Διπλωματική εργασία της Σημέλας Θεοδοσιάδου

ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΑΣΤΙΚΟΥ, ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ & ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ Αποζημίωση από αδικαιολόγητη εκτέλεση (940 ΚΠολΔ) Διπλωματική εργασία της Σημέλας Θεοδοσιάδου Α.Ε.Μ. 495 Επιβλέπων καθηγητής: Παρασκευάς Αρβανιτάκης Θεσσαλονίκη 2012

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Α. ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΑ..4 1. Εισαγωγικές παρατηρήσεις..4 2. Διακρίσεις ελαττωματικής αναγκαστικής εκτέλεσης...4 3. Επαναφορά και αποζημίωση στο άρθρο 940 ΚΠολΔ.5 3.1. Ο θεσμός της επαναφοράς.6 3.2. Η αποζημίωση στο άρθρο 940 ΚΠολΔ.9 3.3. Σχέση επαναφοράς και αποζημίωσης..12 Β. ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗ ΟΤΑΝ ΕΞΑΦΑΝΙΖΕΤΑΙ Ή ΜΕΤΑΡΡΥΘΜΙΖΕΤΑΙ Η ΠΡΟΣΩΡΙΝΑ ΕΚΤΕΛΕΣΤΗ ΑΠΟΦΑΣΗ (940 1 ΚΠολΔ) ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ..14 1. Εκτέλεση της προσωρινά εκτελεστής απόφασης.14 1.1. Αναγκαστική εκτέλεση..14 1.2. Εκούσια εκτέλεση..15 2. Η εκ των υστέρων εξαφάνιση ή μεταρρύθμιση της εκτελεσθείσας απόφασης 16 3. Συνδρομή υπαιτιότητας του επισπεύδοντος την αναγκαστική εκτέλεση. 17 4. Ζημία...18 Γ. ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗ ΟΤΑΝ ΕΞΑΦΑΝΙΖΕΤΑΙ Η ΤΕΛΕΣΙΔΙΚΗ ΑΠΟΦΑΣΗ ΠΟΥ ΕΚΤΕΛΕΣΤΗΚΕ (940 2 ΚΠολΔ) 19 1. Προϋποθέσεις αποζημίωσης όταν εξαφανίζεται η τελεσίδικη απόφαση που εκτελέστηκε (940 2 ΚΠολΔ).. 19 1.1. Εκτέλεση της τελεσίδικης απόφασης 19 1.2. Εξαφάνιση της εκτελεσθείσας απόφασης.19 1.3. Συνδρομή υπαιτιότητας του επισπεύδοντος την αναγκαστική εκτέλεση 20 1.4. Ζημία.21 2. Αγωγή αποζημίωσης λόγω δόλιας κτήσης δεδικασμένου 21 1

Δ. ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗ ΤΟΥ ΚΑΘΟΥ ΛΟΓΩ ΑΜΕΤΑΚΛΗΤΗΣ ΑΚΥΡΩΣΗΣ ΤΗΣ ΑΝΑΓΚΑΣΤΙΚΗΣ ΕΚΤΕΛΕΣΗΣ (940 3 ΚΠολΔ)..24 1. Επαναφορά των πραγμάτων στην κατάσταση πριν την εκτέλεση μετά την αμετάκλητη ακύρωση της 25 2. Προϋποθέσεις αποζημίωσης του καθού λόγω αμετάκλητης ακύρωσης της αναγκαστικής εκτέλεσης (940 3 ΚΠολΔ) 27 2.1. Επίσπευση αναγκαστικής εκτέλεσης.27 2.2. Αμετάκλητη ακύρωση της αναγκαστικής εκτέλεσης.28 2.3. Συνδρομή των προϋποθέσεων 914 και 919 ΑΚ.29 3. Αγωγή αποζημίωσης βάσει του άρθρου 914 ΑΚ πέρα από τα όρια του 940 ΚΠολΔ. Οι αποφάσεις ΟλΑΠ 49/2005 και ΟλΑΠ 9/2010.30 Ε. ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗ ΜΕΤΑ ΤΗΝ ΕΞΑΦΑΝΙΣΗ ΑΛΛΩΝ ΕΚΤΕΛΕΣΤΩΝ ΤΙΤΛΩΝ ΕΚΤΟΣ ΤΗΣ ΔΙΚΑΣΤΙΚΗΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ...40 1. Διαταγή πληρωμής.40 2. Αλλοδαπές δικαστικές αποφάσεις..42 3. Διαιτητική απόφαση..43 4. Συμβολαιογραφικό έγγραφο..44 5. Δικαστικός συμβιβασμός.45 6. Αποφάσεις ασφαλιστικών μέτρων..45 ΣΤ. ΑΞΙΩΣΗ ΑΔΙΚΑΙΟΛΟΓΗΤΟΥ ΠΛΟΥΤΙΣΜΟΥ.47 Ζ. ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΑ ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΣΤΗΝ ΑΓΩΓΗ ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗΣ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 940 ΚΠολΔ.48 1. Ενεργητική νομιμοποίηση.48 1.1. Ο καθού η εκτέλεση.48 1.2. Τρίτος που υπέστη ζημία.48 1.3. Ο υπερθεματιστής..48 2. Παθητική νομιμοποίηση..50 2

3. Αρμόδιο δικαστήριο και εφαρμοστέα διαδικασία.50 Η. ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ 52 Θ. ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ 54 3

Α. ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΑ 1. Εισαγωγικές παρατηρήσεις Η απονομή δικαιοσύνης, στον χώρο του ιδιωτικού δικαίου, πραγματοποιείται σε δύο στάδια: το πρώτο είναι η διαγνωστική διαδικασία, με την οποία επιδιώκεται η έκδοση δικαστικής απόφασης που να ανταποκρίνεται στην ορθή έννοια του δικαίου και την αλήθεια των πραγμάτων και το δεύτερο είναι η αναγκαστική εκτέλεση, για να μην μένει μόνο θεωρητική η παροχή δικαστικής προστασίας και με τον τρόπο αυτό να μετουσιώνεται το περιεχόμενο της δικαστικής απόφασης στην πραγματικότητα. Ζήτημα, ωστόσο, ανακύπτει όταν μετά την ολοκλήρωση της αναγκαστικής εκτέλεσης εξαφανίζεται η δικαστική απόφαση με βάση την οποία επισπεύθηκε και ολοκληρώθηκε η εκτέλεση με συνέπεια η επέμβαση στην περιουσία του οφειλέτη να καθίσταται αδικαιολόγητη. Στην περίπτωση αυτή προκειμένου ο νομοθέτης να εξισορροπήσει τα αντικρουόμενα συμφέροντα του επισπεύδοντος δανειστή ή του τρίτου και του οφειλέτη, προέβλεψε δύο θεσμούς προστασίας του καθ ου η εκτέλεση οφειλέτη: το θεσμό της επαναφοράς των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση (550, 579 2, 581 3, 660 και 914 ΚΠολΔ) και το θεσμό της χρηματικής αποζημίωσης (703 και 940 ΚΠολΔ). Οι δύο τούτοι θεσμοί ισχύουν παράλληλα, με την έννοια ότι η επιλογή του ενός δεν αποκλείει την παράλληλη παραδεκτή και νομίμως βάσιμη προσφυγή και στον άλλο, εφ όσον συντρέχουν οι αυτοτελείς δικονομικές και ουσιαστικές προϋποθέσεις καθενός από αυτούς τους δύο θεσμούς. 2. Διακρίσεις ελαττωματικής αναγκαστικής εκτέλεσης 1 Η εκτέλεση της απόφασης νοείται υπό στενή και ευρεία έννοια. Στην ευρεία έννοια του όρου εκτέλεση σημαίνει επέλευση κάθε ουσιαστικού και δικονομικού δικαίου συνέπειας, που η έννομη τάξη συνδέει με την απόφαση. Στην στενή έννοια του όρου, η εκτέλεση υποδηλώνει την υλοποίηση των καταψηφιστικών αποφάσεων είτε με την εκούσια συμμόρφωση του οφειλέτη στο διατακτικό τους, είτε με την επίσπευση αναγκαστικής σε βάρος τους εκτέλεσης. 1 Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση, σελ. 24-39. 4

Η συνδυασμένη ερμηνεία των διατάξεων 933, 550, 579, 914, 940 ΚΠολΔ που εξασφαλίζουν - στα πλαίσια της αναγκαστικής εκτέλεσης - καθολική προστασία στον οφειλέτη επιτρέπει μια περαιτέρω διάκριση των μορφών της ελαττωματικής αναγκαστικής εκτέλεσης. Η διάκριση γίνεται με κριτήριο το είδος της διαφοράς που αναφύεται. Έτσι, σύμφωνα με τις ως άνω διατάξεις, ανάγκη προστασίας του οφειλέτη ανακύπτει στις εξής περιπτώσεις: α) όταν δεν υπάρχει ή παύσει να υπάρχει ο εκτελεστός τίτλος, οπότε στην περίπτωση αυτή μιλάμε για αδικαιολόγητη εκτέλεση, β) όταν η επιχειρηθείσα πράξη εκτέλεσης έγινε κατά παράβαση του προβλεπόμενου διαδικαστικού τύπου, οπότε στην περίπτωση αυτή μιλάμε για άκυρη εκτέλεση και τέλος, γ) όταν είναι ανύπαρκτη η απαίτηση για την οποία επισπεύδεται εκτέλεση, οπότε στην περίπτωση αυτή μιλάμε για άδικη 2 εκτέλεση. Κατόπιν των ανωτέρω, καταλήγουμε στο συμπέρασμα ότι ο νομοθέτης δεν θέλησε να προσδώσει τις ίδιες συνέπειες στην αδικαιολόγητη, την άκυρη και την άδικη εκτέλεση. Όταν διαφοροποιείται η αιτία της ελαττωματικής εκτέλεσης, διαφοροποιείται και το αίτημα. Έτσι η αδικαιολόγητη εκτέλεση θεμελιώνει δικαίωμα επαναφοράς, η άκυρη εκτέλεση θεραπεύεται, κατά κανόνα, με την νέα έγκυρη πλέον επιχείρηση της, ενώ η άδικη εκτέλεση παρέχει στον θιγέντα διάδικο τόσο αξίωση επαναφοράς όσο και δικαίωμα αποζημίωσης. 3. Επαναφορά και αποζημίωση στο άρθρο 940 ΚΠολΔ Στις δύο πρώτες παραγράφους του άρθρου 940 ΚΠολΔ τονίζεται η συνύπαρξη των δύο τούτων θεσμών: «εκείνος, κατά του οποίου είχε στραφεί η εκτέλεση, έχει δικαίωμα εκτός από την επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση ( ) να ζητήσει από εκείνον που επέσπευσε την εκτέλεση αποζημίωση για τις ζημίες που προξενήθηκαν από την εκτέλεση». Έτσι η αξίωση χρηματικής αποζημίωσης ρυθμίζεται ως επιπρόσθετο και χωριστό δικαίωμα του καθ ου η εκτέλεση, δίπλα και παράλληλα στην επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση κατά τα άρθρα 550, 579 2, 581 3, 660 και 914 ΚΠολΔ. 2 Βλ. Μιχελάκη, Περί της αδίκου διαδικαστικής πράξεως, σελ. 6, κατά τον οποίο: «άδικος είναι η πράξις της οποίας το νόημα αντιφάσκει προς το καθόλου δίκαιον». 5

Πριν όμως εξετάσουμε την αποζημίωση του άρθρου 940 ΚΠολΔ, που αποτελεί και το κύριο αντικείμενο της παρούσας, είναι σκόπιμο και χρήσιμο να εξετάσουμε εν τάχει τον θεσμό της επαναφοράς. 3.1. Ο θεσμός της επαναφοράς Ο θεσμός της επαναφοράς στην προηγούμενη κατάσταση προβλέπεται, μετά την ευδοκίμηση κάθε τακτικού και έκτακτου ενδίκου μέσου, στο άρθρο 914 ΚΠολΔ για την έφεση, στο άρθρο 550 ΚΠολΔ για την αναψηλάφηση, στο άρθρο 579 2 και 581 3 ΚΠολΔ για την αναίρεση. Επιπλέον για τις μισθωτικές διαφορές υπάρχει η ειδική μορφή επαναφοράς που ρυθμίζεται στο άρθρο 660 ΚΠολΔ και στα ασφαλιστικά μέτρα η επαναφορά ρυθμίζεται από το άρθρο 730 2 ΚΠολΔ. Η επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση, όταν εξαφανίζεται η δικαστική απόφαση, που είχε χρησιμεύσει ως εκτελεστός τίτλος για την επίσπευση της αναγκαστικής εκτέλεσης είναι μορφή αυτούσιας (φυσικής) αποζημίωσης, η οποία καθιερώνεται από το δικονομικό δίκαιο κατ απόκλιση από τον βασικό κανόνα του άρθρου 297 ΑΚ, που καθιερώνει την αρχή της χρηματικής αποζημίωσης, και μάλιστα στο πλαίσιο αντικειμενικής ευθύνης, την οποία φέρει ο υπέρ ου η εκτέλεση, από μόνο το γεγονός ότι αποδυναμώθηκε ήδη ο εκτελεστός του τίτλος, δηλαδή ανεξαρτήτως υπαιτιότητας του 3. Σε περιπτώσεις όμως που δεν είναι πια δυνατή η αυτούσια φυσική αποκατάσταση, εξαιτίας για παράδειγμα δημιουργίας δικαιωμάτων τρίτων καλής πίστης (π.χ. υπερθεματιστή), τότε υπάρχει υποχρέωση για χρηματική αποκατάσταση της περιουσιακής τούτης ζημίας (335 ΑΚ), κάτι που δεν πρέπει να συγχέεται με την κατ άρθρο 940 ΚΠολΔ περαιτέρω (επιπρόσθετη προς εκείνη των άρθρων 550, 579 2 και 914 ΚΠολΔ) χρηματική αποζημίωση 4. 3 Μπέης, Επαναφορά στην προηγούμενη κατάσταση και περαιτέρω χρηματική αποζημίωση όταν αποδυναμώνεται η εκτέλεση, Δ 2004.500. 4 ΑΠ 1325/1997 ΕΕΝ 1999.238, κατά την οποία : «Η αξίωση προς επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση, η οποία επί χρηματικής απαίτησης συνίσταται στην απόδοση του ποσού που είχε καταβληθεί, είναι ανεξάρτητη και δεν έχει σχέση με την ύπαρξη ή μη αξίωσης προς αποζημίωση εξαιτίας των γενόμενων πράξεων της αναγκαστικής εκτέλεσης, οι οποίες δεν ακυρώνονται με μόνη την εξαφάνιση της απόφασης που εκτελέστηκε. Αλλά και η ζημία που θεμελιώνει την προς αποζημίωση ως άνω αξίωση είναι άσχετη προς το αντικείμενο της επαναφοράς των πραγμάτων, εκτός 6

Η επαναφορά συναρτάται με την ακύρωση ή μεταρρύθμιση του τίτλου, ανεξάρτητα από την ύπαρξη του δικαιώματος, ήτοι ο οφειλέτης που αξιώνει την επαναφορά δεν αποκρούεται με την ανυπαρξία του δικαιώματος του 5. Συγγενέστερη έννοια ως προς το θεσμό της επαναφοράς αποτελεί η αξίωση περί αδικαιολογήτου πλουτισμού, καθώς διέπεται από την ίδια αποκαταστατική αρχή και καθώς προσβλέπει στην απόδοση της ωφέλειας, που απεκόμισε στα πλαίσια της εκτέλεσης ο επισπεύδων. Η κυριότερη διαφορά τους, όμως, συνίσταται στο γεγονός ότι η αξίωση της επαναφοράς, όπως αναφέρθηκε αμέσως ανωτέρω, δεν καταλύεται από την ανυπαρξία του δικαιώματος, ούτε αντικρούεται από την ένσταση του μη σωζόμενου πλουτισμού (909 ΑΚ), αφού στην περίπτωση της επαναφοράς ο επισπεύδων δανειστής έχει υποχρέωση να αποδώσει την χρηματική παροχή και το πράγμα έτσι όπως το έλαβε 6. Η αξίωση της επαναφοράς των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση λειτουργεί παραπληρωματικά σε σχέση με την άσκηση ενδίκων μέσων. Η ευδοκίμηση των τελευταίων και η ανατροπή της δικαστικής απόφασης που προσβάλλεται με αυτά συνοδεύεται, εφόσον έχει υποβληθεί το σχετικό αίτημα και μάλιστα χωρίς τη διεξαγωγή ξεχωριστής προς τούτο δίκης, από την υποχρέωση του δανειστή να αποδώσει στον οφειλέτη ό,τι έλαβε από την εκτέλεση και γενικά να ανατρέψει την μεταβολή που επέφερε η εκτέλεση 7. Πιο συγκεκριμένα οι απαραίτητες προϋποθέσεις 8 για την θεμελίωση της αξίωσης της επαναφοράς των πραγμάτων στην εάν δεν είναι εφικτή αυτή, οπότε οφείλεται αποζημίωση για αδυναμία παροχής.» και Μπέης, Επαναφορά στην προηγούμενη κατάσταση και περαιτέρω χρηματική αποζημίωση όταν αποδυναμώνεται η εκτέλεση, Δ 2004.503. 5 Βαθρακοκοίλης, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Ερμηνευτική-Νομολογιακή Ανάλυση (κατ άρθρο) Τόμος Ε, υπό άρθρο 914, σελ. 189. 6 ΕφΘεσ1302/2000 ΝΟΜΟΣ, κατά την οποία : «η αίτηση για επαναφορά των πραγμάτων στην πρότερα κατάσταση στηρίζεται ευθέως στον νόμο και έχει ως βάση την ανατροπή της εκτελέσεως με δικαστική απόφαση και όχι στις επικουρικές διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού. Κατά συνέπεια, αλυσιτελώς προβάλλονται κατ` αυτής ενστάσεις από τις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού διατάξεις», ΕφΑθ 11246/1979 ΝοΒ 1980.840, Μπρακατσούλας, Η αναγκαστική εκτέλεση, τόμος Ι, σελ. 164, Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση, σελ. 60, Γέσιου-Φαλτσή, Αναγκαστική Εκτέλεση Γενικό Μέρος, σελ. 130. 7 Βαθρακοκοίλης, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Ερμηνευτική-Νομολογιακή Ανάλυση (κατ άρθρο) Τόμος Ε, υπό άρθρο 914, σελ. 187-188. 8 Ειδικότερα για τις προϋποθέσεις της αίτησης επαναφοράς βλ. Μπρακατσούλας, Η αναγκαστική εκτέλεση, τόμος Ι, σελ. 165-166, Απαλαγάκη, Επαναφορά και 7

προηγούμενη, πριν την εκτέλεση, κατάσταση είναι κατ αρχάς η ευδοκίμηση του ένδικου μέσου ώστε να έχει εξαφανιστεί ή μεταρρυθμιστεί ο εκτελεστός τίτλος που αποτελούσε το θεμέλιο της αναγκαστικής εκτέλεσης, καθώς και η έκδοση απόφασης επί της αγωγής, της ανταγωγής ή της κύριας παρέμβασης, ήτοι η τελική απόρριψη, έστω και για τυπικούς λόγους, της αίτησης παροχής δικαστικής προστασίας. Επιπλέον θα πρέπει να έχει προηγηθεί η εκτέλεση της απόφασης και συγκεκριμένα εκτέλεση που να τελεί σε αιτιώδη συνάφεια, δηλαδή σε σχέση αιτίου αιτιατού με την απόφαση. Όπως δε προκύπτει ομοιόμορφα από τις διατάξεις των άρθρων 550, 579 2 και 914 ΚΠολΔ, η εκτέλεση της απόφασης θα πρέπει να προαποδεικνύεται 9, δίχως να αρκεί απλή απειλή εκτέλεσης. Η απόδειξη για το ότι έγινε η εκτέλεση θα πρέπει συνεπώς να προκύπτει από έγγραφο ή ομολογία του επισπεύδοντος δανειστή 10. Τέλος, απαραίτητη διαδικαστική προϋπόθεση είναι η υποβολή του σχετικού αιτήματος από τον καθ ου η εκτέλεση οφειλέτη, σύμφωνα με την αρχή της διαθέσεως (106 ΚΠολΔ), αφού το δικαστήριο του ενδίκου μέσου δεν έχει την εξουσία να διατάξει την επαναφορά αυτεπαγγέλτως, ακόμη και όταν διαπιστώνει ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις της. Η αξίωση για επαναφορά στην προηγούμενη κατάσταση μπορεί να ασκηθεί είτε με αυτοτελές δικόγραφο (αυτοτελής επαναφορά), είτε με το δικόγραφο του ενδίκου μέσου 11 είτε να σωρευθεί με τις έγγραφες προτάσεις 12 (ενδοδιαδικαστική επαναφορά), οι οποίες υποβάλλονται στο δικαστήριο κατά την εκδίκαση του τακτικού ή έκτακτου ενδίκου Αποζημίωση, σελ. 70-91, Γέσιου-Φαλτσή, Αναγκαστική Εκτέλεση Γενικό Μέρος, σελ. 130-132. 9 Δεν απαιτείται προαπόδειξη σε περίπτωση που η αίτηση επαναφοράς ασκείται με αυτοτελές δικόγραφο, μετά την έκδοση απόφασης επί του ενδίκου μέσου, διότι τότε, αφού ο διάδικος δεν κάνει χρήση της ενδοδιαδικαστικής επαναφοράς, διατηρεί το δικαίωμα να αποδείξει την εκτέλεση με κάθε νόμιμο μέσο και μάρτυρες, μέσα στα όρια που τάσσει η διαδικασία εκδίκασης της αγωγής. Βλ. Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση, σελ. 83, Βαθρακοκοίλης, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Ερμηνευτική-Νομολογιακή Ανάλυση (κατ άρθρο) Τόμος Ε, υπό άρθρο 914, σελ. 191-192. 10 Μπορεί π.χ. να αποδεικνύεται από το αντίγραφο της κατασχετήριας έκθεσης ή της σχετικής περίληψης (πρβλ. 955 1 ΚΠολΔ) που θα προσκομίζεται προαποδεικτικώς, δηλαδή συγχρόνως με την αίτηση επαναφοράς. Βλ. Γέσιου-Φαλτσή, Αναγκαστική Εκτέλεση Γενικό Μέρος, σελ. 131, Βαθρακοκοίλης, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Ερμηνευτική-Νομολογιακή Ανάλυση (κατ άρθρο) Τόμος Ε, υπό άρθρο 914, σελ. 191. 11 ΕφΑθ 3372/1971 ΔΕΝ 1972.180 επ. 12 ΑΠ 1173/1993 NOMOΣ, ΕφΑθ 816/1994 ΑρχΝ 1994.326 επ. 8

μέσου 13. Αρμόδιο δικαστήριο (καθ ύλην και κατά τόπον) για να κρίνει την αίτηση της επαναφοράς είναι πάντοτε το δικαστήριο που δικάζει το ένδικο μέσο 14. Η εφαρμοστέα διαδικασία, τακτική ή ειδική είναι επίσης πάντοτε αυτή με την οποία κρίνεται το ένδικο μέσο. Σημειώνεται, τέλος, ότι το δικαστήριο δεν έχει διακριτική ευχέρεια, αλλά υποχρεούται να διατάξει την επαναφορά 15. Η απόφαση δε που διατάζει την επαναφορά αποτελεί εκτελεστό τίτλο. Ο ρόλος όμως των υποκειμένων της αναγκαστικής εκτέλεσης θα είναι τώρα αντίστροφος. Επισπεύδων γίνεται ο καθ ου η εκτέλεση οφειλέτης 16. Στην ελληνική έννομη τάξη, η προστασία του καθ ου η εκτέλεση οφειλέτη δεν εξαντλείται στο θεσμό της επαναφοράς, αλλά προβλέπεται και η πλήρης αποζημίωση του από το δανειστή το ύψος της οποίας ρυθμίζεται από τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου. Ακολουθεί περαιτέρω ανάλυση για το θεσμό της αποζημίωσης, στα πλαίσια της διάταξης του άρθρου 940 ΚΠολΔ, η οποία αποτελεί και το κύριο αντικείμενο της παρούσας. 3.2. Η αποζημίωση στο άρθρο 940 ΚΠολΔ H αξίωση αποζημίωσης του άρθρου 940 ΚΠολΔ ρυθμίζεται ως επιπρόσθετο και χωριστό δικαίωμα του καθ ου η εκτέλεση, δίπλα και παράλληλα στην επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση, σε περίπτωση αδικαιολόγητης εκτέλεσης. Η διάταξη αυτή εισάγει γνήσια αξίωση του ουσιαστικού δικαίου, εισάγοντας ευθύνη αδικοπρακτική, που για τη γένεση της δεν αρκεί ότι ο επισπεύδων ανέλαβε τον κίνδυνο της εκτέλεσης, αλλά 13 Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση, σελ. 84 επ., Μπέης, Πολιτική Δικονομία, Αναγκαστική Εκτέλεση, Τόμος 22, Γενικό μέρος Ι, υπό άρθρο 914, σελ. 677. 14 Μπρακατσούλας, Η αναγκαστική εκτέλεση, τόμος Ι, σελ. 169, Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση, σελ. 92, Βαθρακοκοίλης, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Ερμηνευτική-Νομολογιακή Ανάλυση (κατ άρθρο) Τόμος Ε, υπό άρθρο 914, σελ. 189, Γέσιου-Φαλτσή, Αναγκαστική Εκτέλεση Γενικό Μέρος, σελ. 132, αντιθ. Έχει διατυπωθεί και η άποψη ότι σε περίπτωση που η αξίωση προβάλλεται με αυτοτελές δικόγραφο, θα εφαρμοσθούν τότε οι γενικές διατάξεις για την καθ ύλην και κατά τόπον αρμοδιότητα και θα ακολουθηθεί η τακτική διαδικασία. Βλ. Μπρίνιας, Αναγκαστική Εκτέλεσις Ι, υπό άρθρο 914 σελ. 185. 15 Ζερβογιάννη, Η επαναφορά της προηγούμενης κατάστασης ως τρόπος αποκατάστασης της ζημίας (Μία συμβολή στην ερμηνεία της ΑΚ 297 εδ.2), σελ. 95. 16 Γέσιου-Φαλτσή, Αναγκαστική Εκτέλεση Γενικό Μέρος, σελ. 133. 9

προϋποθέτει διαβαθμιζόμενη υπαιτιότητα του 17. Η αξίωση αποζημίωσης, αν και λείπει το στοιχείο του παρανόμου που αξιώνει το άρθρο 914 ΑΚ, στηρίζεται σε μια ιδιαίτερη μορφή αδικοπραξίας, που συνίσταται στην αντίθεση της πράξης της αναγκαστικής εκτέλεσης προς τα χρηστά ήθη, τα οποία δεν ανέχονται την επίσπευση της αναγκαστικής εκτέλεσης, όταν ο επισπεύδων γνωρίζει ή από βαριά αμέλεια αγνοεί την ανυπαρξία του δικαιώματος του 18. Η διάταξη του 940 ΚΠολΔ ρυθμίζει συγκεντρωτικά, αλλά όχι και ενιαία, τις περιπτώσεις εκείνες στις οποίες ανακύπτει θέμα αποζημίωσης του καθ ου η εκτέλεση οφειλέτη. Η ευθύνη του επισπεύδοντος για αποζημίωση μπορεί αρχικά να πηγάζει από το γεγονός ότι πραγματοποιήθηκε αναγκαστική εκτέλεση με βάση δικαστική απόφαση, όμως εκ των υστέρων με την άσκηση ενδίκων μέσων και την έκδοση δικαστικής απόφασης βεβαιώθηκε ότι δεν υπάρχει η απαίτηση. Η ευθύνη όμως του επισπεύδοντος σε αυτήν την περίπτωση, εξαρτάται από την ύπαρξη ορισμένου βαθμού υπαιτιότητας, καθώς θα ήταν ανεπιεικές να ευθύνεται σε αποζημίωση όποιος επισπεύδει μια τέτοια εκτέλεση, αν δεν βαρύνεται με πταίσμα 19. Ευθύνη για αποζημίωση επίσης μπορεί να υπάρξει, μολονότι δεν έχει μεσολαβήσει εξαφάνιση με ένδικα μέσα της δικαστικής απόφασης που στήριξε την αναγκαστική εκτέλεση, όταν η πράξη της εκτελεστικής διαδικασίας ακυρώνεται μετά από άσκηση ανακοπής, είτε γιατί η απαίτηση κρίνεται πλέον κατά το χρόνο της εκτέλεσης ανύπαρκτη, είτε γιατί η πράξη της εκτέλεσης, που ακυρώθηκε, είναι παράνομη και επισύρει αυτή καθεαυτή ευθύνη για αποζημίωση, όπως π.χ., η καταχρηστική κατάσχεση. Σε αυτήν την περίπτωση μπορεί να ενταχθεί και η άκυρη αναγκαστική εκτέλεση που στηρίζεται σε άλλους πλην της δικαστικής απόφασης εκτελεστούς τίτλους, καθώς τότε δεν υπάρχει θέμα εξαφάνισης του εκτελεστού τίτλου με ένδικα μέσα 20. 17 Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση, σελ. 233, Βαθρακοκοίλης, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Ερμηνευτική-Νομολογιακή Ανάλυση (κατ άρθρο) Τόμος Ε, υπό άρθρο 940, σελ. 511, Γέσιου-Φαλτσή, Αναγκαστική Εκτέλεση Γενικό Μέρος, σελ. 378. 18 Νικολόπουλος σε Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα, Ερμηνεία ΚΠολΔ τόμος ΙΙ υπό άρθρο 940, σελ. 1811. 19 Γέσιου-Φαλτσή, Αναγκαστική Εκτέλεση Γενικό Μέρος, σελ. 378. 20 Τα θέματα αυτά ρυθμίζονται στο άρθρο 940 3, Γέσιου-Φαλτσή, Αναγκαστική Εκτέλεση Γενικό Μέρος, σελ. 378. 10

Η κατά άρθρο 940 ΚΠολΔ αποζημίωση καλύπτει κάθε περιουσιακή ζημία που προήλθε από την αδικαιολόγητη εκτέλεση, επομένως τόσο την θετική ζημία όσο και την αποθετική ή διαφυγόν κέρδος (914, 297-298 ΑΚ) 21, όπως επίσης και την ηθική βλάβη (914, 299, 932 ΑΚ) 22. Αναγκαία δε προϋπόθεση για την στοιχειοθέτηση της ευθύνης αποζημίωσης είναι η ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της αναγκαστικής εκτέλεσης που επισπεύστηκε και της ζημίας που επήλθε στην περιουσία του οφειλέτη 23. Η αποζημίωση είναι πάντοτε χρηματική και αφορά περαιτέρω ζημίες, που δεν ταυτίζονται με την στέρηση του περιουσιακού αντικειμένου, που υπέστη ο καθ ου από την εκτέλεση, αλλά αφορά άλλες ζημίες εξ αφορμής της εκτέλεσης 24. Η αξίωση χρηματικής αποζημίωσης επιδιώκεται κατ αρχήν με αυτοτελή καταψηφιστική αγωγή, η οποία εισάγεται στο κατά τις γενικές διατάξεις καθ ύλην αρμόδιο δικαστήριο και δικάζεται με την τακτική διαδικασία 25. Το άρθρο 940 ΚΠολΔ, ωστόσο, δεν καλύπτει αξιώσεις αποζημίωσης κατά του επισπεύδοντος δανειστή από υπαίτιες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων της εκτέλεσης, καθώς τα όργανα αυτά είναι φορείς δημόσιας εξουσίας και η σχέση που τα συνδέει με τον επισπεύδοντα είναι δημοσίου δικαίου, ώστε δεν είναι νοητή η δυνάμει σχέσης πρόστησης, ευθύνη του επισπεύδοντος δανειστή, για τις παράνομες πράξεις τους 26. Ευθύνη των οργάνων αυτών (συμβολαιογράφου, δικαστικού επιμελητή) μπορεί να υπάρξει μόνο αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις της αγωγής κακοδικίας κατ άρθρο 73 21 Μπορεί λ.χ. η ζημία να συνίσταται και στη δαπάνη στην οποία υποβλήθηκε ο διάδικος προς υπεράσπιση του. ΜονΠΑθ 1310/1971 Δ 1972.285. 22 Γέσιου-Φαλτσή, Αναγκαστική Εκτέλεση Γενικό Μέρος, σελ. 380 και ΑΠ 1410/2002 ΝΟΜΟΣ, κατά την οποία : «Αν πρόκειται για μη περιουσιακή ζημία και συντρέχουν τα λοιπά στοιχεία του πραγματικού του άρθρου 940, τότε κατ αυτό σε συνδυασμό προς το άρθρο 932 Α.Κ., μπορεί το δικαστήριο να επιδικάσει χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη». 23 ΑΠ 456/2002 ΝΟΜΟΣ. 24 Μπέης, Επαναφορά στην προηγούμενη κατάσταση και περαιτέρω χρηματική αποζημίωση, όταν αποδυναμώνεται η εκτέλεση, Δ 2004.500. 25 Βλ. παρακάτω Κεφάλαιο Ζ υπό 3, για τους άλλους πιθανούς τρόπους άσκησης της αξίωσης αποζημίωσης. 26 Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση, σελ. 233, Βαθρακοκοίλης, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Ερμηνευτική-Νομολογιακή Ανάλυση (κατ άρθρο) Τόμος Ε, υπό άρθρο 940, σελ. 511, Γέσιου-Φαλτσή, Αναγκαστική Εκτέλεση Γενικό Μέρος, σελ. 378. 11

ΕισΝΚΠολΔ, είτε αποδέκτης της συμπεριφοράς τους είναι ο επισπεύδων, είτε ο καθ ου η εκτέλεση 27. 3.3. Σχέση επαναφοράς και αποζημίωσης Όπως προαναφέρθηκε, ο θεσμός της επαναφοράς και ο θεσμός της αποζημίωσης ισχύουν παραλλήλως, με την έννοια ότι η επιλογή του ενός δεν αποκλείει την παράλληλη παραδεκτή και νομικώς βάσιμη προσφυγή και στον άλλο, εφόσον συντρέχουν οι αυτοτελείς δικονομικές και ουσιαστικές προϋποθέσεις καθενός από αυτούς τους δύο θεσμούς 28. Οι δύο αυτές αξιώσεις όμως παρά την συγγενική τους λειτουργία, διαφέρουν σε αρκετά σημεία. Ειδικότερα η επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση διατάσσεται ανεξαρτήτως υπαιτιότητας του επισπεύδοντος την εκτέλεση (αντικειμενική ευθύνη), ενώ η αξίωση χρηματικής αποζημίωσης προϋποθέτει υπαιτιότητα του και μάλιστα δόλο σε περίπτωση που προηγήθηκε αναγκαστική εκτέλεση τελεσίδικης απόφασης (940 2 ΚΠολΔ), δόλο ή βαριά αμέλεια στην περίπτωση που προηγήθηκε αναγκαστική εκτέλεση προσωρινά εκτελεστής οριστικής απόφασης (940 1 ΚΠολΔ), ακόμα και απλή αμέλεια σε περίπτωση που ακυρώθηκε η αναγκαστική εκτέλεση (940 3 ΚΠολΔ) και, τέλος, δόλο ή βαριά αμέλεια στην περίπτωση που τελεσίδικα απορρίφθηκε η αγωγή για την κύρια υπόθεση, ύστερα από εκτέλεση της υπέρ του ενάγοντα απόφασης ασφαλιστικών μέτρων (703 ΚΠολΔ) 29. Επιπλέον, με τον θεσμό της επαναφοράς επιδιώκεται η αποκατάσταση της περιουσίας του καθ ου στην κατάσταση που βρισκόταν πριν από την εκτέλεση. Η αποκατάσταση είναι αυτούσια και φυσική και μόνον αν κάτι τέτοιο είναι αδύνατο, η αποκατάσταση γίνεται χρηματική, και πάλι ανεξαρτήτως υπαιτιότητας. Αντίθετα, η 27 Βαθρακοκοίλης, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Ερμηνευτική-Νομολογιακή Ανάλυση (κατ άρθρο) Οι τροποποιήσεις έως το Ν2915/2001 (Συμπληρωματικός Τόμος), υπό άρθρο 940, σελ. 885, Νίκας, Δίκαιο Αναγκαστικής Εκτέλεσης Ι Γενικό Μέρος, σελ. 713. 28 Μπέης, Επαναφορά στην προηγούμενη κατάσταση και περαιτέρω χρηματική αποζημίωση, όταν αποδυναμώνεται η εκτέλεση, Δ 2004.498. 29 Μπέης, Πολιτική Δικονομία, Αναγκαστική Εκτέλεση, Τόμος 22, Γενικό μέρος ΙΙ, υπό άρθρο 940, σελ. 1510. 12

αξίωση αποζημίωσης είναι πάντοτε χρηματική και αφορά περαιτέρω ζημίες που υπέστη ο καθ ου η εκτέλεση εξ αφορμής της εκτέλεσης 30. Σαφής είναι εξάλλου και η διαφοροποίηση που υπάρχει μεταξύ του θεσμού της επαναφοράς και του θεσμού της αποζημίωσης, στον τομέα των ενστάσεων που μπορούν να προβληθούν. Ειδικότερα, ο θεσμός της επαναφοράς δεν κάμπτεται με ενστάσεις, και ιδίως με την ένσταση του συντρέχοντος πταίσματος, ή της κατ άρθρο 336 ΑΚ απόδειξης της έλλειψης υπαιτιότητας εκ μέρους του ήδη υπόχρεου, ενώ η αποζημίωση του άρθρου 940 ΚΠολΔ υπόκειται σε αυτές τις ενστάσεις. Ακόμη, αξίζει να αναφερθεί ότι από την φύση της η επαναφορά δεν είναι δυνατό να ασκηθεί κατά τρόπο αντίθετο στην καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη, ενώ το ενδεχόμενο αυτό δεν μπορεί να αποκλειστεί για την αξίωση της αποζημίωσης 31. Κοινός είναι, όμως, ο χαρακτήρας των δύο αυτών αξιώσεων, ως αξιώσεων αποζημίωσης από αδικοπραξία, με την πιο πλατιά έννοια του όρου η αξίωση επαναφοράς, ενώ από άδικη και υπαίτια πράξη η κατ άρθρο 940 ΚΠολΔ αξίωση αποζημίωσης. Για το λόγο αυτό και οι δύο αξιώσεις υπόκεινται στην πενταετή παραγραφή του άρθρου 937 ΑΚ, στο εύρος της οποίας υπάγεται και η αξίωση αποζημίωσης από αντικειμενική ευθύνη 32. 30 Μπέης, Επαναφορά στην προηγούμενη κατάσταση και περαιτέρω χρηματική αποζημίωση, όταν αποδυναμώνεται η εκτέλεση, Δ 2004.500. 31 Μπέης, Πολιτική Δικονομία, Αναγκαστική Εκτέλεση, Τόμος 22, Γενικό μέρος ΙΙ, υπό άρθρο 940, σελ. 1514. 32 ΕφΘεσ 1137/1992 Αρμ 1992.599-600 κατά την οπoία : «Από τα ανωτέρω συνάγεται, κατά την κρίση της πλειοψηφούσας γνώμης του Δικαστηρίου, ότι, καίτοι στις ανωτέρω περιπτώσεις ελλείπει το στοιχείο του παρανόμου, που αξιώνει το άρθρο 914 ΑΚ για να θεωρείται η τοιαύτη εκτέλεση αδικοπραξία, όπως την εννοεί το ανώτερο άρθρο (914 ΑΚ), καθιερούται όμως μια άδικη δόλια πράξη επαυξημένης δολιότητας, από την οποία αποκλείεται η ελαφρά αμέλεια και ως εκ τούτου το θέμα της παραγραφής της αξιώσεως ρυθμίζεται από τις διατάξεις περί αδικοπραξιών, ήτοι του άρθρου 937 ΑΚ, το οποίο ορίζει ότι η απαίτηση παραγράφεται μετά πενταετία αφότου ο παθών έμαθε τη ζημία και τον υπόχρεο σε αποζημίωση, και όχι από τη συνήθη παραγραφή των 20 ετών, ως περαιτέρω υποστηρίζει η μειοψηφούσα γνώμη του Δικαστηρίου. Θα ήταν άλλωστε αντιφατικό, απαίτηση γεννηθείσα εξ αμελείας του άρθρου 914 ΑΚ να υπάγεται στην 5ετή παραγραφή και η απαίτηση που προήλθε από βαριά αμέλεια ή δόλια ενέργεια στην περίπτωση της παραγράφου 1 του άρθρου 940 ΚΠολΔ και από εξειδικευμένο δόλο στην περίπτωση της παραγράφου 2 του αυτού άρθρου (940 ΚΠολΔ) να υπάγεται στην 20ετή παραγραφή, ενώ ο νομοθέτης υπήγαγε στην 20ετή παραγραφή, ενώ ο νομοθέτης υπήγαγε τις απαιτήσεις που προκύπτουν από δόλια ενέργεια του οφειλέτη κατά κανόνα στη σύντομη παραγραφή και κάτω της 5ετίας». Μπέης, Επαναφορά στην προηγούμενη 13

Β. ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗ ΟΤΑΝ ΕΞΑΦΑΝΙΖΕΤΑΙ Ή ΜΕΤΑΡΡΥΘΜΙΖΕΤΑΙ Η ΠΡΟΣΩΡΙΝΑ ΕΚΤΕΛΕΣΤΗ ΑΠΟΦΑΣΗ (940 1 ΚΠολΔ) - ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ Στην 1 του άρθρου 940 ΚΠολΔ, ρυθμίζεται εκτός της επαναφοράς, το δικαίωμα του καθ ου η εκτέλεση οφειλέτη προς χρηματική αποζημίωση σε περίπτωση που εξαφανιστεί ή μεταρρυθμιστεί η προσωρινά εκτελεστή απόφαση που έχει εκτελεστεί. Για την εφαρμογή του άρθρου 940 1 ΚΠολΔ θα πρέπει να συντρέχουν οι εξής προϋποθέσεις: 1. Εκτέλεση της προσωρινά εκτελεστής απόφασης Αυτονόητη και πρωταρχική προϋπόθεση για την κατά το άρθρο 940 1 ΚΠολΔ αποζημίωση αποτελεί η ολοκλήρωση της άμεσης ή έμμεσης εκτέλεσης της προσωρινώς εκτελεστής απόφασης. Φρόνιμο είναι να διακρίνουμε την περίπτωση της αναγκαστικής εκτέλεσης από την περίπτωση της εκούσιας εκτέλεσης. 1.1. Αναγκαστική εκτέλεση Ο διάδικος που ζητά την αποζημίωση του άρθρου 940 1 ΚΠολΔ πρέπει να επικαλεστεί και να αποδείξει το γεγονός ότι η προσωρινώς εκτελεστή απόφαση εκτελέστηκε εναντίον του. Πρέπει, επομένως η αναγκαστική εκτέλεση να έχει ολοκληρωθεί 33 και να τελεί σε αιτιώδη συνάφεια με την απόφαση 34. κατάσταση και περαιτέρω χρηματική αποζημίωση, όταν αποδυναμώνεται η εκτέλεση, Δίκη 2004.504-505, αντιθ. Βαθρακοκοίλης, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Ερμηνευτική-Νομολογιακή Ανάλυση (κατ άρθρο) Τόμος Ε, υπό άρθρο 914, σελ. 195, κατά τον οποίο «Η επιδίωξη της αξίωσης επαναφοράς είναι δυνατή μόνο από την έκδοση της απόφασης που κρίνει την αγωγή και συνεπώς απ αυτόν τον χρόνο αρχίζει και η παραγραφή (251 ΑΚ)». 33 Δεν αρκεί απλή απειλή εκτέλεσης, Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση σελ. 237 και 79 επ. κυρίως υποσημείωση με αριθμό 37, Μπέης, Πολιτική Δικονομία, Αναγκαστική Εκτέλεση, Τόμος 22, Γενικό μέρος ΙΙ, υπό άρθρο 940, σελ. 1501. 34 Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση σελ. 237 και 78 επ. 14

1.2. Εκούσια εκτέλεση Γίνεται δεκτό, τόσο από την θεωρία 35 όσο και από την νομολογία 36 ότι η προϋπόθεση της προηγούμενης εκτέλεσης υφίσταται ακόμα και στην περίπτωση της εκούσιας εκτέλεσης, όταν αυτή γίνεται υπό την απειλή της εκτέλεσης, οπότε παύει να είναι οικειοθελής. Άλλωστε ο νόμος αναφέρεται γενικώς στην εκτέλεση, χωρίς να διακρίνει μεταξύ εκούσιας και αναγκαστικής εκτέλεσης 37. Η εκούσια συμμόρφωση προς την προσωρινά εκτελεστή δικαστική απόφαση θα πρέπει να έγινε ως συνέπεια εξαναγκασμού και υποταγής στην επαπειλούμενη αναγκαστική εκτέλεση, χωρίς αυτό να υποδηλώνει αποδοχή της απόφασης 38. Εάν αντίθετα ο οφειλέτης αποδεχθεί την απόφαση και συμμορφωθεί αυθόρμητα, ήτοι εκπληρώσει την οφειλόμενη παροχή, τότε θεωρείται ότι προβαίνει σε εξώδικη καταβολή με την έννοια των άρθρων 416 επ. ΑΚ, οπότε αποκλείεται η κατ άρθρο 940 ΚΠολΔ αποζημίωση 39. Σε περίπτωση που η απόφαση είναι προσωρινά εκτελεστή και ο δανειστής ζητήσει την λήψη απογράφου 40, ακόμα και αν δεν επιδοθεί επιταγή, η εκούσια συμμόρφωση του οφειλέτη πρέπει να αποκλειστεί, εφόσον επαπειλείται η έναρξη της εκτέλεσης 41. Ένδειξη περί μη εκούσιας συμμόρφωσης αποτελεί και η άσκηση των ενδίκων μέσων. 35 Μπρίνιας, Αναγκαστική Εκτέλεσις Ι, υπό άρθρο 940 σελ. 566-567, Μπρακατσούλας, Η αναγκαστική εκτέλεση, τόμος Ι, σελ. 172, Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση σελ. 237 και 78 επ, Μπέης, Πολιτική Δικονομία, Αναγκαστική Εκτέλεση, Τόμος 22, Γενικό μέρος ΙΙ, υπό άρθρο 940, σελ. 1499. 36 ΑΠ 1119/2011 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 305/2009 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1325/1997 ΕΕΝ 1999.238. 37 ΑΠ 1678/1984 ΝοΒ 1985.1019, κατά την οποία : «Ταύτα έχουν εφαρμογήν και επί εκουσίας εκτελέσεως, καθ` όσον το μέν ο νόμος αναφέρεται γενικώς εις την εκτέλεσιν, χωρίς να διακρίνη μεταξύ εκουσίας και αναγκαστικής τοιαύτης, το δε η συμμόρφωσις του ηττηθέντος διαδίκου προς το περιεχόμενον της τελεσιδίκου αποφάσεως είναι μεν εκουσία, ουχί όμως και αυθόρμητος, διότι αποτελεί συνέπειαν εξαναγκασμού και υποταγής εις την απειλουμένην εκτέλεσιν και δεν σημαίνει αποδοχήν της αποφάσεως.», ομοίως ΕφΠατρ 160/2009 ΝΟΜΟΣ, ΕΦΑθ 8195/2005 ΕλλΔνη 2006.561. 38 Κεραμέα, Αστικό Δικονομικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, σελ. 297, Βαθρακοκοίλης, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Ερμηνευτική-Νομολογιακή Ανάλυση (κατ άρθρο) Τόμος Ε, υπό άρθρο 940, σελ. 512. 39 Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση σελ. 80. 40 ΕφΑθ 1872/1981 ΕλλΔνη 1982.476. 41 Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση σελ. 80-81. 15

2. Η εκ των υστέρων εξαφάνιση ή μεταρρύθμιση της εκτελεσθείσας απόφασης Η 1 του άρθρου 940 ΚΠολΔ θέτει ως προϋπόθεση για την εφαρμογή της την εξαφάνιση ή μεταρρύθμιση της οριστικής απόφασης που είχε κηρυχθεί προσωρινώς εκτελεστή και εκτελέστηκε. Αυτό μπορεί να συμβεί μετά την άσκηση των τακτικών ενδίκων μέσων της έφεσης ή (και) της ανακοπής ερημοδικίας. Με την απόφαση που θα εκδοθεί πρέπει να απορρίπτεται οριστικώς η αγωγή ή ανταγωγή ή κύρια παρέμβαση, βάσει της οποίας είχε εκδοθεί η ήδη εξαφανιζόμενη προσωρινώς εκτελεστή απόφαση, αφού για τη θεμελίωση της αξίωσης είναι αναγκαία η κρίση ότι το δικαίωμα που αποτέλεσε τη βάση της εκτέλεσης δεν υπήρχε. Αρκεί, πάντως και η απόρριψη της αγωγής για λόγους μόνο τυπικούς, αφού στην περίπτωση αυτή υπάρχει κρίση ως προς το δικαίωμα βάσει του οποίου έγινε η εκτέλεση, η οποία κρίση συνίσταται στο ότι το ως άνω δικαίωμα όπως εισήχθη προς εκδίκαση δεν μπορεί να προκαλέσει την έννομη προστασία της πολιτείας, οπότε στην δίκη επί της αγωγής αποζημίωσης θα ερευνηθεί η ύπαρξη της αξίωσης παρεμπιπτόντως 42. Δεν αρκεί όμως η έκδοση από το εφετείο μη οριστικής απόφασης, όπως για παράδειγμα συμβαίνει στην περίπτωση που κηρύσσεται απαράδεκτη η συζήτηση 43. Η διατύπωση του άρθρου 940 1 ΚΠολΔ δεν καλύπτει την περίπτωση που η εκτέλεση ολοκληρώθηκε στο χρονικό διάστημα ανάμεσα στην εκδίκαση της αίτησης για την αναστολή (912, 913 1 ΚΠολΔ) ή την ανάκληση (913 1 ΚΠολΔ) της προσωρινής εκτελεστότητας, και την έκδοση απόφασης επί του ενδίκου μέσου. Υποστηρίζεται μεμονωμένα, ωστόσο, ότι η παράλειψη νομοθετικής κάλυψης και αυτής της περίπτωσης βρίσκεται έξω από την τελολογία του άρθρου 940 1 ΚΠολΔ και για το λόγο αυτό θα πρέπει ερμηνευτικώς, και ειδικότερα διαμέσου της αναλογίας, να διευρυνθεί η περιπτωσιολογία αυτής της ρύθμισης και προς την κατεύθυνση εκείνη 44. Κάτι τέτοιο, όμως, δεν φαίνεται δυνατό λόγω της μη συνδρομής της προϋπόθεσης της εξαφάνισης της οριστικής απόφασης, 42 Νικολόπουλος σε Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα, Ερμηνεία ΚΠολΔ τομ ΙΙ υπό άρθρο 940, σελ. 1811, Χαμηλοθώρης/Κλουκίνας Χ./Κλουκίνας Θ., Δίκαιο Αναγκαστικής Εκτέλεσης Γενικό Μέρος, σελ. 424. 43 ΕφΑθ 1095/1992 ΕλλΔνη 1993.1114. 44 Μπέης, Πολιτική Δικονομία, Αναγκαστική Εκτέλεση, Τόμος 22, Γενικό μέρος ΙΙ, υπό άρθρο 940, σελ. 1501. 16

όπως αυτή ορίζεται και αποτελεί απαραίτητη προϋπόθεση της αποζημίωσης στην 1 του άρθρου 940 ΚΠολΔ. 3. Συνδρομή υπαιτιότητας του επισπεύδοντος την αναγκαστική εκτέλεση Με την διάταξη του άρθρου 940 ΚΠολΔ εισάγεται, όπως προαναφέραμε, γνήσια αδικοπρακτική ευθύνη και γνήσια ουσιαστικού δικαίου αξίωση, που προϋποθέτει διαβαθμιζόμενη υπαιτιότητα του επισπεύδοντος 45. Η υπαιτιότητα της 1 του άρθρου 940 περιορίζεται στην γνώση ή από βαριά αμέλεια άγνοια του επισπεύσαντος την εκτέλεση για την ανυπαρξία του ουσιαστικού δικαιώματος. Η γνώση ή από βαριά αμέλεια άγνοια πρέπει να αναφέρονται στην μη ύπαρξη του ουσιαστικού δικαιώματος, υπέρ του οποίου έγινε η εκτέλεση και όχι στην ορθότητα ή μη της δικαστικής απόφασης 46. Τα πραγματικά περιστατικά της γνώσης ή της από βαριά αμέλεια άγνοιας πρέπει να αναφέρονται στην αγωγή αποζημίωσης για να είναι αυτή ορισμένη 47. Η υπαιτιότητα αυτή πρέπει να συντρέχει κατά το χρόνο εκτέλεσης της απόφασης, πράγμα που σημαίνει ότι δεν αρκεί απλά η γνώση του δανειστή κατά την διάρκεια της εκκρεμοδικίας 48. Η ύπαρξη, δηλαδή, ή ο βαθμός πταίσματος κατά το προηγούμενο διαδικαστικό στάδιο δεν αποτελεί προϋπόθεση, πλην όμως συνεκτιμάται για τη διακρίβωση της 45 Μπρίνιας, Αναγκαστική Εκτέλεσις Ι, υπό άρθρο 940 σελ. 566, Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση σελ. 233, Βαθρακοκοίλης, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Ερμηνευτική-Νομολογιακή Ανάλυση (κατ άρθρο) Τόμος Ε, υπό άρθρο 940, σελ. 511, Γέσιου Φαλτσή, Αναγκαστική Εκτέλεση Γενικό Μέρος σελ. 378. 46 ΑΠ 219/2003 Δ 2004.676 κατά την οποία : «Σημειωτέον ότι στην αντίστοιχη έννοια του ανύπαρκτου δικαιώματος περιλαμβάνεται η ενοχική απαίτηση που δεν γεννήθηκε, ή που αποσβήστηκε, ή που, κατά τη σχετική αξίωση, παραγράφηκε κλπ (παρ. 2)». Αντιθ. Μπέης, σχολιασμός υπό της ΑΠ 219/2003 Δ 2004.683, σύμφωνα με τον οποίο, μόνο η συμπλήρωση του χρόνου της παραγραφής δεν αρκεί για να θεωρηθεί ότι ο δανειστής διατελεί σε κατάσταση δόλου ή βαριάς αμέλειας ως προς δήθεν ανυπαρξία του δικαιώματος του, αλλά πρέπει ο οφειλέτης να αντιτάξει την ένσταση της παραγραφής. 47 Μπρίνιας, Αναγκαστική Εκτέλεσις Ι, υπό άρθρο 940 σελ. 566, Νικολόπουλος σε Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα, Ερμηνεία ΚΠολΔ τόμος ΙΙ υπό άρθρο 940, σελ. 1811, ΑΠ 516/1988 ΝΟΜΟΣ. 48 Μπρακατσούλας, Η αναγκαστική εκτέλεση, τόμος Ι, σελ. 173, Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση, σελ. 235. 17

ύπαρξης ή του βαθμού πταίσματος κατά τον κρίσιμο χρόνο της εκτέλεσης 49. 4. Ζημία Τέλος, προϋπόθεση της αξίωσης προς αποζημίωση αποτελεί η ύπαρξη ζημίας. Η κατά άρθρο 940 ΚΠολΔ αποζημίωση καλύπτει κάθε περιουσιακή ζημία που προήλθε από την αδικαιολόγητη εκτέλεση, επομένως τόσο την θετική ζημία όσο και την αποθετική ή διαφυγόν κέρδος (914, 297-298 ΑΚ) 50, όπως επίσης και την ηθική βλάβη (914, 299, 932 ΑΚ) που υπέστη ο καθ ου η εκτέλεση, δηλαδή προβλέπεται πλήρης αποζημίωση κατά τα άρθρα 297 επ. ΑΚ 51. Αναγκαία δε προϋπόθεση για την στοιχειοθέτηση της ευθύνης αποζημίωσης είναι η ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της αναγκαστικής εκτέλεσης που επισπεύστηκε και της ζημίας που επήλθε στην περιουσία του οφειλέτη 52. Κρίσιμος χρόνος για τον καθορισμό της ζημίας νοείται ο χρόνος έκδοσης της απόφασης επί της αποζημιωτικής αγωγής, εννοουμένου ως τέτοιου κρισίμου χρόνου, κατά τους δικονομικούς κανόνες, εκείνου της πρώτης ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου συζήτησης της αγωγής, επί της οποίας εκδόθηκε η οριστική απόφαση 53. 49 Βαθρακοκοίλης, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Ερμηνευτική-Νομολογιακή Ανάλυση (κατ άρθρο) Τόμος Ε, υπό άρθρο 940, σελ. 514. 50 Μπορεί λ.χ. η ζημία να συνίσταται και στη δαπάνη στην οποία υποβλήθηκε ο διάδικος προς υπεράσπιση του. ΜονΠΑθ 1310/1971 Δ 1972.285. 51 Γέσιου-Φαλτσή, Αναγκαστική Εκτέλεση Γενικό Μέρος, σελ. 380 και ΑΠ 273/2008 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1214/2000 ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 6590/2003 ΕπισκΕΔ 2004.165 με παρατηρήσεις Παμπούκη. 52 ΟλΑΠ 49/2005 ΝοΒ 2006.378, ΑΠ 2207/2009 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 273/2008 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 223/2004 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 456/2002 ΝΟΜΟΣ όπου αναφέρεται: «Κατά την έννοια της πιο πάνω διατάξεως, η οποία περιέχει κανόνα ουσιαστικού δικαίου, για την θεμελίωση της αξιώσεως προς αποζημίωση απαιτείται η ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της πράξεως εκτελέσεως και της επελθούσας ζημίας». και Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση σελ. 253-254, Μπέης, Επαναφορά στην προηγούμενη κατάσταση και περαιτέρω χρηματική αποζημίωση, όταν αποδυναμώνεται η εκτέλεση, Δ 2004.504. 53 ΑΠ 1401/2005 ΝΟΜΟΣ. 18

Γ. ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗ ΟΤΑΝ ΕΞΑΦΑΝΙΖΕΤΑΙ Η ΤΕΛΕΣΙΔΙΚΗ ΑΠΟΦΑΣΗ ΠΟΥ ΕΚΤΕΛΕΣΤΗΚΕ (940 2 ΚΠολΔ) Στην 2 του άρθρου 940 ΚΠολΔ ρυθμίζεται η δυνατότητα αποζημίωσης όταν εξαφανίζεται η τελεσίδικη δικαστική απόφαση μετά την άσκηση των έκτακτων ένδικων μέσων της αναίρεσης και της αναψηλάφησης. 1. Προϋποθέσεις αποζημίωσης όταν εξαφανίζεται η τελεσίδικη απόφαση που εκτελέστηκε (940 2 ΚΠολΔ) Κατά την 2 του άρθρου 940 ΚΠολΔ παρέχεται στον καθ ου η εκτέλεση, εκτός από το δικαίωμα επαναφοράς των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση (άρθρο 550 ΚΠολΔ στην αναψηλάφηση και 579 2 ΚΠολΔ στην αναίρεση), και το δικαίωμα να ζητήσει από τον επισπεύσαντα την εκτέλεση αποζημίωση για την ζημία που προήλθε από την εκτέλεση. Για την εφαρμογή του άρθρου 940 2 ΚΠολΔ θα πρέπει να συντρέχουν οι εξής προϋποθέσεις: 1.1. Εκτέλεση της τελεσίδικης απόφασης Και στην περίπτωση αυτή αναγκαία προϋπόθεση της αγωγής αποζημίωσης είναι να έχει προηγηθεί η εκτέλεση της τελεσίδικης δικαστικής απόφασης, χωρίς να έχει σημασία αν πρόκειται για εκούσια ή αναγκαστική εκτέλεση 54. 1.2. Εξαφάνιση της εκτελεσθείσας απόφασης Η παράγραφος 2 του άρθρου 940 ΚΠολΔ θέτει ως προϋπόθεση για την εφαρμογή της την εξαφάνιση ή μεταρρύθμιση της τελεσίδικης απόφασης που εκτελέστηκε. Αυτό μπορεί να συμβεί μετά την άσκηση και ευδοκίμηση των έκτακτων ενδίκων μέσων της αναίρεσης ή της αναψηλάφησης. Το άρθρο 940 2 ΚΠολΔ δεν εφαρμόζεται στην περίπτωση που η απόφαση ακυρώθηκε μετά από άσκηση τριτανακοπής, αφού πρόκειται για ένδικο βοήθημα και όχι για ένδικο μέσο 55. 54 Βλ. ανωτέρω Κεφάλαιο Β Ενότητα 1. 55 Χαμηλοθώρης/Κλουκίνας Χ./Κλουκίνας Θ., Δίκαιο Αναγκαστικής Εκτέλεσης Γενικό Μέρος, σελ. 425. 19

Σε αντίθεση με την διάταξη του 914 ΚΠολΔ, ούτε για την αναψηλάφηση, ούτε για την αναίρεση ορίζεται ρητά ότι εκτός από την ευδοκίμηση τους απαιτείται και η απόρριψη της αίτησης δικαστικής προστασίας. Ειδικά για την αναψηλάφηση, επειδή κατά το άρθρο 549 ΚΠολΔ το δικαστήριο που εκδικάζει την αναψηλάφηση εξετάζει με την ίδια την απόφαση και την ουσία της υπόθεσης, είναι ορθότερο να δεχτούμε ότι η αποζημίωση, όπως και η επαναφορά, προϋποθέτει προηγούμενη απόφαση επί της ουσίας της διαφοράς. Αντίθετα, στα πλαίσια της αναιρετικής δίκης δεν απαιτείται η έκδοση απόφασης επί της ουσίας της διαφοράς. Το ακυρωτικό μπορεί να διατάξει είτε την επαναφορά είτε την αποζημίωση με μόνη την παραδοχή της αναίρεσης, διότι με αυτήν, η αναιρεθείσα απόφαση αποβάλλει τόσο την ισχύ της όσο και τα έννομα αποτελέσματα της (π.χ. δεδικασμένο) 56. 1.3. Συνδρομή υπαιτιότητας του επισπεύδοντος την αναγκαστική εκτέλεση Στην περίπτωση της 2, σε αντίθεση με την 1 του άρθρου 940 ΚΠολΔ, η υπαιτιότητα του επισπεύδοντος περιορίζεται στο δόλο. Είναι, λοιπόν, προφανές ότι ο βαθμός υπαιτιότητας διαφοροποιείται ανάλογα με τον βαθμό δικονομικής ωριμότητας της εκτελεστής δικαστικής απόφασης. Ο νομοθέτης κρίνει ότι η τελεσίδικη απόφαση δικαιολογεί λιγότερες αμφιβολίες του επισπεύδοντος δανειστή σχετικά με την ύπαρξη της υπό εκτέλεση απαίτησης. Δεν θεωρεί λοιπόν λογικό στην περίπτωση της τελεσιδικίας να καταλογίζεται στον επισπεύδοντα ευθύνη για αποζημίωση από αμέλεια, έστω και βαριά 57. Σύμφωνα, λοιπόν με το άρθρο 940 2 ΚΠολΔ, όταν εξαφανίζεται τελεσίδικη απόφαση που εκτελέστηκε, αποζημίωση οφείλεται αν ο επισπεύδων είχε δόλο ως προς τη μη ύπαρξη του δικαιώματος του και παρόλα αυτά προχώρησε στην εκτέλεση της απόφασης. Ο δόλος μάλιστα θα πρέπει να είναι προφανής κατά την κρίση του δικαστηρίου. Δόλος, όμως υπάρχει και στην περίπτωση που ο 56 Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση σελ. 237 και 77-78, αντιθ. Μπέης, Πολιτική Δικονομία, Αναγκαστική Εκτέλεση, Τόμος 22, Γενικό μέρος ΙΙ, υπό άρθρο 940, σελ. 1502, κατά τον οποίο είτε η τελεσίδικη απόφαση εξαφανίστηκε μετά την άσκηση και ευδοκίμηση αίτησης αναψηλάφησης είτε αναιρετικής αίτησης, για την εφαρμογή του άρθρου 940 2 ΚΠολΔ δεν απαιτείται η έκδοση νέας απόφασης ως προς την τύχη της αγωγής. 57 Γέσιου Φαλτσή, Αναγκαστική Εκτέλεση Γενικό Μέρος, σελ. 381. 20

επισπεύδων αποσιώπησε τη γνωστή σε αυτόν μη ύπαρξη του δικαιώματος, παραβιάζοντας το καθήκον αλήθειας 58. 1.4. Ζημία Για την ζημία, η οποία αποτελεί απαραίτητη προϋπόθεση της αξίωσης αποζημίωσης καθώς και για την αιτιώδη συνάφεια ισχύει ότι εκτέθηκε προηγουμένως για την 1 59. 2. Αγωγή αποζημίωσης λόγω δόλιας κτήσης δεδικασμένου Ο θεσμός των ενδίκων μέσων δεν αποκλείει το ενδεχόμενο της άδικης απόφασης και την εντεύθεν δημιουργία άδικου δεδικασμένου. Δεδικασμένο λοιπόν δεν δημιουργούν μόνον οι ορθές, αλλά και οι εσφαλμένες ή άδικες δικαστικές αποφάσεις 60. Όταν θεμέλιο της εκτέλεσης είναι άδικη απόφαση, τότε καθίσταται άδικη και η ίδια η εκτέλεση. Οι συνέπειες όμως της άδικης εκτέλεσης δεν μπορούν να παραμερισθούν εάν δεν κλονισθεί το θεμέλιο της, αν δεν ανατραπεί δηλαδή το άδικο δεδικασμένο. Όταν το σφάλμα της δικαστικής απόφασης μπορεί να αποδοθεί μόνο σε απλή αβλεψία ή απλή αμέλεια του δικαστηρίου ή των διαδίκων η εγγύηση που παράγει το δεδικασμένο θα πρέπει να κατισχύσει 61. Όταν όμως το δεδικασμένο εκμαιεύθηκε κατόπιν δόλιας συμπεριφοράς του νικήσαντος διαδίκου, ο οποίος με δόλια και αθέμιτα μέσα πέτυχε την έκδοση ευνοϊκής γι 58 ΑΠ 1678/1984 ΝοΒ 1985.1019 «Κατά την έννοιαν της ουσιαστικού κανόνος δικαίου διατάξεως ταύτης ο επισπεύσας την εκτέλεσιν τελεσιδίκου αποφάσεως, η οποία εν συνεχεία εξηφανίσθη συνεπεία ασκήσεως ενδίκου μέσου, υποχρεούται εις αποζημίωσιν του καθ` ού η εκτέλεσις δια την εκ ταύτης προελθούσαν ζημίαν μόνον εν περιπτώσει καθ` ήν ο επισπεύσας ευρίσκετο εις προφανή, κατά την κρίσιν του δικαστηρίου, δόλον, περί την μή ύπαρξιν του δικαιώματός του ή απεσιώπησε ταύτην κατά παράβασιν του καθήκοντος αληθείας.», ΠΠρΠατρ 453/2008 Αρμ 2008.1727, Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση, σελ. 234, Γέσιου - Φαλτσή, Αναγκαστική Εκτέλεση, Γενικό Μέρος, σελ. 381. 59 Βλ. ανωτέρω Κεφάλαιο Β Ενότητα 4. 60 ΑΠ 818/2008 ΝΟΜΟΣ, κατά την οποία : «Δεδικασμένο παράγεται και όταν η τελεσίδικη δικαστική απόφαση είναι εσφαλμένη για οποιοδήποτε λόγο, ανατρέπεται δε μόνο με την εξαφάνιση της απόφασης μετά από επιτυχή άσκηση αιτήσεως αναιρέσεως ή αναψηλαφήσεως.», ομοίως ΑΠ 1069/2006 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1061/2006 ΝΟΜΟΣ, ΕφΛαρ 399/2004 ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 8509/2000 ΑρχΝ 2002.90-91, Νίκας, Πολιτική Δικονομία IΙ, σελ. 654. 61 Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση, σελ. 246. 21

αυτόν απόφασης, τότε ο νομοθέτης δεν μπορεί να μείνει απαθής. Σύμφωνα με το άρθρο 333 1 ΚΠολΔ οι διάδικοι και οι διάδοχοι τους δεν μπορούν να προσβάλουν την απόφαση για δόλο κάποιου διάδικου ή τρίτου παρά μόνο στις περιπτώσεις κατά τις οποίες επιτρέπεται αναψηλάφηση και μόνον αν συντρέχει συναφής λόγος αναψηλάφησης, λ.χ. αν η απόφαση στηρίζεται σε ψευδή κατάθεση μάρτυρα ή διαδίκου κατ άρθρο 544 αριθ. 6 ΚΠολΔ 62. Σύμφωνα μάλιστα με πάγια, πλέον, στάση της νομολογίας 63 και μάλλον κρατούσα θέση στην θεωρία 64, δεν είναι δυνατή ούτε η έμμεση διάσπαση του δεδικασμένου, μέσω της άσκησης αγωγής αποζημίωσης κατ άρθρο 914 ή 919 ΑΚ, αλλά ούτε και η αναζήτηση όσων καταβλήθηκαν μέσω αγωγής αδικαιολόγητου πλουτισμού κατ άρθρο 904 ΑΚ, αφού το δεδικασμένο της απόφασης συνιστά νόμιμο λόγο για την διατήρηση του πλουτισμού 65. Αυτό συμβαίνει κυρίως λόγω της ίδιας της ύπαρξης του άρθρου 940 ΚΠολΔ, που προϋποθέτει την ευδοκίμηση ενδίκων μέσων ( 1, 2). Η διάταξη εξάλλου, όχι μόνο αναφέρεται ρητά στην προηγούμενη ευόδωση τακτικού ( 1) ή έκτακτου ( 2) ενδίκου μέσου, αλλά προβλέπει και αξίωση επαναφοράς, η οποία επίσης προϋποθέτει την ευδοκίμηση ενδίκων 62 Νίκας, Πολιτική Δικονομία ΙΙ, σελ. 728 και ΕφΘεσ 751/1980 ΕλλΔνη 1980.725. 63 ΑΠ 745/1986 ΝοΒ 1987.736-737, ΕφΑΘ 7604/1995 ΕλλΔνη 1996.694, σημ. Μαργαρίτη κατά την οποία: «Για τον λόγο αυτόν δεν μπορεί να ανατραπεί ή να καταστεί ανενέργητο το δεδικασμένο, είτε αμέσως με την δημιουργία νέας δίκης για το αντικείμενο μεταξύ των διαδίκων, είτε εμμέσως με την προσβολή του δεδικασμένου ως προϊόντος δόλου, με την άσκηση από τον διάδικο που νικήθηκε νέας αγωγής κατά του νικήσαντος, με την οποία θα επιδιώκεται, κατά τα άρθρα 914 και 919 ΑΚ, η επιδίκαση αποζημιώσεως, ίσης προς το αντικείμενο που επιδικάσθηκε.», ομοίως ΕφΠειρ 126/2002 ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 12041/1989 ΑρχΝ 1990.148, ΕφΑθ 5328/1978 ΝοΒ 1979.232, ΕφΑθ 2155/1978 ΝοΒ 1979.789, Αντιθ. ΟλΑΠ 1339/1985 ΕλλΔνη 1985.1141. 64 Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση, σελ. 242 επ., Αρβανιτάκης, Τα χρονικά όρια του δεδικασμένου, σελ. 195, Κουσούλης, σε Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα, Ερμηνεία ΚΠολΔ τομ Ι υπό άρθρο 333, σελ. 671, Νίκας, Πολιτική Δικονομία ΙΙ, σελ. 728. 65 ΑΠ 745/1986 ΝοΒ 1987.736-737 κατά την οποία: «Υπάρχει όμως νόμιμη αιτία όταν αποκομίζει κάποιος ωφέλεια από επιδίκαση μετά από δικαστική απόφαση και το δεδικασμένο που παράγεται από αυτή, δεν μπορεί να ανατραπεί ούτε με αγωγή που στηρίζεται στον αδικαιολόγητο πλουτισμό»., και ΕφΑθ 8009/1997 ΝοΒ 1998.652 κατά την οποία: «Περαιτέρω, κατά την παρ. 1 του άρθρου 333 ΚΠολΔ, οι διάδικοι και οι διάδοχοί τους δεν μπορούν να προσβάλουν την απόφαση για δόλο κάποιου διαδίκου ή τρίτου παρά μόνο στις περιπτώσεις κατά τις οποίες επιτρέπεται αναψηλάφηση. Η έννοια της διάταξης αυτής είναι ότι ο διάδικος ή οι διάδοχοί του δεν μπορούν, επικαλούμενοι δόλο του αντιδίκου ή τρίτου, να προσβάλουν την απόφαση που αποτελεί δεδικασμένο, παρά μόνο αν η δόλια ενέργεια συνιστά ορισμένο λόγο αναψηλάφησης και μόνο με το ένδικο αυτό μέσο και εντός της προβλεπόμενης για την άσκησή του προθεσμίας.», ομοίως ΕφΑθ 7604/1995 ΕλλΔνη 1996.694 σημ. Μαργαρίτη. 22

μέσων 66. Το δεδικασμένο κάμπτεται, λοιπόν, μόνον στις περιοριστικά απαριθμούμενες στο άρθρο 544 ΚΠολΔ περιπτώσεις, όπου επιτρέπεται αναψηλάφηση, και μάλιστα μέσα στη νόμιμη προθεσμία των 60 ημερών (605 ΚΠολΔ) που προβλέπεται για την άσκηση της. Αντίθετη ερμηνεία θα σήμαινε διεύρυνση τόσο των λόγων αναψηλάφησης 67 όσο και της προθεσμίας για την άσκηση της, η οποία είναι κατά πολύ συντομότερη από τον χρόνο παραγραφής της αδικοπραξίας 68. Εξάλλου, εάν δεν ανατραπεί η εκτελεσθείσα δικαστική απόφαση, δεν μπορεί να γίνεται λόγος για παράνομη πρόκληση ζημίας, αφού η μείωση της περιουσίας του αιτουμένου την αποζημίωση οφείλεται σε νόμιμη υποχρέωση του, η οποία πηγάζει από τη δικαστική απόφαση 69. Αντίθετη, πάντως, ήταν η θέση της παλαιότερης νομολογίας 70, η οποία υποστηρίζεται και από μέρος της θεωρίας 71, κατά την οποία η δόλια κτήση δεδικασμένου συνιστά αδικοπραξία κατά την έννοια των άρθρων 914 ή 919 ΑΚ και επομένως είναι δυνατή η άσκηση αγωγής αποζημίωσης από τον ηττηθέντα και ζημιωθέντα διάδικο κατά του νικήσαντος και ζημιώσαντος αυτόν αντιδίκου του που απέκτησε δεδικασμένο με δόλια μέσα. Στα πλαίσια της θέσης αυτής έχουν υποστηριχθεί δύο απόψεις σχετικά με την διάσπαση του 66 Απαλαγάκη, Επαναφορά και Αποζημίωση, σελ. 251. 67 Με την δημιουργία δηλαδή ενός νέου αυτοτελούς λόγου αναψηλάφησης λόγω δόλου του διαδίκου προς επίτευξη δεδικασμένου. 68 Ζερβογιάννη, Η επαναφορά της προηγούμενης κατάστασης ως τρόπος αποκατάστασης της ζημίας (Μία συμβολή στην ερμηνεία της ΑΚ 297 εδ.2), σελ. 253 (υποσημ. 840). 69 Κουσούλης, σε Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα, Ερμηνεία ΚΠολΔ τομ Ι υπό άρθρο 333, σελ. 671. 70 ΑΠ 259/1891 Θέμις Β (1).361, ΑΠ 53/1892 Θέμις Γ (1).265, ΑΠ 25/1894 Θέμις Ε (1).146, ΑΠ 174/1903 Θέμις ΙΔ (1).595, ΑΠ 43/1904 Θέμις ΙΕ (1).425, ΑΠ 490/1904 Θέμις ΙΣΤ (1).323, ΑΠ 180/1905 Θέμις ΙΕ (1).130. Αντίστοιχη είναι και η πάγια θέση της γερμανικής νομολογίας, η οποία, πάντως, μετά την οξεία κριτική που της έχει ασκηθεί από τη θεωρία, εμφανίζεται πλέον επιφυλακτικότερη. βλ. Ζερβογιάννη, Η επαναφορά της προηγούμενης κατάστασης ως τρόπος αποκατάστασης της ζημίας (Μία συμβολή στην ερμηνεία της ΑΚ 297 εδ.2), σελ. 254-255. 71 Φραγκίστας, Άμυνα κατά δεδικασμένου αθεμίτως κτηθέντος, Θέμις ΝΔ(1943).138-144, Καλαβρός, Δεδικασμένον δόλω κτηθέν ως λόγος αποζημιώσεως, Δ 1973.198-213, Φασούλας, Η δόλια κτήση δεδικασμένου ως αδικοπραξία και ως αδικαιολόγητος πλουτισμός, ΑρχΝ 2005.273-306. 23

δεδικασμένου. Κατά την πρώτη άποψη 72, η αγωγή αποζημίωσης δεν ανατρέπει την προηγούμενη τελεσίδικη απόφαση, αλλά αντίθετα στηρίζεται σ αυτήν, εφόσον ως αίτημα έχει την επιδίκαση ζημίας, την οποία υφίσταται ο ενάγων λόγω της απόφασης εκείνης. Κατά την δεύτερη άποψη 73, για την διαπίστωση της ζημίας, αναγκαστικά διασπάται μερικώς το δεδικασμένο, αφού ο δικαστής της αγωγής αποζημίωσης θα θέσει υπό έλεγχο την άδικη απόφαση και θα δεχθεί, για να επιδικάσει την αποζημίωση ότι αυτή δεν έκρινε ορθά. Οι απόψεις αυτές δεν μπορούν όμως να γίνουν δεκτές διότι με αυτόν τον τρόπο το δεδικασμένο θα έχανε τη σημασία του, ως εγγυητή της ασφάλειας του δικαίου και της κοινωνικής ειρήνης. Κατόπιν των ανωτέρω, καθίσταται σαφές ότι η αγωγή αποζημίωσης της 2 του άρθρου 940 ΚΠολΔ, δεν είναι δυνατόν να ασκηθεί εκτός των ορίων της αναψηλάφησης. Κατά συνέπεια η διάταξη αυτή δεν αντιστρατεύεται εκείνη του άρθρου 333 1 ΚΠολΔ, αλλά επαναλαμβάνει την απαγόρευση της, καθώς προϋπόθεση εφαρμογής του είναι η προηγούμενη εξαφάνιση της εκτελεσθείσας δικαστικής απόφασης μετά την ευδοκίμηση των κατ αυτής ενδίκων μέσων. Δ. ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗ ΤΟΥ ΚΑΘΟΥ ΛΟΓΩ ΑΜΕΤΑΚΛΗΤΗΣ ΑΚΥΡΩΣΗΣ ΤΗΣ ΑΝΑΓΚΑΣΤΙΚΗΣ ΕΚΤΕΛΕΣΗΣ (940 3 ΚΠολΔ) Στην 3 του άρθρου 940 ΚΠολΔ ρυθμίζεται το δικαίωμα του καθ ου η εκτέλεση οφειλέτη προς χρηματική αποζημίωση σε περίπτωση που ακυρώθηκε αμετάκλητα η αναγκαστική εκτέλεση. Η κυριότερη διαφορά της εν λόγω παραγράφου με τις δύο προηγούμενες του ίδιου άρθρου έγκειται στο γεγονός ότι δεν προβλέπεται ρητώς, στην παράγραφο αυτή, δικαίωμα επαναφοράς του καθ ου η εκτέλεση όταν ακυρώνεται αμετάκλητα η αναγκαστική εκτέλεση. 72 Φραγκίστας, Άμυνα κατά δεδικασμένου αθεμίτως κτηθέντος, Θέμις ΝΔ(1943).142-144, Φασούλας, Η δόλια κτήση δεδικασμένου ως αδικοπραξία και ως αδικαιολόγητος πλουτισμός, ΑρχΝ 2005.290. 73 Καλαβρός, Δεδικασμένον δόλω κτηθέν ως λόγος αποζημιώσεως, Δ 1973.205, Φασούλας, Η δόλια κτήση δεδικασμένου ως αδικοπραξία και ως αδικαιολόγητος πλουτισμός, ΑρχΝ 2005.273επ. 24