ΠΡΟΛΕΓΟΜΕΝΑ ΤΗΣ ΔΕΥΤΕΡΗΣ ΕΚΔΟΣΗΣ

ΠΡΟΛΕΓΟΜΕΝΑ ΤΗΣ ΔΕΥΤΕΡΗΣ ΕΚΔΟΣΗΣ Η προκείμενη δεύτερη έκδοση κατέστη αναγκαία από το λόγο ότι το σχετικό με την εκκαθάριση και τη διανομή της πτωχευτικής περιουσίας όγδοο Κεφάλαιο του Πτωχευτικού Κώδικα υπέστη μια εκ βάθρων αναμόρφωση με τους νόμους 4336/2015 και 4446/2016. Σε αυτό συνηγορεί κι ότι ικανό νομολογιακό και επιστημονικό υλικό συσσωρεύτηκε έκτοτε στα διάφορα θέματα της εκκαθάρισης, όπως επίσης και η ευμενής υποδοχή που η πρώτη έκδοση έτυχε από το νομικό κοινό. Αθήνα Μάιος 2017

ΠΡΟΛΕΓΟΜΕΝΑ ΤΗΣ ΠΡΩΤΗΣ ΕΚΔΟΣΗΣ Ο νέος Πτωχευτικός Κώδικας, που εισήχθη πρόσφατα με το ν. 3588/2007, επέφερε σημαντικές αλλαγές αναφορικά με την εκκαθάριση και τη διανομή της πτωχευτικής περιουσίας στο στάδιο της ένωσης των πιστωτών, ιδίως μέσω εισαγωγής της καινοτομίας εκποίησης της επιχείρησης του οφειλέτη ως ενός ενιαίου συνόλου και γενίκευσης προς επίτευξη του στόχου αυτού της αναστολής των ατομικών διώξεων, ώστε να υπάγονται σ αυτή, καταρχήν τουλάχιστον, και οι εμπραγμάτως ασφαλισμένοι πιστωτές. Με το παρόν που αποτέλεσε αρχικά, σε πιο συνεπτυγμένη μορφή, Εισήγηση στη Μακεδονική Ένωση Εμπορικού Δικαίου επιχειρείται ανάλυση των διατάξεων του ιδιαίτερα κρίσιμου για την ικανοποίηση των πιστωτών σταδίου αυτού της πτώχευσης, με κατάθεση παράλληλα και ορισμένων κριτικών παρατηρήσεων, ως συμβολή για μια ενδεχόμενη μελλοντική αναθεώρηση του νέου Κώδικα. Αθήνα, Μάιος 2008 VI

ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ Η ΕΚΚΑΘΑΡΙΣΗ ΤΗΣ ΠΤΩΧΕΥΤΙΚΗΣ ΠΕΡΙΟΥΣΙΑΣ ΣΤΟ ΣΤΑΔΙΟ ΤΗΣ ΕΝΩΣΗΣ ΤΩΝ ΠΙΣΤΩΤΩΝ ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΑ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΚΚΑΘΑΡΙΣΗ ΤΗΣ ΠΤΩΧΕΥΤΙΚΗΣ ΠΕΡΙΟΥΣΙΑΣ ΜΕΣΩ ΕΚΠΟΙΗΣΕΩΣ ΤΗΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΣ ΤΟΥ ΟΦΕΙΛΕΤΗ ΩΣ ΣΥΝΟΛΟΥ Ή ΤΩΝ ΕΠΙ ΜΕΡΟΥΣ ΣΤΟΙΧΕΙΩΝ ΤΗΣ 1. Το όγδοο Κεφάλαιο του νέου Πτωχευτικού Κώδικα (ν. 3588/2007, όπως αναμορφώθηκε στη συνέχεια) περιλαμβάνει την ύλη της διαδικασίας εκκαθάρισης και διανομής της πτωχευτικής περιουσίας στο στάδιο της ένωσης των πιστωτών. Συγκεκριμένα, με το άρθρο μεν 132 ορίζεται ότι: «1. Μετά την ολοκλήρωση της εξέλεγξης των πιστώσεων και εφόσον δεν επιτεύχθηκε η αποδοχή ή η επικύρωση σχεδίου αναδιοργάνωσης της επιχείρησης του οφειλέτη ή αυτή ακυρώθηκε για οποιονδήποτε λόγο, η πτώχευση βρίσκεται στο στάδιο της ένωσης των πιστωτών. 2. Κατά το στάδιο αυτό ο σύνδικος προβαίνει στη ρευστοποίηση του ενεργητικού της περιουσίας του οφειλέτη και στη διανομή του προϊόντος αυτής στους πιστωτές είτε με την εκποίηση της επιχείρησης ως συνόλου είτε με την εκποίηση των επί μέρους στοιχείων αυτής, καθενός χωριστά ή ομαδικά, σύμφωνα με τις ακόλουθες διατάξεις», ενώ με το άρθρο 135 ορίζεται ότι: «1. Αν αποφασισθεί μετά το πέρας των επαληθεύσεων από τη συνέλευση των πιστωτών σύμφωνα με το άρθρο 84 ότι η επιχείρηση του οφειλέτη πρέπει

να εκποιηθεί ως σύνολο επιχείρησης ή κατά τα επιμέρους λειτουργικά σύνολα (κλάδους) αυτής, η εκποίηση θα γίνει σύμφωνα με τις επόμενες διατάξεις. 2. Αν η αξία της επιχείρησης αποτιμηθεί από το πτωχευτικό δικαστήριο σε ποσό μικρότερο του ενός εκατομμυρίου (1.000.000) ευρώ, η εκποίηση της επιχείρησης, κατ εξαίρεση, θα γίνει κατά τον τρόπο και κατά τους τύπους που θα αποφασίσει το πτωχευτικό δικαστήριο». Τα δύο αυτά άρθρα αποτελούν τις «γενικές διατάξεις» του εν λόγω Κεφαλαίου, από τις οποίες η πρώτη προσδιορίζει το πότε η πτώχευση εισέρχεται στο στάδιο της «ένωσης των πιστωτών» (όταν έχει περατωθεί η διαδικασία επαλήθευσης των πιστώσεων και δεν επιτεύχθηκε συμφωνία διάσωσης και αναδιοργάνωσης της επιχείρησης) και σε τι αυτή συνίσταται (ρευστοποίηση του ενεργητικού της περιουσίας του οφειλέτη μέσω εκποιήσεως της επιχείρησής του ως συνόλου ή χωριστά του καθενός από τα στοιχεία της και διανομή στους πιστωτές του προϊόντος που θα επιτευχθεί απ αυτή), ενώ η δεύτερη θέτει τις προϋποθέσεις, με τις οποίες μπορεί ειδικότερα να εκποιηθεί το ενεργητικό της επιχείρησης ως ένα ενιαίο σύνολο ή κατά τα επιμέρους λειτουργικά σύνολα αυτής. 2. Συγκεκριμένα, η θεσπιζόμενη με τις εν λόγω διατάξεις του νέου Πτωχευτικού Κώδικα 1, και με τις ειδικότερες που ακολουθούν, δυνατότητα εκποίησης της επιχείρησης στο στάδιο της ένωσης των πιστωτών ως ένα ενιαίο σύνολο, αποτελεί καινοτομία, και μάλιστα εξαιρετικά μεγάλης σημασίας, αφού κάτι τέτοιο προηγουμένως δεν μπορούσε να πραγματοποιηθεί με βάση τις αντίστοιχες για την εκκαθάριση της πτωχευτικής περιουσίας διατάξεις του Εμπορικού Νόμου, ο οποίος ήταν - το ίδιο όπως και το (προϊσχύσαν αλλά και ισχύον) δικονομικό για την ατομική, μέσω αναγκαστικής κατασχέσεως, εκτέλεση δίκαιο, 1. Παρακάτω για συντομία: ΠτΚ, όπου δε δεν αναφέρεται ενάριθμα νόμος, η παραπομπή αφορά τα άρθρα του ΠτΚ. 2

σαφώς προσανατολισμένος προς την εκποίηση συγκεκριμένων και επακριβώς εξατομικευμένων πραγμάτων, κινητών ή ακινήτων, απαιτήσεων και δικαιωμάτων 2. Έτσι, καθίσταται εφικτό 2. Βλ. τα άρθρα 630 και 660-666 ΕΝ και, αντίστοιχα, τα άρθρα 953, 982, 992 και 1022 ΚΠολΔ, 25, 29, 35 και 48 ν.δ. από 17.7/13.8.1923 «περί ειδικών διατάξεων επί ανωνύμων εταιρειών» και 9, 10, 30 και 35 ΚΕΔΕ και συναφώς Αυγητίδη, Ο Πτωχευτικός Κώδικας του 2007, ΕΕΔ 2007 σελ. 542 επ. (560). Ατομική αναγκαστική εκτέλεση σ αυτή την ίδια την επιχείρηση, σύμφωνα με την απολύτως κρατούσα σωστή άποψη στη θεωρία, δεν καθιερώθηκε με τον ΚΠολΔ ούτε και θα ήταν δυνατό να θεωρηθεί ότι είναι εφικτή στη βάση των άρθρων 1022επ., αφού, ως προϋπόθεση για την εφαρμογή τους τάσσεται εκεί να μη μπορούν τα στοιχεία του δικαιώματος να αποτελέσουν αντικείμενο κατάσχεσης κατά τη διαδικασία κινητών, ακινήτων και απαιτήσεων, που σημαίνει, αντίστροφα, ότι όσο παράλληλα είναι επιτρεπτή η κατάσχεση των επί μέρους στοιχείων της επιχείρησης, η οποία και επιφέρει τον κατακερματισμό της, η πραγματοποίηση της εκποίησής της ως συνόλου ματαιώνεται (βλ. συναφώς 8 ο Τόμο Πρακτικών ΣχΚΠολΔ, σελ. 230-231, από όπου προκύπτει ότι η κατάσχεση επιχείρησης ομόφωνα κρίθηκε μη δυνατή, αλλά ούτε και σκόπιμη η εισαγωγή της, ιδίως λόγω μη τηρήσεως ειδικών γι αυτές βιβλίων). Εντούτοις με την πρόσφατη απόφαση 7/2009 της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου την οποία ακολούθησαν στη συνέχεια και άλλες- έγινε δεκτό το αντίθετο. Η θέση όμως αυτή της νομολογίας δεν έτυχε επιδοκιμασίας εκ μέρους της θεωρίας (ενδεικτ. Βλ. Βαλτούδη, ΕλλΔνη 2010 σελ. 10 επ., Βαρελά, ΔΕΕ 2009 σελ. 784 επ., Μάζη, ΕλλΔνη 2010 σελ. 1305 επ., τον ίδιο, ΝοΒ 2015 σελ. 2213 επ., VIII, Μπέη, Δίκη 2009 σελ. 636 επ., Τσικρικά, ΕΕΔ 2009 σελ. 263 επ., Χρ. Φίλιο, Περιουσία και χωριστές περιουσίες, σελ. 126 επ., Ψαρουδάκη, ΝοΒ 2010 σελ. 883επ. Αντίθ. Παναγιώτου, ΕπισκΕμπΔ 2008 σελ. 790). Ατομική εκτέλεση πάνω σε επιχείρηση επιτράπηκε εξαιρετικά με τον ΚΠολΔ, ειδικά μέσω του καθιερούμενου με τα άρθρα του 1034 επ. ΚΠολΔ θεσμού της αναγκαστικής διαχείρισής της, όπου όμως αποκλείεται η αναγκαστική εκ μέρους του διαχειριστή εκποίησή της για την ικανοποίηση των δανειστών. Σημειωτέον ότι οι διατάξεις των άρθρων 576 και 664 ΕΝ, σύμφωνα με τις οποίες μπορούσε να επιτραπεί στο σύνδικο η «εν ομάδι» εκποίηση των κινητών και απαιτήσεων του πτω- 3

εφεξής, με βάση τις διατάξεις αυτές του νέου ΠτΚ, να υπάγονται ενιαία στην εκποίηση της πτωχευτικής περιουσίας από το σύνδικο στο στάδιο της ένωσης των πιστωτών, μαζί με τα υλικά, και τα άυλα στοιχεία της επιχείρησης, όπως είναι η επωνυμία, τα σήματα, η πελατεία, η φήμη, οι διοικητικές άδειες που της έχουν παραχωρηθεί κλπ, με συνέπεια τη μη διαφυγή της «υπεραξίας» της, που προέρχεται τόσο από την ενότητα όλων αυτών των στοιχείων που την απαρτίζουν όσο και περαιτέρω απ αυτή την ίδια 3. Ακριβώς δε για να διατηρείται η εν λόγω αξία όσο χεύσαντος, αφορούσε τα στοιχεία αυτά και μόνο, και δεν προχωρούσε παραπέρα σε παροχή δυνατότητας εκποίησης της επιχείρησής του ως συνόλου. Διάσπαση της εν λόγω αρχής περί εξατομικευμένης κατάσχεσης και πλειστηριασμού είχε προβλέψει το Σχέδιο Εμπορικού Νόμου (που δεν κατέληξε σε νόμο), μέσω των διατάξεών του για μεταβίβαση, ενεχυρίαση και κατάσχεση επιχείρησης ως ενός συνόλου, και κατ εξαίρεση είχαν επιφέρει τα άρθρα 46 και (ιδίως) 46 α (προστ. με το άρθρο 14 ν. 2000/1991) του ν. 1892/1990 για την ειδική εκκαθάριση προβληματικών επιχειρήσεων, και προηγουμένως τα άρθρα 9 ν. 1386/1983 και 18 επ. ν.δ. 3562/1956 (καταργηθέντα συλλήβδην με το άρθρο 181 ΠτΚ) για τη ρυθμιζόμενη απ αυτά αντίστοιχα αναγκαστική εκκαθάριση υπερχρεωμένων επιχειρήσεων. Βλ. περαιτέρω εκτεν. για το ζήτημα, Μάζη, Η ειδική εκκαθάριση των προβληματικών επιχειρήσεων, 2 η έκδ. Π. Ν. Σάκκουλα (2005), ιδίως παρ. 3-4 και την εκεί σημ. 4, τον ίδιο, Το πλασματικόν ενέχυρον (1977), παρ. Χ, σελ. 154 επ., τον ίδιο, Η επιχείρηση και η εμπορική πίστη με το Σχέδιο του νέου Εμπορικού Κώδικα, έκδ. Α/φών Π. Σάκκουλα (1988), παρ. V, τον ίδιο, Κτήση κυριότητας, νομής και κατοχής πραγμάτων σε εκποίηση με αναγκαστικό πλειστηριασμό, έκδ. Π.Ν. Σάκκουλα (2000), σελ. 22 επ., όπου και παράθεση της σχετικής βιβλιογραφίας. 3. Σύμφωνοι για τη μεγάλη σημασία της καινοτομίας οι Κατηφόρης, ΧρονΙΔ Η (2008) σελ. 14 επ. (παρ. 14), Κιουπτσίδου, ΝοΒ 2007 σελ. 815 επ., Χριστοπούλου, ΧρονΙΔ 2007 σελ. 873 επ. και Ψυχομάνης, ΔΕΕ 2007 σελ. 286επ. Για την αναγκαιότητα εισαγωγής της de lege ferenda σε ένα νέο πτωχευτικό σύστημα, βλ. Μάζη, στον Τόμο Πρακτικών 6 ου Πανελλήνιου Συνεδρίου της Ένωσης Ελλήνων Εμπορικολόγων στην Πάτρα 4

γίνεται περισσότερο αλώβητη μέχρι την εκποίηση, τόσο χάριν των πιστωτών της επιχείρησης όσο και των απασχολούμενων σε αυτή, αλλά και γενικότερα των καταναλωτών και της εθνικής οικονομίας, ρητά προβλέφτηκε προσέτι η δυνατότητα συνέχισης, εν μέρει ή και ολικά, της επιχειρηματικής δραστηριότητάς της, ασκούμενης από το σύνδικο ή και προσωπικά από τον ίδιο τον οφειλέτη, σε τρόπο ώστε να περιέλθει κατά το δυνατόν αυτή εν λειτουργία στο νέο φορέα της 4, ενώ, από την άλλη πλευρά, για να μη ματαιώνεται η δυνατότητα αυτή 5 μέσω διενέργειας μετά την κήρυξη της πτώχευσης ατομικής εκτέλεσης πάνω σε ορισμένα από τα στοιχεία της, με αποτέλεσμα τη διάσπαση της ενότητάς της, αφενός μεν θεσπίστηκε προσωρινή απαγόρευσή της για τους εμπραγμάτως ασφαλισμένους πιστωτές, και γενικότερα για τους ειδικούς προνομιούχους (ενέγγυους) πιστωτές, όπως θα εκτεθεί αναλυτικότερα παρακάτω, και αφετέρου καταργήθηκαν οι διατάξεις του ΚΕΔΕ, με βάση τις οποίες το Δημόσιο μπορούσε, επίσης ανεμπόδιστα, και ανεξάρτητα από το εάν η απαίτησή του ήταν διασφαλισμένη ή όχι με γενικό ή ειδικό προνόμιο, να προβαίνει σε αυτή 6. στις 31.10/1.11.96, έκδ. Αντ. Σάκκουλα 1998, σελ. 179 επ. ή Θέματα αστικού, εμπορικού και δικονομικού δικαίου, Τόμο ΙΙ σελ. 705 επ., τον ίδιο, ΕλλΔνη 2003 σελ. 909 επ. παρ. VII. 2 και E (ή παραπ. Θέματα αστικού κλπ, Τόμο ΙΙ σελ. 297 επ. και 327επ). 4. Άρθρα 78 και 84 παρ. 1 ΠτΚ. Βλ. συναφώς και άρθρο 34 ΠτΚ, με το οποίο καθιερώνεται και ρητά η έως τώρα ισχύουσα αρχή ότι με την πτώχευση δεν επέρχεται λύση των συμβάσεων εργασίας αλλά παρέχεται απλώς η δυνατότητα στο σύνδικο να τις καταγγείλει, χωρίς να απαιτείται για το κύρος της καταγγελίας ταυτόχρονη καταβολή αποζημίωσης. 5. Όπως επίσης και για να μη ματαιώνεται το τυχόν προτεινόμενο από τον οφειλέτη ή σύνδικο σχέδιο διάσωσης και αναδιοργάνωσης της επιχείρησης. 6. Άρθρο 181 στ ΠτΚ και συναφώς το (καταργηθέν με την εν λόγω διάταξη) άρθρο 62 παρ. 4 ν.δ. 356/1974 (ΚΕΔΕ), όπως είχε αντικ. με το 5

3. Εξάλλου, ως κίνητρα για λήψη από τους πιστωτές απόφασης να προέλθουν σε μια τέτοια συνολική εκποίηση, σωστά ο νομοθέτης, αφενός μεν με το άρθρο 133 απάλλαξε κάθε σχετική σύμβαση, πράξη, μεταγραφή κλπ, από οποιονδήποτε φόρο, τέλος ή δικαίωμα του Δημοσίου ή τρίτων (πλην ΦΠΑ) κάτι που, φυσικά, έχει ιδιαίτερη σημασία για την απαλλαγή των συμβαλλόμενων μερών από τον ιδιαίτερα υψηλό φόρο μεταβίβασης των ακινήτων - και αφετέρου με το επόμενο άρθρο 134 περιόρισε τα δικαιώματα και τις αμοιβές συμβολαιογράφων, δικηγόρων, επιμελητών και υποθηκοφυλάκων σε ποσοστό 30% του οριζόμενου στο νόμο ποσού 7. 4. Η σχετική για την εκποίηση της επιχείρησης ως συνόλου διαδικασία καταστρώθηκε στον ΠτΚ κατά βάση επιτυχώς, με εύστοχη κατάλληλη μεταφορά και ένταξη των αντίστοιχων διατάξεων του προϊσχύσαντος άρθρου 46 α του ν. 1892/1990 για την ειδική εκκαθάριση, απαλλαγμένων από τα κενά και τις ατέλειες, που τις συνόδευαν, ενώ, κατά τα λοιπά, τόσο η εκποίηση των επί μέρους στοιχείων της επιχείρησης - σε περίπτωση μη ευόδωσης της εκποίησής της ως συνόλου ή και απαρχής, σε υλοποίηση σχετικής απόφασης της συνέλευσης των πιστωτών - όσο και η διανομή στους πιστωτές του προϊόντος από τη ρευστοποίηση, ρυθμίστηκαν με ικανές αποκλίσεις από τα μέχρι τώρα σχετικώς άρθρο 37 παρ. 3 ν. 2214/1994. 7. Η εξαίρεση του Φ.Π.Α. από την απαλλαγή οφείλεται στο ότι αυτός αποτελεί θεσμό κοινοτικής προέλευσης, Μπεχρή-Κεχαγιόγλου, ΕπισκΕμπΔ 2008 σελ. 8 επ. (17). Οι ίδιες απαλλαγές και περιορισμοί δικαιωμάτων προβλέπονταν με τις (καταργηθείσες με το άρθρο 181 ΠτΚ) διατάξεις της παραγράφου 13 άρθρου 46 α ν. 1892/1990, όπως προστ. με το άρθρο 14 ν. 2000/1991 και συμπλ. με το άρθρο 9 παρ. 1 και 2 ν. 2244/1994. Σωστά εξάλλου ορίστηκε στο άρθρο 133, ότι οι απαλλαγές αυτές και περιορισμοί δικαιωμάτων καταλαμβάνουν και τη χωριστή εκποίηση των κατ ιδίαν στοιχείων της επιχείρησης, που γίνεται σύμφωνα με το άρθρο 145, αν δηλ. και ο δεύτερος δημόσιος πλειστηριασμός της ως συνόλου αποβεί άκαρπος. 6

ισχύοντα, ιδίως όσον αφορά τη θέση των προνομιούχων πιστωτών, γενικών και ειδικών 8. Παρακάτω προβαίνουμε σε ανάλυση των κύριων σημείων των εν λόγω διατάξεων, με παράθεση συνάμα και ορισμένων κριτικών παρατηρήσεων, αναφορικά με τις λύσεις που επιλέχθηκαν στα επί μέρους. 8. Βλ. τις σχετικές προτάσεις μας για την αναμόρφωση της πτωχευτικής διαδικασίας, με θέσπιση σε ένα νέο Πτωχευτικό Κώδικα κυρίως των παραπάνω καινοτομιών, και ειδικότερα: α) Μέσω γενίκευσης της απαγόρευσης μέτρων ατομικής δίωξης, με το να συμπεριληφθούν σε αυτή και οι εμπραγμάτως ασφαλισμένοι πιστωτές για διάστημα ενός έτους από την κήρυξη της πτώχευσης, β) μέσω δυνατότητας, σε περίπτωση μη ευόδωσης σχεδίου εξυγίανσης υποβαλλόμενου από την κηρυχθείσα σε πτώχευση επιχείρηση, εκποίησής της ως ενός συνόλου, με μεταφορά προς τούτο της διαδικασίας του άρθρου 46 α ν. 1892/1990, απαλλαγμένης από τις επισημανθείσες ατέλειές της, και γ) μέσω περιορισμού κατ αριθμό και μέγεθος των γενικών προνομίων, στην ΕλΔνη 2003, σελ. 909 επ. (ιδίως παρ. VII Ε ) και Κριτική Επιθεώρηση έτους 2003 τεύχ. 2 σελ. 173 επ. (ή όπου παραπ., Θέματα αστικού, κλπ, τόμο ΙΙ, σελ. 297 επ. και 329 επ. αντίστοιχα). Βλ. επίσης και περαιτέρω μετά τη θέση σε ισχύ του νέου ΠτΚ σχετικές επισημάνσεις και προτάσεις μας, ΕπισκΕμπΔ 2008 σελ. 485 επ. και ΔΕΕ 2016 σελ. 641επ. 7