ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ

ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΟ ΤΜΗΜΑ Διπλωματική εργασία της Παρίτση Θεοφανής ΜΑΘΗΜΑ : ΤΡΑΠΕΖΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΘΕΜΑ ΕΙΣΗΓΗΣΗΣ: Η ΤΡΑΠΕΖΙΚΗ ΕΓΓΥΗΤΙΚΗ ΕΠΙΣΤΟΛΗ ΕΠΙΒΛΕΠΩΝ ΚΑΘΗΓΗΤΗΣ: ΣΠΥΡΙΔΩΝ ΨΥΧΟΜΑΝΗΣ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ 2011 1

H σύμβαση τραπεζικής εγγυητικής επιστολής Ι.ΕΙΣΑΓΩΓΗ- ΕΝΝΟΙΑ Η εγγυητική επιστολή είναι μία σύμβαση η οποία αναπτύχθηκε μετά το τέλος του Β Παγκοσμίου Πολέμου μέσα στα πλαίσια της ανάγκης των κρατών για οικονομική ανοικοδόμηση, σε μια περίοδο όπου οι εμπορικές συναλλαγές απαιτούσαν όσο το δυνατό μεγαλύτερη εξασφάλιση των συναλλασσομένων ειδικότερα στο πεδίο του διεθνούς εμπορίου, όπου οι έμποροι ερχόταν αντιμέτωποι με ξένες και αρκετές φορές άγνωστες ή απρόβλεπτες έννομες τάξεις. Σήμερα πλέον, είναι ένα ευρέως διαδεδομένο συμβατικό μόρφωμα που χρησιμοποιείται κατά κόρον στις εμπορικές κυρίως συναλλαγές στα πλαίσια της διεθνούς τραπεζικής πρακτικής, το οποίο εντάσσεται στην κατηγορία των προσωπικών εξασφαλιστικών συμβάσεων. Η τραπεζική εγγυητική επιστολή διαμορφώθηκε στα πλαίσια της αρχής της ελευθερίας των συμβάσεων όπως αυτή εισάγεται με την διάταξη 361 ΑΚ, παραμένει δε αρρύθμιστη στα περισσότερα κράτη 1. Η έκδοση της εγγυητικής επιστολής εντάσσεται στις αποκλειστικές κατ επάγγελμα δραστηριότητες των τραπεζών 2, όπως ορίζεται και στο άρθρο 11 παρ. 1 στοιχ. στ Ν. 3601/2007, για αυτό άλλωστε και έχει επικρατήσει ο όρος στις συναλλαγές τραπεζική εγγυητική επιστολή. 1 Βλ. Άγγελο Κορνηλάκη, «Η νομική φύση των σχέσεων της τράπεζας με τον πελάτη της και τον λήπτη της εγγυητικής επιστολής», Αρμενόπουλος 2004, σελ 501 επ. 2 Εγγυητικές επιστολές επίσης έχουν δικαίωμα να εκδίδουν και α) Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων, β) το ΤΣΜΕΔΕ για την κάλυψη δραστηριοτήτων των μελών Μηχανικών Εργοληπτών Δημοσίων Έργων, γ) ΕΟΜΜΕΧ για τα μέλη των βιοτεχνικών επιχειρήσεων, δ) Ο.Α.Ε., Βλ Απόστολο Γεωργιάδη «Η εξασφάλιση των πιστώσεων», δεύτερη έκδοση, 2008, σελ 130 2

Με την εγγυητική επιστολή ένα πρόσωπο (ο εκδότης, τράπεζα), υπόσχεται εγγράφως στον δανειστή ενός τρίτου (λήπτης της εγγυητικής επιστολής) ότι θα του καταβάλλει ορισμένη χρηματική παροχή είτε σε πρώτη ζήτηση, δηλαδή με μόνη την υποβολή του σχετικού αιτήματος του λήπτη της εγγυητικής επιστολής (εγγυητική επιστολή σε πρώτη ζήτηση) είτε υπό όρους, υπό την προϋπόθεση δηλαδή της τήρησης κάποιων διατυπώσεων εκ μέρους του λήπτη (εγγυητική επιστολή υπό όρους) και πάντως χωρίς ο εκδότης να δικαιούται ή να υποχρεούται να αναχθεί στη σχέση του λήπτη με τον τρίτο ή στη σχέση που συνδέει τον ίδιο με τον τρίτο. 3 Η υπόσχεση αυτή λειτουργεί ανεξάρτητα από τη βασική σχέση μεταξύ τρίτου και του λήπτη ενώ επίσης δεν επηρεάζεται ούτε από τη σχέση της υποσχεθείσας τράπεζας και του τρίτου εντολέα της. 4 Η γέννηση της υποχρέωσης καταβολής του ποσού της εγγυητικής επιστολής λόγω είτε της δήλωσης του λήπτη είτε πλήρωσης των αναγραφόμενων στην εγγυητική επιστολή όρων, ονομάζεται κατάπτωση της εγγυητικής επιστολής. Σύμφωνα με τα παραπάνω, είναι ξεκάθαρο ότι η σύμβαση εγγυητικής επιστολής αποτελεί ένα τριγωνικό σχήμα όπου τα τρία εμπλεκόμενα πρόσωπα είναι ο εκδότης, ο λήπτης και ο τρίτος, όπου εκδότης είναι συνήθως η τράπεζα, λήπτης είναι ο δανειστής και τρίτος υπέρ του οποίου εκδίδεται η εγγυητική επιστολή είναι ο οφειλέτης. Αυτό βέβαια δεν αποκλείει να συμβάλλονται και περισσότερα πρόσωπα, όταν εντολέας και πρωτοφειλέτης δεν είναι το ίδιο πρόσωπο ή όταν η τράπεζα συμβάλλεται με άλλη τράπεζα ανταποκρίτρια για να προχωρήσει στην έκδοση εγγυητικής επιστολής. Μεταξύ τράπεζας και οφειλέτη έχουμε τη λεγόμενη σχέση καλύψεως, ενώ μεταξύ οφειλέτη και λήπτη έχουμε τη λεγόμενη σχέση αξίας που είναι η βασική σχέση η οποία αποτελεί το λόγο έκδοσης της εγγυητικής επιστολής. 3 Βλ. Γεωργιάδη, ο.π. σελ. 130. 4 Βλ. Σπύρο Ψυχομάνη, Τραπεζικό Δίκαιο, Δίκαιο Τραπεζικών Συμβάσεων, Πέμπτη έκδοση, 2001, σελ339. 3

Κύριο χαρακτηριστικό της εγγυητικής επιστολής και το βασικό της πλεονέκτημα που την έχει κάνει δημοφιλή στις εμπορικές συναλλαγές είναι η αυτονομία της έναντι της ασφαλιζόμενης απαίτησης. Η έννοια της αυτονομίας αυτής συνίσταται στην υποχρέωση του εκδότη έναντι του λήπτη να του εξασφαλίσει το ποσό της εγγυητικής επιστολής καλύπτοντας παράλληλα την αφερεγγυότητα του οφειλέτη, η οποία υποχρέωση υφίσταται και λειτουργεί ανεξάρτητα από την ύπαρξη και το κύρος της ασφαλιζόμενης απαίτησης η οποία πηγάζει από τη σχέση αξίας. Αυτό είναι και το σημείο διαφοράς της εγγυητικής επιστολής από τη ρυθμισμένη στον ΑΚ σύμβαση εγγύησης, ως μορφή προσωπικής εξασφάλισης 5. ΙΙ. ΣΥΜΦΕΡΟΝΤΑ ΤΩΝ ΜΕΡΩΝ Η εγγυητική επιστολή έχει μεγάλη πρακτική χρησιμότητα επιφέροντας μεγάλα πλεονεκτήματα σε καθένα από τα τρία βασικά μέρη της σύμβασης. Κατ αρχάς, αναφορικά με το συμφέρον που προσκομίζει ο λήπτης της εγγυητικής επιστολής συνίσταται στην άμεση μετάθεση των χρημάτων που του οφείλονται με βάση τη σχέση αξίας και στην άμεση και ασφαλής αποκατάσταση των ζημιών που υφίσταται ο ίδιος από τη μη εκπλήρωση των υποχρεώσεων του οφειλέτη. Σε αυτό άλλωστε βοηθάει και η αυτονομία που χαρακτηρίζει την εγγυητική επιστολή έναντι στη σχέση αξίας, προστατεύοντας ταυτόχρονα το λήπτη από τον κίνδυνο αφερεγγυότητας του πρωτοφειλέτη επιτρέποντάς του να εισπράξει άμεσα το οφειλόμενο ποσό και μάλιστα χωρίς την καθυστέρηση που θα πιθανόν να προκύψει από τυχόν υπάρχουσες αντιρρήσεις ή αμφισβητήσεις σχετικά με την ικανοποίηση ή μη της ασφαλιζόμενης απαίτησης. 6 Επιπλέον ο λήπτης της εγγυητικής επιστολής επιτυγχάνει μία πλεονεκτική θέση καθώς μέσω αυτής του επιτρέπεται η πρόσβαση σε ρευστότητα, αφού εισπράττει άμεσα το οφειλόμενο ποσό από 5 Βλ. Γεωργιάδη, ο.π. σελ 131, Κορνηλάκη, ο.π., σελ 502 και ΕφΘεσ 1078/2007, Αρμ 2008 σελ 570, ΕφΑθ 7789/2006 ΔΕΕ 2008, σελ 69. 6 Βλ. Γεωργιάδη, ο.π. σελ 132, Κορνηλάκη, ο.π., σελ 502 και Αγγελίκα Γκούσκου, «Η εγγυητική επιστολή με ρήτρα πληρωμής σε πρώτη ζήτηση», 1995,σελ 69 επ. 4

τη σχέση αξίας που τον συνδέει με τον πρωτοφειλέτη. Επίσης ο λήπτης αποφεύγει τον κίνδυνο τόσο της πτώχευσης του λήπτη όσο και τον κίνδυνο της προσφυγής στα δικαστήρια για την είσπραξη της απαίτησής του, που αν μη τι άλλο είναι μια χρονοβόρα διαδικασία, πόσο δε μάλλον σε περίπτωση που ο αντισυμβαλλόμενός του βρίσκεται κάπου στο εξωτερικό οπότε και εμπλέκονται αλλοδαπά δίκαια, δικαιοδοσίες και διαδικασίες δαπανηρές και μακροχρόνιες. Σημειωτέον δε ότι η μεσολάβηση ενός τραπεζικού ιδρύματος παρέχει υψηλού επιπέδου εξασφάλιση αφού η πίστη του εγγυοδότη που διαμεσολαβεί στην ασφαλιζόμενη απαίτηση, ήτοι της τράπεζας, είναι δεδομένη. Τέλος να αναφέρουμε ότι προς όφελος του λήπτη είναι η μεταβίβαση του δικονομικού βάρους επίκλησης και απόδειξης της ικανοποίησης της ασφαλιζόμενης απαίτησης στον πρωτοφειλέτη, ο οποίος σε περίπτωση κατάπτωσης της επιστολής θα πρέπει να προσφύγει αυτός στη δικαιοσύνη και να αποδείξει ότι το αίτημα κατάπτωσης ασκείται καταχρηστικώς ή να ασκήσει αξίωση αδικαιολόγητου πλουτισμού αν η εγγυητική επιστολή έχει ήδη εισπραχθεί 7. Από την άλλη πλευρά, την πλευρά του οφειλέτη, κατ εντολή του οποίου εκδίδεται η εγγυητική επιστολή, τα συμφέροντά του επίσης δεν πλήττονται, παρόλο που φέρει το μεγαλύτερο κίνδυνο και είναι υπόχρεος για την κάλυψη όλων των εξόδων και λοιπών υποχρεώσεων για την έκδοση της εγγυητικής επιστολής. Ωστόσο, η έκδοση μίας τέτοιας εγγυητικής επιστολής αποδεικνύει ότι ο οφειλέτης χαίρει εκτίμησης και εμπιστοσύνης μιας τράπεζας, η οποία τον θεωρεί ικανό να ανταποκριθεί στις υποχρεώσεις του αφού εγγυάται την πληρωμής τους, πράγμα το οποίο επιβεβαιώνει και ανεβάζει την αξιοπιστία του ως εμπόρου 8. Επίσης με την εγγυητική επιστολή ο πρωτοφειλέτης έχει το πλεονέκτημα ότι του παρέχεται η δυνατότητα ρευστότητας δίνοντάς του έτσι ανταγωνιστικό προβάδισμα, χωρίς να είναι υποχρεωμένος παράλληλα να 7 Βλ. Κορνηλάκη, ο.π., σελ 503 8 Βλ. Γκούσκου, ο.π. σελ 70-71 5

κρατάει δεσμευμένα τα κεφάλαια του. Επιπλέον η διαμεσολάβηση της τράπεζας και η αναγκαιότητα για νόμιμη και έγκυρη κατάπτωση εξασφαλίζει τον οφειλέτη για την πληρωμή του ποσού μόνον όταν και εφόσον συντρέξουν οι απαιτούμενες προϋποθέσεις τις οποίες καλείται η τράπεζα να ελέγξει, ελαχιστοποιώντας και συγκεκριμενοποιώντας τον κίνδυνο στην περίπτωση προσπάθειας καταχρηστικής είσπραξης της επιστολής από το λήπτη. Τέλος, αποτελώντας το συνδετικό κρίκο μεταξύ εντολέα και λήπτη, η εγγυήτρια τράπεζα επιδιώκει να διατηρεί την ουδετερότητά της και να μην αναμειγνύεται στη βασική σχέση. Το μεγαλύτερο πλεονέκτημα που αποκομίζει από την έκδοση εγγυητικών επιστολών είναι το προφανές, δηλαδή η είσπραξη προμηθειών από τους εντολείς της καθώς η έκδοση τέτοιων επιστολών αποτελεί μία βασική και κερδοφόρα τραπεζική εργασία. Επίσης η έκδοση εγγυητικής επιστολής συνδυάζεται συνήθως και με την ανάθεση από τον πελάτη εντολέα και άλλων τραπεζικών εργασιών. Βέβαια, ένα επιπλέον πλεονέκτημα για τις τράπεζες για την έκδοση εγγυητικών επιστολών είναι ότι καρπώνονται όλα τα παραπάνω αναφερόμενα οφέλη και ταυτόχρονα λόγω της αυτοτέλειας που παρουσιάζει η εγγυητική επιστολή δεν αναμειγνύονται στη βασική σχέση και στις ενδεχόμενες ενστάσεις που τυχόν προκύψουν, αποφεύγοντας με αυτό τον τρόπο τους δαπανηρούς και επικίνδυνους για την επαγγελματική της φήμη αλλά και την αστική της ευθύνη ελέγχους ουσιαστικής νομιμοποίησης του λήπτη 9, περιοριζόμενη μόνο στην τυπική νομιμοποίηση. Σημειωτέον είναι ότι η τράπεζα επιθυμεί να προστατέψει την καλή της φήμη και την φερέγγυα εικόνα της, για αυτό και σε περίπτωση αιτήματος για την κατάπτωση της επιστολής βρίσκεται κατά κάποιο τρόπο στη μέση αντικρουόμενων συμφερόντων καθώς προσπαθεί να σεβαστεί τους όρους της σύμβασης που σύνηψε με τον πελάτη της αλλά και τους όρους που αναφέρονται στην εγγυητική επιστολή, ακόμα και αν ο πελάτης της έχει αντιρρήσεις 10. 9 Βλ Κορνηλακη, ο.π., σελ 502 10 Είναι χαρακτηριστικό ότι τόση είναι η βαρύτητα της επιδίωξης προφύλαξης της φήμης και αξιοπιστίας της τράπεζας, που σε περίπτωση που η τράπεζα αρνείται την πληρωμή να εξωθεί παρασκηνιακά τον πρωτοφ ειλέτη σε αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, ώστε να εμφανίζεται 6

ΙΙΙ. ΕΙΔΗ ΕΓΓΥΗΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΟΛΩΝ Είναι αληθές ότι, επειδή οι περιπτώσεις στις οποίες γίνεται χρήση των εγγυητικών επιστολών είναι ποικίλες, το έργο κατάταξής τους σε κατηγορίες είναι δυσχερές. Αναπόφευκτα, έχουν επιχειρηθεί από τη θεωρία διάφορες προσπάθειες κατηγοριοποίησης. Παρακάτω παρατίθενται οι πιο θεμελιώδεις και ευρύτερα αποδεκτές. α) βάσει του περιεχομένου της εγγυητικής επιστολής 1.Εγγυητική επιστολή σε πρώτη ζήτηση Σε πρώτη ζήτηση ή απλής ειδοποίησης καλείται η εγγυητική επιστολή, η κατάπτωση της οποίας επέρχεται με μόνη τη δήλωση του λήπτη προς την εγγυήτρια τράπεζα. Τουτέστιν, η τράπεζα υποχρεούται να καταβάλει το ορισμένο ποσό αυτόματα με μόνη την πρόσκληση του δικαιούχου, παραιτούμενη ταυτοχρόνως από οποιεσδήποτε ενστάσεις που πηγάζουν από τη σχέση αξίας ή από τον έλεγχο ως προς το υπαρκτό ή έγκυρο της ασφαλιζόμενης απαίτησης και χωρίς να ερευνήσει αν νομιμοποιείται ουσιαστικά ο λήπτης να ζητήσει την καταβολή του ποσού, ήτοι αν επήλθε ο νόμιμος λόγος κατάπτωσης. Αρκείται δε μόνο στην τυπική νομιμοποίηση του λήπτη της εγγυητικής επιστολής που ζητάει την κατάπτωσή της. Στις περιπτώσεις αυτές αναγράφεται και η σχετική ρήτρα περί εγγυητικών επιστολών «σε πρώτη ζήτηση», περί πληρωμής «αναντίρρητης», «απροφάσιστης», «ανέκκλητης» κλπ. 2.Εγγυητική επιστολή υπό όρους δεσμευμένη από δικαστική απόφαση και συνεπώς να μην μπορεί κανείς να της προσάψει ότι εκούσια αρνείται να καταβάλει. Βλ. Νικόλαος Ελευθεριάδης «Καταχρηστική κατάπτωση της εγγυητικής επιστολής και προσωρινή δικαστική προστασία», 2002, σελ. 21 7

Εγγυητική επιστολή υπό όρους υπάρχει, όταν η κατάπτωσή της εξαρτάται από την εκπλήρωση συγκεκριμένων προϋποθέσεων, τασσομένων από το κείμενο της επιστολής, ώστε, αν δεν συντρέξουν οι ρητοί όροι, η τράπεζα δεν υποχρεούται να καταβάλει το ποσό, ενώ, αν, κατά παράβαση των συμφωνηθέντων όρων, το πράξει, θα ευθύνεται στον εντολέα της για αποκατάσταση της ενδεχόμενης ζημίας του 11. Εγγυητική επιστολή υπό όρους υπάρχει όταν η ρήτρα «πληρωμή σε πρώτη ζήτηση» συνοδεύεται και π.χ. από τη ρήτρα «εφόσον επήλθε ζημία», οπότε καλείται ο λήπτης με τη δήλωση για κατάπτωση της να αιτιολογήσει ή και να αποδείξει ότι δεν εκπληρώθηκε η απαίτησή του 12. Οι όροι κατάπτωσης μπορούν να συνδέονται με την προσαγωγή ορισμένων εγγράφων, τα οποία θα πιθανολογούν ή θα αποδεικνύουν πλήρως τη πλημμελή ή όχι εκπλήρωση της ασφαλιζόμενης απαίτησης, με την έγγραφη δήλωση του λήπτη ότι επήλθε ο νόμιμος λόγος κατάπτωσης κλπ. Όσον αφορά την έκταση του ελέγχου εκ μέρους της τράπεζας, γίνεται δεκτό ότι εφαρμόζονται οι κανόνες που ισχύουν για τις ενέγγυες πιστώσεις και δη η αρχή της αυστηρότητας των εγγράφων, ώστε η τράπεζα υποχρεούται να ελέγξει την τυπική εγκυρότητα και την πληρότητα τους σε συνάρτηση με τις τασσόμενες από το κείμενο τις εγγυητικές επιστολές προϋποθέσεις, εφαρμοζομένων αναλογικά και των Ομοιόμορφων Κανόνων Συναλλαγών του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου 13 που ισχύουν για τις ενέγγυες πιστώσεις. 14 Τέλος, σημειώνεται ότι, ενίοτε, τίθεται ως όρος κατάπτωσης της εγγυητικής επιστολής η προσκόμιση δικαστικής ή διαιτητικής απόφασης, η οποία συνήθως θα διαγιγνώσκει την επέλευση του ασφαλιζόμενου κινδύνου. 11 Βλ. Λουκόπουλο, «Εγγυητική επιστολή Τραπέζης υπό ειδοποίησιν αλλά υπό όρους», ΕΕμπΔ 90 σελ 734 επ. 12 Βλ. Γεωργιάδη, ο.π., σελ 141 13 Έκδοση 600 με ισχύ από 1/1/2007, άρθρο 14 πρότυπα για την εξέταση των εγγράφων, άρθρο 16 ασύμφωνα έγγραφα, παραίτηση και αναγγελία, άρθρο 34 απαίτηση ευθύνης για την αποτελεσματικότητα των εγγράφων και άρθρα 18 επ. ρυθμίσεις για διάφορα είδη εγγράφων. 14 Βλ. Λουκόπουλου, ο.π., σελ.730επ., Γεωργιάδη, ο.π. σελ 142 8

3. Εγγυητική επιστολή τυπικού και ουσιαστικού περιεχομένου Η διάκριση αυτή είναι συνήθης στο χώρο της τραπεζικής πρακτικής. Στις εγγυητικές επιστολές τυπικού περιεχομένου συγκαταλέγονται εκείνες που περιέχουν το ποσό της εγγυήσεως, ενώ στις ουσιαστικού περιεχομένου το ποσό αυτό καθορίζεται έμμεσα, ήτοι με αναφορά στη σύμβαση μεταξύ του λήπτη και του τρίτου της εγγυητικής επιστολής. Για παράδειγμα, τυπικού περιεχομένου θεωρούνται οι εγγυητικές επιστολές για συμμετοχή σε δημοπρασία, ενώ ουσιαστικού περιεχομένου οι επιστολές καλής εκτέλεσης συμβάσεων κλπ, τις οποίες θα αναλύσουμε περαιτέρω κατωτέρω 15. β) Βάσει του είδους της ασφαλιζόμενης απαίτησης 1.Εγγυητική επιστολή συμμετοχής Ονομάζεται εκείνη που εκδίδεται από τράπεζα υπέρ διοργανωτή ενός πλειοδοτικού ή μειοδοτικού διαγωνισμού για προμήθειες ή κατασκευή έργων (συνήθως πρόκειται για το Δημόσιο). Με την εν λόγω εγγυητική επιστολή καλύπτεται ο κίνδυνος μη εκτέλεσης των υποχρεώσεων από τη συμμετοχή στον διαγωνισμό, ώστε η κατάπτωση της επέρχεται σε περιπτώσεις που ο διαγωνισμός ματαιωθεί εξαιτίας υπαίτιας και κακόπιστης συμπεριφοράς του μετέχοντος, και δη όταν αρνηθεί να υπογράψει τη σύμβαση ή να συνάψει νέα εγγυητική επιστολή, αυτή τη φορά καλής εκτέλεσης. Σε μια τέτοια περίπτωση, λοιπόν, αποζημιώνεται ο οργανωτής για τα έξοδα προκήρυξης του νέου διαγωνισμού ή για τη ζημία που προέκυψε από το ατελέσφορο του πρώτου διαγωνισμού. Το ύψος του ποσού προσδιορίζεται επί του συνολικού προϋπολογισμού του έργου (είθισται σε ποσοστό 1-5%) 16, ενώ κατά τα λοιπά το περιεχόμενο της εγγυητικής επιστολής καθορίζεται από τους όρους προκήρυξης του διαγωνισμού 17. 15 Βλ Ψυχομάνη, ο.π., σεκ 337 16 Βλ Γεωργιάδη, ο.π., σελ 139 17 Η κατάθεση εγγυητικής επιστολής, με το περιεχόμενο που προβλέπεται στην προκήρυξη, αποτελεί ουσιώδη προϋπόθεση για το παραδεκτό της συμμετοχής, ενώ υπάρχει σειρά νομοθετικών διατάξεων σχετικά με τους διαγωνισμούς του δημοσίου τομέα, οι οποίες 9

2.Εγγυητική επιστολή καλής εκτέλεσης της σύμβασης Πρόκειται για την εγγυητική επιστολή που εκδίδεται από τράπεζα υπέρ ενός συμβαλλομένου και καλύπτει τον κίνδυνο από τη πλημμελή ή μη εκτέλεση της σύμβασης από μέρους του. Το ύψος του εγγυημένου ποσού προσδιορίζεται συνήθως σε ορισμένο ποσοστό επί της συνολικής συμβατικής αξίας. Στην εν λόγω μορφή εγγυητικής επιστολής υπάγονται περιπτώσεις με ειδικότερο αντικείμενο, όπως: Η Εγγυητική επιστολή παράδοσης εμπορευμάτων, η οποία εξασφαλίζει τον λήπτη κατά του κινδύνου μη εκτέλεσης από τον πωλητή εξαγωγέα της υποχρέωσής του να παραδώσει τα εμπορεύματα. Η Εγγυητική επιστολή εκτέλεσης των υποχρεώσεων ασφαλίζει τον λήπτη κατά του κινδύνου να φανεί ο εντολέας αφερέγγυος κατά την εκπλήρωση των υποχρεώσεών του. Η Εγγυητική επιστολή αισίου τέλους καλύπτει τον κίνδυνο εμφάνισης ελαττώματος του πράγματος, επιτρέποντας στον λήπτη να απαιτήσει την εντός προθεσμίας επισκευή ή αντικατάσταση του, δαπάνες του εντολέα. Εγγυητική επιστολή παρακρατήσεων, η οποία αντικαθιστά την πρακτική να παρακρατεί ο αγοραστής μέρος του τιμήματος, προκειμένου να αντιμετωπίσει οικονομικώς τα ελαττώματα του πράγματος που τυχόν θα εμφανιστούν μετά τη συναλλαγή. Στην περίπτωση αυτή ο αγοραστής καταβάλλει ολόκληρο το οφειλόμενο τίμημα και η τράπεζα εκδίδει εγγυητική επιστολή κατόπιν εντολής του πωλητή, η οποία καταπίπτει υπέρ του αγοραστή, αν προκύψουν ελαττώματα που χρήζουν επισκευής. Εγγυητική επιστολή συντήρησης, με την οποία η τράπεζα εγγυάται την εκπλήρωση υποχρέωσης συντήρησης του πράγματος για συγκεκριμένη περίοδο. ρυθμίζουν θέματα περιεχομένου, ύψους διάρκειας, διαδικασίας κατάπτωσης και επιστροφής της εγγυητικής επιστολής συμμετοχής. 10

3. Εγγυητική επιστολή προκαταβολών Σκοπός της η εξασφάλιση της επιστροφής ποσών που προκαταβλήθηκαν της κατάρτισης της σύμβασης, ήτοι κατά το στάδιο των διαπραγματεύσεων. Το ποσό κατάπτωσης θα ισούται με το συνολικό ποσό προκαταβολής, προσαυξημένο με τόκους βάσει ορισμένου επιτοκίου, ενώ συνηθίζεται να προβλέπεται στο περιεχόμενο της εγγυητικής επιστολής η επιστροφή της προκαταβολής μειωμένης, ανάλογα με το στάδιο εξέλιξης της σύμβασης, ώστε, τρόπον τινά, να επέρχεται ένας συμψηφισμός ανάμεσα στην προκαταβολή που έλαβε χώρα και στις υπηρεσίες ή τα αγαθά που εντωμεταξύ παρασχέθηκαν. 4.Εγγυητική επιστολή εγγυοδοσίας Σε περίπτωση που το δικαστήριο διατάξει εγγυοδοσία, σύμφωνα με το άρθρο 164 επ. ΚΠολΔ, δύναται, αιτήσει του υπόχρεου, να επιτρέψει αντί των μετρητών την έκδοση εγγυητικών επιστολών από τράπεζα, η οποία κατατίθεται στη γραμματεία του δικαστηρίου που διέταξε την εγγυοδοσία. Η εγγυητική επιστολή διατηρείται σε ισχύ για όσο καιρό διαρκεί η αιτία έκδοσής της, οπότε εντός αυτού του χρονικού πλαισίου καταπίπτει, κατόπιν απόφασης του δικαστηρίου που διέταξε την εγγύηση, εφόσον συντρέξει ο προβλεπόμενος λόγος. Σχετικά αποφασίζει το Ειρηνοδικείο, όταν αυτό έχει διατάξει την εγγυοδοσία, ή το Μονομελές Πρωτοδικείο, με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων. IV. ΕΚΔΟΣΗ ΤΗΣ ΕΓΓΥΗΤΙΚΗΣ ΕΠΙΣΤΟΛΗΣ Για την έκδοση της τραπεζικής εγγυητικής επιστολής απαιτείται η κατάθεση έγγραφης αίτησης του ενδιαφερομένου, ήτοι του οφειλέτη της απαίτησης της οποίας ζητείται η εξασφάλιση, η οποία απευθύνεται προς την τράπεζα. Είθισται μάλιστα, οφειλέτης και τράπεζα να βρίσκονται ήδη σε συναλλακτικό δεσμό. Η αίτηση συνοδεύεται από υπεύθυνη δήλωση του αιτούντος όπου 11

βεβαιώνονται οι λόγοι 18 για τους οποίους ζητείται η έκδοση εγγυητικής επιστολής καθώς επίσης και ότι δεν υπάρχει οφειλή προς άλλη τράπεζα από κατάπτωση εγγυητικής επιστολής που χορηγήθηκε για λογαριασμό του οφειλέτη 19. Στη συνέχεια, η τράπεζα μετά την υποβολή της αίτησης, διατυπώνει την πρότασή της για σύναψη της σύμβασης στην ίδια την εγγυητική επιστολή, την οποία αποδέχεται, κατά κανόνα, σιωπηρά αυτός προς τον οποίο απευθύνεται, δηλαδή τον λήπτη δανειστή. Οι εγγυητικές επιστολές που εκδίδονται καταχωρούνται σε μητρώο εγγυητικών επιστολών, το οποίο διακρίνεται σε μητρώο εγγυητικών επιστολών προς το Δημόσιο και τα ν.π.δ.δ. και εγγυητικών επιστολών προς ιδιώτες, φυσικά και νομικά πρόσωπα 20. Η εγγυητική επιστολή περιέχει συνήθως 21 : ημερομηνία έκδοσης, επωνυμία τράπεζας, αναφορά των στοιχείων του λήπτη της εγγυητικής επιστολής, αναφορά των στοιχείων του προσώπου υπέρ του οποίου εκδίδεται η εγγυητική επιστολή οφειλέτη, ρήτρα περί ανάληψης από την τράπεζα ευθύνης υπέρ του πρωτοφειλέτη 22, ρήτρα περί παραίτησης από την ένσταση διζήσεως, το ποσό της εγγυητικής επιστολής, το λόγο έκδοσης της εγγυητικής επιστολής, την διάρκεια ισχύος της και τέλος αναφέρεται αυτονόητα και η υπόσχεση περί καταβολής του ποσού της εγγυητικής επιστολής. Να σημειώσουμε δε ότι κατά κανόνα το περιεχόμενο της εγγυητικής επιστολής δεν αποτελεί αποτέλεσμα διαπραγμάτευσης μεταξύ των μερών, αλλά αφορά 18 Η αίτηση πρέπει να περιέχει ακριβή και πλήρη περιγραφή αφενός της εργασίας ή της συναλλαγής, στο πλαίσιο της οποίας γεννάται εκ του νόμου ή εκ συμβάσεως η υποχρέωση του αιτούντος που θα εξασφαλιστεί με την εγγυητική επιστολή, βλ. Γεωργιάδη, ο.π. σελ 143 19 Βλ Βελέντζα, ο.π. σελ 24 και ΑΝΕ 975/12.7.1956 και ΑΝΕ 1276/28.3.1963, όπως τροποποιήθηκε με την ΑΝΕ 2376/31.8/9.9.1967. (Η Νομισματική Επιτροπή μπορεί μεν να καταργήθηκε αλλά οι αποφάσεις της όμως παραμένουν ισχυρές σύμφωνα με το άρθρο 1 του Ν. 1266/1982) 20 Βλ. Γεωργιάδης, σελ 143. 21 Βλ. Ψυχομάνη, ό.π., σελ. 349, Γκούσκου, ό.π., σελ. 164. 22 «έχομεν την τιμήν να γνωρίσωμεν υμίν δια της παρούσης, ότι εγγυώμεθα ανεπιφυλάκτως προς υμάς, παραιτούμενοι του ευεργετήματος της διζήσεως, υπέρ του «ΛΗΠΤΗΣ» και μέχρι του ποσού». 12

συνήθως ένα προδιατυπωμένο κείμενο στο οποίο ο λήπτης προσχωρεί, αποδεχόμενος σιωπηρά την πρόταση της τράπεζας 23. Όσον αφορά τον τύπο της εγγυητικής επιστολής, εφόσον αυτή ανήκει στις ανώνυμες συμβάσεις, ήτοι στις μη ρυθμισμένες νομοθετικά, δεν υπάρχει και ρητή πρόβλεψη για την τήρηση του τύπου. Ωστόσο στην τραπεζική πρακτική έχει επικρατήσει ο έγγραφος τύπος προκειμένου να εξασφαλίζεται η ασφάλεια των συναλλαγών μέσω της αποτύπωσης του ακριβούς περιεχομένου και της ευχερούς απόδειξης της ευθύνης της τράπεζας, προσδίδοντας με αυτό τον τρόπο προστασία στο πελάτη συναλλασσόμενο με την τράπεζα. Λόγω δε της σχετικής μακροχρόνιας τραπεζικής πρακτικής και της πεποίθησης δικαίου των συναλλασσομένων ως προς το θέμα της τήρησης του τύπου, μπορεί να θεωρηθεί εξάλλου ο τύπος ότι επιβάλλεται από έθιμο 24. V. ΧΟΡΗΓΗΣΗ ΚΑΛΥΜΜΑΤΟΣ ΚΑΙ ΚΑΤΑΒΟΛΗ ΠΡΟΜΗΘΕΙΑΣ Για την έκδοση της εγγυητικής επιστολής οι τράπεζες ζητούν από τους πελάτες κάποιος είδος εξασφάλισης. Αυτή η εξασφάλιση στα πλαίσια της τραπεζικής πρακτικής ονομάζεται χορήγηση καλύμματος και αφορά τις κάθε είδους ασφάλειες που ζητούν και λαμβάνουν στην περίπτωση είτε κατάπτωσης της εγγυητικής επιστολής και πληρωμής του λήπτη της, είτε μη πληρωμής των οφειλόμενων προμηθειών. Οι συνηθέστερες μορφές καλύμματος είναι από τις κοινές, η προσωπική εγγύηση, το ενέχυρο επί κινητών ή επί απαιτήσεων, η υποθήκη ή 23 Με το προϊσχύσαν νομικό καθεστώς απαιτούνταν και χαρτοσήμανση της εγγυητικής επιστολής. Πλέον, μετά την κατάργηση του άρθρου 22 του Κώδικα Τελών Χαρτοσήμου με το άρθρο 25 του Ν. 2873/2000, η σύμβαση παραχώρησης εγγυητικής επιστολής από τράπεζα ή από πρόσωπο που δικαιούται να εκδίδει εγγυητικές επιστολές, καθώς και η ίδια η εγγυητική επιστολή που εκδίδεται βάση της σύμβασης αυτής δεν υπόκεινται πλέον σε πάγιο τέλος. 24 Βλ. Ψυχομάνη, ο.π., σελ 365. 13

προσημείωση υποθήκης, η συμφωνία περί απευθείας πληρωμής στην τράπεζα με τη μορφή της προκαταβολής των εξόδων για την εκτέλεση της εντολής του άρθρου 721 ΑΚ όλων των χρημάτων που θα καταβάλλει στο λήπτη και από τις ιδιαίτερες μορφές καλύμματος, είναι οι δεσμευμένες καταθέσεις, η άντληση καλύμματος με άνοιγμα πίστωσης μέσω τρέχοντος λογαριασμού, η ασφάλιση πιστώσεως 25. Επιπλέον, οι τράπεζες για την έκδοση εγγυητικής επιστολής ζητούν από τους πελάτες τους αντάλλαγμα την καταβολή προμήθειας. Η προμήθεια αυτή συνίσταται στην αμοιβή της τράπεζας υπολογιζόμενη επί του ποσού για το οποίο εκδίδεται η εγγυητική επιστολή. Σήμερα τα όρια των προμηθειών αυτών είναι ελεύθερα διαπραγματεύσιμα στην αγορά οπότε και το τελικό ποσό της προμήθειας υπολογίζεται κατόπιν συμφωνίας της Τράπεζας με τον πελάτη της μέσα στα πλαίσια της ελευθερίας των συμβάσεων (361 ΑΚ), σε ποσοστό, όμως, κατ ανώτατο όριο, όχι απεριόριστο κατά την ελεύθερη βούληση των συμβαλλομένων, αλλά συνυπολογιζομένου και του συμφωνηθέντος τόκου όχι πέρα από το θεμιτό όριο τόκου όπως εκάστοτε ορίζεται από τις αποφάσεις του βασικού της οργάνου πίστης 26. Θα πρέπει ωστόσο να επισημάνουμε ότι η μη καταβολή της προμήθειας από την πλευρά του πελάτη της τράπεζας δεν επιφέρει ακυρότητα της εγγυητικής επιστολής καθώς η συμφωνία για την προμήθεια δεν αποτελεί τυπικό στοιχείο της σύμβασης εγγυητικής επιστολής 27. Να σημειώσουμε επίσης ότι σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 293 παρ. 1 εδάφ. β Α.Κ., η προμήθεια ή άλλα ανταλλάγματα που συνομολογούνται ή καταβάλλονται επιπλέον του τόκου λογίζονται ως τόκος. Κατά την κρατούσα στην θεωρία άποψη 28 οι προμήθειες ναι μεν δεν εξομοιώνονται νομικά με τον τόκο, οι διατάξεις όμως περί τόκων θα πρέπει να εφαρμοσθούν αναλογικά. 25 Βλ. Γεωργιάδη, ο.π. σελ 146-147 26 Βλ Βελέντζα, ο.π., σελ 61-62 27 Βλ ΑΠ 1290/2003 ΧρΙΔ 4, 360 28 βλ. Βελέντζα, ό.π., σελ. 60. 14

Έτσι, τα μέρη μπορούν να συμφωνήσουν για υψηλότερο ποσό προμήθειας επιπλέον του τόκου, όμως το συνομολογούμενο ποσό δεν μπορεί να είναι ανώτερο από το θεμιτό όριο τόκου γιατί σε αντίθετη περίπτωση κατά την Α.Κ. 294: «Κάθε δικαιοπραξία για τόκο που υπερβαίνει το ανώτατο θεμιτό όριο είναι άκυρη ως προς το επιπλέον.». Οι αξιώσεις δε από την καταβολή και είσπραξη προμήθειας υπόκεινται σε πενταετή παραγραφή (250, 251, 252 ΑΚ). VI. Η ΤΡΙΜΕΡΗΣ ΣΧΕΣΗ ΑΠΟ ΤΗ ΣΥΜΒΑΣΗ ΕΓΓΥΗΤΙΚΗΣ ΕΠΙΣΤΟΛΗΣ 1.Σχέση πρωτοφειλέτη δανειστή Η έννομη σχέση η οποία συνδέει τον οφειλέτη με το δανειστή και ένεκα της οποίας εκδίδεται η εγγυητική επιστολή προς εξασφάλιση του ενός μέρους καλείται σχέση αξίας. Η σχέση αξίας μπορεί να συνίσταται σε οποιαδήποτε έννομη σχέση (σύμβαση πώλησης, έργου, δανείου κλπ). Με βάση αυτή την έννομη σχέση καθορίζεται και το περιεχόμενο της εγγυητικής επιστολής, υπό την έννοια ότι ο κίνδυνος ο οποίος καλύπτεται κάθε φορά με την εγγυητική επιστολή προσδιορίζει συνήθως και το είδος της επιστολής που θα εκδοθεί. Σε πρακτικό επίπεδο, ο δανειστής τις περισσότερες φορές θέτει ως προϋπόθεση για τη σύναψη σύμβασης ή ως όρο ή ως αίρεση, την έκδοση της εγγυητικής επιστολής και μάλιστα σύμφωνα με το περιεχόμενο που τον ικανοποιεί. Έτσι αν τελικά δεν εκδοθεί η εγγυητική επιστολή, είτε δεν υλοποιείται η σύμβαση, είτε αν έχει ήδη δημιουργηθεί ενοχική σχέση, εφαρμόζονται οι διατάξεις για την πλημμελή εκπλήρωση της ενοχής, ενώ αν η εγγυητική επιστολή έχει τεθεί ως διαλυτική αίρεση της σύμβασης, γίνεται η πλήρωση της και η σύμβαση παύει να ισχύει 29. 29 Βλ Ψυχομάνη, ο.π.,σελ 340 15

Σε περίπτωση που εκδοθεί εγγυητική επιστολή με περιεχόμενο διαφορετικό από το συμφωνηθέν, θα συνιστά επίσης πλημμελή εκπλήρωση εκ μέρους του οφειλέτη ή την πλήρωση της διαλυτικής αίρεσης. Στην περίπτωση της πλημμελούς εκπλήρωσης θεωρείται ότι αρκεί η σιωπηρή αποδοχή του λήπτη της επιστολής για να ισχυροποιηθεί η τροποποίηση από το αρχικά συμφωνηθέν περιεχόμενο. Σε αντίθετη περίπτωση, θα πρέπει ο λήπτης να γνωστοποιήσει τις αντιρρήσεις του προς την εκδότρια τράπεζα σε σύντομο χρονικό διάστημα 30. Πάντως όπου υπάρχει συμφωνία για την έκδοση εγγυητικής επιστολής αυτή αποτελεί παρεπόμενη ασφαλώς σύμβαση που ρυθμίζει το δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των μερών σε σχέση ιδίως με τη λειτουργία της εγγυητικής επιστολής και δη τις συνέπειες εκδόσεως και τους όρους καταπτώσεώς της. Σε περίπτωση ακυρότητας ή ακυρωσίας της σχέσης αξίας, αυτή δεν συμπαρασύρει και την σύμβαση εγγυητικής επιστολής αλλά δίνει το δικαίωμα στον οφειλέτη να αξιώσει από τον δανειστή να μην επιδιώξει την κατάπτωση της εγγυητικής επιστολής αλλά να την επιστρέψει είτε στον ίδιο είτε στην εκδότρια τράπεζα 31. Στην περίπτωση αυτή, είναι δυνατή και η λήψη ασφαλιστικών μέτρων κατά του λήπτη, ενώ αν ο λήπτης τελικά δεν αποδώσει την εγγυητική επιστολή αλλά επιτύχει την είσπραξή της, ο οφειλέτης θα έχει εναντίον του αγωγή αδικαιολόγητου πλουτισμού ή ενδεχομένως και αγωγή αποζημίωσης, θέματα με τα οποία θα ασχοληθούμε παρακάτω στην παρούσα εργασία. 2. Σχέση τράπεζας οφειλέτη Όπως είδαμε ανωτέρω, με αίτηση του οφειλέτη πελάτη της τράπεζας και την αποδοχή της από την τελευταία, εκδίδεται η σχετική εγγυητική επιστολή και συνάπτεται σύμβαση μεταξύ τους στην επονομαζόμενη σχέση κάλυψης. 30 Βλ. Γεωργιάδη, ο.π., σελ 148 31 Βλ. Λιακόπουλο, ό.π., σελ. 290. 16

Από τη σύμβαση αυτή απορρέει κατ αρχάς η υποχρέωση της τράπεζας για την έκδοση της εγγυητικής επιστολής υπέρ ενός τρίτου, δανειστή του πελάτης της και μάλιστα η τράπεζα υποχρεούται να εκδώσει την επιστολή σύμφωνα με το περιεχόμενο που της έχει υποδείξει ο πελάτης της, ειδάλλως η παροχή είναι μη προσήκουσα 32. Μετά όμως την έκδοση της εγγυητικής επιστολής, η τράπεζα υποχρεούται να συμμορφώνεται με τις εντολές του πελάτης της μόνο μετά και τη σύμφωνη γνώμη του λήπτη της επιστολής 33. Παρεπόμενες υποχρεώσεις της τράπεζας είναι η υποχρέωση της περί παροχής συμβουλών προς τον εντολέα πελάτη της ως προς τα ελαττώματα που τυχόν εμφανίζει το προτεινόμενο από αυτόν κείμενο της επιστολής 34, η υποχρέωση περί συμμόρφωσης προς τις οδηγίες του εντολέα της, η οποία χρονικά εκτείνεται μέχρι την στιγμή της έκδοσης της εγγυητικής επιστολής κατόπιν συμφωνίας του λήπτη δανειστή 35 και η υποχρέωση προστασίας των συμφερόντων του πελάτη της. Ως προς την τελευταία υποχρέωση, αυτή συνίσταται στην υποχρέωση ειδοποίησης του πρωτοφειλέτη για τη διατύπωση αιτήματος κατάπτωσης της εγγυητικής επιστολής και στην υποχρέωση του ελέγχου του αιτήματος κατάπτωσης. Ο έλεγχος αυτός βέβαια περιορίζεται στην τυπική νομιμοποίηση του αιτήματος του λήπτη, ήτοι στην προσαγωγή των υποδεικνυόμενων από τη σύμβαση εγγράφων, τήρηση προθεσμιών ή άλλων όρων της εγγυητικής επιστολής, ενώ σε καμία περίπτωση η τράπεζα δεν υπεισέρχεται σε θέματα ουσιαστικής βασιμότητας του αιτήματος καταπτώσεως που σχετίζονται με τη σχέση αξίας. Τα όρια πάντως μεταξύ τυπικού και ουσιαστικού ελέγχου του αιτήματος καταπτώσεως στις περιπτώσεις προφανούς καταχρηστικού αιτήματος κατάπτωσης, όπου δηλαδή για την τράπεζα είναι προφανής και 32 Ισχύει η λεγόμενη αρχή της αυστηρότητας της εντολής βλ. Λουκόπουλο, ο.π., σελ 731 33 Βλ. Γκουσκου, ο.π. σελ 130-131 34 Βλ. Γκούσκου, ό.π., σελ. 130. Αμφίβολο είναι πάντως τουλάχιστον σήμερα, όταν τα κείμενα και το περιεχόμενο της εγγυητικής επιστολής είναι προδιατυπωμένο από την τράπεζα και ο εντολέας της απλά κατονομάζει τον λήπτη, το ποσό και ενδεχόμενα συμφωνηθέντες επουσιώδεις όρους μεταξύ λήπτη και οφειλέτη, σε τι μπορεί να συνίσταται η υποχρέωση παροχής πληροφοριών από την τράπεζα στον εντολέα της. 35 Βλ. Γκούσκου, ό.π., σελ. 131-132. 17

ευαπόδεικτη η μη έλευση της εξασφαλιστικής περίπτωσης, συγχέονται αρκετά. Υπό αυτή την έννοια, η κρατούσα άποψη της θεωρίας 36 κάνει δεκτή την υποχρέωση της τράπεζας έναντι του πελάτη της να αρνηθεί την καταβολή στο λήπτη και αντίστοιχα δικαίωμα του πρωτοφειλέτη να αξιώσει από την τράπεζα την μη καταβολή 37. Τέλος γίνεται δεκτό από τη θεωρία 38, ότι η τράπεζα υποχρεούται να ανανεώνει την ορισμένου χρόνου εγγυητική επιστολή, εφόσον το ζητά ο πελάτης και εφόσον η εξασφάλιση που παρέχεται στην τράπεζα είναι επαρκής διαφορετικά ευθύνεται έναντι του πελάτης της. Αλλά και από τη νομολογία έχουμε το εξής παράδειγμα: Ανάμεσα, σε Τράπεζα και εταιρία συνάφθηκε άτυπη σύμβαση δυνάμει της οποίας η πρώτη ανέλαβε την υποχρέωση να εκδίδει εγγυητικές επιστολές υπέρ της δεύτερης. Με σκοπό να εξασφαλιστεί η Τράπεζα συμφωνήθηκε να εγγραφεί προσημείωση σε ακίνητο εταίρου της εταιρίαςπελάτη της. Η Τράπεζα εξέδωσε εγγυητικές επιστολές με λήπτη το Ελληνικό Δημόσιο προκειμένου ο πελάτης της να συμμετάσχει σε μειοδοτικό διαγωνισμό του δημοσίου. Στη συνέχεια και ενώ ζητήθηκε η εκ νέου χορήγηση εγγυητικών επιστολών για να μπορέσει να εισπράξει η δεύτερη την προκαταβολή από το ελληνικό δημόσιο, η Τράπεζα ζήτησε επιπλέον εξασφάλιση. Η εντολέας της προσφέρθηκε να εγγραφεί και πάλι προσημείωση στο ακίνητο του εταίρου της ή και να της εκχωρήσει τις απαιτήσεις της έναντι του ελληνικού δημοσίου. Η Τράπεζα, όμως, αρνήθηκε. Το δικαστήριο έκρινε ότι η Τράπεζα αδικαιολόγητα αρνήθηκε να παράσχει εγγυητικές επιστολές στην υπέρου οφειλέτρια εταιρία, παρά το γεγονός ότι είχε επαρκή εξασφάλιση και δεν κινδύνευαν τα συμφέροντά της, και υποχρέωσε την Τράπεζα να προβεί στην αποκατάσταση της ζημίας που προκλήθηκε στην εταιρία-οφειλέτη από καταβολή του ποσού το οποίο έχασε, αφού δε μπόρεσε 36 Βλ Γεωργιάδη, ο.π., σελ 150 επ. 37 Βλ. Κορνηλάκης, ο.π., σελ 506, Ελευθεριάδης, ο.π., σελ 26. 38 Βλ. Λιακόπουλο, Ευθύνη της τράπεζας για μη ανανέωση εγγυητικής επιστολής, ΔΕΕ 1995, σελ 369 επ. 18

να εκτελέσει τη σύμβαση προμήθειας που είχε συνάψει με το ελληνικό δημόσιο 39. Όσον αφορά τη νομική φύση της σχέσης κάλυψης, έχουν διατυπωθεί πολλές απόψεις 40. Έχει υποστηριχθεί κατ αρχάς, ότι πρόκειται για σύμβαση παραγγελίας 41. Ωστόσο, βασικές αντιρρήσεις που έχουν προβληθεί κατά της θεωρίας περί σύμβασης παραγγελίας αφορούν το γεγονός ότι, ενώ στην παραγγελία ο παραγγελιοδόχος συνάπτει ορισμένη σύμβαση στο όνομά του και για λογαριασμό τρίτου, επειδή είτε ο τρίτος δεν έχει την πείρα ή την υποδομή να τη διαπραγματευτεί ο ίδιος είτε δεν θέλει να εμφανιστεί ο ίδιος στη συναλλαγή. Στην εγγυητική επιστολή ο πελάτης εντέλλεται την τράπεζα να προβεί στη σύναψη της συμφωνίας, με σκοπό να παράσχει την πίστη της μέσω της έκδοσης εγγυητικής επιστολής. Έχει υποστηριχθεί η άποψη ότι πρόκειται για σύμβαση έργου 42, ωστόσο και εδώ μπορεί να αντιταχθεί ότι, ενώ στην τελευταία ο εργοδότης αποσκοπεί στην επίτευξη ορισμένου αποτελέσματος, στην εγγυητική επιστολή ο εντολέας δεν αποβλέπει απλώς και μόνο στην έκδοση της από την τράπεζα ως έργο, αλλά στην παροχή πίστης, σε αντάλλαγμα της οποίας καταβάλλει και την οφειλόμενη προμήθεια. Άλλη θεωρία για τη νομική φύση της εγγυητικής επιστολής είναι αυτή της σύμβασης πιστώσεως 43. Κατά της γνώμης αυτής αντιπροτάσσεται ότι η τράπεζα, εκδίδοντας την εγγυητική επιστολή, δεν χορηγεί πίστωση, αλλά αναλαμβάνει, κατόπιν εντολής του πελάτη, ιδία υποχρέωση για αλλότρια οφειλή και προς τούτο παρέχεται εκ μέρους του εντολέα το κάλυμμα. Άλλο το 39 ΕφΘεσς. 897/2002, Αρμ. 2004, 387 40 Βλ. Ψυχομάνη, ο.π., σελ 341 επόμενα για τις εκεί παρατεθείσες απόψεις. 41 Βλ. Κρίμπας, Η εγγυήση εις τας τραπεζικάς συναλλαγάς Αι εγγυητικαί επιστολαί των τραπεζών, 1956, σελ. 107 επ. 42 Βλ. Βουζίκας, Γνωμοδότηση, ΝοΒ 5, σελ 843 επ. 43 Βλ. Παμπούκη, Τραπεζικαί πιστωτικαί συμβάσεις, 1962, σελ 101 επ. 19

θέμα αν η σύμβαση τράπεζας εντολέα προς έκδοση εγγυητικής επιστολής μπορεί να συνδυάζεται με σύμβαση παροχής πίστωσης. Αλλά υπάρχει και η θεωρία για τη νομική φύση της εγγυητικής επιστολής ότι αποτελεί σύμβαση εντολής 44. Αν και ομοιάζει αρκετά η σύμβαση εγγυητικής επιστολής με τη σύμβαση εντολής, οι κυριότερες αντιρρήσεις που υπάρχουν σε αυτήν την περίπτωση είναι ότι ο εντολοδόχος υποχρεούται να διεξαγάγει χωρίς αμοιβή την υπόθεση που του ανέθεσε ο εντολέας, ενώ στην εγγυητική επιστολή η τράπεζα πάντα εισπράττει προμήθεια για τη χορήγησή της και για αυτό η σχέση δεν μπορεί να είναι κατά κυριολεξία σύμβαση εντολής. Αλλά και άλλες απόψεις έχουν διατυπωθεί όπως ότι πρόκειται για παραγγελία στην οποία εφαρμόζονται οι περί εντολής διατάξεις 45, για παραγγελία στην οποία εφαρμόζονται οι διατάξεις για την σύμβαση έργου 46, για υπόσχεση δανείου και συνάμα εντολής προς πίστωση τρίτου κατά το άρθρο 870 Α.Κ. κρινόμενης ως μίσθωσης έργου με εργολαβικό αντάλλαγμα την προμήθεια 47,, για σύμβαση εντολής εν ευρεία εννοία 48, για σύμβαση ιδιόμορφη στην οποία εφαρμόζονται οι διατάξεις για την εντολή αναλογικά 49, και πρόσφατα διατυπώθηκε και η άποψη 50 ότι πρόκειται για μικτή σύμβαση με παρεπόμενη παροχή διαφορετικού τύπου, σύμφωνα με την οποία, η κύρια σύμβαση είναι αυτή του συναινετικού δανείου με την οποία επιδιώκεται ο σκοπός της παροχής πίστης που είναι και ο πρωταρχικός και για την οποία έχει συνομολογηθεί το αντάλλαγμα της προμήθειας, ενώ οι παρεπόμενες υποχρεώσεις παροχής συμβουλών προς τον πελάτη της τράπεζας πρωτοφειλέτη και προστασίας των συμφερόντων του, βρίσκουν έρεισμα στην άμισθη σχέση εντολής. 44 Βλ. Γεωργιάδη, ο.π., σελ 150 επ, Ελευθεριάδη, ο.π., σελ 24 45 Βλ. Λιακόπουλο, ό.π., σελ. 289, ΕφΑθ 8320/1989, ΝοΒ 38, ό.π., σελ. 632 επ., ΕφΑθ 4509/1977 46 ΕΦΑθ 5155/1975, ΝοΒ 23, ό.π., σελ. 1286 47 Βλ. Γεωργακόπουλο, ό.π., σελ. 634 48 Βλ. μεταξύ άλλων την ΕφΑθ 5861/1974, Αρμ 28, ό.π., σελ. 707 επ. 49 Βλ. Ψυχομάνη, ό.π., σελ. 344 349 και τις πλούσιες εκεί νομολογιακές παραπομπές. 50 Βλ. Κορνηλάκη, ό.π., σελ. 515. 20

Ανάμεσα σε όλες αυτές τις απόψεις για τη νομική φύση της εντολής και με τις αντίστοιχες αντιρρήσεις τους, η άποψη που πλέον σήμερα θεωρείται ως κρατούσα είναι αυτή που δέχεται ότι η σύμβαση εγγυητικής επιστολής είναι μία ιδιόμορφη σύμβαση επί της οποίας εφαρμόζονται αναλογικά οι διατάξεις περί εντολής. Παρά τις αντιρρήσεις για το άμισθο της εντολής, θα πρέπει να αναφέρουμε ότι στο σχέδιο του νέου Εμπορικού Κώδικα στα άρθρα 107 110, ρυθμίζεται η έννοια της εμπορικής εντολής, ήτοι «εμπορική εντολή είναι η σύμβαση με την οποία ο έμπορος αναλαμβάνει τη διεξαγωγή υποθέσεως που εμπίπτει στην εμπορική δραστηριότητα είτε τη δική του είτε του εντολέα του έναντι αμοιβής». Συνεπώς, δεν αντίκειται σε νομοθετικές επιλογές η παραπάνω άποψη και αναλογικά μπορούν να εφαρμοστούν στη σχέση κάλυψης οι διατάξεις των άρθρων 717-723 και 726-728 ΑΚ. Ειδικότερα, η σχέση κάλυψης αφορά μία σχέση εμπιστοσύνης ανάμεσα στον πελάτη και την τράπεζα η οποία κυριαρχείται έντονα από το στοιχείο της «διεξαγωγής υπόθεσης» κατά το άρθρο 714 ΑΚ. Επίσης η υποχρέωση πληροφόρησης που έχει η τράπεζα έναντι του πελάτη της θα μπορούσε να στηριχθεί στο άρθρο 718 ΑΚ. Να σημειώσουμε ότι τα άρθρα 724 και 725 ΑΚ εφαρμόζονται μόνο μέχρις ότου η τράπεζα καταρτίσει τη σύμβαση εγγυητικής επιστολής με το λήπτη 51 και αυτό γιατί η αίτηση στην τράπεζα εμπεριέχει κατά κανόνα σιωπηρή παραίτηση από το δικαίωμα ανακλήσεως, που είναι ισχυρή, αφού η έκδοση της εγγυητικής επιστολής αφορά και το συμφέρον της τράπεζας όσο και το συμφέρον του τρίτου, ενώ η τυχόν ανάκληση μετά τη δέσμευση της τράπεζας με την εγγυητική επιστολή παρίσταται σαν εξόχως καταχρηστική. Ομοίως ο θάνατος, η πτώχευση ή η θέση σε δικαστική συμπαράσταση του εντολέα επιφέρουν τη λύση της εντολής μόνο όταν η εγγυητική επιστολή δεν έχει γίνει ακόμα αποδεκτή από το λήπτη της. Όπως αναφέραμε ανωτέρω, η καταβολή προμήθειας, εφόσον υπάρξει ομαλή και νόμιμη κατάπτωση, θα θεωρηθεί ως δαπάνη του εντολοδόχου για την 51 Βλ. Ψυχομάνη, ο.π., σελ 347 και Ελευθεριάδη, ο.π., σελ 24, Λουκόπουλος, ο.π. σελ 735, Γκουσκου, ο.π. σελ 128 21

εκτέλεση της εντολής. Τέλος, σύμφωνα με την θεωρία 52 θα πρέπει να αποκλειστεί η εφαρμογή του άρθρου 721 Α.Κ. καθώς η προκαταβολή του συνολικού ποσού της εγγυητικής επιστολής θα αποστερούσε από τον εντολέα την ενίσχυση της επιχειρηματικότητας του και της ανταγωνιστικής του θέσης, αποστερώντας του την απαραίτητη για αυτόν ρευστότητα και μηδενίζοντας ουσιαστικά τον σκοπό και την λειτουργία της εγγυητικής επιστολής, ο οποίος από οικονομικής σκοπιάς, συνίσταται σε μια έμμεση εγγύηση ρευστότητας για την περίπτωση ανώμαλης εξέλιξης της σύμβασης αξίας 53. Βέβαια, δεν αποκλείεται να συμφωνηθεί κάτι διαφορετικό από τα μέρη οπότε και να λάβει η εγγυητική επιστολή τον χαρακτήρα μιας δεσμευμένης κατάθεσης ορισμένου χρηματικού ποσού. 3. Σχέση τράπεζας λήπτη/δανειστή Η εν λόγω σχέση καλύπτει την καθεαυτή σύμβαση εγγυητικής επιστολής, ήτοι, όπως έχουμε προαναφέρει, την υπόσχεση τράπεζας σε δανειστή του οφείλετη πελάτη της να καταβάλει ορισμένο ποσό είτε σε πρώτη ζήτηση είτε με την πλήρωση των όρων και προϋποθέσεων κατά τα συμφωνηθέντα, προς εξασφάλιση του λήπτη δανειστή από κινδύνους συναλλακτικής σχέσης με τον πελάτη της οφειλέτη υπέρ ου η επιστολή, χωρίς δικαίωμα προβολής ενστάσεων από την τράπεζα είτε αυτές προέρχονται από την σχέση αξίας δανειστή και οφειλέτη είτε από την σχέση καλύψεως τράπεζας και οφειλέτη 54. Η εγγυητική επιστολή αποτελεί σύμβαση και όχι μονομερή δικαιοπραξία της εγγυήτριας τράπεζας, για τη σύναψή της δε, απαιτείται σύμπτωση δηλώσεων βουλήσεως τόσο της τράπεζας όσο και του λήπτη αυτής και μάλιστα συναινετική καθώς καταρτίζεται με μόνη την συμφωνία των συμβαλλομένων μερών 55. 52 Βλ. Ελευθεριάδη, ό.π., σελ. 25. 53 Βλ. Κορνηλάκη, ό.π., σελ. 507. 54 Βλ. Ψυχομάνη, ΝοΒ 1994, ό.π., σελ. 596. 55 Βλ. Γεωργιάδη, ό.π., σελ. 153, Κορνηλάκη, ό.π., σελ. 507. 22

Τα επιμέρους χαρακτηριστικά αυτής είναι ότι πρόκειται για σύμβαση υποσχετική αφού απλά γεννά υποχρέωση για παροχή, ετεροβαρή αφού γεννά υποχρεώσεις μόνον για την τράπεζα ενώ η ενοχή της τράπεζας μόνον χρηματική μπορεί να είναι έναντι του λήπτη. Περαιτέρω, η απαίτηση από την σύμβαση εγγυητικής επιστολής μεταβιβάζεται, ενώ επιτρέπεται η ενεχύραση 56 και η κατάσχεση αυτής στα χέρια της τράπεζας ακόμα και πριν από την κατάπτωση της 57. Το σπουδαιότερο δε χαρακτηριστικό της σύμβασης εγγυητικής επιστολής είναι εν τέλει ο αντιφατικός, καταρχήν τουλάχιστον, συνδυασμός του αιτιώδους χαρακτήρα της με την αυτονομία της έναντι της βασικής σχέσης αξίας μεταξύ οφειλέτη δανειστή. Αναλυτικότερα, ως αιτία στο δίκαιο των δικαιοπραξιών, εμπορικών και μη, νοείται όχι η αιτιακή αρχή αλλά ο σκοπός 58 και εν 56 Βλ. Απόστολο Καραγκουνίδη, Ζητήματα ουσιαστικού και δικονομικού δικαίου από την αυτοτέλεια της τραπεζικής εγγυητικής επιστολής, ΕπισκΕΔ 6, ό.π., σελ. 370 επ., ιδίως 383. 57 Βλ. ΑΠ 384/2004, ΕΕμπΔ 55, ό.π., σελ. 581 επ. κατά την οποία: «Την χρηματική αυτή οφειλή της Τράπεζας προς τον τρίτο, που τελεί υπό την αίρεση της καταπτώσεως, μπορεί να κατάσχουν στα χέρια της Τράπεζας ως τρίτης οι δανειστές του δικαιούχου της εγγυητικής επιστολής - τρίτου, ακόμη και πριν από την κατάπτωση. Ακόμη το ποσό της χρηματικής καταθέσεως, που διενεργεί ο πιστούχος στην Τράπεζα και το οποίο δεσμεύεται από την τελευταία για κάλυψη της εγγυητικής επιστολής, που αυτή, στο πλαίσιο της συμβάσεως πιστώσεως, εξέδωσε υπέρ του πιστούχου, στοχεύει δε στην εξασφάλιση της απαιτήσεως που θα έχει κατά του τελευταίου για το ποσό που θα υποχρεωθεί, σε περίπτωση καταπτώσεως της να καταβάλει στον λήπτη, δύναται να κατασχεθεί από το δανειστή του πιστούχου στα χέρια της Τράπεζας ως τρίτης, προς ικανοποίηση της απαιτήσεως που ο δεύτερος έχει κατά του πρώτου, διότι αποτελεί απαίτηση του πιστούχου κατά της Τράπεζας προς απόδοση του εν λόγω ποσού, η οποία τελεί υπό την αίρεση της μη καταπτώσεως της εγγυητικής επιστολής, που μπορεί, κατά τα εκτεθέντα να κατασχεθεί. Στην περίπτωση επιβολής τέτοιας κατασχέσεως η Τράπεζα, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, έχει υποχρέωση, χωρίς τούτο να προσκρούει στις διατάξεις περί Τραπεζικού απορρήτου, να προβεί στη δήλωση του άρθρου 985 παρ. 1 ΚΠολΔ.», Και ΑΠ 358/2004, ΔΕΕ 2004/1163, όπου Μεταξύ της Τράπεζας Κρήτης και πελάτισσάς της συνάφθηκε σύμβαση πίστωσης και εκδόθηκαν υπέρ της τελευταίας με λήπτη εταιρία δύο εγγυητικές επιστολές, με τις οποίες η Τράπεζα εγγυήθηκε την εκπλήρωση των υποχρεώσεων της οφειλέτριας έναντι του λήπτη. Προς εξασφάλιση της ως άνω Τράπεζας, που εξέδωσε τις εγγυητικές επιστολές, η εντολέας κατέθεσε σε κατάστημα της ισόποσο της αξίας τους. Η κατάθεση αυτή δεσμεύθηκε για όσο διάστημα θα ήταν σε ισχύ οι εγγυητικές επιστολές, η απόδοση δε του κατατεθέντος ποσού τελούσε υπό την αναβλητική αίρεση της μη καταπτώσεως των εγγυητικών επιστολών και της επιστροφής τους στην εκδότρια Τράπεζα. Μία δεύτερη Τράπεζα έχοντας κατά της υπέρ ου η εγγύηση απαίτηση (για την οποία εξέδωσε Διαταγή πληρωμής του Μονομελούς Πρωτοδικείου Λάρισας), προέβη σε κατάσχεση του παραπάνω κατατεθειμένου ποσού, το οποίο τελούσε υπό την ανωτέρω αναβλητική αίρεση, αφού είχε προς τούτο δικαίωμα. Η δε πρώτη Τράπεζα είχε υποχρέωση να προβεί εντός της τιθέμενης από το νόμο προθεσμίας στη δήλωση του άρθρου 985 παρ. 1 ΚΠολΔ, χωρίς να δεσμεύεται από το τραπεζικό απόρρητο 57. 58 Βλ. Μαριανό Καράση, Δίκαιο της Δικαιοπραξίας, ό.π., σελ. 49. 23

προκειμένω αιτία της σύμβασης εγγυητικής επιστολής όπως και κάθε άλλης εξασφαλιστικής δικαιοπραξίας 59, δεν είναι άλλη από τον σκοπό εξασφάλισης του λήπτη απέναντι σε ορισμένο κίνδυνο ή για ορισμένη οφειλή, όπως αυτός ο κίνδυνος ορίζεται στην σύμβαση μεταξύ οφειλέτη και δανειστή. Η αιτία επομένως της σύμβασης αυτής δεν εντοπίζεται στις άλλες συμβάσεις που διέπουν επίσης την τριμερή αυτή σχέση, ήτοι στις σχέσεις αξίας ή κάλυψης αλλά στην ίδια αυτή την σύμβαση. Ο εξασφαλιστικός αυτός σκοπός, που συνιστά την αιτία εμπεριέχεται πάντα στην εγγυητική επιστολή μέσω της υποχρεωτικής αναφοράς στο κείμενο της εγγυητικής επιστολής σε ορισμένη εξασφαλιζόμενη βασική έννομη σχέση. Από την άλλη πλευρά, ο αυτόνομος χαρακτήρας της σύμβασης εγγυητικής επιστολής, σε αντίθεση με τον παρεπόμενο και επικουρικό χαρακτήρα της εγγύησης του ΑΚ, έχει την έννοια ότι δεν μπορούν να αντιταχθούν στον αιτούντα την κατάπτωση λήπτη, ενστάσεις ούτε από την σχέση αξίας ούτε από την σχέση καλύψεως 60, δικαιούται δε αυτός σε κάθε περίπτωση και ανάλογα με το περιεχόμενο της σύμβασης εγγυητικής επιστολής να αξιώσει την άμεση καταβολή του ποσού της εγγυητικής επιστολής. Δανειστής και οφειλέτης αποδέχονται εξ αρχής ότι μπορεί να ζητηθεί κατάπτωση της εγγυητικής επιστολής χωρίς να υφίσταται δικαιολογητικός λόγος και ότι η κατάπτωση της δεν μπορεί να ανακοπεί, ενώ η εκκαθάριση της μεταξύ τους σχέσης θα γίνει σε δεύτερο στάδιο χωρίς την εμπλοκή της εγγυήτριας τράπεζας. Η τράπεζα δεν δικαιούται ούτε υποχρεούται να ελέγξει το υπαρκτό της σχέσης αξίας, το έγκυρο, το άκυρο ή το ακυρώσιμο αυτής (ακόμα και αν έχει αυτή ακυρωθεί εντέλει), το βάσιμο τόσο αυτής όσο και των λόγων κατάπτωσης της όπως αυτοί διατυπώνονται από τον λήπτη, το αν η υποχρέωση του πρωτοφειλέτη πελάτη της δεν εκπληρώθηκε από ανωτέρα βία, τυχηρό 59 Βλ. Γεωργιάδη, ό.π., σελ. 117 και 155. 60 Βλ. ΑΠ 358/2004, ΔΕΕ 10, ό.π., σελ. 1163 επ. 24

γεγονός ή από πταίσμα του δανειστή 61, δεν μπορεί εν γένει να προβάλλει καμία αξίωση έναντι του λήπτη προκειμένου να ματαιώσει την είσπραξη του ποσού της εγγυητικής επιστολής από αυτόν είτε αυτή πηγάζει από την σχέση που την συνδέει με τον οφειλέτη είτε αυτή πηγάζει από την σχέση οφειλέτη δανειστή. Αναφορικά με την νομική φύση της σύμβασης εγγυητικής επιστολής και λόγω του αρρύθμιστου αυτής έχουν διατυπωθεί πλείστες απόψεις από την θεωρία ενώ η νομολογία ήδη από το 1951 62 και μέχρι σήμερα εμμένει στην πλειοψηφία της, χωρίς ωστόσο να μην υπάρχουν εξαιρέσεις, στην άποψη της ότι η σύμβαση εγγυητικής επιστολής είναι μία μορφή εγγύησης για την οποία θα εφαρμοστούν οι διατάξεις των άρθρων 847 επ. Α.Κ. Βέβαια, θα ήταν παράλειψη εάν δεν αναφέραμε ότι παλαιότερα η κρατούσα νομολογία δεχόταν την απόλυτη και ολοκληρωτική εφαρμογή των διατάξεων της εγγύησης του Αστικού Κώδικα, συμπεριλαμβανομένων των διατάξεων περί παρεπομένου και επικουρικού χαρακτήρα της εγγύησης 63 ενώ σήμερα η νομολογία στις περισσότερες των αποφάσεων της 64, αναγνωρίζει την σύμβαση εγγυητικής επιστολής ως μια ιδιότυπη μορφή σύμβασης για την οποία δεν εφαρμόζονται όλες οι διατάξεις για την εγγύηση αλλά μόνον αυτές που προσιδιάζουν στον χαρακτήρα της ως εξασφαλιστικής συμβάσεως. Σε κάθε περίπτωση γίνεται δεκτό ότι εφαρμογής καταρχήν τυγχάνουν τόσο οι γενικές διατάξεις του Αστικού Κώδικα που διέπουν κάθε δικαιοπραξία και συμβατική σχέση και ειδικότερα και οι διατάξεις που αφορούν την ερμηνεία των συμβάσεων 65. Δεκτό γίνεται δε στο σκεπτικό των αποφάσεων αυτών ότι σπουδαίο ρόλο διαδραματίζει η ιδιωτική αυτονομία των συμβαλλομένων μερών απόρροια της οποίας είναι και αυτή καθ εαυτή η εξεταζόμενη σύμβαση, προσπαθώντας η 61 Βλ. Γεωργιάδη, ό.π., σελ. 154. 62 Βλ. Ψυχομάνη, Τραπεζικό Δίκαιο, ό.π., σελ. 351, ΕφΑθ 335/1951 ΝΔ 1951, ΑΠ 254/1952 ΝΔ 1952, ΑΠ 692/1955 ΝοΒ 4.455 63 Βλ. ΑΠ 297/1955, ΕλλΔνη 1, ό.π., σελ. 499, ΠρΑΘ 16327/1961, ΕΕμπΔ 1961, ό.π., σελ. 401 επ., ΠρΑθ 4772/1964, ΕΕμπΔ 1964, ό.π., σελ. 494 επ. 64 ΕφΘες 1078/2007, Αρμ 2008, ό.π., σελ. 570 επ., ΕφΑθ 10752/1996, ΕπισκΕΔ 1997, ό.π., σελ. 715 επ., ΕφΑΘ 7798/2006, ΔΕΕ 2008, ό.π., σελ. 69 επ., ΑΠ 48/1996, ΝοΒ 46, ό.π., σελ. 208 επ., ΕφΑθ 1858/1994, ΝοΒ 43, ό.π., σελ. 404 επ., ΠΠρΑθ 106/1985, ΕΕμπΔ 36, ό.π., σελ. 451 επ., 65 Βλ. ΑΠ 1658/2006 δημοσιευμένη στην ΝΟΜΟΣ. 25

νομολογία με αυτόν τον τρόπο να δικαιολογήσει την επιλεκτική εφαρμογή, άλλοτε ευθεία και άλλοτε αναλογική 66, των διατάξεων για την εγγύηση. Οι απόψεις αυτές της νομολογίας επικρίνονται από την θεωρία 67 με το σκεπτικό ότι κύριο γνώρισμα της σύμβασης εγγυητικής επιστολής είναι η αυτονομία της έναντι της ασφαλιζόμενης απαίτησης εν αντιθέσει με την σύμβαση εγγύησης της οποίας κύριο χαρακτηριστικό είναι ακριβώς το αντίθετο, ήτοι ο παρεπόμενος και παρακολουθηματικός χαρακτήρας της έναντι της κύριας απαίτησης, την τύχη της οποίας ακολουθεί σε όλη της την έκταση. Άλλες απόψεις 68 που έχουν υποστηριχθεί και στην θεωρία και στην νομολογία, μιας και το ζήτημα της νομικής φύσης της εγγυητικής επιστολής ερίζεται μέχρι και σήμερα, οπότε και τείνει να διατυπωθεί και στην θεωρία μία κρατούσα άποψη, όπως θα δούμε παρακάτω, είναι οι εξής: ότι η εγγυητική επιστολή είναι έκταξη του Αστικού Κώδικα (άρθρο 876 επ.), γνήσια σύμβαση υπέρ τρίτου 69, μορφή αφηρημένης υπόσχεσης ή αναγνώρισης χρέους 70, σωρευτική αναδοχή χρέους 71 ή και αξιόγραφο 72. Ορθή φαίνεται να είναι και η άποψη της επιστήμης ότι πρόκειται για μια εγγυοδοτική σύμβαση, δηλαδή για μια σύμβαση με την οποία ο εγγυοδότης αναλαμβάνει την υποχρέωση να ανορθώσει τη ζημία του εγγυολήπτη από την πραγμάτωση ενός κινδύνου 73. Βασικό χαρακτηριστικό της εγγυοδοτικής σύμβασης είναι η αυτονομία της έναντι της ασφαλιζόμενης απαίτησης εν αντιθέσει με την εγγύηση, καθώς δεν εξαρτάται το κύρος της από την ύπαρξη και την έκταση της απαίτησης του εγγυολήπτη κατά του πρωτοφειλέτη. Είναι δε μια σύμβαση εξασφαλιστική οφειλής τρίτου, υποσχετική, ετεροβαρής, 66 Βλ. Ψυχομάνη, ό.π., σελ. 353 και 354 και τις εκεί παραπομπές στην νομολογία. 67 Βλ. Γεωργιάδη, ό.π., σελ. 157. 68 Για κριτική των απόψεων αυτών βλ. Ψυχομάνη, ό.π., σελ. 355-362, Γεωργιάδη, ό.π., σελ. 157-158 και Κορνηλάκη, ό.π., σελ. 513-515. 69 Βλ. ΠρΑθ 9004/1951, ΕΕΝ 20, ό.π., σελ. 57 επ. 70 ΠΠρΑθ 14004/1984, ΝοΒ 33, ό.π., σελ. 491 επ, Σαράτσογλου, Η τραπεζική εγγυητική επιστολή, ΝοΒ 2, ό.π., σελ. 1178 επ. 71 ΠρΜυτ 72/1951, Αρμ 1952, ό.π., σελ. 210 επ. 72 Βλ. ΕφΘες 566/1974, Αρμ 28, σελ. 710 επ. 73 Βλ. Γεωργιάδη, ό.π., σελ. 107 επ, Κορνηλάκη, ό.π., σελ. 515. 26

αιτιώδης, αυτοτελής και αυτόνομη έναντι της ασφαλιζόμενης απαίτησης. Εφαρμόζονται για την ρύθμισή της διατάξεις τόσο από τις γενικές αρχές του δικαίου για τις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις όσο και από το δίκαιο της εγγύησης (άρθρα 854 Α.Κ., 860 Α.Κ., 861, 685 και 858 Α.Κ.) 74 αλλά και οι κανόνες που έχει διατυπώσει το Διεθνές Εμπορικό Επιμελητήριο για τις εγγυητικές επιστολές, οι οποίοι δεν έχουν νομοθετική ισχύ αλλά αντανακλούν τα συναλλακτικά ήθη, έθιμα και τις εμπορικές πρακτικές που εφαρμόζονται παγκοσμίως, λειτουργώντας περισσότερο σαν κανονιστικοί άξονες και σαν κανόνες δεοντολογίας, τους οποίους μπορούν να χρησιμοποιήσουν οι ενδιαφερόμενοι για την επίρρωση των απόψεών τους 75. Το μεγάλο της όμως μειονέκτημα είναι ότι πρόκειται για μια αρρύθμιστη στον νόμο σύμβαση. Η δε υπαγωγή της σύμβασης εγγυητικής επιστολής στην έννοια της εγγυοδοτικής σύμβασης είναι μεν νομοτεχνικά κατανοητή, ουσιαστικά όμως οδηγεί στο ίδιο αποτέλεσμα, ήτοι σε αυτό της ένταξης μια αρρύθμιστης στο νόμο σύμβασης (εγγυητική επιστολή) σε μία άλλη εξίσου αρρύθμιστη από το νόμο σύμβαση, χωρίς τελικά να επιλύει και το ζήτημα των εφαρμοστέων διατάξεων αφού προσφεύγει επίσης σε αναλογική εφαρμογή υπαρχόντων διατάξεων του δικαίου μας. Αυτό το γεγονός ώθησε μέρος της θεωρίας 76, ορθώς κατά την γνώμη μας, στην διατύπωση της άποψης ότι πρόκειται για ιδιαίτερο είδος συμβάσεως, το οποίο συγκεντρώνει χαρακτηριστικά άλλων συμβατικών μορφών (συμπεριλαμβανομένης της εγγύησης αλλά και της εγγυοδοτικής σύμβασης καθώς αποτελεί εξασφαλιστική σύμβαση), η οποία θα πρέπει να αντιμετωπιστεί σαν μια αυτόνομη σύμβαση στηριζόμενη στο άρθρο 361 Α.Κ. Πρόκειται επομένως και σύμφωνα με την λειτουργία της όπως την περιγράψαμε ανωτέρω για σύμβαση, εξασφαλιστικού χαρακτήρα, υποσχετική, ετεροβαρή, αιτιώδη, αυτόνομη, αυτοτελή 77 και τυπική κατά την τραπεζική 74 Βλ. Γεωργιάδη, ό.π., σελ. 160-161. 75 Βλ. και την ιστοσελίδα του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου στην ηλεκτρονική διεύθυνση www.iccwbo.gr.. 76 Βλ. Ψυχομάνη, ό.π., σελ. 364-365. 77 Το αυτοτελές ανάγεται στην ελευθερία των μερών να καθορίσουν το ποσό της εγγυητικής επιστολής στο ύψος που αυτά επιθυμούν, ανεξάρτητα από το ύψος της κύριας οφειλής, βλ. Ψυχομάνη, ό.π., σελ. 365. 27