλη υπηρεσιακή ενέργεια ανοιχτό παραμένει το ενδεχόμενο των άρθρων 235 και 236 ΠΚ, εφόσον σε κάθε περίπτωση ο βουλευτής είναι υπάλληλος. 18 Και όχι απλά εξ αφορμής αυτών όπως στην κοινή δωροδοκία δωροληψία. 19 Βλ. και την Εισηγητική Έκθεση του νόμου, ό.π., σελ. 56. Το έγκλημα που περιγράφεται εν προκειμένω παραπέμπει στο έγκλημα του παράνομου πλουτισμού που είχε εισαχθεί στο άρθρο 4 παρ. 1 του ν. 3213/2003 το οποίο καταργήθηκε με το ν. 4254/2014, βλ. και Χατζηκώστα, ό.π., σελ. 611 επ. Για σχετικά παραδείγματα εφαρμογής της διάταξης βλ. Δημάκη, Αδικήματα στην περιφέρεια της δωροδοκίας (πώληση επιρροής, αδικαιολόγητος πλουτισμός, νόμος περί μεσαζόντων κ.λ.π), σε Ένωση Ελλήνων Ποινικολόγων, Η Ποινική Διαχείριση της Δωροδοκίας, 2013, σελ. 267 επ. 7
2. Παράλειψη αποτροπής τέλεσης δωροληψίας από προϊστάμενο δημόσιας αρχής (235 παρ.4 ΠΚ) και δωροδοκίας από διευθυντή επιχείρησης (159Α παρ. 2, 236 παρ.3 και 237 παρ.3 ΠΚ) Στο ίδιο ως άνω πλαίσιο, ο νομοθέτης τυποποιεί στο άρθρο 235 παρ. 4 ΠΚ ένα γνήσιο έγκλημα παράλειψης, προκειμένου να αξιολογήσει ποινικά αμελείς συμπεριφορές προϊσταμένων του δημοσίου τομέα, εξαιτίας των οποίων δεν απετράπη η τέλεση δωροληψίας από υφιστάμενο υπάλληλό τους. Για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος θα πρέπει να σημειώνεται και παράβαση συγκεκριμένου υπηρεσιακού καθήκοντος από την πλευρά του προϊσταμένου 20, η τήρηση του οποίου θα ήταν δυνατό να αποτρέψει την τέλεση της δωροληψίας. Σε ανάλογο πνεύμα κινούνται και οι διατάξεις των άρθρων 236 παρ. 3, 237 παρ. 3 αλλά και 159 παρ. 2 ΠΚ, που αφορούν αποκλειστικά ιδιώτες με διευθυντικά καθήκοντα σε επιχειρήσεις, οι οποίοι στο πλαίσιο της εξουσίας ελέγχου που διαθέτουν, δεν αποτρέπουν εξ αμελείας υφισταμένους τους από την τέλεση δωροδοκίας προς όφελος της επιχείρησης 21. 3. Εμπορία επιρροής (237Α ΠΚ) Το ποινικό οπλοστάσιο κατά της δωροδοκίας στο δημόσιο τομέα ολοκληρώνεται με ένα έγκλημα διακινδύνευσης της αμεροληψίας και διαφάνειας της δημόσιας υπηρεσίας, το οποίο εισήχθη πλέον στον ΠΚ μετά το ν. 4254 22. Πρόκειται για το περιγραφόμενο στο άρθρο 237 Α ΠΚ έγκλημα της εμπορίας επιρροής, το οποίο συνίσταται στη λήψη ή απαίτηση αθέμιτου ανταλλάγματος από ορισμένο πρόσωπο, το λεγόμενο μεσάζοντα, προκειμένου να ασκήσει επιρροή σε υπάλληλο 23. Απώτερος σκοπός της επιρροής θα πρέπει να είναι η τέλεση μιας ενέργειας από την πλευρά του υπαλλήλου νόμιμης ή παράνομης, που ανάγεται πάντως στα καθήκοντά του. Η συγκεκριμένη συμπεριφορά τιμωρείται τόσο σε ό,τι αφορά τον ίδιο το μεσάζοντα όσο και τον τρίτο που έρχεται σε συναλλαγή μαζί του. 20 Σημειώνεται σχετικά ότι κάθε σχέση εποπτείας δε θεμελιώνει οπωσδήποτε και ιδιαίτερη νομική υποχρέωση αποτροπής των άδικων ενεργειών των προσώπων που εποπτεύονται, Μπιτζιλέκη, ό.π, σελ. 234. 21 Η τυποποίηση του συγκεκριμένου εγκλήματος, το οποίο προβλεπόταν και στο άρ. 5 του ν. 2802/2000, αποτέλεσε συμμόρφωση του Έλληνα νομοθέτη με τις επιταγές της Σύμβασης σχετικά με την προστασία των οικονομικών συμφερόντων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (Σύμβαση PIF). Για την προβληματική αν αξιώνεται κι εν προκειμένω παράβαση συγκεκριμένου καθήκοντος βλ. Χατζηκώστα, ό.π., σελ. 632 633. 22 Προηγουμένως η σχετική συμπεριφορά τιμωρούνταν βασικά με το άρθρο 11 του ν. 5227/1931, παρόμοια τυποποίηση του οποίου συναντούσε κανείς στο άρθρο 5 του ν.3213/2003 και το άρθρο 6 του ν. 3560/2007. 23 Είναι αδιάφορο αν ο δράστης πράγματι έχει ή απλά διατείνεται ότι έχει την εν λόγω επιρροή. Ορθότερο θα ήταν ωστόσο σε περίπτωση μη πραγματικής δυνατότητας άσκησης επιρροής από το λεγόμενο μεσάζοντα η ποινή να είναι ηπιότερη, βλ. σχετ. Χατζηκώστα, ό.π., σελ. 665. 8
VI. Αξιολόγηση του νομοθετικού πλαισίου Η πρακτική εφαρμογή της ποινικής καταστολής - Αποτελεσματική και δίκαιη ποινική οριοθέτηση του φαινομένου της διαφθοράς Οι παραπάνω τυποποιήσεις αναδεικνύουν ότι ποινικό ενδιαφέρον συγκεντρώνει ένα ευρύτατο φάσμα συμπεριφορών, που συνδέονται κατεξοχήν με τη διαφθορά στο δημόσιο τομέα. Σε ορισμένες περιπτώσεις, όπως ιδίως στην επέκταση της έννοιας του υπαλλήλου αλλά και την τιμώρηση της εξ αμελείας μη αποτροπής δωροληψίας από προϊστάμενο δημόσιας υπηρεσίας, το αξιόποινο είναι ιδιαίτερα ευρύ. Παράλληλα οι απειλούμενες στερητικές της ελευθερίας ποινές, πέραν του ότι σε πολλές περιπτώσεις κινούνται στο πλαίσιο της κάθειρξης, συνδυάζονται επιπλέον με χρηματικές ποινές και την παρεπόμενη ποινή της δήμευσης 2425, θέτοντας εν αμφιβόλω το σεβασμό της αρχής της αναλογικότητας. Θα συμπέρανε, συνεπώς, κανείς πως ένα αυστηρότατο, όπως το παραπάνω, ποινικό πλαίσιο δρα επαρκώς αποτρεπτικά για τους επίδοξους δράστες, συμπέρασμα ωστόσο που γρήγορα αναιρείται εάν επισκοπηθούν οι διαστάσεις της διαφθοράς μέχρι σήμερα. Η ποινική καταστολή της διαφθοράς φαίνεται να έχει περιοριστεί κυρίως σε υποθέσεις μικροδωροδοκιών 26 και δεν κατάφερε να περιορίσει ουσιαστικά τις διαστάσεις του φαινομένου. Η διαπίστωση αυτή, χωρίς να παραβλέπει την αναγκαιότητα για αποτελεσματική ποινική καταστολή αναδεικνύει την ανάγκη και για μία δίκαιη οριοθέτηση αυτής, με βάση άλλωστε τη συνταγματικώς κατοχυρωμένη αρχή της αναλογικότητας, που επιτάσσει τη χρήση του ποινικού δικαίου ως εσχάτου μέσου. Η μέχρι σήμερα εμπειρία έχει αποδείξει ότι η επέκταση της διαφθοράς υπήρξε συνέπεια όχι της ελλείπουσας ποινικοποίησης, αλλά της μη εφαρμογής των κείμενων διατάξεων εξαιτίας της ανεπάρκειας των ελεγκτικών μηχανισμών, της έλλειψης πολιτικής 24 Για το χαρακτηρισμό της ως δήμευσης βλ. Χατζηκώστα, ό.π., σελ. 608 επ. Βλ. επίσης και Τσόλκα, Το σύστημα των κυρώσεων για την δωροδοκία και τις συναφείς πράξεις, σε Ένωση Ελλήνων Ποινικολόγων, Η Ποινική Διαχείριση της Δωροδοκίας, 2013, σελ. 451, όπου και εύλογα διατυπώνεται η απορία για τη σκοπιμότητα της χρηματικής ποινής όταν η αποστέρηση του δράστη από το δώρο επιτυγχάνεται διά της δήμευσης ή της επιβολής χρηματικής ποινής ίσης με την αξία των δώρων σε περίπτωση που αυτά δε βρεθούν. 25 Εφόσον δε το πρόσωπο φέρει τη δημοσιοϋπαλληλική ιδιότητα, επιβάλλεται και η παρεπόμενη ποινή της στέρησης των πολιτικών δικαιωμάτων με βάση το άρθρο 263 ΠΚ. 26 Στις οποίες ο δράστης έδρασε μεμονωμένα και το πλήγμα από την εξαγορασμένη υπαλληλική ενέργεια ήταν περιορισμένης εμβέλειας, βλ. σχετ. Χατζηκώστα, ό.π., σελ. 635 επ. Ενώπιον των δικαστηρίων έφθασαν κυρίως περιπτώσεις ιατρών δημόσιων νοσοκομείων που απαίτησαν το λεγόμενο «φακελάκι», βλ. ενδ. ΑΠ 253/2012, 1202/2011, 2368/2007 αλλά και περιπτώσεις αστυνομικών, εν γένει αξιωματούχων αλλά και εφοριακών και τελωνειακών, οι οποίοι απαίτησαν οικονομικά ανταλλάγματα για την αποτροπή επικείμενων ελέγχων, βλ. ενδ. ΑΠ 559/2010, 1054/2009, 998/2007. 9
βούλησης, ακόμη δε και της νοοτροπίας ή του συστήματος αξιών της κοινωνίας 27. Η επαναπροσέγγιση του προβλήματος της διαφθοράς απαιτεί συνεπώς την αποκατάσταση των παραπάνω παθογενειών και την επιστράτευση του ποινικού δικαίου, εκεί όπου κάθε άλλο παιδαγωγικό ή κατασταλτικό μέτρο έχει εξαντληθεί. 27 Βλ. σχετ. και Μανωλεδάκη, Η καταπολέμηση της διαφθοράς στο δημόσιο τομέα, σε Μελέτες για εμβάθυνση στο ποινικό δίκαιο, Ζ έκδοση, 2005, σελ. 301 επ. ο οποίος καταλήγει σε μερικά συμπεράσματα για τα αίτια του φαινομένου της διαφθοράς, προσδιορίζοντας ως τέτοια την αναγωγή του χρήματος σε αξία, την έλλειψη κοινωνικού ελέγχου, την απενοχοποίηση των ελαφρών περιπτώσεων διαφθοράς και την υποτίμηση του ατομικού παράγοντα στην καταπολέμησή της. Στο ίδιο πλαίσιο και ο Μπιτζιλέκης, Η διαφθορά ως νομικό και πολιτικό πρόβλημα, ό.π., σελ. 107 επ., ο οποίος αναδεικνύει ως αίτια το δημοκρατικό έλλειμμα, την έλλειψη ευθύνης, που υποθάλπεται από τον πλημμελή έλεγχο του δημόσιου λόγου και πράξης, και το εξουσιαστικό πρότυπο του τρόπου βίου. 10