«Αναπαραγωγή Έργου Πνευματικής Ιδιοκτησίας για Ιδιωτική Χρήση. Εύλογη Αμοιβή του Δημιουργού»

ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΤΟΜΕΑΣ ΔΙΚΑΙΟΥ ΤΩΝ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ ΚΑΙ ΕΡΓΑΣΙΑΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ Διπλωματική εργασία με θέμα: «Αναπαραγωγή Έργου Πνευματικής Ιδιοκτησίας για Ιδιωτική Χρήση. Εύλογη Αμοιβή του Δημιουργού» ΓΚΟΥΛΟΥΝΗ ΜΑΡΙΝΑ Α.Μ.:1990 Επιβλέπων Καθηγητής: ΜΠΑΜΠΕΤΑΣ ΓΕΩΡΓΙΟΣ (Λέκτορας) ΚΟΜΟΤΗΝΗ 2015

Α ΜΕΡΟΣ: ΕΙΣΑΓΩΓΗ... 1 Β ΜΕΡΟΣ: ΑΝΑΠΑΡΑΓΩΓΗ ΕΡΓΟΥ ΠΝΕΥΜΑΤΙΚΗΣ ΙΔΙΟΚΤΗΣΙΑΣ ΓΙΑ ΙΔΙΩΤΙΚΗ ΧΡΗΣΗ... 5 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Α : Η Οδηγία 2001/29/ΕΚ για την εναρμόνιση ορισμένων πτυχών του δικαιώματος του δημιουργού και των συγγενικών δικαιωμάτων στην κοινωνία της πληροφορίας και το άρ. 18 ν. 2121/1993 για την πνευματική ιδιοκτησία... 5 1. Η Οδηγία 2001/29/ΕΚ για την εναρμόνιση ορισμένων πτυχών του δικαιώματος του δημιουργού και των συγγενικών δικαιωμάτων στην κοινωνία της πληροφορίας... 5 2. Εναρμόνιση της ελληνικής νομοθεσίας με την κοινοτική οδηγία 2001/29/ΕΚ για την εναρμόνιση ορισμένων πτυχών του δικαιώματος του δημιουργού και των συγγενικών δικαιωμάτων στην κοινωνία της πληροφορίας... 9 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Β : Άρθρο 18 ν. 2121/1993 - «Αναπαραγωγή για ιδιωτική χρήση»..11 1. Περίπτωση ελεύθερης επιτρεπόμενης αναπαραγωγής «εκ του νόμου άδεια».......11 2. Αναπαραγωγή έργου πνευματικής ιδιοκτησίας... 12 α. Έννοια αναπαραγωγής... 12 β. Διακρίσεις αναπαραγωγής... 14 i. Άμεση και έμμεση αναπαραγωγή... 14 ii. Σταθερή και προσωρινή ή φευγαλέα αναπαραγωγή... 14 iii. Αναλογική και ψηφιακή αναπαραγωγή... 15 3. Έννοια αναπαραγωγής έργου πνευματικής ιδιοκτησίας για ιδιωτική χρήση.. 22 Οριοθέτηση δημόσιας ιδιωτικής χρήσης... 22 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Γ : Προϋποθέσεις αναπαραγωγής για ιδιωτική χρήση... 26 1. «Νομίμως» δημοσιευμένο έργο... 26 Νομιμότητα της πηγής αναπαραγωγής του έργου και του αντιγράφου...26 Είναι η νόμιμη κτήση αντιτύπου του έργου προϋπόθεση για ιδιωτική αναπαραγωγή;... 26 2. Ιδιωτική χρήση... 30 3. Διπλή λειτουργία του όρου «εφόσον»... 31 Ανατροπή του κριτηρίου προσφορότητας... 31 4. Τεχνικά μέσα που υπόκεινται στην εύλογη αμοιβή... 38 α. Το (έξυπνο) κινητό τηλέφωνο θεωρείται ηλεκτρονικός υπολογιστής;... 41 I

β. Οι εξωτερικές κάρτες μνήμης, οι εξωτερικοί οδηγοί αποθήκευσης και οι εξωτερικοί φορητοί σκληροί δίσκοι υπάγονται στην εύλογη αμοιβή του άρ. 18 παρ. 3 ν. 2121/1993;... 49 5. Πράξεις αναπαραγωγής - Ζητήματα που προκύπτουν από την αναπαραγωγή έργου πνευματικής ιδιοκτησίας... 52 α. Φωτοτυπική αναπαραγωγή ολόκληρου βιβλίου από φωτοτυπικά κέντρα... 53 β. Αναπαραγωγή έργου και προσφορά φωτοτυπικών αντιγράφων σε τρίτους έναντι αμοιβής... 55 γ. Τρόπος ιδιωτικής αντιγραφής... 56 γ1. Περίπτωση αντιγραφής από τον ίδιο το χρήστη... 56 γ2. Περίπτωση αντιγραφής με παρένθετο πρόσωπο... 56 δ. Περιπτώσεις διπλής χρήσης ( dual use )... 59 6. Προϋποθέσεις Όρια ιδιωτικής αναπαραγωγής - Έλεγχος των τριών σταδίων (Three step test)... 59 7. Η παράλειψη του δικαιούχου να προστατεύσει το έργο του με μέτρα τεχνολογικής διαδικασίας έχει κάποια επίπτωση στην αξίωση εύλογης αμοιβής;.....62 ΜΕΡΟΣ Γ : ΕΥΛΟΓΗ ΑΜΟΙΒΗ ΤΟΥ ΔΗΜΙΟΥΡΓΟΥ... 70 1. Έννοια, φύση και παραγραφή της αξίωσης εύλογης αμοιβής... 70 2. Ύψος εύλογης αμοιβής... 74 3. Δικαιούχοι εύλογης αμοιβής - Διαδικασία άσκησης του δικαιώματος εύλογης αμοιβής - Κατανομή αμοιβής... 83 4. Οφειλέτες εύλογης αμοιβής... 85 5. Δικαίωμα Πληροφόρησης... 85 6. Κυρώσεις... 87 α. Κυρώσεις σε περίπτωση μη υποβολής δήλωσης... 87 β. Κυρώσεις σε περίπτωση μη καταβολής εύλογης αμοιβής... 88 ΜΕΡΟΣ Δ : ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ ΤΕΛΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ... 89 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΚΟΣ ΠΙΝΑΚΑΣ Α. Ελληνική βιβλιογραφία Β. Ξενόγλωσση βιβλιογραφία Γ. Ιστοσελίδες II

ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ Α.ΕΛΛΗΝΙΚΕΣ ά. ή άρθρ. ή άρ. άρθρο αιτ. αιτιολογική ΑΚ Αστικός Κώδικας ΑΠ Άρειος Πάγος Αρμ Αρμενόπουλος βλ. βλέπε ΔΕΕ Δίκαιο Επιχειρήσεων και Εταιριών ΔΕΕ/ΔικΕΕ Δικαστήριο Ευρωπαϊκής Ένωσης ΔΕΚ Δικαστήριο Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων Δικαστήριο Δικαστήριο Ευρωπαϊκής Ένωσης ΔΙΜΕΕ Δίκαιο Μέσων Ενημέρωσης & Επικοινωνιών Δ.Σ. Διεθνής Σύμβαση εδ. εδάφιο Ε.Ε. Ευρωπαϊκή Ένωση ΕΕμπΔ Επιθεώρηση Εμπορικού Δικαίου ΕΚ Ευρωπαϊκή Κοινότητα ΕλλΔνη Ελληνική Δικαιοσύνη επ. επόμενα επιμ. επιμέλεια ΕπισκΕΔ Επισκόπηση Εμπορικού Δικαίου Εφ Εφετείο ΕφΑθ Εφετείο Αθηνών ΕφΘεσ Εφετείο Θεσσαλονίκης η/υ ηλεκτρονικός υπολογιστής κ.α. και άλλα κ.λ.π. και λοιπά ΚΠολΔ Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας λ.χ. λόγου χάριν ΜΠρ Μονομελές Πρωτοδικείο ΜΠρΑθ Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών III

ΜΠρΘεσ Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης Ν. ή ν. Νόμος ΝοΒ Νομικό Βήμα παρ. παράγραφος περ. Περίπτωση ΠΚ Ποινικός Κώδικας ΠΟΔΙ Παγκόσμια Οργάνωση Διανοητικής Ιδιοκτησίας π.χ. παραδείγματος χάριν σελ. σελίδα σκ. σκέψη στοιχ. στοιχείο υπόθ. υπόθεση ΦΕΚ Φύλλο Εφημερίδος της Κυβερνήσεως ΧρΙΔ Χρονικά Ιδιωτικού Δικαίου Β. ΞΕΝΟΓΛΩΣΣΕΣ WCT WIPO WIPO Copyright Treaty World Intellectual Property Organisation IV

Α ΜΕΡΟΣ: ΕΙΣΑΓΩΓΗ Είναι γεγονός πως η ραγδαία εξέλιξη της τεχνολογίας και η ανάπτυξη της πληροφορικής επέφεραν επανάσταση στον τομέα της επικοινωνίας. Από τη βιομηχανική εποχή γίνεται μετάβαση στην ψηφιακή εποχή και συγκεκριμένα στην κοινωνία των πληροφοριών, η οποία έχει ως επακόλουθο μία σειρά από αλλαγές τόσο σε οικονομικό όσο και σε κοινωνικό και πολιτιστικό επίπεδο 1. Καθοριστικό ρόλο σε αυτού του είδους τις αλλαγές διαδραματίζει η ύπαρξη του Διαδικτύου και η εξέλιξη των τεχνολογικών μέσων. Έτσι, λοιπόν, από το χώρο της τυπογραφίας που αποτέλεσε την πρώτη τεχνολογία επικοινωνίας και τυποποίησης (στη γραφή) και τη βάση ανάπτυξης της πνευματικής ιδιοκτησίας, δημιουργήθηκε η δυνατότητα μηχανικής αναπαραγωγής κειμένων και προέκυψε το ζήτημα της «κυριότητας» πάνω στην πληροφορία και της οικονομικής αξίας της πατρότητας πάνω στο έργο με τη μεγάλη διανομή αντιτύπων 2, γίνεται μετάβαση στην ψηφιακή εποχή. Χαρακτηριστικό της σύγχρονης εποχής είναι η μεταβλητότητα των παραγόντων που συνθέτουν το ευρύτερο περιβάλλον, το οποίο δε θα μπορούσε να αφήσει ανεπηρέαστο και το κοινωνικό τεχνολογικό περιβάλλον. Οι αλλαγές που πραγματοποιούνται στα μαζικά μέσα επικοινωνίας τα οποία λειτουργούν στο ψηφιακό περιβάλλον (multimedia, new media, personal computer) επιδρούν σε σημαντικό βαθμό στο δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας αλλά και στη λειτουργία της 3. Όπως γίνεται αντιληπτό, εξαιτίας των αλλαγών που επιφέρει η ραγδαία αυτή εξέλιξη της τεχνολογίας στην κοινωνία των πληροφοριών τα τελευταία χρόνια, παρατηρείται πως η τεχνολογική πρόοδος έχει συμβάλει στη θέσπιση του δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας σε συνδυασμό με τη διαμόρφωση και προσαρμογή της εκάστοτε ισχύουσας νομοθεσίας στις τεχνολογικές εξελίξεις. Με αφορμή τα αρκετά προβλήματα που επιφέρουν οι μεταβολές αυτές που σημειώνονται στον τομέα της τεχνολογίας, κρίνεται επιτακτική η ανάγκη της εξασφάλισης της προστασίας του δημιουργού, του πολιτισμού και της οικονομίας, καθώς η πνευματική ιδιοκτησία συμβάλλει στην εξέλιξη του πολιτισμού με τη δημιουργία έργων σημαντικών για την πολιτιστική κληρονομιά και με μεγάλη οικονομική σημασία. Έτσι, με την επέκταση του δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας σε προϊόντα της πληροφορικής, το δίκαιο πνευματικής ιδιοκτησίας επηρεάζει σημαντικά μέρη της 1 Μαρίνος, Πνευματική Ιδιοκτησία, σελ. 1 2 Μαρίνος, ΕλλΔνη 2002, σελ. 1258 3 Καλλινίκου, Πνευματική Ιδιοκτησία & Συγγενικά Δικαιώματα, σελ. 11-12 1

τεχνολογικής εξέλιξης, τίθενται κανόνες προστασίας και ανάπτυξης νέων προϊόντων πληροφορικής και προστατεύεται γενικά η τεχνολογία της ψηφιακής επικοινωνίας. Ειδικότερα, παρέχεται προστασία στα ψηφιακώς μεταδιδόμενα έργα, τόσο στην εισαγωγή τεχνολογικών μηχανισμών απόδοσης μιας ψηφιακής ταυτότητας σε έργα προς το σκοπό εντοπισμού τους (Rights Management Information Systems, RMIS), όσο και στην υιοθέτηση ψηφιακών μηχανισμών που παρεμποδίζουν την παράνομη αναπαραγωγή και τροποποίηση των έργων 4. Ειδικότερα, η διαφοροποίηση στη δημιουργία και εκμετάλλευση των έργων στο ψηφιακό περιβάλλον ξεχωρίζει από τους παραδοσιακούς τρόπους χρήσης τους τόσο στην αναπαραγωγή και μετάδοση υλικού που έχει αποθηκευτεί με ψηφιακό τρόπο η οποία είναι απεριόριστη, γίνεται με πιστότητα και χωρίς ίχνη, γεγονός το οποίο οδηγεί στο να αυξηθεί ραγδαία η διαθεσιμότητα αυτού του υλικού, όσο και στην εναποθήκευση, μετάδοση και τη δυνατότητα «συμπίεσης» ηλεκτρονικού υλικού σε φορείς πληροφοριών με την οποία πολλαπλασιάζεται η προσφορά των έργων σε ψηφιακή μορφή καθώς και στη διεύρυνση της χρήσης τους. Επιπρόσθετα, παρατηρείται έντονη αύξηση της μαζικής ιδιωτικής χρήσης και αναπαραγωγής που οφείλεται στο συνδυασμό των παραπάνω εξελίξεων με την επανάσταση που σημειώνεται στον τομέα των τηλεπικοινωνιών. Οι διακρίσεις μεταξύ εκείνου που προσφέρει προς χρήση (κατανάλωση) τα έργα πνευματικής ιδιοκτησίας και του «καταναλωτή» αίρονται βαθμιαία και χάνει το περιεχόμενό της η έννοια της ιδιωτικής χρήσης στο ψηφιακό περιβάλλον. Οι λεγόμενες λεωφόροι των πληροφοριών, ιδίως τα διεθνή και ανοικτά δίκτυα πληροφοριών (internet) συμβάλλουν στο να παρατηρείται περισσότερο το γεγονός της πειρατείας στα πνευματικά αγαθά, ενώ τα εθνικά όρια κυριαρχίας στο παγκόσμιο πλαίσιο του «κυβερνοχώρου» σχεδόν χάνουν την έννοια τους. Τέλος, οι έννοιες της ψηφιοποίησης (digitalization), των πολυμέσων (multimedia), η ψηφιακή δικτύωση και επικοινωνία με το χρήστη (interaction) θέτουν σε δοκιμασία τις παραδοσιακές κατηγορίες της πνευματικής ιδιοκτησίας και τις περιουσιακές και ηθικές εξουσίες του δημιουργού, ενώ τεχνικά μέσα προστασίας και ηλεκτρονικές συμβάσεις (electronic contracting) απειλούν μακροπρόθεσμα τη βιωσιμότητά της 5. Αυτό που παρατηρείται είναι πως με τα ψηφιακά μέσα αντιγραφής και τη χρήση του Διαδικτύου αλλοιώνεται η εξουσία πατρότητας και το τεκμήριο γνησιότητας του 4 Μαρίνος, Πνευματική Ιδιοκτησία, σελ. 14-15 Άρ.11 και 12 Δ.Σ. WIPO Copyright Treaty (WCT) από 20.12.1996 5 Μαρίνος, Πνευματική Ιδιοκτησία, σελ. 49-50 2

έργου που παρέχει το έντυπο ή το μη ψηφιακό έργο, καθώς στο ψηφιακό περιβάλλον καταλύεται η έννοια του πρωτοτύπου και του αντιγράφου και γίνεται πιο έντονη η ανάγκη αυξημένης προστασίας του δημιουργού και των φορέων των συγγενικών δικαιωμάτων. Η ψηφιακή επεξεργασία ήχου και εικόνας αποτελεί κίνδυνο για την εξουσία ακεραιότητας του δημιουργού με τη δημιουργία ψηφιακών παράγωγων έργων, τα οποία κατά βούληση τροποποιούν ή παραμορφώνουν το αρχικό πρωτότυπο έργο. Η ψηφιακή τεχνολογία από τη μία πλευρά καθιστά δυνατή τη μαζική προσβολή έργων με την ανεξέλεγκτη ψηφιακή αναπαραγωγή, επεξεργασία και μετάδοσή τους και από την άλλη πλευρά, διευκολύνει τη δημιουργία νέων έργων και τη μελλοντική παρακολούθηση της χρήσης τους. Ωστόσο, η διαδικασία της ψηφιακής αντιγραφής δεν αποτελεί μόνο πράξη προσβολής, αλλά και μέρος της ίδιας της παραγωγικής, δημιουργικής διαδικασίας. Μέτρα καταπολέμησης της «πειρατείας» οδηγούν στην παρεμπόδιση της δημιουργίας νέων έργων. Το δίκαιο πνευματικής ιδιοκτησίας που αποτελείται από ένα σύστημα νομικών ρυθμίσεων που επιδιώκει την εξισορρόπηση συμφερόντων μεταξύ δημιουργών, επιχειρήσεων εκμετάλλευσης και αξιοποίησης των έργων, αλλά και χρηματοδότησης της δημιουργικής δραστηριότητας, έχει ως βασικό σκοπό του τη συμμετοχή του δημιουργού στην εκμετάλλευση του έργου του, όταν αυτό καθίσταται προσιτό σε ολοένα ευρύτερους κύκλους προσώπων αποδεκτών/καταναλωτών. Ο χρήστης του έργου οφείλει να καταβάλει το αντίτιμο της χρήσης του έργου στο δημιουργό, με τον ίδιο τρόπο που αναλαμβάνει δαπάνες για άλλα λειτουργικά έξοδα της επιχείρησής του. Ιδιαίτερα ένα ζήτημα που έχει τεθεί λόγω της τεχνολογικής εξέλιξης με την χρήση των μαγνητοταινιών, των κασετών και των φωτοτυπικών μηχανημάτων, όπως προαναφέρθηκε, είναι η αναπαραγωγή έργων πνευματικής ιδιοκτησίας για ιδιωτική χρήση και η εύλογη αμοιβή του δημιουργού όσον αφορά την ιδιωτική αυτή αναπαραγωγή. Πιο συγκεκριμένα, η δίκαιη οικονομική ανταμοιβή του δημιουργού για τη δημιουργία, διάδοση και εκμετάλλευση του έργου του, εκτός του ότι τον ανταμείβει για την προσπάθεια και τις δαπάνες που κατέβαλε για το δημιούργημά του, δημιουργεί κίνητρο να δημιουργούνται και να δημοσιεύονται έργα προς όφελος του δημόσιου συμφέροντος, συμβάλλοντας με αυτό τον τρόπο στην πολιτιστική και οικονομική εξέλιξη της κοινωνίας 6. 6 Κουμάντος, Πνευματική Ιδιοκτησία, σελ. 41-2 Καλλινίκου, Πνευματική Ιδιοκτησία, σελ. 1,3-4 3

Το ζήτημα που τίθεται ανωτέρω αποτελεί το θέμα της εκπόνησης της παρούσας διπλωματικής εργασίας, κατά την οποία θεωρείται απαραίτητο να διευκρινισθούν ορισμένα ζητήματα σχετικά με το θέμα της αναπαραγωγής πνευματικής ιδιοκτησίας για ιδιωτική χρήση και την εύλογη αμοιβή του δημιουργού που προκύπτουν στην κοινωνία των πληροφοριών και της ψηφιακή τεχνολογίας, προκειμένου να κυριαρχεί η αρχή της δίκαιης πρόσβασης 7. 7 Καλλινίκου, Πνευματική Ιδιοκτησία & Συγγενικά Δικαιώματα, σελ. 21-22 4

Β ΜΕΡΟΣ: ΑΝΑΠΑΡΑΓΩΓΗ ΕΡΓΟΥ ΠΝΕΥΜΑΤΙΚΗΣ ΙΔΙΟΚΤΗΣΙΑΣ ΓΙΑ ΙΔΙΩΤΙΚΗ ΧΡΗΣΗ ΚΕΦΑΛΑΙΟ Α : Η Οδηγία 2001/29/ΕΚ για την εναρμόνιση ορισμένων πτυχών του δικαιώματος του δημιουργού και των συγγενικών δικαιωμάτων στην κοινωνία της πληροφορίας και το άρ. 18 ν. 2121/1993 για την πνευματική ιδιοκτησία 1.Η Οδηγία 2001/29/ΕΚ για την εναρμόνιση ορισμένων πτυχών του δικαιώματος του δημιουργού και των συγγενικών δικαιωμάτων στην κοινωνία της πληροφορίας Το γεγονός ότι στη σύγχρονη εποχή οι τεχνολογικές εξελίξεις έχουν δημιουργήσει διαφοροποιήσεις όσον αφορά τον τρόπο δημιουργίας, παραγωγής και εκμετάλλευσης των έργων, είχε ως αποτέλεσμα να κριθεί αναγκαίο να προσαρμοστούν και να συμπληρωθούν οι ισχύουσες ρυθμίσεις στο νέο ψηφιακό περιβάλλον, προκειμένου να εξασφαλιστεί η προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας, έτσι ώστε να ανταποκρίνεται στην οικονομική πραγματικότητα, αυξάνοντας την ασφάλεια δικαίου και διασφαλίζοντας ένα υψηλό επίπεδο προστασίας, με σκοπό την ενθάρρυνση των επενδύσεων στη δημιουργικότητα και την ελεύθερη κυκλοφορία υπηρεσιών και προϊόντων στην εσωτερική αγορά 8. Τα όργανα της Ευρωπαϊκής Ένωσης τα τελευταία χρόνια έχουν εκδώσει αρκετές οδηγίες σχετικές με τον τομέα της πνευματικής ιδιοκτησίας και των συγγενικών δικαιωμάτων. Η Οδηγία, η οποία σχετίζεται άμεσα με το θέμα της ιδιωτικής αναπαραγωγής που αφορά την παρούσα εργασία είναι η Οδηγία 2001/29/ΕΚ για την εναρμόνιση ορισμένων πτυχών του δικαιώματος του δημιουργού και των συγγενικών δικαιωμάτων στην κοινωνία της πληροφορίας, η οποία έχει ως στόχο τη νομική προστασία του δημιουργού και των συγγενικών δικαιωμάτων στο πλαίσιο της εσωτερικής αγοράς, ειδικά σχετικά με την κοινωνία της πληροφορίας 9. Η Οδηγία 2001/29/ΕΚ για την εναρμόνιση ορισμένων πτυχών του δικαιώματος του δημιουργού και των συγγενικών δικαιωμάτων στην κοινωνία της πληροφορίας αποτελείται από τέσσερα κεφάλαια (15 άρθρα). Το πρώτο κεφάλαιο αναφέρεται στο στόχο και στο πεδίο εφαρμογής της (άρ.1), το δεύτερο κεφάλαιο αναφέρεται στα δικαιώματα και τις εξαιρέσεις (άρ.2-5), το τρίτο κεφάλαιο εξετάζει την προστασία των τεχνολογικών μέτρων και την ενημέρωση για το καθεστώς των δικαιωμάτων (άρ. 6-7) 8 Αιτ. σκ. 4, 5 Οδηγίας 2001/29/ΕΚ Παπαδοπούλου, ΔΕΕ 2002, σελ. 1215 9 http://www.opi.gr/images/library/nomothesia/evrwpaiki/odigies/29_2001.pdf 5

και το τέταρτο κεφάλαιο περιέχει κοινές διατάξεις (άρ. 8-15). Η παρούσα οδηγία βασίζεται σε αρχές και ρυθμίσεις ήδη κατοχυρωμένες από τις ισχύουσες νομοθεσίες στον συγκεκριμένο τομέα, ιδίως από την οδηγία 91/250/ΕΟΚ που αφορά τη νομική προστασία των προγραμμάτων Η/Υ, την οδηγία 2006/115/ΕΚ που αφορά το δικαίωμα εκμίσθωσης, το δικαίωμα δανεισμού και ορισμένα συγγενικά δικαιώματα, την οδηγία 93/83/ΕΟΚ που αναφέρεται στο δικαίωμα του δημιουργού και τα συγγενικά δικαιώματα που εφαρμόζονται στις ραδιοτηλεοπτικές μεταδόσεις προγραμμάτων μέσω δορυφόρου και την καλωδιακή αναμετάδοση, την οδηγία 96/9/ΕΚ που αφορά τη νομική προστασία βάσεων δεδομένων 10. Ωστόσο, το δεύτερο κεφάλαιο της οδηγίας (άρ.2-5) είναι αυτό που σχετίζεται με τα δικαιώματα και τις εξαιρέσεις και το οποίο είναι αυτό στο οποίο θα δοθεί έμφαση. Πιο συγκεκριμένα, το άρθρο 2 της Οδηγίας 2001/29/ΕΚ αναγνωρίζει στους δημιουργούς το δικαίωμα αναπαραγωγής 11, το οποίο αποτελεί θεμελιώδες περιουσιακό δικαίωμα με απόλυτο και αποκλειστικό χαρακτήρα και δίνει στους δημιουργούς την εξουσία να επιτρέπουν ή να απαγορεύουν την άμεση, έμμεση, προσωρινή ή μόνιμη αναπαραγωγή των έργων τους με οποιοδήποτε μέσο και μορφή, εν όλω ή εν μέρει. Το ίδιο δικαίωμα παρέχεται επίσης και στους ερμηνευτές ή εκτελεστές καλλιτέχνες, σχετικά με την ενσωμάτωση των ερμηνειών τους σε υλικό φορέα, στους παραγωγούς φωνογραφημάτων για τα φωνογραφήματά τους, στους παραγωγούς οπτικοακουστικών έργων (παραγωγούς της πρώτης υλικής ενσωμάτωσης ταινιών, σύμφωνα με την ορολογία της Οδηγίας) για το πρωτότυπο και τα αντίγραφα των ταινιών τους και στους ραδιοτηλεοπτικούς οργανισμούς, όσον αφορά την υλική ενσωμάτωση των εκπομπών τους που μεταδίδονται ενσυρμάτως ή ασυρμάτως, συμπεριλαμβανομένης της καλωδιακής ή δορυφορικής μετάδοσης. Ο ορισμός της έννοιας της αναπαραγωγής είναι ευρύς και καλύπτει όλες τις πράξεις αναπαραγωγής, με οποιαδήποτε μορφή, υλική ή άυλη, σε ανοιχτή ή όχι γραμμή. Άμεση είναι η αναπαραγωγή ενός έργου ή άλλου προστατευόμενου αντικειμένου που γίνεται απευθείας στο ίδιο ή σε διαφορετικό μέσο, ενώ στον όρο της έμμεσης αναπαραγωγής συμπεριλαμβάνεται η αναπαραγωγή που γίνεται μέσω ενδιάμεσης διαδικασίας, όπως ραδιοτηλεοπτική εκπομπή με χρήση φωνογραφήματος. Επίσης, γίνεται διάκριση της προσωρινής και μόνιμης αναπαραγωγής, η οποία 10 Αιτ. σκ.20 Οδηγίας 2001/29/ΕΚ Καλλινίκου, Πνευματική Ιδιοκτησία & Συγγενικά Δικαιώματα, σελ. 493-4 11 Annette Kur and Thomas Derier, European Intellectual Property Law, σελ. 270 6

συμβάλλει στο να διευκρινιστεί πως στο διαδίκτυο ενδέχεται να υπάρχουν αναπαραγωγές που δεν αποσκοπούν στη δημιουργία μόνιμου αντιγράφου, αλλά μπορεί να οδηγήσουν στη δημιουργία μη ορατού αντιγράφου στη μνήμη ηλεκτρονικού υπολογιστή. Συνεπώς, κατά μία άποψη στην πράξη αναπαραγωγής συμπεριλαμβάνονται και τα προσωρινά και τα μόνιμα αντίγραφα 12, καθώς άλλωστε και από την 21 η αιτιολογική σκέψη της Οδηγίας προκύπτει ο ευρύς ορισμός των πράξεων αναπαραγωγής, με υποχρεωτική εξαίρεση ορισμένων πράξεων που επιτρέπουν την ψηφιακή χρήση των έργων. Έτσι, από το αποκλειστικό δικαίωμα της αναπαραγωγής εξαιρούνται υποχρεωτικά οι αναφερόμενες στο άρ. 2 προσωρινές πράξεις αναπαραγωγής, οι οποίες είναι μεταβατικές ή παρεπόμενες και οι οποίες αποτελούν αναπόσπαστο και ουσιώδες τμήμα μιας τεχνολογικής μεθόδου κι έχουν ως αποκλειστικό σκοπό να επιτρέψουν: α) την εντός δικτύου μετάδοση μεταξύ τρίτων μέσω διαμεσολαβητή ή β) τη νόμιμη χρήση ενός έργου ή άλλου προστατευόμενου αντικειμένου και οι οποίες δεν έχουν καμία ανεξάρτητη οικονομική σημασία (άρ. 5 παρ. 1 Οδηγίας 2001/29/ΕΚ). Η εξαίρεση αυτή, που έχει υποχρεωτικό χαρακτήρα, καλύπτει τις πράξεις που καθιστούν δυνατή την αναζήτηση (browsing) και την αποθήκευση σε κρυφή μνήμη (caching), καθώς και τις πράξεις που καθιστούν δυνατή την αποτελεσματική λειτουργία των συστημάτων μετάδοσης, εφόσον ο διαμεσολαβητής δεν τροποποιεί τις πληροφορίες και δεν παρεμποδίζει τη νόμιμη χρήση της τεχνολογίας, η οποία αναγνωρίζεται ευρέως και χρησιμοποιείται από τη βιομηχανία με σκοπό την απόκτηση δεδομένων σχετικά με τη χρήση πληροφοριών. Η χρήση αυτή θεωρείται νόμιμη, εφόσον επιτρέπεται από το δικαιούχο και δεν περιορίζεται από το νόμο 13. Επίσης, ιδιαίτερης σημασίας για το θέμα που εξετάζεται είναι το άρ. 5 και ιδίως η παράγραφος 2 της Οδηγίας, στο οποίο περιλαμβάνεται ένας εξαντλητικός κατάλογος εξαιρέσεων και περιορισμών από το δικαίωμα της αναπαραγωγής που προβλέπεται στο άρ. 2 αυτής 14, ο οποίος λαμβάνει υπόψη τις διαφορετικές νομικές παραδόσεις των κρατών μελών, έχοντας ως στόχο τη διασφάλιση της εύρυθμης λειτουργίας της εσωτερικής αγοράς και την εναρμονισμένη εφαρμογή των συγκεκριμένων εξαιρέσεων και περιορισμών των κρατών μελών 15. Συνεπώς, τα κράτη μέλη δεν δύνανται να προβλέψουν στην εθνική τους νομοθεσία άλλους περιορισμούς απ αυτούς που 12 Καλλινίκου, Πνευματική Ιδιοκτησία & Συγγενικά Δικαιώματα, σελ. 497-8 13 Αιτ. σκ. 33 Οδηγίας 29/2001/ΕΚ 14 Annette-Kur and Thomas Derier, European Intellectual Property Law, σελ. 270 15 Αιτ. σκ. 32 Οδηγίας 2001/29/ΕΚ 7

αναφέρονται στο άρ. 5 της Οδηγίας. Από τους περιορισμούς αυτούς υποχρεωτικό χαρακτήρα (mandatory exceptions) έχει μόνο η ρύθμιση που αφορά τις προσωρινές πράξεις αναπαραγωγής (άρ. 5 παρ. 1) 16, η οποία αναλύθηκε παραπάνω, ενώ στις άλλες περιπτώσεις ο χαρακτήρας των εξαιρέσεων είναι δυνητικός προαιρετικός (permissible exceptions). Κάτι τέτοιο σημαίνει πως θα είναι στην ευχέρεια των κρατών μελών να θεσπίσουν ή όχι τους προβλεπόμενους περιορισμούς που αφορούν το δικαίωμα αναπαραγωγής, στο μέτρο που δικαιολογείται από τον επιδιωκόμενο σκοπό της επιτρεπόμενης αναπαραγωγής. Στη συνέχεια, όσον αφορά τους περιορισμούς δυνητικού χαρακτήρα που προβλέπονται στην Οδηγία 2001/29/ΕΚ, αξίζει να αναφερθεί πως η πρώτη κατηγορία σχετίζεται με το δικαίωμα αναπαραγωγής και διανομής στο βαθμό που δικαιολογείται από το σκοπό της επιτρεπόμενης πράξης αναπαραγωγής και με τον όρο ότι τηρείται η διαδικασία των τριών σταδίων. Μία τέτοια περίπτωση είναι η αναπαραγωγή σε χαρτί ή αναλογικό υλικό φορέα, με τη χρήση οποιουδήποτε είδους φωτογραφικής τεχνικής ή με οποιαδήποτε άλλη μέθοδο που επιφέρει παρόμοια αποτελέσματα, εκτός από τις παρτιτούρες, για τις οποίες σε περίπτωση αναπαραγωγής χρειάζεται άδεια του δημιουργού ή άλλων δικαιούχων και καταβολή αμοιβής, υπό τον όρο ότι οι δικαιούχοι λαμβάνουν δίκαιη αποζημίωση (άρ.5 παρ. 2 στοιχ. α ). Η ρύθμιση αυτή καλύπτει γενικά τη φωτοτυπική αναπαραγωγή και όχι μόνο τη φωτοτυπική αναπαραγωγή για ιδιωτική χρήση. Επομένως, συνάγεται πως η φωτοτυπική αναπαραγωγή είναι επιτρεπτή σε ορισμένες ειδικές περιπτώσεις, με την προϋπόθεση ότι δεν βλάπτεται η κανονική εκμετάλλευση του έργου και δεν προκαλείται αδικαιολόγητη βλάβη στα νόμιμα συμφέροντα του δημιουργού και υπό τον όρο ότι οι δικαιούχοι λαμβάνουν «δίκαιη αποζημίωση». Για τον καθορισμό του ύψους της δίκαιης αυτής αποζημίωσης λαμβάνονται υπόψη οι συνθήκες κάθε περίπτωσης και ιδίως η πιθανή ζημία των δικαιούχων από τη συγκεκριμένη πράξη, όπως επίσης και ο βαθμός χρήσης μέτρων τεχνολογικής προστασίας 17. Μία δεύτερη περίπτωση περιορισμού δυνητικού χαρακτήρα αναφέρεται στο άρ. 5 παρ. 2 στοιχ. β, το οποίο αφορά αναπαραγωγές σε οποιοδήποτε μέσο που πραγματοποιούνται από φυσικό πρόσωπο για ιδιωτική χρήση και για μη άμεσους ή έμμεσους εμπορικούς σκοπούς, υπό τον όρο ότι οι δικαιούχοι λαμβάνουν «δίκαιη 16 Annette-Kur and Thomas Derier, European Intellectual Property Law, σελ. 271 17 Άρ. 5 παρ. 2 στοιχ. β Οδηγίας 2001/29 Annette-Kur and Thomas Derier, European Intellectual Property Law, σελ. 271 και σελ. 308 8

αποζημίωση» που συνεκτιμά την εφαρμογή ή όχι των τεχνολογικών μέτρων του άρ. 6 στο συγκεκριμένο έργο ή άλλο υλικό 18. Η ρύθμιση δεν κάνει διάκριση μεταξύ ψηφιακής και αναλογικής ιδιωτικής αναπαραγωγής. Η ψηφιακή ιδιωτική αναπαραγωγή όπως αναφέρεται και στην αιτιολογική έκθεση της Οδηγίας αναμένεται να διαδοθεί περισσότερο 19. Συνεπώς, είναι αναγκαίο να ληφθούν υπόψη οι τεχνολογικές και οικονομικές εξελίξεις, ιδίως σχετικά με την ψηφιακή ιδιωτική αναπαραγωγή και τα συστήματα αμοιβής, εφόσον υπάρχουν αποτελεσματικά τεχνολογικά μέτρα 20. Η εμβέλεια της ρύθμισης μπορεί να περιορισθεί περισσότερο όσον αφορά ορισμένες νέες χρήσεις έργων ή άλλων αντικειμένων 21. Καταλήγοντας σ ένα συμπέρασμα, σύμφωνα με το άρ. 5 παρ. 5 της Οδηγίας, οι περιορισμοί αυτοί, οι οποίοι είναι σύμφωνοι με το γράμμα και το πνεύμα της Δ.Σ. Βέρνης, υπόκεινται στο τεστ των τριών σταδίων, δηλαδή, εφαρμόζονται σε ορισμένες ειδικές περιπτώσεις που δεν αντίκειται στην κανονική εκμετάλλευση του έργου ή άλλου προστατευόμενου αντικειμένου και δε θίγουν αδικαιολόγητα τα έννομα συμφέροντα του δικαιούχου 22. 2. Εναρμόνιση της ελληνικής νομοθεσίας με την κοινοτική οδηγία 2001/29/ΕΚ για την εναρμόνιση ορισμένων πτυχών του δικαιώματος του δημιουργού και συγγενικών δικαιωμάτων στην κοινωνία της πληροφορίας Όσον αφορά την ελληνική νομοθεσία για την πνευματική ιδιοκτησία και τα συγγενικά δικαιώματα, και συγκεκριμένα το ν. 2121/1993 για την «Πνευματική Ιδιοκτησία, συγγενικά δικαιώματα και πολιτιστικά θέματα» αποτελεί ένα σύγχρονο νομοθέτημα, με το οποίο ανακαινίζεται το μέχρι τότε αποσπασματικό ελληνικό δίκαιο πνευματικής ιδιοκτησίας (ν. 2387/1920) και προσαρμόζεται στις τεχνικές εξελίξεις που προέκυψαν με την ανάπτυξη της ραδιοφωνίας και της τηλεόρασης, της δυνατότητας μετάδοσης των προγραμμάτων, ιδίως της τηλεόρασης μέσω δορυφόρων ή με καλώδια, τη δυνατότητα εύκολης και φθηνής αναπαραγωγής έργων με τη φωτοτυπία και με την αντιγραφή έργων ή κασετών μαγνητοφώνου ή βίντεο, την ανάπτυξη της κασετοπειρατείας, όπως επίσης και την ανάπτυξη των ηλεκτρονικών υπολογιστών. Η 18 Annette-Kur and Thomas Derier, European Intellectual Property Law, σελ. 270 19 Αιτ. σκ. 38 Οδηγίας 2001/29/ΕΚ Καλλινίκου, Πνευματική Ιδιοκτησία & Συγγενικά Δικαιώματα, σελ.500-501 Κοριατοπούλου-Αγγελή σε «Κοινωνία των πληροφοριών και της Πνευματικής Ιδιοκτησίας», σελ. 66-67 20 Αιτ. σκ. 39 Οδηγίας 2001/29/ΕΚ 21 Αιτ. σκ. 44 Οδηγίας 2001/29/ΕΚ 22 Annette-Kur and Thomas Derier, European Intellectual Property Law, σελ. 272 9

ελληνική νομοθεσία αξίζει να σημειωθεί πως εναρμονίσθηκε με την Οδηγία 2001/29/ΕΚ με το άρ. 81 ν. 3057/2002 23. Καταρχάς, είναι σημαντικό να αναφερθεί πως η έννοια της «αναπαραγωγής» όπως εννοείται στο άρ. 2 της Οδηγίας, μεταφέρθηκε στο εσωτερικό δίκαιο στο άρ. 3 ν. 2121/1993 και ο όρος της «δίκαιης αποζημίωσης» που προβλέπεται στον περιορισμό του άρ. 5 παρ. 2 της Οδηγίας, στο ελληνικό δίκαιο έχει τη μορφή της εύλογης αμοιβής του άρ. 18 24. Ειδικότερα, όσον αφορά την περίπτωση της ελεύθερης αναπαραγωγής έργου πνευματικής ιδιοκτησίας για ιδιωτική χρήση του άρ. 5 παρ. 2 στοιχ. β της Οδηγίας μεταφέρθηκε επίσης στο άρ. 18 του ν. 2121/1993. Πιο συγκεκριμένα, το κεφάλαιο του νόμου στο οποίο αξίζει να δοθεί έμφαση στην προκειμένη περίπτωση και σχετίζεται κατά κύριο λόγο με την αναπαραγωγή έργου πνευματικής ιδιοκτησίας για ιδιωτική χρήση και την εύλογη αμοιβή του δημιουργού, είναι το τέταρτο, όπου προβλέπονται, οι περιορισμοί του περιουσιακού δικαιώματος του δημιουργού, οι οποίοι τυγχάνουν αναλογικής εφαρμογής και στα συγγενικά δικαιώματα, με σημαντικότερο το άρ. 18 ν. 2121/1993. Αναλυτικότερα, στο άρ. 18 του ν. 2121/1993, το οποίο αφορά ζητήματα που τίθενται υπό έρευνα στην συγκεκριμένη εργασία, εισάγεται το δικαίωμα εύλογης αμοιβής υπέρ των δημιουργών και ορισμένων δικαιούχων συγγενικών δικαιωμάτων για την περίπτωση ιδιωτικής αναπαραγωγής, εάν γι αυτήν χρησιμοποιούνται τεχνικά μέσα, όπως είναι οι συσκευές ήχου ή εικόνας ή ήχου και εικόνας, φωτοτυπικά μηχανήματα κλπ πρόσφορα για αναπαραγωγή ήχου ή εικόνας ή εικόνας και ήχου. Η εύλογη αμοιβή σε αυτή την περίπτωση προσδιορίζεται με βάση την αξία των αντικειμένων που χρησιμοποιούνται για την αναπαραγωγή 25. Η ανάγκη αντιμετώπισης αυτού του ζητήματος, δηλαδή, της αναπαραγωγής για ιδιωτική χρήση προέκυψε από το γεγονός ότι η αναπαραγωγή αυτού του είδους έχει σοβαρές οικονομικές επιπτώσεις στα συμφέροντα των δημιουργών και ορισμένων δικαιούχων συγγενικών δικαιωμάτων, καθώς συνεπάγεται τη μείωση των πωλήσεων των προϊόντων της αναπαραγωγής, όπως δίσκων, κασετών, βιβλίων και άλλων υλικών φορέων σε συνδυασμό με την αναπαραγωγή στο ψηφιακό περιβάλλον και το νέο αυτό τρόπο εκμετάλλευσης 26. Τέλος, αρκετά σημαντικό είναι να αναφερθεί πως ο έλεγχος των τριών βημάτων (three step test) του άρ. 5 παρ. 5 της Οδηγίας έχει μεταφερθεί στην ελληνική νομοθεσία 23 ΦΕΚ Α 239/10-10-2002 24 Βαγενά, ΔΙΜΕΕ 2006, σελ. 498 25 Καλλινίκου, ΔΕΕ 1998, σελ. 930-1 26 Καλλινίκου, ΧρΙΔ 2008, σελ. 372 10

και πρόκειται για το άρ. 28Γ που αποτελεί ρήτρα γενικής εφαρμογής επί των περιορισμών του περιουσιακού δικαιώματος και θα αναλυθεί κατωτέρω. ΚΕΦΑΛΑΙΟ Β : Άρθρο 18 ν. 2121/1993 - «Αναπαραγωγή για ιδιωτική χρήση» 1.Περίπτωση ελεύθερης επιτρεπόμενης αναπαραγωγής «εκ του νόμου άδεια» Οι περιορισμοί εξαιρέσεις που προβλέπονται από το περιουσιακό δικαίωμα του δημιουργού και συγκεκριμένα στο άρ. 18 επ. ν. 2121/1993, θέτουν όρια σε ορισμένες εξουσίες του δικαιώματος αυτού. Αξίζει να σημειωθεί πως οι περιορισμοί αυτοί του περιουσιακού δικαιώματος της πνευματικής ιδιοκτησίας ισχύουν αναλογικά και στα συγγενικά δικαιώματα, όπως προβλέπεται από το άρ. 52 ν. 2121/1993. Τα άρθρα 18 επ. είναι διατάξεις αναγκαστικού δικαίου και κινούνται στο πλαίσιο της Δ.Σ. Βέρνης (άρ. 9 επ.) και εναρμονίζονται με το πνεύμα της 27. Ειδικότερα, το άρ. 18 ν. 2121/1993, με το οποίο επιτρέπεται, χωρίς την άδεια του δημιουργού και χωρίς αμοιβή, η αναπαραγωγή ενός έργου, που έχει νομίμως δημοσιευθεί, εφόσον η αναπαραγωγή γίνεται για ιδιωτική χρήση εκείνου που την κάνει, πρόκειται για ένα περιορισμό του δικαιώματος αναπαραγωγής όταν αυτή γίνεται για ιδιωτική χρήση εκείνου που την κάνει, η οποία προέκυψε εξαιτίας πρακτικών δυσχερειών και αδυναμίας ελέγχου της ιδιωτικής αναπαραγωγής που πραγματοποιείται με τεχνικά μέσα, τα οποία είναι ευρέως διαδεδομένα λόγω χαμηλού κόστους και εύκολου χειρισμού. Το άρθρο αυτό αναφέρεται σε μία περίπτωση ελεύθερης επιτρεπόμενης αναπαραγωγής και εισάγει μία εκ του νόμου άδεια (statutory licence, gesetzliche Lizenz), με την οποία παραχωρείται στον τρίτο άδεια εκμετάλλευσης έναντι μίας ενοχικής αξίωσης και συγκεκριμένα της καταβολής εύλογης αμοιβής. Σε αυτήν την περίπτωση ουσιαστικά ο νομοθέτης «αφαιρεί» από το δημιουργό αρνητικές εξουσίες από το δικαίωμά του 28. Συνεπώς, η χωρίς την άδεια του δημιουργού και χωρίς καταβολή αμοιβής αναπαραγωγή ενός νόμιμα δημοσιευμένου πνευματικού έργου για ιδιωτική χρήση, η 27 Καλλινίκου, ΔΕΕ 1998, σελ.9 Μαρίνος, Πνευματική Ιδιοκτησία, σελ.216 28 Ζάννος σε Κοτσίρη-Σταματούδη, Νόμος για την Πνευματική Ιδιοκτησία κατ άρθρο ερμηνεία, σελ. 474 Καλλινίκου, Πνευματική Ιδιοκτησία & Συγγενικά Δικαιώματα, σελ. 240 Μαρίνος, Πνευματική Ιδιοκτησία, σελ.217 11

οποία προβλέπεται στο άρ. 18 παρ. 1 του Ν. 2121/1993, αποτελεί έναν εκ του νόμου περιορισμό απόλυτου και αποκλειστικού χαρακτήρα δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας του δημιουργού και των συγγενικών δικαιωμάτων των ερμηνευτώνεκτελεστών και παραγωγών ενός έργου, ο οποίος κατέστη απαραίτητος τόσο λόγω κοινωνικών λόγων, αφού ο νομοθέτης επιθυμεί τη συμμετοχή κάθε ατόμου στην πολιτιστική ζωή μέσω της αναπαραγωγής και απόλαυσης ενός έργου, όσο και λόγω πρακτικών λόγων, καθώς λόγω της τεχνολογικής ανάπτυξης θα ήταν αναποτελεσματικός ο έλεγχος της αναπαραγωγής των πνευματικών έργων με τεχνικά μέσα για ιδιωτική χρήση 29. Σε αυτό το σημείο όμως είναι απαραίτητο να διευκρινισθεί τι αποτελεί «αναπαραγωγή» ενός έργου πνευματικής ιδιοκτησίας και ποιες είναι οι σημαντικότερες μορφές αυτής, καθώς και ποια χρήση θεωρείται «ιδιωτική». 2. Αναπαραγωγή έργου πνευματικής ιδιοκτησίας α. Έννοια αναπαραγωγής Ο ν. 2121/1993 όπως προαναφέρθηκε παραπάνω αναγνωρίζει την ύπαρξη του περιουσιακού δικαιώματος, δηλαδή, του δικαιώματος - δυνατότητας του δημιουργού να εκμεταλλευτεί οικονομικά το έργο του προσπορίζοντας απ αυτό οφέλη. Πιο αναλυτικά, στο άρ. 3 του ν. 2121/1993 απαριθμούνται ενδεικτικά οι εξουσίες που περιλαμβάνει το περιουσιακό δικαίωμα και οι τρόποι εκμετάλλευσης του έργου, όπως είναι για παράδειγμα, η αναπαραγωγή, ο δημόσιος δανεισμός, η δημόσια εκτέλεση, η παρουσίαση στο κοινό και η ραδιοτηλεοπτική μετάδοση 30. Πιο συγκεκριμένα, ο νόμος αναγνωρίζει στους δημιουργούς στο άρ. 3 παρ. 1 περ. α τη δυνατότητα να επιτρέπουν ή να απαγορεύουν «την εγγραφή και την άμεση ή έμμεση, προσωρινή ή μόνιμη αναπαραγωγή των έργων τους με οποιοδήποτε μέσο και μορφή, εν όλω ή εν μέρει». Αυτό που πρέπει να διευκρινισθεί σε αυτό το σημείο είναι η διαφορά της έννοιας της «εγγραφής» και της έννοιας της «αναπαραγωγής». Με τον όρο «εγγραφή» εννοείται η πρώτη υλική ενσωμάτωση του έργου πάνω σε κάποιο υλικό φορέα, η οποία αποτελεί τη βάση για την μετέπειτα αναπαραγωγή του έργου σε 29 Γεωργιάδης, ΧρΙΔ 2004, σελ. 385 30 Άρ. 3 ν.2121/1993 Καλλινίκου, Πνευματική Ιδιοκτησία & Συγγενικά Δικαιώματα, σελ. 141 12

αντίτυπα («μήτρα, master-band) 31. Στην περίπτωση της εγγραφής δεν τίθεται θέμα ούτε για τη μέθοδο - διαδικασία αναπαραγωγής ούτε για τον αριθμό των φορέων. Από την άλλη πλευρά, η αναπαραγωγή είναι η παραγωγή ενός ή περισσότερων αντιτύπων ορισμένου έργου ή ερμηνείας που συνήθως γίνεται με εγγραφή σε υλικό φορέα. Πρόκειται, δηλαδή, για την παραγωγή νέων σταθερών υλικών υποστρωμάτων όπου επαναλαμβάνεται η αρχική ενσωμάτωση του έργου. Τέτοιου είδους αντίτυπα μπορεί να αποτελούν τα βιβλία, οι φωτοτυπίες, οι κασέτες, οι μαγνητοταινίες, οι δίσκοι πυκνής γραφής (CD, CD-ROM, DVD), το φωτογραφικό φιλμ, τα μικροφίλμ, τα ψηφιακά αντίγραφα που σώζονται στο σκληρό δίσκο του υπολογιστή, τα τετράδια μουσικής κλπ. Το αντίτυπο μπορεί να παράγεται πριν την ολοκλήρωση της δημιουργίας του έργου, όπως στην περίπτωση του αρνητικού της φωτογραφίας ή και μετά από αυτήν. Αναπαραγωγή, επίσης, συνιστά και η εγγραφή σε υλικό φορέα ζωντανής εκτέλεσης ή ερμηνείας. Επιπρόσθετα, αναπαραγωγή υπάρχει και όταν κατά την επανάληψη της ενσωμάτωσης προστίθενται νέα στοιχεία που συμπληρώνουν τη μορφική υπόσταση του έργου, όπως είναι η παραγωγή δίσκων γραμμοφώνου ή μαγνητοταινίας με μουσική σύνθεση ή κείμενο που για να εγγραφεί εκτελείται ή απαγγέλλεται ή η παραγωγή κινηματογραφικής ταινίας, σχετικά με τα έργα που προϋπήρχαν και εντάσσονται τώρα στο κινηματογραφικό έργο, η ταινία αποτελεί αναπαραγωγή π.χ. της μουσικής ή των διαλόγων. Αναπαραγωγή του έργου υπάρχει και στην περίπτωση που το έργο αναπαράγεται ύστερα από διασκευή και τότε η αναπαραγωγή αφορά και το αρχικό και το διασκευασμένο. Από την άλλη πλευρά, δεν αποτελεί αναπαραγωγή, η αναπαραγωγή του κινηματογραφικού έργου που ως συλλογικό έργο δημιουργείται με το γύρισμα της ταινίας, ούτε η τοποθέτηση συνδέσμου (link) σε ιστοσελίδα που περιέχει προστατευόμενο έργο. Η αναπαραγωγή μπορεί να γίνει με μηχανική διαδικασία, όπως είναι η εκτύπωση, η ξηρογραφία, η φωτοτύπηση, η μαγνητική εγγραφή ή με τα χέρια, όπως συμβαίνει με ένα έργο ζωγραφικής 32. 31 Άρ. 2 Οδηγίας 2001/29/ΕΚ, το οποίο εγκαταλείπει τη διάκριση εγγραφής - αναπαραγωγής Καλλινίκου, ΧρΙΔ 2005, σελ. 289 Κοτσίρης, Δίκαιο Πνευματικής ιδιοκτησίας, σελ. 124 Καλλινίκου, Πνευματική Ιδιοκτησία & Συγγενικά Δικαιώματα, σελ.142 Μαρίνος, ΕλλΔνη 2002, σελ. 1260 32 Καλλινίκου, Πνευματική Ιδιοκτησία & Συγγενικά Δικαιώματα, σελ. 143 Κοτσίρης, Δίκαιο Πνευματικής Ιδιοκτησίας, σελ. 124-5 Κουμάντος, Πνευματική Ιδιοκτησία, σελ.218-220 Μαρίνος, ΕλλΔνη 2002, σελ. 1260 13

β. Διακρίσεις αναπαραγωγής i. Άμεση και έμμεση αναπαραγωγή Η αναπαραγωγή διακρίνεται σε άμεση και έμμεση, προσωρινή και φευγαλέα, αναλογική και ψηφιακή. Η άμεση αναπαραγωγή καθιστά το έργο απευθείας προσιτό στο χρήστη. Πιο συγκεκριμένα, άμεση είναι η αναπαραγωγή ενός έργου ή άλλου προστατευόμενου αντικειμένου που γίνεται απευθείας στο ίδιο ή σε διαφορετικό μέσο, ενώ έμμεση είναι η αναπαραγωγή που προϋποθέτει μία ενδιάμεση διαδικασία, τη μεσολάβηση μηχανικού μέσου, όπως είναι η εγγραφή ραδιοτηλεοπτικής εκπομπής που έχει παραχθεί με χρήση φωνογραφήματος (π.χ. η μαγνητοφώνηση της ραδιοφωνικής εκπομπής ενός τραγουδιού που έχει αποθηκευτεί σε φωνογράφημα) 33. ii. Σταθερή και προσωρινή ή φευγαλέα αναπαραγωγή Γίνεται, επίσης, διάκριση της αναπαραγωγής σε σταθερή και προσωρινή ή φευγαλέα. Η σταθερή αναπαραγωγή είναι η αναπαραγωγή που οδηγεί στη δημιουργία μόνιμων αντιτύπων σε αναλογική ή ψηφιακή μορφή (π.χ. βιβλίο, κασέτες, δίσκοι, CD, υλικοί φορείς όπως αρνητικό φωτογραφίας κ.λ.π.), ενώ η προσωρινή ή φευγαλέα αναπαραγωγή είναι αυτή που οδηγεί στη δημιουργία ψηφιακών αντιγράφων στην ενεργή μνήμη (RAM) του υπολογιστή. Φευγαλέο αντίγραφο είναι εκείνο που εξαφανίζεται μόλις παύσει η λειτουργία του υπολογιστή, επομένως συνάγεται πως η φευγαλέα αναπαραγωγή συνδέεται με τη λειτουργία ενός ηλεκτρονικού υπολογιστή ή τη σύνδεση ηλεκτρονικών υπολογιστών σε δίκτυο. Η διάκριση αυτή σε σταθερή και προσωρινή αναπαραγωγή αποσκοπεί στο να διευκρινισθεί πως στο διαδίκτυο υπάρχει περίπτωση να υπάρχουν αναπαραγωγές που δεν αποσκοπούν στην παραγωγή μόνιμου αντιγράφου, αλλά μπορεί να οδηγήσουν στη δημιουργία ενός μη ορατού αντιγράφου στη μνήμη ηλεκτρονικού υπολογιστή. Συνεπώς, στην πράξη αναπαραγωγής συμπεριλαμβάνονται τόσο τα προσωρινά όσο και τα μόνιμα αντίγραφα 34. Συνάγεται, λοιπόν, πως η τάση που επικράτησε ήταν ο ευρύς χαρακτήρας της αναπαραγωγής, με ορισμένες εξαιρέσεις που προβλέπονται στο άρθρο 28Β ν. 2121/1993 που αφορούν προσωρινές πράξεις αναπαραγωγής, που είναι μεταβατικές ή παρεπόμενες και οι οποίες αποτελούν αναπόσπαστο και ουσιώδες τμήμα μιας τεχνολογικής μεθόδου και έχουν ως αποκλειστικό σκοπό να επιτρέψουν: α) την εντός δικτύου μετάδοση μεταξύ τρίτων 33 Μαρίνος, ΕλλΔνη 2002, σελ. 1264 Τσίγκου Χ. σε Κοριατοπούλου Π.-Τσίγκου Χ., Λεξικό Πνευματικής Ιδιοκτησίας Λημματογραφημένη ερμηνεία, σελ. 26 34 Καλλινίκου, Πνευματική Ιδιοκτησία & Συγγενικά Δικαιώματα, σελ. 143-4 14

μέσω διαμεσολαβητή ή β) τη νόμιμη χρήση ενός έργου ή άλλου προστατευόμενου αντικειμένου, και οι οποίες δεν έχουν καμία ανεξάρτητη οικονομική σημασία (άρ. 5 παρ. 5 Οδηγίας). Οι σημαντικότερες περιπτώσεις σταθερής αναπαραγωγής είναι το «κατέβασμα» αρχείων στον υπολογιστή από το διαδίκτυο ( downloading ) και η μεταφορά αρχείων στο διαδίκτυο ( uploading ), ενώ παραδείγματα φευγαλέας αναπαραγωγής είναι το «ψηφιακό ξεφύλλισμα» ( browsing ), η αποθήκευση σε κρυφή μνήμη ( caching ), η δρομολόγηση ( routing ), για τα οποία θα γίνει αναλυτική αναφορά παρακάτω 35. Τέλος, σταθερή αναπαραγωγή αποτελεί η εκτύπωση ενός έργου, η δημιουργία ενός «σκληρού αντιγράφου» ( hard copy ) που ο χρήστης έχει «κατεβάσει» ( downloaded ) από το διαδίκτυο. iii. Αναλογική και ψηφιακή αναπαραγωγή Όσον αφορά την αναλογική και την ψηφιακή αναπαραγωγή, πρέπει αρχικά να σημειωθεί πως η αναπαραγωγή αντιτύπων έργου ή ερμηνείας μπορεί να επιτευχθεί με διάφορα μέσα, για παράδειγμα μηχανικά, φωτοτυπικά, φωτοχημικά, ηχητικά, ηλεκτρονικά, οπότε και πρόκειται για αναλογική αναπαραγωγή αντιτύπων, όπως επίσης και στην περίπτωση εκτύπωσης σε υλικό φορέα που διακινείται στο διαδίκτυο. Αντίθετα, σε περίπτωση αναπαραγωγής αντιτύπων με ηλεκτρονικό υπολογιστή πρόκειται για ψηφιακή αναπαραγωγή. Ψηφιακή, επίσης, είναι η πλήρης αναπαραγωγή ορισμένης ιστοσελίδας ( mirroring ), η αποθήκευση ή εκτύπωση μηνύματος ηλεκτρονικού ταχυδρομείου ( e-mail ), καθώς και η επαναπροώθηση τέτοιου είδους κειμένου στον αποστολέα του ( re-mailing ) 36. Άλλη περίπτωση αναπαραγωγής συνιστά η ψηφιοποίηση υφιστάμενου έργου ή η αποθήκευση του ψηφιοποιημένου έργου σε ηλεκτρονικό φορέα. Πιο συγκεκριμένα, με την έννοια της ψηφιοποίησης εννοείται η μετατροπή πληροφοριών, στοιχείων, δεδομένων ή έργων σε μορφή δεκτική επεξεργασίας από ηλεκτρονική υπολογιστή, δηλαδή, σε δυαδικό κώδικα επικοινωνίας ( digitalization ). Για παράδειγμα, τυπογραφικά στοιχεία, εικόνες και οπτικοακουστικά έργα αναλύονται σε δυαδικό κώδικα (0/1, binay code), όπου υπάρχει η δυνατότητα να αναγνωσθεί από τον ηλεκτρονικό υπολογιστή. Η πιο συνήθης εφαρμογή της ψηφιοποίησης είναι η διαδικασία σάρωσης των έργων μέσω των μηχανών σάρωσης (scanners) και των 35 Ιγγλεζάκης, ΔΕΕ 2007, σελ.673 36 Τσίγκου Χ. σε Κοριατοπούλου Π.- Τσίγκου Χ., Λεξικό Πνευματική Ιδιοκτησίας Λημματογραφημένη ερμηνεία, σελ. 26 15

ψηφιακών φωτογραφικών μηχανών 37. Με την ψηφιοποίηση διασφαλίζεται η υψηλή ποιότητα των αντιγράφων, παρέχονται ευρείες δυνατότητες επεξεργασίας τους, εξυπηρετείται η αντιγραφή απεριόριστου αριθμού, όπως επίσης εξασφαλίζεται και μεγάλη ταχύτητα μετάδοσης του αναπαραχθέντος υλικού. Η ψηφιοποίηση συνεπάγεται ή συνδέεται με μια εναποθήκευση του ψηφιακού πλέον υλικού σε κάποιο φορέα, όπως είναι ο σκληρός δίσκος του υπολογιστή, η μνήμη RAM, CD-ROM και η αποτύπωση αυτή του ψηφιοποιημένου αρχείου στον ηλεκτρονικό φορέα συνιστά αναπαραγωγή 38. Σε περίπτωση που η διαδικασία ψηφιοποίησης καταλήγει στην πρώτη υλική ενσωμάτωση του έργου, ακόμα και σε ψηφιακή μορφή, αποτελεί πράξη δημιουργίας του έργου και όχι αναπαραγωγή. Αντιθέτως, εάν έχει λάβει χώρα πρώτα η πρώτη υλική ενσωμάτωση του έργου, το οποίο μετέπειτα ψηφιοποιείται, πρόκειται για αναπαραγωγή 39. Συνοπτικά, κατά την κρατούσα άποψη υπάρχει αναπαραγωγή όταν ένα έργο που έχει ήδη ψηφιοποιηθεί αποθηκευτεί στο σκληρό δίσκο του υπολογιστή, σε δισκέτα ή άλλους ψηφιακούς φορείς. Επίσης, η φευγαλέα αναπαραγωγή στην προσωρινή μνήμη του ηλεκτρονικού υπολογιστή θεωρείται ως αναπαραγωγή. Είναι σημαντικό να αναφερθεί ότι με την ψηφιοποίηση δε μεταβάλλεται η φύση του έργου, εκτός αν κατά τη διαδικασία αυτή προστεθούν ή αφαιρεθούν στοιχεία που συμβάλλουν στη δημιουργία νέου παράγωγου έργου. Το πρόσωπο το οποίο προβαίνει στην ψηφιοποίηση δεν αποκτά συγγενικό δικαίωμα παραγωγού 40. Στη συνέχεια, αξίζει να γίνει αναφορά στη διαδικασία του φορτώματος uploading, με την οποία στοιχεία από το σκληρό δίσκο του υπολογιστή που ανήκει σε ένα διαδικτυακό χρήστη φορτώνονται στο server, έτσι ώστε να είναι στη διάθεση τρίτων, οπότε και δημιουργείται ένα ψηφιακό αντίγραφο των στοιχείων αυτών στο server. Η συγκεκριμένη περίπτωση δημιουργίας ψηφιακού αντιγράφου υπάγεται στην 37 Μαρίνος, ΕΕμπΔ 2004, σελ. 486 Τσίγκου Χ. σε Κοριατοπούλου Π. Τσίγκου Χ., Λεξικό Πνευματικής Ιδιοκτησίας - Λημματογραφημμένη Ερμηνεία, σελ. 26-7 38 ΑΠ 4658/2012, www.opi.gr Μαρίνος, ΕΕμπΔ 2004, σελ. 486 Μαρίνος, ΕλλΔνη2002, σελ. 1261-2 39 Μαρίνος, ΕΕμπΔ 2004, σελ. 487 Μαρίνος,, ΕλλΔνη 2002, σελ. 1261-2 Τσίγκου Χ. σε Κοριατοπούλου Π. - Τσίγκου Χ., Λεξικό Πνευματικής Ιδιοκτησίας - Λημματογραφημένη ερμηνεία, σελ. 27 40 Τσίγκου Χ. σε Κοριατοπούλου Π. - Τσίγκου Χ., Λεξικό Πνευματικής Ιδιοκτησίας - Λημματογραφημένη ερμηνεία, σελ. 27 Μαρίνος, ΕΕμπΔ 2004, σελ. 488 16

έννοια της αναπαραγωγής. Και στην περίπτωση προγραμμάτων ηλεκτρονικού υπολογιστή ή βάσης δεδομένων ισχύει το ίδιο. Πιο αναλυτικά, αν η βάση δεδομένων προστατεύεται με το ιδιαίτερο δικαίωμα του άρ. 45 α του κατασκευαστή βάσης δεδομένων, τότε υφίσταται προσβολή της εξουσίας εξαγωγής, σύμφωνα με το άρ. 45 α παρ. 2. Όσον αφορά την ευθύνη του host provider στον υπολογιστή του οποίου δημιουργείται το αντίγραφο, εάν γνωρίζει ότι πρόκειται για παράνομο αντίγραφο, τότε ευθύνεται από κοινού με τον αποστολέα έναντι του δημιουργού σύμφωνα με τα άρ. 914 επ. ΑΚ σε συνδ. με τα άρ. 64επ. 41. Σχετικά με τη διαδικασία on line/downloading, κατά την οποία ο χρήστης καλεί στοιχεία από μία ιστοσελίδα, για παράδειγμα από μία ηλεκτρονική βάση δεδομένων, τα οποία στη συνέχεια προβάλλει στην οθόνη του υπολογιστή ή τα ακούει μέσω μεγαφώνων και/ή τα αποθηκεύει ανάλογα στο σκληρό δίσκο του ή σε αυτόνομο φορέα αποθήκευσης, η αποθήκευση αυτή υπάγεται στην έννοια της αναπαραγωγής. Η ιδιαίτερη τεχνική της μεταφοράς πληροφοριών στο διαδίκτυο, η χαρακτηριζόμενη ως routing, αφορά ένα αρχείο το οποίο τεμαχίζεται σε πακέτα πληροφοριών, τα οποία ο χρήστης δε γνωρίζει, το σύνολο των οποίων αποτελεί το αρχείο που έχει αποσταλεί, έργο με την έννοια του δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας. Τα μικρά αυτά πακέτα καταλήγουν στον υπολογιστή του αποδέκτη από διαφορετικό ψηφιακό δρόμο και από διαφορετικούς server, αποθηκεύονται εν μέρει σε ενδιάμεσους server, για να επανασυντεθούν τελικώς σε σύνολο, όμοιο με το αποσταλέν στον υπολογιστή του αποδέκτη του αρχείου/έργου. Τα μεταφερόμενα αυτά τμήματα του έργου είναι εξαιρετικά μικρά, με αποτέλεσμα να μη χαρακτηρίζονται από πρωτοτυπία και να μην μπορούν να θεωρηθούν ως αντικείμενο απαγορευμένης αναπαραγωγής. Επίσης, δεν μπορούν λόγω της μικρής έκτασής τους να θωρηθούν ούτε ως ουσιαστικό περιεχόμενο μιας βάσης δεδομένων. Ακόμη όμως και σε περίπτωση που θεωρηθούν τα μεταφερόμενα τμήματα πως συνιστούν τμήματα του έργου ούτε τότε θα υπαχθούν στην εξουσία της αναπαραγωγής. Σύμφωνα με το άρ. 5 παρ. 1 Οδηγίας 2001/29 και το άρ. 28 Β του Ν.2121/1993 πράξεις φευγαλέας αναπαραγωγής εγγενείς στην τεχνολογική διαδικασία, μεταβατικές ή βοηθητικές, αλλά χωρίς αυτόνομη οικονομική σημασία, που υλοποιούν την κατά προορισμό χρήση της επικοινωνίας μέσω διαδικτύου θα πρέπει να εξαιρεθούν από την έννοια της αναπαραγωγής. Γενικότερα, θα πρέπει να εξετάζεται κάθε φορά αν απαιτείται μια τελολογική συστολή της ευρύτατης 41 Μαρινος, ΕΕμπΔ 2004, σελ. 488 17

έννοιας της αναπαραγωγής που υιοθετείται από τον κοινοτικό νομοθέτη και συμμορφώνεται προς τις επιταγές του ο έλληνας νομοθέτης. Με το τελολογικό αυτό κριτήριο η διαδικασία του routing θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι οδηγεί σε περιστασιακές και βοηθητικές αναπαραγωγές που συνιστούν μέρος της τεχνικής διαδικασίας επικοινωνίας στο διαδίκτυο, χωρίς αυτοτελή οικονομική σημασία. Απορρέουν από την ίδια τη φύση του διαδικτύου και μπορούν να χαρακτηρισθούν ως ένα αναγκαίο υποπροϊόν της τεχνικής διαδικασίας. Η μεταφορά των στοιχείων με τη μέθοδο του routing αποτελεί ένα προστάδιο - προβαθμίδα του έργου και όχι καθεαυτή πράξη εκμετάλλευσης του έργου. Ωστόσο, η ίδια η διαδικασία της επανασύνθεσης σε αντίθεση με εκείνη της μεταφοράς των πληροφοριών θα πρέπει να υπαχθεί στην έννοια της αναπαραγωγής, καθώς οδηγεί στη δημιουργία ενός νέου, οικονομικά αξιοποιήσιμου αντιγράφου. Η επανασύνθεση χαρακτηρίζεται πλέον ως downloading 42. Η ψηφιακή τεχνολογία δικτύων λειτουργεί με τη διαρκή και επανειλημμένη δημιουργία κρυφών αντιγράφων, caching που είναι η αποθήκευση σε κρυφή μνήμη (μνήμη cache) 43. Η δημιουργία αυτών των αντιγράφων είναι καθοριστική για τη διαχείριση της κυκλοφορίας μέσω του διαδικτύου και αποσκοπεί στην τεχνική αποσυμφόρηση των διαδικτυακών οδών επικοινωνίας και στην επιτάχυνση της διαδικασίας κλήσεως στην οποία προβαίνει ο χρήστης. Το caching έχει τρεις εκφάνσεις: Πρώτη έκφανση είναι η διαδικασία των second level caches, δηλαδή, φευγαλέων αντιγράφων, στα οποία ο χρήστης δεν έχει συνήθως άμεση πρόσβαση, αλλά δημιουργούνται κατά τη διάρκεια της ψηφιακής διαδικασίας μετάδοσης μέσω διαδικτύου. Μία δεύτερη έκφανση caching είναι η προσωρινή, ενδιάμεση αποθήκευση στοιχείων σ έναν ενδιάμεσο υπολογιστή/ server, που αποκαλείται proxy server (και είναι ο server αντιπρόσωπος), από τον οποίο ο χρήστης έχει τη δυνατότητα να λάβει τις απαιτούμενες πληροφορίες άμεσα. Πρόκειται, δηλαδή, για στοιχεία τα οποία καλούνται από τον εκάστοτε χρήστη και είναι αποθηκευμένα σ έναν server. Πολλές φορές στον ενδιάμεσο server - proxy server διατηρούνται όλα τα αρχεία που υπάρχουν ( mirroring ). Τέλος, η δημιουργία κρυφών αντιγράφων παρατηρείται και κατά τη διαδικασία του ψηφιακού ξεφυλλίσματος ( browsing ) 44. 42 Μαρίνος, ΕΕμπΔ 2004, σελ. 491-2 43 Ιγγλεζάκης, ΔΕΕ 2007, σελ. 671 44 Μαρίνος, ΕΕμπΔ 2004, σελ. 493 18

Κρίσιμο είναι το ποια από τα κρυφά αντίγραφα θα θεωρηθούν ως αντίγραφα που υπόκεινται στην αποκλειστική εξουσία της αναπαραγωγής και ποια όχι. Συνεπώς, η έννοια του αντιγράφου και της αναπαραγωγής θα πρέπει να εννοηθεί από τεχνική και νομική - δεοντολογική έννοια. Σύμφωνα με το άρθρο 28Β Ν.2121/1993, το οποίο συμμορφώνεται ως προς το άρ. 5 παρ. 1 Οδηγίας 2001/29/ΕΚ πράξεις φευγαλέας αναπαραγωγής, εγγενείς στην τεχνολογική διαδικασία, μεταβατικές ή βοηθητικές ( transient or incidental ), αλλά χωρίς αυτόνομη οικονομική σημασία, οι οποίες υλοποιούν την κατά προορισμό χρήση του προγράμματος ή της επικοινωνίας μέσω διαδικτύου, εξαιρούνται από την έννοια της αναπαραγωγής, όπως προαναφέρθηκε, παρόλο που εννοιολογικά θα μπορούσαν να υπαχθούν σ αυτήν. Πρέπει συνεπώς να γίνει τελολογική συστολή της έννοιας της φευγαλέας αναπαραγωγής προκειμένου να διευκρινισθεί η έννοια της απαγορευόμενης εφήμερης αναπαραγωγής και της επιτρεπόμενης κατ εξαίρεση φευγαλέας αντιγραφής. Ζητούμενο είναι αν η αντιγραφή του έργου είναι απαραίτητη για την κατά προορισμό χρήση του ή εκμετάλλευσή του. Επειδή η χρήση ή η απόλαυση ενός έργου είναι μία πράξη ελεύθερη από τη σκοπιά της πνευματικής ιδιοκτησίας, αντιγραφή του έργου, που συνεπάγεται την κατά προορισμό χρήση του θα πρέπει να θεωρηθεί ελεύθερη. Με το σκεπτικό αυτό το caching θα πρέπει να θεωρηθεί ως ελεύθερη πράξη φευγαλέας αναπαραγωγής 45. Το browsing, δηλαδή, το διαδικτυακό «ξεφύλλισμα» ιστοσελίδων ή γενικότερα διαδικτυακών τόπων ( websites ) στο πλαίσιο του www, δηλαδή, την αναζήτηση στοιχείων στο διαδίκτυο, αλλά και την τυχαία ή άσκοπη αναζήτηση διαδικτυακών προσφορών ( surfing ) διακρίνεται από το ότι οι καλούμενες πληροφορίες αποθηκεύονται κατά κανόνα μόνο στην προσωρινή μνήμη του υπολογιστή (μνήμη RAM) για δευτερόλεπτα ή κλάσματα δευτερολέπτων όσο διαρκεί το ξεφύλλισμα του χρήστη σε μια ιστοσελίδα και όχι στο σκληρό δίσκο του υπολογιστή με τον οποίο περιπλανάται ο χρήστης στο διαδίκτυο ( surfing ). Με τη διαδικασία του browsing/surfing θεώνται ή ακούγονται ψηφιακά έργα, χωρίς να αποθηκεύονται διαρκώς στο σκληρό δίσκο του υπολογιστή του χρήστη. Κατά τη διαδικασία της φευγαλέας αναπαραγωγής, δημιουργούνται ψηφιακά αντίγραφα στην προσωρινή μνήμη του υπολογιστή, τα οποία παύουν να υπάρχουν μόλις ο χρήστης κλείσει τον ηλεκτρονικό υπολογιστή του ή διαρκούν κλάσματα του δευτερολέπτου, οπότε και υπάγονται στην έννοια της φευγαλέας αναπαραγωγής κατά το άρ. 3 παρ. 1 45 Μαρίνος, ΕΕμπΔ 2004, σελ. 494-5 19

στοιχ. α. Το ψηφιακό ξεφύλλισμα είναι πράξη ελεύθερη, δεν έχει αυτόνομη οικονομική σημασία με την έννοια του άρ. 5 παρ. 1 της Οδηγίας. Ωστόσο, σε κάθε περίπτωση, υπάρχει η σιωπηρή συναίνεση του φορέα της ιστοσελίδας να την επισκεφθεί ο χρήστης, όποτε και όταν αυτός επιθυμεί 46. Ως push services - push media ορίζεται η δραστηριότητα ενός παροχέα υπηρεσιών, ο οποίος αποστέλλει σε ενδιαφερόμενους χρήστες κατά διαστήματα συγκεκριμένες πληροφορίες ή στοιχεία, για τη λήψη των οποίων εκδηλώνει ενδιαφέρον. Επομένως, με αυτόν τον τρόπο απαλλάσσεται ο χρήστης από το βάρος της προσωπικής διαδικτυακής έρευνας μέσω του browsing ή surfing ή μέσω εξειδικευμένων επερωτήσεων ή χρήση μηχανών εύρεσης ( search engines ). Τα στοιχεία τα οποία επιθυμεί του «αποστέλλονται» στον υπολογιστή του εν είδει «συνδρομής» με πρωτοβουλία του παροχέα περιεχομένου/υπηρεσιών. Έτσι, συντρέχει αναπαραγωγή σύμφωνα με το άρ. 3 παρ. 1 στοιχ. α στο μέτρο που οι πληροφορίες που έχουν αποσταλεί συνιστούν έργα με την έννοια της πνευματικής ιδιοκτησίας και αποθηκεύονται στο υπολογιστή του χρήστη - «συνδρομητή» 47. Με τη διαδικασία του ηλεκτρονικού ταχυδρομείου ( electronic mail ) ένας χρήστης έχει τη δυνατότητα να αποστείλει ψηφιοποιημένα στοιχεία, όπως είναι ένα κείμενο, εικόνες, εικόνες με ήχο, σε έναν ή περισσότερους αποδέκτες μέσω του προσωπικού του υπολογιστή. Ο αποδέκτης που λαμβάνει το ψηφιοποιημένο αρχείο μέσω του ηλεκτρονικού ταχυδρομείου, το αποθηκεύει στο σκληρό δίσκο του υπολογιστή ή/και το εκτυπώνει ή το ακούει σε περίπτωση που πρόκειται για μουσικό αρχείο. Λήπτης μπορεί να είναι κάποιος ατομικά ή μια ομάδα ατομικά προσδιορισμένων αποδεκτών, όπως είναι οι εργαζόμενοι στο τμήμα μιας εταιρίας ή ομάδες συνομιλίας, όπου ένα μέλος αποστέλλει τη συμβολή του σε μια κεντρική διεύθυνση ή σ έναν σχολιαστή ( moderator ) και από εκεί διανέμεται σε μία πλειάδα άλλων χρηστών βάσει μιας λίστας αλληλογραφίας ( mailing list ) 48. Ζήτημα αποτελεί ο νομικός χαρακτηρισμός των ηλεκτρονικών μηνυμάτων. Αυτό που παρουσιάζει ενδιαφέρον στην προκειμένη περίπτωση είναι εάν υπάγεται το ηλεκτρονικό μήνυμα στην έννοια του έργου ή όχι με την έννοια του άρ. 2 ν. 2121/1993, όπου βασικό κριτήριο αποτελεί η έννοια της «πρωτοτυπίας» όπως εννοείται στο δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας. Ωστόσο, στην περίπτωση των ηλεκτρονικών μηνυμάτων, 46 Μαρίνος, ΕΕμπΔ 2004, σελ. 496 47 Μαρίνος, ΕΕμπΔ 2004, σελ. 497 48 Μαρίνος, ΕΕμπΔ 2004, σελ. 497-498 20