Βιβλίο IV του Ν.4412/2016 Εισηγήτρια: Καλλιόπη Παπαδοπούλου, Νομική Σύμβουλος ΔήμοςΝΕΤ
Ι. Νομοθετικό καθεστώς 1. Καθεστώς μέχρι 26.06.2017 α. Συμβάσεις έως 60.000 ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.) Εφαρμόζεται το άρθρο 127 του Ν.4412/2016. β. Συμβάσεις από 60.000 ευρώ έως 209.000 ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.) Εφαρμόζεται το άρθρο 127 του Ν.4412/2016 (άρθρο 376 παρ.12 του Ν.4412/2016, όπως τροποποιήθηκε από την παρ.3 του άρθρου 46 του Ν.4447/2016) (Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. Οδηγία 19)(Ερώτηση - Απάντηση 11 της ΕΑΑΔΗΣΥ) γ. Συμβάσεις άνω των 209.000 ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.) Εφαρμόζονται οι διατάξεις του Ν. 3886/2010 (Α' 173). (άρθρο 377 παρ.1 περιπτ. 27 και άρθρο 379 παρ.11 του Ν.4412/2016, όπως αντικαταστάθηκε από την παρ.1 του άρθρου 34 του Ν.4456/2017)(άρθρο 34 παρ.2 του Ν.4456/2017)
2. Καθεστώς από 27.6.2017 α. Συμβάσεις έως 60.000 ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.) Εφαρμόζεται το άρθρο 127 του Ν.4412/2016. β. Συμβάσεις από 60.000 ευρώ και πάνω (χωρίς Φ.Π.Α.) Εφαρμόζονται οι διατάξεις του Βιβλίου IV του Ν.4412/2016 (άρθρα 345 έως 374) (άρθρο 379 παρ. 8 του Ν.4412/2016)
II. Ενστάσεις του άρθρου 127 του Ν.4412/2016 - Δυνατότητα άσκησης προσφυγής στο Γ.Γ. Αποκεντρωμένης Διοίκησης - Παράβολο και μερική αποδοχή - Αρμόδια όργανα
ΙIΙ. Προδικαστική προσφυγή (Βιβλίο IV) Α. Γενικά 1. Πεδίο εφαρμογής Διαφορές που προκύπτουν κατά τη διαδικασία ανάθεσης συμβάσεων του Ν.4412/2016, καθώς και τροποποίησης αυτών, με εκτιμώμενη αξία ανώτερη των 60.000 ευρώ, χωρίς να συμπεριλαμβάνεται ο ΦΠΑ και ανεξάρτητα από τη φύση τους. (άρθρο 345 παρ.1 του Ν.4412/2016) Συμβάσεις του Βιβλίου Ι και του Βιβλίου ΙΙ. (άρθρο 345 παρ.3 του Ν.4412/2016)(άρθρο 2 του ΠΔ 39/2017)
2. Έναρξη ισχύος Οι διατάξεις του Βιβλίου IV (άρθρα 345 έως 374), διέπουν τις διαφορές που αναφύονται από πράξεις ή παραλείψεις, οι οποίες εκδίδονται ή συντελούνται μετά την 26 η Ιουνίου 2017. (άρθρο 379 παρ.8 του Ν.4412/2016, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 50 του Ν. 4446/2016 και από την παρ.17 του άρθρου 47 του Ν.4472/2017) Ακόμα και αν η διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης έχει εκκινήσει πριν την έναρξη εφαρμογής των διατάξεων του Βιβλίου IV. (Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. Οδηγία 19)
3. Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ) Ανεξάρτητη αρχή, αρμόδια για την επίλυση των διαφορών που ανακύπτουν κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης των συμβάσεων Δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, ύστερα από την άσκηση προδικαστικής προσφυγής. (άρθρο 347 του Ν.4412/2016) Κανονισμός εξέτασης προδικαστικών προσφυγών: Δημοσιεύτηκε το Π.Δ. 39/17 (ΦΕΚ 64/04.05.2017 τεύχος Α') κατ εξουσιοδότηση της παρ.7 του άρθρου 365 του Ν.4412/2016.
Β. Προδικαστική προσφυγή πριν από τη σύναψη της σύμβασης 1. Απαγόρευση άσκησης άλλων προσφυγών Δεν επιτρέπεται η άσκηση άλλης διοικητικής προσφυγής κατά των εκτελεστών πράξεων ή παραλείψεων της αναθέτουσας αρχής κατά τη διαδικασία της ανάθεσης δημόσιων συμβάσεων εκτός από την προδικαστική προσφυγή της παραγράφου 1. (άρθρο 360 παρ.3 του Ν.4412/2016)
2. Δικαίωμα προσφυγής Κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος: - έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί σύμβαση και - έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής κατά παράβαση της ευρωπαϊκής ή εσωτερικής νομοθεσίας (άρθρο 346 παρ.1 του Ν.4412/2016) 3. Αίτημα προσφυγής - προσωρινή προστασία, - ακύρωση παράνομης πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής, (άρθρο 346 παρ.1 του Ν.4412/2016)
4. Προθεσμία άσκησης της προσφυγής (α) 10 ημέρες από την κοινοποίηση της προσβαλλόμενης πράξης στον ενδιαφερόμενο οικονομικό φορέα αν η πράξη κοινοποιήθηκε με ηλεκτρονικά μέσα ή τηλεομοιοτυπία ή (β) 15 ημέρες από την κοινοποίηση της προσβαλλόμενης πράξης στον ενδιαφερόμενο οικονομικό φορέα, αν χρησιμοποιήθηκαν άλλα μέσα επικοινωνίας, άλλως, (γ) 10 ημέρες από την πλήρη, πραγματική ή τεκμαιρόμενη, γνώση της πράξης που βλάπτει τα συμφέροντα του ενδιαφερόμενου οικονομικού φορέα. Ειδικά για την άσκηση προσφυγής κατά προκήρυξης, η πλήρης γνώση αυτής τεκμαίρεται μετά την πάροδο 15 ημερών από τη δημοσίευση στο ΚΗΜΔΗΣ. (άρθρο 361 παρ.1 του Ν.4412/2016) Σε περίπτωση παράλειψης, η προθεσμία για την άσκηση της προδικαστικής προσφυγής είναι 15 ημέρες από την επομένη της συντέλεσης της προσβαλλόμενης παράλειψης. (άρθρο 361 παρ.2 του Ν.4412/2016)
5. Τρόπος άσκησης προσφυγής α. Ηλεκτρονικός διαγωνισμός Η προσφυγή κατατίθεται στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού και κοινοποιείται με μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου στην ΑΕΠΠ. (άρθρο 8 παρ.3 του ΠΔ 39/2017) Ως ημερομηνία υποβολής της προσφυγής θεωρείται η ημερομηνία ηλεκτρονικής καταχώρισης αυτής στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού. (άρθρο 8 παρ.3 του ΠΔ 39/2017) β. Μη ηλεκτρονικός διαγωνισμός Σε περίπτωση που η διαγωνιστική διαδικασία δεν διενεργείται μέσω του ΕΣΗΔΗΣ, η προδικαστική προσφυγή κατατίθεται στην ΑΕΠΠ. (άρθρο 362 παρ.1 του Ν.4412/2016) (άρθρο 8 του ΠΔ 39/2017)
6. Περιεχόμενο της προσφυγής Η προσφυγή υποβάλλεται υποχρεωτικά με τη χρήση τυποποιημένου εντύπου. (άρθρο 8 παρ.2 του ΠΔ 39/2017) (άρθρο 362 παρ.2 του Ν.4412/2016) Η προδικαστική προσφυγή περιέχει τις νομικές και πραγματικές αιτιάσεις που δικαιολογούν το αίτημά της. (άρθρο 362 παρ.1 του Ν.4412/2016) (άρθρο 8 του ΠΔ 39/2017)
7. Παράβολο α. Ύψος παραβόλου - 0,50% της προϋπολογισθείσας αξίας (χωρίς Φ.Π.Α.) της σχετικής σύμβασης. - δεν μπορεί να είναι κατώτερο των 600 ευρώ ούτε ανώτερο των 15.000 ευρώ. -για τμήμα ή τμήματα της σύμβασης, το ύψος του παραβόλου υπολογίζεται επί της αξίας του τμήματος ή των τμημάτων της σύμβασης σχετικά με τα οποία ασκείται η προδικαστική προσφυγή. (άρθρο 363 του Ν.4412/2016)
β. Επιστροφή παραβόλου Σε περίπτωση ολικής ή μερικής αποδοχής ή σιωπηρής απόρριψης της προδικαστικής προσφυγής. Επίσης, στην περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή ανακαλεί την προσβαλλόμενη πράξη ή προβαίνει στην οφειλόμενη ενέργεια πριν από την έκδοση της απόφασης της ΑΕΠΠ επί της προσφυγής. (άρθρο 363 του Ν.4412/2016)(άρθρο 5 παρ.5 του ΠΔ 39/2017)
γ. Τρόπος κατάθεσης -Το παράβολο καταβάλλεται κατά την κατάθεση της προδικαστικής προσφυγής. - Η ως άνω κατάθεση του παραβόλου γίνεται ηλεκτρονικά μέσω της εφαρμογής e-παράβολου και αποτελεί έσοδο του κρατικού προϋπολογισμού. - Για την απόδειξη της καταβολής και της είσπραξης του παράβολου ο προσφεύγων υποχρεούται να επισυνάψει στην προσφυγή: α. εκτυπωμένο αντίγραφο ηλεκτρονικής πληρωμής του ποσού σε Τράπεζα, β. επικυρωμένη εκτύπωση από τη σελίδα της Γενικής Γραμματείας Πληροφοριακών Συστημάτων του Υπουργείου Οικονομικών ότι το ως άνω παράβολο, υπό τον αντίστοιχο Κωδικό, φέρει την ένδειξη πληρωμένο καθώς και γ. βεβαίωση περί ελέγχου και δέσμευσης του ηλεκτρονικού παράβολου από την Υπηρεσία που το αποδέχεται. (άρθρο 5 παρ.4 του ΠΔ 39/2017)
8. Ανασταλτικό αποτέλεσμα Η προθεσμία για την άσκηση της προδικαστικής προσφυγής και η άσκησή της κωλύουν τη σύναψη της σύμβασης επί ποινή ακυρότητας. Κατά τα λοιπά, η άσκηση της προδικαστικής προσφυγής δεν κωλύει την πρόοδο της διαγωνιστικής διαδικασίας. (άρθρο 364 του Ν.4412/2016) Για πρώτη φορά, θεσπίζεται υποχρεωτικό αυτόματο ανασταλτικό αποτέλεσμα και για τις συμβάσεις κάτω των ορίων, που είναι άνω των 60.000 Ευρώ χωρίς ΦΠΑ.
9. Διαδικασία εξέτασης της προσφυγής α. Ηλεκτρονική κατάθεση προσφυγής Η αναθέτουσα αρχή: (α) το αργότερο την επόμενη της κατάθεσης εργάσιμη ημέρα, ειδοποιεί την ΑΕΠΠ σχετικά με την κατάθεση της προσφυγής και της παραχωρεί δικαίωμα πρόσβασης στο σύνολο των στοιχείων του διαγωνισμού. (β) κοινοποιεί την προσφυγή το αργότερο εντός 5 ημερών σε κάθε ενδιαφερόμενο τρίτο ο οποίος μπορεί να θίγεται από την αποδοχή της προσφυγής, προκειμένου να ασκήσει το δικαίωμα παρέμβασής του στη διαδικασία εξέτασης της προσφυγής, και (γ) διαβιβάζει στην ΑΕΠΠ, το αργότερο εντός 10 ημερών από την ημέρα κατάθεσης, τον πλήρη φάκελο της υπόθεσης, τις απόψεις της επί της προσφυγής και τα αποδεικτικά κοινοποίησης της περίπτωσης α της παραγράφου 1, στους ενδιαφερόμενους τρίτους. (άρθρο 365 παρ.1 του Ν.4412/2016)
β. Κατάθεση προσφυγής στην ΑΕΠΠ Στις περιπτώσεις όπου η προδικαστική προσφυγή κατατίθεται στην ΑΕΠΠ, η ΑΕΠΠ καταχωρίζει αυθημερόν την προσφυγή. Το αργότερο την επόμενη της καταχώρισης εργάσιμη ημέρα, η ΑΕΠΠ, κοινοποιεί την προσφυγή στην αναθέτουσα αρχή και την καλεί: (α) να κοινοποιήσει την προσφυγή το αργότερο εντός 5 ημερών σε κάθε ενδιαφερόμενο τρίτο ο οποίος μπορεί να θίγεται από αποδοχή της προσφυγής, προκειμένου να ασκήσει το δικαίωμα παρέμβασής του στη διαδικασία εξέτασης της προσφυγής, και (β) να διαβιβάσει στην ΑΕΠΠ, το αργότερο εντός 10 ημερών από την ημέρα κοινοποίησης, τον πλήρη φάκελο της υπόθεσης, τις απόψεις της επί της προσφυγής και τα αποδεικτικά κοινοποίησης της περίπτωσης α της παραγράφου 1, στους ενδιαφερομένους τρίτους. (άρθρο 365 παρ.1 του Ν.4412/2016) Οι παραπάνω προθεσμίες είναι αποκλειστικές. (άρθρο 365 παρ.8 του Ν.4412/2016)
10. Συνέπειες μη κοινοποίησης προσφυγής, αποστολής φακέλου της υπόθεσης α. Πειθαρχικό αδίκημα β. Ομολογία γ. Χρηματικές κυρώσεις (άρθρο 365 του Ν.4412/2016)
11. Διαδικασία λήψης απόφασης - συνέπειες αποφάσεων ΑΕΕΠ - Η ημέρα και η ώρα «εξέτασης» της προσφυγής, δεν μπορεί να απέχει περισσότερο από σαράντα (40) ημέρες από την ημερομηνία κατάθεσης της προσφυγής. (άρθρο 365 παρ.4 του Ν.4412/2016) - Απόφαση μέσα σε αποκλειστική προθεσμία 20 ημερών από την ημέρα εξέτασης της προσφυγής. (άρθρο 367 παρ.1 του Ν.4412/2016) -Ανάκληση της προσβαλλόμενης πράξης πριν την έκδοση απόφασης για την προσφυγή (άρθρο 17 του ΠΔ 39/2017) - Συνέπεια αποδοχής προσφυγής: ακύρωση ολικώς ή μερικώς της προσβαλλόμενης πράξης ή παράλειψης (άρθρο 367 παρ.2 του Ν.4412/2016) -Οι αναθέτουσες αρχές υποχρεούνται να συμμορφώνονται με τις αποφάσεις της ΑΕΠΠ. (άρθρο 367 παρ.3 του Ν.4412/2016)
12. Ένδικα μέσα κατά της απόφασης της ΑΕΠΠ -Οι αποφάσεις της ΑΕΠΠ υπόκεινται αποκλειστικά στα ένδικα βοηθήματα ενώπιον των αρμόδιων δικαστηρίων. (άρθρο 367 παρ.4 του Ν.4412/2016) -Δικαίωμα άσκησης των ίδιων ενδίκων βοηθημάτων έχει και η αναθέτουσα αρχή αν η ΑΕΠΠ δεχθεί την προδικαστική προσφυγή. (άρθρο 346 παρ.2 του Ν.4412/2016) -Η αίτηση αναστολής κατατίθεται στο αρμόδιο δικαστήριο μέσα σε προθεσμία δέκα (10) ημερών από την έκδοση της απόφασης επί της προδικαστικής προσφυγής. (άρθρο 372 παρ.4 του Ν.4412/2016) -Η άσκηση της προδικαστικής προσφυγής αποτελεί προϋπόθεση για την άσκηση των ένδικων βοηθημάτων κατά των εκτελεστών πράξεων ή παραλείψεων των αναθετουσών αρχών. (άρθρο 360 παρ.2 του Ν.4412/2016) (άρθρο 3 παρ.2 του ΠΔ 39/2017)
Γ. Προδικαστική προσφυγή για την κήρυξη ακυρότητας της σύμβασης Η ΑΕΠΠ αποφασίζει να κηρύξει την ακυρότητα σύμβασης που έχει συναφθεί, εάν διαπιστώσει ότι: (α) η αναθέτουσα αρχή έχει αναθέσει τη σύμβαση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, στις περιπτώσεις που αυτή απαιτείται, κατά παράβαση των ευρωπαϊκών και εθνικών κανόνων δημόσιων συμβάσεων ή (β) αν δεν τηρήθηκε η υποχρέωση αναστολής της σύναψης, σύμφωνα με το άρθρο 364 ή (γ) σε περίπτωση σύναψης συμφωνίας - πλαίσιο και εφαρμογής δυναμικού συστήματος αγορών [ ] (άρθρο 368 του Ν.4412/2016)
- Η προσφυγή ασκείται μέσα σε προθεσμία τριάντα (30) ημερών, από την επομένη της δημοσίευσης της απόφασης ή από την επομένη της ενημέρωσης των ενδιαφερομένων με άλλον τρόπο. - Η προσφυγή δεν μπορεί σε καμιά περίπτωση να ασκηθεί μετά την πάροδο έξι (6) μηνών από την επομένη της σύναψης της σύμβασης. (άρθρο 369 παρ.2 του Ν.4412/2016) - Η κατάθεση της προσφυγής του παρόντος άρθρου αναστέλλει την εκτέλεση της σύμβασης έως την έκδοση απόφασης ΑΕΠΠ, εκτός εάν γίνει δεκτό αίτημα προσωρινής Προστασίας της αναθέτουσας αρχής που ασκείται κατ ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 366. (άρθρο 369 παρ.4 του Ν.4412/2016)
IV. Κράτηση υπερ ΑΕΠΠ -0,06% επί όλων των συμβάσεων που υπάγονται στο Ν.4412/2016, ανεξάρτητα από την πηγή προέλευσης χρηματοδότησης -έναρξη κράτησης: η κράτηση αρχίζει να επιβάλλεται επί όλων των υπαγόμενων συμβάσεων, που συνάπτονται μετά την 22.03.2017. - Η κράτηση υπολογίζεται με την εφαρμογή συντελεστή 0,06% επί της συνολικής αξίας κάθε πληρωμής προ φόρων και κρατήσεων και ανεξαρτήτως ποσού και πηγής προέλευσης κάθε αρχικής, τροποποιητικής ή συμπληρωματικής δημόσιας σύμβασης επί της οποίας επιβάλλεται η κράτηση σύμφωνα με το άρθρο 2. (άρθρο 3 παρ.1 της ΚΥΑ 1191/14.03.2017 - ΦΕΚ 969/22.03.2017 τεύχος Β')
-Η κράτηση της απόφασης αυτής, υπάγεται σε χαρτόσημο 3% και ΟΓΑ χαρτοσήμου που υπολογίζεται με ποσοστό 20% επί του χαρτοσήμου. -Τα ποσά που παρακρατούνται σύμφωνα με το άρθρο 3, αποδίδονται στην Α.Ε.Π.Π. το αργότερο μέχρι την τελευταία εργάσιμη ημέρα του επόμενου μήνα, από την πραγματοποίηση της παρακράτησης. - Τραπεζικός λογαριασμός