Ευαγγελία Παυλίδου, Δ.Ν., Σπουδάστρια Ε.Σ.Δι.

Ne bis in idem: Προς µία απόλυτα ευρωπαϊκή ερµηνεία ενός απόλυτου δικαιώµατος (µε αφορµή την απόφαση του ΕΔΔΑ της 30.4.2015, Καπετάνιος και λοιποί κατά Ελλάδας) Ευαγγελία Παυλίδου, Δ.Ν., Σπουδάστρια Ε.Σ.Δι. 1. Το άρθρο 4 παρ. 1 του 7 ου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, που κατοχυρώνει την απαγόρευση δεύτερης δίωξης ή τιµωρίας του ίδιου προσώπου για την ίδια πράξη και µάλιστα ως απόλυτο δικαίωµα, ανεπίδεκτο περιορισµών 1, αποτέλεσε επί µακρόν µία διάταξη για την οποία δεν είχαν εκδοθεί πολυάριθµες αποφάσεις του Δικαστηρίου του Στρασβούργου. Το σχετικό δε νοµολογιακό corpus ήταν µάλλον συµπαγές, χαρακτηριζόµενο από µία εξελισσόµενη ερµηνεία του κανόνα ne bis in idem, στο πλαίσιο της λειτουργίας της Σύµβασης ως living instrument, που, πάντως, επιχειρείτο σταδιακά. Ωστόσο, η απόφαση Sergey Zolotukhine κατά Ρωσίας, της 10.2.2009, αποτέλεσε το «σηµείο µηδέν» του κανόνα ne bis in idem. Η µέχρι του χρονικού αυτού σηµείου νοµολογία εξαντλείτο στην ερµηνεία του στοιχείου idem και µάλιστα στις, µάλλον ήσσονος σηµασίας, τροχαίες παραβάσεις 2. Με την επικράτηση του ενωσιακής προέλευσης κριτηρίου της ταυτότητας των πραγµατικών περιστατικών ( idem factum ) 3, κατέστη ασύγκριτα ευκολότερη σε σχέση µε το παρελθόν η κατάφαση του idem και, έτσι, το Δικαστήριο εκλήθη να ερµηνεύσει πλέον και τις λοιπές προϋποθέσεις του κανόνα και, ιδίως, το στοιχείο του bis, πότε δηλαδή πρόκειται για δεύτερη «ποινική διαδικασία», όπου και µετατέθηκαν τα ακανθώδη ζητήµατα που δηµιουργεί το άρθρο 4 παρ. 1 7 ου Π.Π. ΕΣΔΑ στο πεδίο των διοικητικών κυρώσεων. Έτσι, την τελευταία τριετία ο κανόνας ne bis in idem έτυχε όχι απλώς εκτεταµένης ερµηνείας, αλλά και µίας, αν µη τι άλλο, εντυπωσιακής διεύρυνσης, της οποίας είναι δυσχερής µόνη η 1 Άρθρο 4 παρ. 3 του 7 ου Π.Π. ΕΣΔΑ. Βλ. αναλ. Koering- Joulin R., Article 4 Protocole n. 7, σε: Pettiti L.E./ Decaux E./ Imbert P.H., La Convention Européenne des Droits de l homme: Commentaire article par article, 1999, σελ. 1093-1094, Renucci J.F., Traité de droit Européen des droits de l homme, 2007, σελ. 484-485. 2 Βλ. από τις βασικές αποφάσεις του ΕΔΔΑ ιδίως τις αποφάσεις της 23.10.1995, Gradinger κατά Αυστρίας, αριθ. προσφυγής 15963/90, της 30.7.1998, Oliveira κατά Ελβετίας, αριθ. προσφυγής, 25711/94, της 29.5.2001, Franz Fischer κατά Αυστρίας, αριθ. προσφυγής 37950/97 και της 26.7.2007, Schutte κατά Αυστρίας, αριθ. προσφυγής 18015/03. 3 Βλ. απόφαση του ΔΕΚ της 9.5.2005, επί της υπόθεσης C-436/04, Leopold Henri Van Esbroeck. 1

παρακολούθηση, πολλώ δε µάλλον η αφοµοίωση, σε θεωρητικό και πρακτικό επίπεδο 4. 2. Όπως είχε διαφανεί στην απόφαση Häkkä κατά Φινλανδίας, την οποία απασχόλησε όχι η σχέση ποινικής και διοικητικής δίκης, αλλά η σχέση ποινικής δίκης και διοικητικής διαδικασίας και ο τρόπος περάτωσης της τελευταίας, η ευχερής, όπως προεκτέθηκε, κατάφαση του «ποινικού» χαρακτήρα της διαδικασίας και της ταυτότητας των παραβάσεων, αύξησε την πίεση κατά την εξέταση της «οριστικής» απόφασης ( jugement définitif, final decision ), προϋπόθεση καθοριστική για τον χαρακτήρα µίας διαδικασίας ως ανεπίτρεπτης δεύτερης. Η πίεση αυτή µπορούσε να εκτονωθεί µε δύο τρόπους: Είτε µε τη συστολή του πεδίου εφαρµογής του κανόνα ne bis in idem, είτε µε την αυτονόµηση και της έννοιας της οριστικής απόφασης, µίας από τις τελευταίες έννοιες του άρθρου 4 παρ. 1 του 7 ου Π.Π. ΕΣΔΑ που ορίζεται µε βάση το δεδικασµένο, όπως τούτο νοείται στην εσωτερική έννοµη τάξη των Συµβαλλόµενων Μερών 5. Αν και µε την προµνησθείσα απόφαση Häkkä, το ΕΔΔΑ, αποφεύγοντας την επέκταση του κανόνα (και) στο στάδιο της εκκρεµοδικίας, φάνηκε να επιλέγει την πρώτη πιο συντηρητική οδό, ένα χρόνο µετά µε την παρούσα, ελληνικού ενδιαφέροντος, απόφαση διαφοροποιεί τη διατύπωσή του κατά την ερµηνεία της «οριστικής» απόφασης. Ειδικότερα, παρά το πρόσφατο δεύτερο «πακέτο» φινλανδικών υποθέσεων, στο οποίο το Δικαστήριο επανέλαβε ότι ως οριστική απόφαση νοείται αυτή που έχει ισχύ δεδικασµένου και είναι απρόσβλητη µε τακτικά ένδικα µέσα 6, χωρίς να προµηνύεται αναθεώρηση της κλασικής αυτής ερµηνευτικής παραδοχής, στην απόφαση Καπετάνιος δεν µνηµονεύεται καν ο όρος jugement définitif. Συγκεκριµένα, στη σκέψη 63 της απόφασης αναφέρεται ότι η εγγύηση που κατοχυρώνεται στο άρθρο 4 του 7 ου Π.Π. έλκεται σε εφαρµογή όταν 4 Από την πρόσφατη νοµολογία του ΕΔΔΑ βλ. ιδίως την απόφαση της 4.3.2014, Grande Stevens και λοιποί κατά Ιταλίας, αριθ. προσφυγών 18640/10, 18647/10, 18663/10, 18668/10 και 18698/10. Επίσης, τις φινλανδικές υποθέσεις της 20.5.2014, Glantz, αριθ. προσφυγής 37394/11, Nykänen, αριθ. προσφυγής 11828/11, Häkkä, αριθ. προσφυγής 758/11 και Pirtimäki, αριθ. προσφυγής 35232/11. 5 Βλ. της ιδίας, «Το Κουτί της Πανδώρας»: Ne bis in idem, εκκρεµοδικία και ανεξαρτησία µεταξύ διοικητικής και ποινικής διαδικασίας, ΕφηµΔΔ 2014, τ. 5, σελ. 589. 6 Πρόκειται για τις αποφάσεις ΕΔΔΑ της 17.2.2015, Boman κατά Φινλανδίας, αριθ. προσφυγής 41604/11, σκ., 36-38, της 10.2.2015, Kiveri κατά Φινλανδίας, αριθ. προσφυγής 53753/12, σκ. 38-40, και Österlund κατά Φινλανδίας, αριθ. προσφυγής, 53197/13, σκ. 42-44. Από τη σχετική εθνική νοµολογία βλ. ΣτΕ 1879/2014, 486/2014, 6/2014, 1311/2013. 2

κινούνται νέες διώξεις, ενώ έχει προηγηθεί µία απόφαση, αθωωτική ή καταδικαστική, που έχει ήδη αποκτήσει ισχύ δεδικασµένου. Στη σκέψη 65 γίνεται υπαγωγή στις συγκεκριµένες ελληνικές υποθέσεις µε ίδια κρίση του ΕΔΔΑ, κατ εφαρµογή των σχετικών διατάξεων του Κώδικα Ποινικής Δικονοµίας. Αξίζει να σηµειωθεί ότι σε θεωρητικό επίπεδο έχει προταθεί η αποσύνδεση του κανόνα ne bis in idem από την έννοια του δεδικασµένου, έστω και αν παραδοσιακά αποτελεί συµπλήρωµα και απότοκό της, προς αντιµετώπιση των τεχνικών δυσκολιών που προκαλούν οι εθνικές ιδιαιτερότητες του θεσµού στο διεθνοποιηµένο περιεχόµενο του κανόνα, µε βάση τα άρθρα 4 παρ. 1 του 7 ου Π.Π., 50 του Χάρτη Θεµελιωδών Δικαιωµάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, 54 του Συµφώνου Schengen και 14 παρ. 7 του Διεθνούς Συµφώνου για τα Ατοµικά και Πολιτικά Δικαιώµατα 7. Προσεγγίζοντας υπ αυτό το πρίσµα την απόφαση Καπετάνιος, παρατηρείται ότι αυτή δεν εγκαταλείπει την έννοια του δεδικασµένου, αλλά αντιθέτως την ανάγει σε απευθείας κριτήριο για τη rationae temporis εφαρµογή του άρ. 4 παρ. 1 7 ου Π.Π., χωρίς δηλαδή να τη χρησιµοποιεί ως υποκριτήριο για τον οριστικό χαρακτήρα της απόφασης. Πάντως, αν και σε επίπεδο µείζονος πρότασης γίνεται λόγος αφηρηµένα για δεδικασµένο, χωρίς τούτο να συνδέεται µε τις εκάστοτε εφαρµοστέες εθνικές διατάξεις, η υπαγωγή γίνεται βάσει των σχετικών ελληνικών δικονοµικών διατάξεων. Εύλογα διερωτάται κανείς αν αντί της πλήρους αυτονόµησης, επιλέγεται η ερµηνεία του δεδικασµένου από το ίδιο το Δικαστήριο, ως µέσο αντιµετώπισης των τεχνικών δυσκολιών και σύγκλισης της έννοιας σε ένα ελάχιστο consensus, παρά τον επικουρικό ρόλο της Σύµβασης και το ευρύ περιθώριο εκτίµησης που απολαύουν τα Συµβαλλόµενα Μέρη στη διάρθρωση του δικονοµικού τους συστήµατος 8. Με αυτή την αφορµή παρατηρείται ότι και το περιθώριο εκτίµησης κατά τη διάρθρωση του συστήµατος κυρώσεων, που αρχικά αναγνώριζε η νοµολογία του Στρασβούργου ως παράγοντα µε ουσιαστική επιρροή στο πεδίο του ne bis in idem, γνωρίζει αξιοσηµείωτη υποβάθµιση, αφού, όπως συµβαίνει και στην προκείµενη απόφαση, δεν µνηµονεύεται ούτε τυπικά, έστω και 7 Έτσι Neagu N., The Ne Bis in Idem Principle in the Interpretation of European Courts: Towards Uniform Interpretation, Leiden Journal of International Law, vol. 25, 2012, σελ. 976. 8 Βλ. Ανδρουλάκη Β., Η επίδραση της ΕΣΔΑ στην οργάνωση της διοικητικής δικαιοσύνης στη Γαλλία, σε: www.edil-ste.gr, σελ. 20. 3

για λόγους αβρότητας προς το καθ ου η προσφυγή κράτος, έχοντας εξοβελισθεί σε µειοψηφούσες απλώς γνώµες 9. 3. Εκτός από τα ανωτέρω που έχουν ευρύτερη σηµασία για την εξέλιξη της ερµηνείας του άρ. 4 7 ου Π.Π. ΕΣΔΑ, κανείς φυσικά δεν µπορεί να αγνοήσει τις επιπτώσεις της (πολυαναµενόµενης) απόφασης Καπετάνιος στο ελληνικό νοµικό σύστηµα περί λαθρεµπορίας, η οποία, ως γνωστόν, στοιχειοθετεί τόσο ποινικό αδίκηµα όσο και διοικητική παράβαση. Η απόφαση αυτή που αποφαίνεται επί τριών συγκεκριµένων υποθέσεων και διακρίνεται, όπως όλες οι αποφάσεις του ΕΔΔΑ, για τον in concreto χαρακτήρα της, οπωσδήποτε δεν έκρινε ότι το πλέγµα των ουσιαστικών και δικονοµικών διατάξεων περί λαθρεµπορίας παραβιάζει συλλήβδην το άρ. 4 παρ. 1 7 ου Π.Π.. Ως εκ τούτου, τα ζητήµατα συµµόρφωσης προς την απόφαση αυτή, καθώς και τα σηµεία τριβής µε τη νοµολογία του ελληνικού Συµβουλίου Επικρατείας απαιτούν την προσεκτική οριοθέτηση της καταδικαστικής κρίσης της εν λόγω απόφασης. Τούτο µετά και από την προηγούµενη «πικρή» εµπειρία της, επίσης σχετικής, απόφασης Σταυρόπουλος κατά Ελλάδας, η οποία έτυχε µίας ανάγνωσης πολύ ευρύτερης από αυτή που δικαιολογούσε η µάλλον αινιγµατική διατύπωσή της 10. 4. Στη µία εκ των τριών προσφυγών που εκδικάσθηκαν, την υπ αριθ. 9028/13, η πράξη επιβολής του πολλαπλού τέλους εκδόθηκε το 2001, ήτοι αφότου η από 21.5.1998 αθωωτική απόφαση του Τριµελούς Πληµµελειοδικείου Αθηνών είχε καταστεί αµετάκλητη, λόγω της άπρακτης παρόδου της προθεσµίας άσκησης ενδίκων µέσων. Αν και µάλλον σπάνια απαντάται στην πράξη τέτοια ταχεία εξέλιξη της ποινικής δίκης, συνδυασµένη µε καθυστερήσεις στη διεξαγωγή της διοικητικής διαδικασίας, στην περίπτωση αυτή η επιβολή της «ποινικής» φύσης κύρωσης αποτελεί αναµφίβολα «δεύτερη δίωξη», κατά παράβαση του άρ. 4 παρ. 1 Π.Π. ΕΣΔΑ 11. Εν προκειµένω, ωστόσο, ο κανόνας ne bis in idem παραβιάζεται από τη Διοίκηση και µόνο αντανακλαστικά επεκτείνεται στη διοικητική δίκη, στον βαθµό 9 Μειοψηφούσα γνώµη του δικαστή Wojtyczek στην προαναφερθείσα απόφαση Boman κατά Φινλανδίας, σκ. 2. 10 Έτσι και Γράβαρης Ι., Φορολογικές κυρώσεις. Όροι και όρια της τιµωρίας, ΘΠΔΔ 2011, τ. 12, σελ. 1098. 11 Βλ. σκ. 72 της απόφασης της 30.4.2015, Καπετάνιος και λοιποί κατά Ελλάδας, αριθ. προσφυγών 3453/12, 42941/12 και 9028/13. 4

που το δικαστήριο δεν διαπίστωσε την παραβίαση αυτή και δεν ακύρωσε, εξ αυτού του λόγου, την πράξη 12. Καθίσταται, λοιπόν, σαφές ότι η κρίση του ΕΔΔΑ δεν σχετίζεται µε τη δεσµευτικότητα της αθωωτικής απόφασης, κατά το άρθρο 5 παρ. 2 ΚΔΔ, αφού η παραβίαση λαµβάνει χώρα σε ένα πολύ πιο πρώιµο στάδιο. 5. Στις δύο άλλες προσφυγές, υπ αριθ. 3453/12 και 42941/12, αναδείχθηκε η δικονοµική µεταχείριση των ποινικών αποφάσεων όχι, όµως, ως προς το µείζον ζήτηµα της δεσµευτικότητάς τους, αλλά ως προς το διαδικαστικό ζήτηµα της παραδεκτής προσκόµισής τους ενώπιον του διοικητικού δικαστηρίου, που είναι αληθές ότι, ελλείψει νοµοθετικών πρωτοβουλιών σε εθνικό 13 αλλά και σε διεθνές επίπεδο 14, αξιοποιήθηκε από την εθνική νοµολογία ως µία εύσχηµη και λειτουργική λύση προς αποφυγή δοµικού χαρακτήρα παραβάσεων που, ενδεχοµένως, θα προκαλούσε η εφαρµογή του άρ. 5 παρ. 2 ΚΔΔ 15. Το ΕΔΔΑ έκρινε ότι αφ ης στιγµής έχει γίνει επίκληση της πρωτοβάθµιας ποινικής απόφασης ενώπιον του διοικητικού δικαστηρίου, απόκειται σε αυτό να εξετάσει, µε δική του πρωτοβουλία, τις πιθανές επιπτώσεις µίας αθωωτικής απόφασης στην εκκρεµή διοικητική δίκη. Άλλως, η µη λήψη υπόψη της πρώτης «ποινικής διαδικασίας» θα ισοδυναµούσε µε εκούσια ανοχή στους κόλπους της εσωτερικής έννοµης τάξης µίας κατάστασης που θα µπορούσε να παραγνωρίζει την αρχή ne bis in idem 16. Κατ αρχάς, ερωτάται κανείς αν η αναφορά του Δικαστηρίου µόνο στις αθωωτικές αποφάσεις είναι δικαιολογηµένη, καθώς για τις ανάγκες του άρ. 4 παρ. 1 ενδιαφέρει µόνο η περάτωση της ποινικής διαδικασίας 12 Βλ. αναλ. της ίδιας, Η δεσµευτική ενέργεια των αποφάσεων της ποινικής και πολιτικής δικαιοδοσίας στη διοικητική δίκη, 2014, σελ. 104. 13 Αντίστοιχες πρωτοβουλίες έχουν ληφθεί στη φινλανδική έννοµη τάξη, που επίσης αντιµετωπίζει ζητήµατα µε τον κανόνα ne bis in idem, όπως προκύπτει και από την πληθώρα προσφυγών κατ αυτής, βλ. Δηµητρακόπουλο Ι., Η σύντοµη (;) «ζωή» της απόφασης Καπετάνιος (Σηµείωµα στην απόφαση ΣτΕ Ολοµ. 1741/2015), σε: www.humanrightscaselaw.gr, σελ. 3. Στην ελληνική έννοµη τάξη τέτοιες πρωτοβουλίες καλούνται να αντιµετωπίσουν, εκτός από τα νοµικά ζητήµατα, και τις στρεβλώσεις που έχει υποστεί στην πράξη το εθνικό σύστηµα κυρώσεων επί λαθρεµπορίας και όχι µόνον. 14 Το άρθρο 4 του 7 ου Π.Π. ΕΣΔΑ έχει κυρωθεί ανεπιφύλακτα µε τον ν. 1705/1987, αν και ούτως ή άλλως µε την απόφαση Grande Stevens η σχετική ρήτρα επιφύλαξης της Ιταλίας κρίθηκε άκυρη, ως γενική, απόφαση που πρέπει να αναγνωσθεί σε συνδυασµό µε τη σκέψη 70 της απόφασης Καπετάνιος σχετικά µε την εισαγωγή των κριτηρίων Engel ήδη από το 1976. 15 Βλ. αποφάσεις ΣτΕ 1879/2014, 7/2014, 4610/2013, 3870/2013, 2951/2013, 1915/2013, 1065/2013, 3616/2011 επταµ. όπου και µειοψηφία, 2978/2011, 1761/2011, 1522/2010 επταµ. επίσης µε µειοψηφία. 16 Βλ. σκ. 66 της απόφασης. 5

και όχι η κατάληξή της, εν όψει της απαγόρευσης όχι µόνο δεύτερης τιµωρίας αλλά και νέας δίωξης, όπως σωστά επισηµαίνεται σε άλλο σηµείο της απόφασης 17. Εξ άλλου, δεν αποκλείεται και η πρωτοβάθµια καταδικαστική απόφαση να εξαφανισθεί, οδηγώντας εν τέλει σε απαλλαγή του κατηγορουµένου, η τύχη του οποίου δεν εξαντλείται στο δίπολο «καταδίκη- αθώωση». Σε κάθε περίπτωση, φαίνεται να εγκαταλείπεται το νοµολογιακό προηγούµενο των αποφάσεων Tomasović, Zigarella και Falker, σύµφωνα µε το οποίο δικαιολογείτο η συνέχιση µίας «ποινικής διαδικασίας», εφόσον οι αρµόδιες αρχές δεν γνώριζαν ότι η έτερη περατώθηκε, καθιστώντας την εκκρεµή ενώπιόν τους δεύτερη 18. Περισσότερο δογµατικό ενδιαφέρον παρουσιάζει ο χαρακτηρισµός του ne bis in idem ως αρχής ( principe ) και όχι ως κανόνα. Αν και η σχετική συζήτηση έχει συνηθώς θεωρητικό χαρακτήρα 19, οι σοβαρές πρακτικές συνέπειές της αναδεικνύονται εδώ σε δικονοµικό πεδίο, όπως, άλλωστε, συχνά συµβαίνει. Πράγµατι είναι ευκολότερο η αυτεπάγγελτη διερεύνηση της δικονοµικής ωριµότητας της ποινικής απόφασης να επιβληθεί στον εθνικό δικαστή ως απόρροια µίας γενικής αρχής, σε συµφωνία προς την οποία θα κληθεί ενδεχοµένως να ερµηνεύσει τις σχετικές, επίσης υποχρεωτικά εφαρµοστέες, εθνικές δικονοµικές διατάξεις. Αντίθετα, ο χαρακτηρισµός του ne bis in idem ως κανόνα θα απαιτούσε από το ΕΔΔΑ να προσδώσει σε αυτό µία κατ ανάγκη λιγότερο ελαστική δικονοµική όψη, κατ αντιστοιχία όσων ισχύουν για το, κατ άρθρο 6 παρ. 2 ΕΣΔΑ, τεκµήριο της αθωότητας και την κατανοµή του βάρους απόδειξης της ενοχής του κατηγορουµένου 20. Πάντως, η προσκόµιση της αµετάκλητης απόφασης του ποινικού δικαστηρίου συνδέεται µε την παραδεκτή προβολή του λόγου περί παραβίασης του άρ. 4 7 ου Π.Π. ενώπιον του ΕΔΔΑ κατόπιν εξάντλησης των εσωτερικών ενδίκων µέσων 21, αλλά και µε το γενικότερο ζήτηµα της εφαρµογής των διατάξεων της ΕΣΔΑ στην αποδεικτική διαδικασία. Στο σηµείο αυτό άξια αναφοράς είναι η υπ αριθ. 17 Βλ. σκ. 63 της απόφασης. 18 Βλ. αποφάσεις ΕΔΔΑ της 18.10.2011, Tomasović κατά Κροατίας, σκ. 29 και επί του παραδεκτού της 30.9.2004, Falkner κατά Αυστρίας και της 3.10.2002, Zigarella κατά Ιταλίας. 19 Βλ. Lelieur J., Transnationalising Ne Bis In Idem: How the Rule of Ne bis in Idem Reveals the Principle of Personal Legal Certainty, Utrecht Law Review, vol. 9, issue 4 (September 2013), σελ. 203, η οποία, µέσω της θεωρίας του Dworkin καταλήγει στο συµπέρασµα ότι το ne bis in idem αποτελεί διαδικαστικό κανόνα και όχι γενική αρχή του δικαίου. 20 Βλ. χαρακτηριστικά την απόφαση του ΕΔΔΑ της 12.7.2013, Allen κατά Ηνωµένου Βασιλείου, αριθ. προσφυγής 25424/09, σκ. 93-94. 21 Έτσι Δηµητρακόπουλος Ι., Διοικητικές Κυρώσεις και Θεµελιώδη Δικαιώµατα, 2014, σελ. 174. 6

4610/2013 απόφαση του Β Τµήµατος του ΣτΕ, η οποία απέρριψε ως αβάσιµο λόγο περί παραβίασης του άρ. 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ από τη µη λήψη υπόψη ανωµοτί καταθέσεων, µε το σκεπτικό ότι: «το ζήτηµα του παραδεκτού- νοµίµου των αποδεικτικών µέσων ρυθµίζεται από το εθνικό δίκαιο, η δε αξιολόγηση των εν λόγω µέσων εναπόκειται στον εθνικό δικαστή, δεδοµένου ότι η αποστολή του ΕΔΔΑ δεν συνίσταται στο ν αποφανθεί εάν, για παράδειγµα, ορισµένες καταθέσεις µαρτύρων, έγιναν καλώς δεκτές ή όχι, αλλά να ερευνήσει εάν η διαδικασία στο σύνολό της, συµπεριλαµβανοµένου και του τρόπου παρουσίασης των αποδεικτικών µέσων, είχε δίκαιο χαρακτήρα (ΕΔΔΑ υπόθεση 54335/10 Topic v. Croatia σκέψη 41, υπόθεση Vanjak 29889/04, σκ. 47)». Εξ άλλου, η προκείµενη παραβίαση δεν συσχετίσθηκε µε τυχόν υπέρµετρα τυπολατρική προσέγγιση του διοικητικού δικαστηρίου µοµφή που συχνά προσδίδεται στις προϋποθέσεις του παραδεκτού αλλά αναγνωρίσθηκε µια γενικευµένη υποχρέωση του δικαστηρίου να ερευνήσει αυτεπαγγέλτως όχι απλώς εάν η απόφαση κατέστη αµετάκλητη, αποκτώντας ισχύ δεδικασµένου, αλλά και τις πιθανές επιπτώσεις της στη διοικητική δίκη. Οι επιπτώσεις αυτές δεν αποκλείεται να συναρτώνται µε έρευνα του πραγµατικού, αλλά και µε αναπόφευκτα όρια που θέτει κατά την έρευνα και ερµηνεία ενός λόγου όχι µόνον ο αυτεπάγγελτος έλεγχος και η ισότητα των διαδίκων, αλλά και το ίδιο το αντικείµενο της πρωτοβάθµιας, δευτεροβάθµιας ή κατ αναίρεση, διοικητικής δίκης. Η αναφορά στην αίτηση αναίρεσης δεν µπορεί να µην γεννήσει προβληµατισµούς και για άλλες περιπτώσεις απόρριψης του λόγου περί παραβίασης του άρ. 4 7 ου Π.Π. ως απαράδεκτου, όπως λ.χ. σε περίπτωση που η, κατ άρ. 12 του ν. 3900/2010, αντίθεση της αναιρεσιβαλλόµενης απόφασης προς τη νοµολογία προβάλλεται το πρώτον µε το υπόµνηµα. Στο σηµείο αυτό θα ήταν παράλειψη να µην αναφερθεί η νοµολογία του Γενικού Δικαστηρίου, το οποίο σε πρόσφατη απόφασή του απέρριψε λόγο περί παραβίασης του ne bis in idem ως αλυσιτελή 22. 6. Εν όψει των ανωτέρω, παρατηρείται ότι η ουσία της ρύθµισης του άρ. 5 παρ. 2 ΚΔΔ, αν και ήχθησαν ενώπιον του Δικαστηρίου του Στρασβούργου τρεις υποθέσεις, δεν φαίνεται να αποτέλεσε αντικείµενο κρίσης σε καµία από αυτές. Μόνο στο obiter dictum της σκέψης 71 η, κατ άρ. 5 παρ. 2 ΚΔΔ, απονοµή δεσµευτικότητας στις καταδικαστικές αποφάσεις αξιοποιείται ως επιχείρηµα έναντι της προβαλλόµενης από την ελληνική κυβέρνηση καθιερωµένης αυτοτέλειας µεταξύ 22 Βλ. απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου, της 25.11.2014, Orange, επί της υπόθεσης Τ-402/13, σκ. 31. 7

διοικητικής και ποινικής διαδικασίας, στην οποία πράγµατι δηµιούργησε ρήγµα 23. Χαιρετίζουµε, πάντως, τη σκέψη 72 της απόφασης, στην οποία το Δικαστήριο δεν επέλεξε την οδό «γαία πυρί µειχθήτω», αλλά πρότεινε ως λύση συµβατή µε το άρ. 4 παρ. 1 7 ου Π.Π. τη σωρευτική επιβολή ποινών στερητικών της ελευθερίας και χρηµατικών κυρώσεων για την ίδια συµπεριφορά στο πλαίσιο µίας ενιαίας δικαιοδοτικής διαδικασίας 24. 7. Δεδοµένου ότι πριν «στεγνώσει» το µελάνι της απόφασης Καπετάνιος, δηµοσιεύθηκε η υπ αριθ. 1741/2015 απόφαση του Συµβουλίου της Επικρατείας, εν όψει της οποίας µάλιστα το Β Τµήµα είχε προβεί στην έκδοση αναβλητικών αποφάσεων 25, δεν υπάρχει περιθώριο να προβλέψει κανείς την ερµηνεία, υποδοχή και αντιµετώπιση της εν λόγω καταδικαστικής απόφασης, αφού το εθνικό Δικαστήριο έχει ήδη τοποθετηθεί και µάλιστα σε Ολοµέλεια. Ειδικότερα, το Δικαστήριο αξιοποιεί τις αµφιβολίες που εξέφρασαν αµφότερα τα ευρωπαϊκά δικαστήρια 26 σε σχέση µε την πρώτη προϋπόθεση που εξετάζεται προς εφαρµογή του ne bis in idem, ήτοι τον «ποινικό» χαρακτήρα της διαδικασίας. Αν και πριν από το «σηµείο µηδέν» της νοµολογίας 27, η κατάφαση της προϋπόθεσης αυτής γινόταν κατά βάση χωρίς ουσιαστική και ενδελεχή εξέταση των κριτηρίων Engel, µε µεταφορά στο άρ. 4 παρ. 1 7 ου Π.Π. του νοµολογιακού προηγουµένου για την ίδια παράβαση στο πλαίσιο του άρθρου 6 παρ. 1 ή και 2 ΕΣΔΑ, το συχνά σαθρό και δύσβατο πεδίο του bis ώθησε 23 Της ίδιας, Η δεσµευτική ενέργεια των αποφάσεων της ποινικής και πολιτικής δικαιοδοσίας στη διοικητική δίκη, σελ. 135. 24 Για την προβληµατική αυτή βλ. Πικραµένο Μ., Φίλτρα κατά την εισαγωγή υποθέσεων στη διοικητική δικαιοσύνη και η προοπτική της συνταγµατικής αναθεώρησης, ΘΠΔΔ 2013, τ. 3-4, σελ. 216, ο οποίος σηµειώνει ότι: «θα ήταν ίσως χρήσιµο να προβλεφθεί η δυνατότητα σύστασης ειδικών δικαστηρίων µε αντικείµενο την επίλυση συγκεκριµένων κατηγοριών διαφορών, που καθορίζει κάθε φορά ο νοµοθέτης, τα οποία µπορεί να είναι µικτής σύνθεσης, ανάλογα µε τις ανάγκες που καλούνται να καλύψουν, ήτοι µε δικαστές του ΣτΕ και των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων ή ακόµα και των πολιτικών δικαστηρίων». 25 Πρόκειται για τις αποφάσεις του Β Τµήµατος ΣτΕ 1565-6/2015, 1402-3/2015, 2782/2014. Αυτή η πρωτότυπη δικονοµική τακτική ενδεχοµένως σχετίζεται µε το ζήτηµα της εύλογης διάρκειας της διαδικασίας, που επίσης απασχόλησε την απόφαση Καπετάνιος (σκ. 90-100). 26 Βλ. απόφαση ΔΕΕ της 26.2.2013, επί της υπόθεσης C- 617/10, Åklagaren κατά Hans Åkerberg Fransson, σκ. 36. 27 Βλ. ανωτ. σελ. 1. 8

το ΕΔΔΑ να καταφύγει στην αυτοτέλεια της διοικητικής διαδικασίας, φορολογικής 28 ή πειθαρχικής 29, από την αντίστοιχη ποινική. Ενώ µάλιστα συχνά στις σχετικές ατοµικές προσφυγές οι εθνικές κυβερνήσεις δεν προέβαλαν καν την εν λόγω ένσταση απαραδέκτου, στην υπόθεση Καπετάνιος η ελληνική κυβέρνηση, ορθά, αµφισβήτησε τον ποινικό χαρακτήρα της διοικητικής τελωνειακής διαδικασίας. Εν όψει δε των ανωτέρω, κάθε άλλο παρά τυχαία είναι η διατύπωση του ΕΔΔΑ, το οποίο δεν αρκέστηκε στην προηγηθείσα απόφαση Μαµιδάκης, που, ως γνωστόν, αναγνώρισε τον ποινικό χαρακτήρα της λαθρεµπορίας στο πλαίσιο του άρθρου 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ, αλλά παρέθεσε αναλυτικές σκέψεις, ιδίως, για τη συνδροµή του τρίτου κριτηρίου Engel, δηλαδή τη βαρύτητα της επίµαχης κύρωσης, για την οποία καθοριστικό είναι το maximum της απειλούµενης εκ του νόµου κύρωσης και όχι η βαρύτητα εκείνης που, εν τέλει, επιβλήθηκε στη συγκεκριµένη περίπτωση. Το Συµβούλιο της Επικρατείας, ωστόσο, αντιµάχεται το δεύτερο κριτήριο της φύσης και του χαρακτήρα της παράβασης, που ως ποιοτικό προσφέρεται για λεπτότερες σταθµίσεις 30. Προκειµένου δε να αποκαθάρει τον κυρωτικό χαρακτήρα του πολλαπλού τέλους, που ως ενδιάµεση παραδοχή απαντάται και στην (αρκετά παλαιότερη) ΣτΕ Ολοµ. 990/2004, τονίζει την αντισταθµιστική του λειτουργία, συνιστάµενη στην αναπλήρωση των διαφυγόντων πόρων, καθώς και τον εξυπηρετούµενο σκοπό να καταστεί η παράβαση οικονοµικά ασύµφορη 31. Πάντως, η µετακύλιση δαπανών του Δηµοσίου στον παραβάτη υφίσταται στην ελληνική έννοµη τάξη, ως διακριτή κατηγορία από τη διοικητική ή ποινική κύρωση που τυχόν επιφέρει η ίδια παράβαση, µε χαρακτηριστικό παράδειγµα τον καταλογισµό των δαπανών κατεδάφισης αυθαίρετων κατασκευών, ανεξάρτητα από τα διοικητικά πρόστιµα και την ποινή φυλάκισης που επισύρει η ανέγερση και διατήρησή τους 32. Ωστόσο, εν προκειµένω 28 Απόφαση Häkkä κατά Φινλανδίας, σκ. 50. 29 Απόφαση ΕΔΔΑ της 17.12.2013, Nikolova & Vandova κατά Βουλγαρίας, αριθ. προσφυγής 20688/04, σκ. 99-100. 30 Για την πλήρωση του κριτηρίου αυτού, που ως διαζευκτικό αρκεί για να αποκλείσει τον ποινικό χαρακτήρα, κρίσιµο δεν είναι µόνο το περιεχόµενο, αλλά και η εµβέλεια του κανόνα που προβλέπει την παράβαση, βλ. αναλ. Van Dijk P./ Van Hoof F./ Van Rijn A./ Zwaak L., Theory and practice of the European Convention of Human Rights, fourth edition, 2006, σελ. 544-545. 31 Βλ. σκ. 14 της απόφασης. 32 Επίσης, τέτοιο χαρακτήρα έχει και ο, κατ άρθρο 12 του ν. 743/1977, καταλογισµός των δαπανών προς αντιµετώπιση θαλάσσιας ρύπανσης εις βάρος των υπευθύνων, εκτός από τις επιβαλλόµενες 9

το Δικαστήριο δεν φθάνει µέχρι του σηµείου να εκτοπίσει το πολλαπλό τέλος από την κατηγορία των διοικητικών κυρώσεων, χαρακτηρισµό τον οποίον αποδέχεται. Εκείνο που αµφισβητείται είναι η κυρωτική φύση του πολλαπλού τέλους στην αυτόνοµη διάσταση της «ποινής», κατά τις σχετικές διατάξεις της ΕΣΔΑ (άρ. 6, 7 ΕΣΔΑ και 4 παρ. 1 7 ου Π.Π.), που πράγµατι, όπως είχε διαφανεί, δεν είναι µια ολοκληρωτικά χαµένη για τα Συµβαλλόµενα Μέρη µάχη 33._ ποινικές και διοικητικές κυρώσεις, όπως έχει κριθεί στην υπ αριθ. 2059/2014 απόφαση του Ε Τµήµατος του ΣτΕ. 33 Της ιδίας, ΕφηµΔΔ 2014, τ. 5, σελ. 589. 10