(2017) 3 PRO JUSTITIA Τόμος 3, 2017 Η προσωρινή προστασία του άρθρου 366 του ν. 4412/2016 - Τα κατάλληλα προσωρινά μέτρα και η στάθμιση συμφερόντων για τη λήψη τους - Σχολιασμός αποφάσεων της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (Α.Ε.Π.Π.) Μαρία Κάπαρη, ΜΔΕ, Υπ. Διδ. Νομικής Α.Π.Θ. Το παρόν έργο υπάγεται σε Άδεια Χρήσης: Creative Commons Αναφορά Δημιουργού-Μη Εμπορική Χρήση-Όχι Παράγωγα Έργα 4.0 Διεθνές (CC BY-NC- ND 4.0) https://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/deed.el Διάγραμμα 1. Πρόλογος 2. Εισαγωγή 3. Η ενδικοφανής προσφυγή στην Α.Ε.Π.Π. ως μορφή ουσιαστικού ελέγχου της Διοίκησης 4. Η έννοια των προσωρινών μέτρων του άρθρου 366 του ν. 4412/2016 5. Προσωρινά μέτρα που έχουν διαταχθεί - Σχολιασμός αποφάσεων Α.Ε.Π.Π. 6. Η στάθμιση συμφερόντων ως αρνητική προϋπόθεση 7. Συμπερασματικές παρατηρήσεις
1. Πρόλογος Η προστασία που παρέχεται από μια ανεξάρτητη διοικητική αρχή, προκειμένου να είναι πρωτίστως αποτελεσματική και λυσιτελής, πρέπει να προβλέπει τους μηχανισμούς που διασφαλίζουν το επίκαιρό της οιονεί δικαιοδοτικής λειτουργίας της μέχρι και την έκδοση της οριστικής απόφασης επί της προσβαλλόμενης πράξης. Αναμφίλεκτα, πολλές φορές διατρέχεται σοβαρός κίνδυνος επέλευσης ζημίας, είτε από τη συνέχιση της διαδικασίας του διαγωνισμού, είτε από την απροθυμία της Διοίκησης να ικανοποιήσει το προβαλλόμενο δικαίωμα ή έννομο συμφέρον, με συνέπεια η λήψη μέτρων προσωρινών και πολλάκις εξασφαλιστικών, να αποκτά σταδιακά κομβική σημασία. 2. Εισαγωγή Η προσωρινή προστασία είναι απαραίτητη, εφόσον αποβλέπει στο να προληφθεί η επέλευση τετελεσμένων γεγονότων, των οποίων η μετέπειτα ανατροπή θα κρινόταν αναπότρεπτη για λόγους πραγματικούς, έως ότου κριθεί η ουσία της υπόθεσης 1. Η σημασία της δε, πολλές φορές είναι τέτοια, που σε ορισμένες περιπτώσεις η ευδοκίμηση των προσωρινών μέτρων διαδραματίζει ρόλο ουσιωδέστερο από την έκβαση της τελικής απόφασης της Αρχής, δεδομένου ότι σταματά τις διαδικασίες ή ορίζει τις δέουσες, ρυθμίζοντας τη νομιμότητα των τελευταίων. Τα προσωρινά μέτρα του άρθρου 366 του ν. 4412/2016 (σε συνδυασμό με το π.δ. 39/2017) 2 δίνουν τη δυνατότητα στην Α.Ε.Π.Π.: 1. ύστερα από αίτημα του προσφεύγοντος ή αυτεπαγγέλτως και μετά από κλήση της αναθέτουσας αρχής προ τριών (3) ημερών, να εκδώσει πράξη αναστολής εκτέλεσης της προσβαλλόμενης πράξης και να ορίσει τα κατάλληλα μέτρα έως ότου αποφανθεί για την προσφυγή και, πάντως, όχι πέραν της προθεσμίας που ορίζεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 367 για την έκδοση της απόφασής της. 2. Με την απόφαση της προηγούμενης 1 Απ. Γέροντας, Δίκαιο Δημοσίων έργων, 2008 και ΔΕΚ C-465/1993, 09.11.1995, ΝΔΕ τ. 2 λ. 11/13. 2 Π.δ. 39/2017 "Κανονισμός εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών ενώπιον της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών" (Φ.Ε.Κ. 64/τ. Α /04.05.2017).
παραγράφου μπορεί να διατάσσονται προσωρινά μέτρα για να επανορθωθεί η εικαζόμενη παράβαση ή να αποτραπεί η ζημία των θιγόμενων συμφερόντων, στα οποία συμπεριλαμβάνονται μέτρα που αναστέλλουν τη διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης ή την εκτέλεση οποιασδήποτε απόφασης λαμβάνει η αναθέτουσα αρχή. 3. Η ΑΕΠΠ μπορεί να αποφασίσει να μην χορηγηθούν τα προσωρινά μέτρα της προηγούμενης παραγράφου αν κρίνει ότι, ύστερα από στάθμιση όλων των συμφερόντων που ενδέχεται να ζημιωθούν, καθώς και του δημόσιου συμφέροντος, οι πιθανές αρνητικές συνέπειες από τη χορήγηση των προσωρινών μέτρων είναι περισσότερες από τα οφέλη. Η απόφαση να μη χορηγηθούν προσωρινά μέτρα δεν θίγει τις λοιπές αξιώσεις που προβάλλει το πρόσωπο που έχει ζητήσει τη χορήγηση των εν λόγω μέτρων. 3. Η ενδικοφανής προσφυγή στην Α.Ε.Π.Π. ως μορφή ουσιαστικού ελέγχου της Διοίκησης Η θέση της ενδικοφανούς προσφυγής δεν είναι απλώς ένα αυτόνομο μέσο προστασίας, αλλά καθίσταται συλλειτουργός του διοικητικού μηχανισμού, προβαίνοντας σε έλεγχο νομιμότητας και ουσίας, που προσομοιάζει με αυτόν του διοικητικού δικαστή ουσίας. 3 Η παλαιότερη προδικαστική προσφυγή του άρθρου 4 του ν. 3886/2010 ενώπιον της Αναθέτουσας Αρχής, ως προαπαιτούμενο για το παραδεκτό της άσκησης των ασφαλιστικών μέτρων, 4 δεν κατάφερε να αποδώσει τα προσδοκώμενα, ήτοι την ενδοδιοικητική επίλυση της υπόθεσης και την ευκαιρία στη Διοίκηση να διορθώσει και να τροποποιήσει τις πράξεις της. 5 Ο ν. 4412/2016 ήρθε με όραμα τη στελέχωση μιας Ανεξάρτητης Αρχής από μέλη με εξαίρετη νομική και διοικητική επάρκεια, που ουσιωδώς διαφοροποιούνται από τα μέλη των αναθετουσών αρχών. Στόχος και πάλι η αποφυγή της δικαστικής οδού. Για το λόγο αυτό, η νεοσυσταθείσα Ανεξάρτητη Αρχή, εκτός από κριτής της secundum legem και 3 Βλ. Σ. Κύβελο διατριβή επί διδακτορία «η ενδικοφανής προσφυγή» 2013, καθώς και www.prevedourou.gr 4 ΕΑ ΣτΕ 116/2011. 5 Ενδικοφανής διαδικασία προβλεπόταν και από το ήδη καταργηθέν άρθρο 15 του π.δ 118/2007 ομοίως κατά της αναθέτουσας αρχής.
infra legem διοικητικής λειτουργίας, διαθέτει και εξουσίες να λειτουργήσει ως δικαιοδοτικός κριτής προσωρινής δικαστικής προστασίας και μάλιστα ανεξάρτητος. Με τον τρόπο αυτό δίνεται πλεονέκτημα ή άλλως μια εξαίρετη ευκαιρία να διορθωθούν έγκαιρα και αποτελεσματικά πλημμέλειες της διαδικασίας με τη συμμετοχή και του θιγόμενου τρίτου, προκειμένου η Διοίκηση να επανελεγχθεί και να άρει όποια διοικητική αμφισβήτηση. 4. Η έννοια των προσωρινών μέτρων του άρθρου 366 του ν. 4412/2016 Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του ν. 4412/2016, 6 με το άρθρο 366 δίνεται η δυνατότητα στην Α.Ε.Π.Π. να διατάξει προσωρινά µέτρα, προκειµένου να µην καταστεί αλυσιτελής η αποδοχή της προδικαστικής προσφυγής, λόγω της προόδου της διαγωνιστικής διαδικασίας. Συγκεκριµένα, η Α.Ε.Π.Π. µπορεί να διατάξει την αναστολή της εκτέλεσης της προσβαλλόµενης πράξης, ωσότου αποφανθεί για την προσφυγή, καθώς και κάθε πρόσφορο µέτρο προκειµένου να επανορθωθεί η εικαζόµενη παράβαση ή να αποτραπεί η ζηµία των θιγόµενων συµφερόντων, συµπεριλαµβανοµένων µέτρων που αναστέλλουν τη διαδικασία ανάθεσης δηµόσιας σύµβασης ή της εκτέλεσης οιασδήποτε απόφασης λαµβάνει η αναθέτουσα αρχή. Η Α.Ε.Π.Π. µπορεί να αποφασίσει να µην προβεί στη χορήγηση προσωρινών µέτρων αν κρίνει ότι, συνυπολογίζοντας όλα τα συµφέροντα που ενδέχεται να ζηµιωθούν, καθώς και το δηµόσιο συµφέρον, οι πιθανές αρνητικές συνέπειες από τη χορήγηση των προσωρινών µέτρων είναι περισσότερες από τα οφέλη. 7, 8 Η λήψη των προσωρινών μέτρων αποσκοπεί να αποτρέψει τη δημιουργία ανεπανόρθωτων καταστάσεων ή άλλως δύσκολα αναστρέψιμων που με άλλο τρόπο δεν θα μπορούσαν να διασφαλισθούν. 6 Μεταξύ αυτών και της έκθεσης της Επιστημονικής Υπηρεσίας της Βουλής όπου και επισημαίνεται (σελ. 11) Με τα προς συζήτηση άρθρα 372 έως 374 του νοµοσχεδίου καθορίζεται εκ νέου το πλαίσιο παροχής δικαστικής προστασίας κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης της σύµβασης, καθώς και το πλαίσιο συνεργασίας των αρµόδιων αρχών µε την Ευρωπαϊκή Επιτροπή σε περίπτωση που διαπιστώνεται σοβαρή παραβίαση των διατάξεων του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης κατά τη διαδικασία σύναψης δηµοσίας σύµβασης. 7 Σελ. 74 αιτιολογικής έκθεσης ν. 4412/2016. 8 Σε συνδυασμό με το άρθρο 15 του π.δ 39/2017 Κανονισμός εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών ενώπιον της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών.
5. Προσωρινά μέτρα που έχουν διαταχθεί - Σχολιασμός αποφάσεων Α.Ε.Π.Π. Η έννοια του προσωρινού μέτρου σταθμίζεται, αφενός από το προβληθέν επί της ενδικοφανούς προσφυγής αίτημα και αφετέρου στην παροχή ευρείας δυνατότητας της διαμόρφωσής μέτρου ως κατάλληλου από την Ανεξάρτητη Αρχή. Με τον τρόπο αυτό ρυθμίζονται και προλαμβάνονται καταστάσεις, ενώ διατηρούνται άθικτες τυχόν υπάρχουσες. Στην περίπτωση της υπ αρ. 29/2017 απόφασης του 1 ου κλιμακίου της Α.Ε.Π.Π. το κατάλληλο μέτρο σταθμίστηκε να είναι η παράταση του χρόνου υποβολής των προσφορών. Αντίθετα στις υπ αρ. 27/2017 και 33/2017 αποφάσεις ομοίως του 1 ου κλιμακίου της Α.Ε.Π.Π. διατάχθηκε η αναστολή της προόδου της διαγωνιστικής διαδικασίας και δη του σταδίου ανοίγματος της οικονομικής προσφοράς της παρεμβαίνουσας. Ακολούθως, η Αρχή στην υπ αρ. 35/2017 διέταξε την αναστολή της προόδου της διαγωνιστικής διαδικασίας και δη του σταδίου αποσφράγισης των οικονομικών προσφορών, έως και την έκδοση απόφασης επί της προσφυγής. Με όμοιο τρόπο, πλην αυτού της παράτασης της υποβολής προσφορών, έως την έκδοση απόφασης της Αρχής, λειτούργησε και στην 44/2017 απόφαση. Άλλη δε φορά και περισσότερο επιθετικά η Αρχή ανέστειλε την περαιτέρω πρόοδο της διαγωνιστικής διαδικασίας, ως έπραξε στην υπ αρ. Α4/2017 του 5 ου Κλιμακίου ή και στην αναστολή της διαδικασίας μέχρι την τροποποίηση τεχνικής προδιαγραφής, ως διέταξε στην υπ αρ. 15/2017 ομοίως του 5 ου Κλιμακίου. Σε όλες τις περιπτώσεις στόχευση ήταν το κατάλληλο μέτρο που θα ήταν επίκαιρο και ουσιαστικό να αποτρέψει δυσεπανόρθωτες καταστάσεις. 6. Στάθμιση των ενεχόμενων συμφερόντων ως αρνητική προϋπόθεση Ως ανωτέρω ελέχθη, η Α.Ε.Π.Π. µπορεί και να αποφασίσει να µην προβεί στη χορήγηση προσωρινών µέτρων σε μία στάθμιση κόστους-οφέλους που εισάγεται
επίσημα ως τρίτη προϋπόθεση χορήγησης προσωρινών μέτρων, χωρίς το δημόσιο συμφέρον να φαίνεται να λειτουργεί μονοδιάστατα, ως αρνητική προϋπόθεση. 9 Η στάθμιση κόστους-οφέλους μετουσιώνει την sricto sensu αναλογικότητα, που επιβάλλει την ύπαρξη εύλογης σχέσης μεταξύ του λαμβανομένου μέτρου και του επιδιωκόμενου σκοπού ως ένα αυτοπεριορισμό της ευχέρειας της Αρχής, με αξιολόγηση του δημοσίου σκοπού που είναι άξιος της προστασίας της και πάντα σε μια in concreto στάθμιση, ενόψει των συγκεκριμένων εξατομικευμένων περιστάσεων που συνέχονται στην υπό κρίση περίπτωση. Αναντίρρητα η Αρχή οφείλει να επικαλείται τους τυχόν λόγους υπέρτερου δημοσίου συμφέροντος, διαφορετικά πρέπει να σταθμίζεται ως υπέρτερο το συμφέρον του αιτούντος την ενδικοφανή προσφυγή. 7. Συμπερασματικές παρατηρήσεις Η φύση των προσωρινών μέτρων, εντασσόμενα στο πλαίσιο της προσωρινής προστασίας, στοχεύουν με τρόπο επίκαιρο και ουσιώδη να προλάβουν καταστάσεις ανεπανόρθωτες, χωρίς ωστόσο να διευθετήσουν οριστικά τις δημιουργηθείσες καταστάσεις. Η Α.Ε.Π.Π. έχει ευχέρεια στη λήψη των προσωρινών μέτρων και συσταθμίζει τα εκατέρωθεν συμφέροντα για να οδηγηθεί στο κατάλληλο, εκτιμώντας ελεύθερα την συνδρομή των βλαβών των αντιτιθέμενων πλευρών. Η στάθμιση κόστους οφέλους, υπό την θεμελιώδη αρχή της αναλογικότητας, γίνεται το όχημα για μια θεμιτή διεύρυνση των ορίων του ελέγχου της αρχής ως ένας in concreto έλεγχος των πιθανόν δυσαναλογιών των διοικητικών πράξεων προς άρση παρεμβάσεων στα δικαιώματα των μερών. 9 Αν κρίνει, ύστερα από στάθμιση όλων των συμφερόντων που ενδέχεται να ζημιωθούν, καθώς και του δημόσιου συμφέροντος, ότι οι πιθανές αρνητικές συνέπειες από τη χορήγηση των προσωρινών μέτρων είναι περισσότερες από τα οφέλη (άρθρο 366 παρ. 3 ν. 4412/2016).
Εξάλλου, η Α.Ε.Π.Π. βρίσκεται ακόμα στα σπάργανα και αναμένουμε τις καίριες αποφάσεις της στο μέλλον, ως ένα αποτελεσματικό ανάχωμα σε κάθε πιθανή αυθαιρεσία και κακοδιοίκηση.