ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΟ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΣΠΟΥΔΩΝ ΤΟΜΕΑΣ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΧΡΗΣΤΟΣ Κ.

1 ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΟ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΣΠΟΥΔΩΝ ΤΟΜΕΑΣ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΧΡΗΣΤΟΣ Κ. ΣΩΚΟΣ ΘΕΜΑ «Η προσωρινή δικαστική προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων σύμφωνα με το Ν. 3886/2010»

2 ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ ΑΕΔ Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο ΑΚ Αστικός Κώδικας ΑΠ Άρειος Πάγος αρθ. άρθρο Αρμ. Αρμενόπουλος ΑρρΝ. Αρχείο Νομολογίας Βλ Βλέπετε ΓΝΩΜ Γνωμοδότηση Δ Διοικητική Δίκη (περιοδικό). ΔΕΕ Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (νυν αντί του ΔΕΚ) ΔΦΝ Δελτίο Φορολογικής Νομοθεσίας εδ. εδάφιο ΕΔΔΔΔ Επιθεώρηση Δημοσίου και Διοικητικού Δικαίου ΕΕΕυρΔ Ελληνική Επιθεώρηση Ευρωπαϊκού Δικαίου ΕυρΔΑΔ Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων Ελλ.Δνη. Ελληνική Δικαιοσύνη ΕΚ Ευρωπαϊκή Κοινότητα ΕΝΟΒΕ Ένωση Νομικών Βορείου Ελλάδος ΕΟΚ Ευρωπαϊκή Οικονομική Κοινότητα ΕισΑΚ Εισαγωγικός Νόμος Αστικού Κώδικα επ επόμενα Επ.Αν.ΣτΕ Επιτροπή Αναστολών Συμβουλίου της Επικρατείας Ε.Σ.Δ.Α. Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου Κ.Δ.Δ Κώδικας Διοικητικής Δικονομίας Κ.Πολ.Δ Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας Κ.Π.Δ Κανονισμός Προμηθειών Δημοσίου Μον.Πρωτ. Μονομελές Πρωτοδικείο ν. νόμος ΝΟΒ Νομικό Βήμα ν.δ νομοθετικό διάταγμα Ν.Π.Δ.Δ Νομικό Πρόσωπο Δημοσίου Δικαίου

3 Ν.Π.Ι.Δ Νομικό Πρόσωπο Ιδιωτικού Δικαίου ΝΣΚ Νομικό Συμβούλιο του Κράτους οπ. π όπου παραπάνω παρ. παράγραφος παραπ. παραπομπή π.δ προεδρικό διάταγμα περιπτ. περίπτωση Πρβλ Παρέβαλε Σελ. σελίδα Συν.Ε.Ε Συνθήκη της Ευρωπαϊκής Ένωσης ΣτΕ Συμβούλιο της Επικρατείας σημ. σημείωση συλλνομολ Συλλογή Νομολογίας τ. τόμος τευχ. τεύχος Τιμ. Τόμος Τιμητικός Τόμος ΤοΣ Το Σύνταγμα (περιοδικό) υποσ. Υποσημείωση Φ.Ε.Κ Φύλλο Εφημερίδας της Κυβέρνησης

4 Α. ΕΙΣΑΓΩΓΗ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Β. Η ΠΡΟΣΩΡΙΝΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ & ΤΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ 1. Η συνταγματική κατοχύρωση της προσωρινής δικαστικής προστασίας 2. Οι επιδράσεις του ενωσιακού δικαίου Γ. ΤΑ ΧΑΡΑΚΤΗΡΙΣΤΙΚΑ ΤΟΥ ΕΙΔΙΚΟΥ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΚΑΘΕΣΤΩΤΟΣ ΤΟΥ ν. 3886/2010 1. Το πεδίο εφαρμογής του ν. 3886/2010 1.1. Διαφορές από δημόσιες συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ 1.2. Διαφορές που αναφύονται κατά την διαδικασία που προηγείται της σύναψης δημοσίων συμβάσεων 1.3 Οι συνέπειες από την ύπαρξη πεδίου εφαρμογής στο ν. 3886/2010 1.4. Η κύρια δικαστική προστασία 2. Η δικαιοδοσία και η αρμοδιότητα σε διαφορές του ν. 3886/2010 2.1. Η αρμοδιότητα σε διαφορές του ν.3886/2010 2.2. Η φύση και η έκταση του δικαστικού ελέγχου Δ. Η ΠΡΟΣΩΡΙΝΗ ΔΙΚΑΣΤΙΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΣΤΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΤΟΥ ν. 3886/2010 1. Εισαγωγικά 2. Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων 2.1. Η αυτοτέλεια της αίτησης των ασφαλιστικών μέτρων από το κύριο βοήθημα 2.2. Το ανασταλτικό αποτέλεσμα της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων

5 2.3. Οι προϋποθέσεις βασιμότητας της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων 2.4. Η απόφαση επί της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων 3. Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων κατά σύμβασης 4. Η προσωρινή διαταγή Ε. ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ - ΕΠΙΦΥΛΑΞΕΙΣ ΕΠΙ ΤΟΥ Ν. 4412/2016 Στ. ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ - ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ

6 Α. ΕΙΣΑΓΩΓΗ Η απελευθέρωση της αγοράς των δημοσίων συμβάσεων τέθηκε ως πρωταρχική προϋπόθεση για την ολοκλήρωση της ενιαίας ευρωπαϊκής αγοράς, 1 καθώς οι δημόσιες συμβάσεις αποτελούν δραστηριότητα που προσλαμβάνει με το πέρασμα του χρόνου ολοένα και μεγαλύτερη οικονομική σημασία στο πεδίο της Ευρωπαϊκής Ένωσης. 2 Για το λόγο αυτό και ο κοινοτικός νομοθέτης έσπευσε από πολύ νωρίς να καθιερώσει ένα πλαίσιο κοινών, ειδικών κανόνων οριοθέτησης των διαδικασιών σύναψης των δημοσίων συμβάσεων, προς διαφύλαξη της διαφάνειας και της μη διάκρισης μεταξύ των επιχειρήσεων με στόχο το άνοιγμα των δημοσίων συμβάσεων στον ανταγωνισμό. Αρχικά, θεσπίστηκαν μέσω κοινοτικών οδηγιών κανόνες με περιεχόμενο ουσιαστικό για την εναρμόνιση των εθνικών διαδικασιών σύναψης των δημοσίων συμβάσεων και οι οποίοι είχαν σαν κύριο στόχο αφενός την καθιέρωση διαφάνειας στις διαδικασίες ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων αφετέρου τον σεβασμό της αρχής της μη διακριτικής μεταχείρισης των ενδιαφερομένων με την εξασφάλιση ίσων όρων συμμετοχής και τον καθορισμό των διαδικασιών και των επιτρεπόμενων προδιαγραφών που πρέπει να χρησιμοποιούν οι αναθέτουσες αρχές. 3 Η απελευθέρωση της αγοράς των δημοσίων συμβάσεων έχει προφανή οφέλη για τους ενδιαφερόμενους οικονομικούς φορείς που επιθυμούν να συμμετάσχουν σε μια διαγωνιστική διαδικασία για την ανάθεση δημόσιας σύμβασης, παρέχει όμως και σημαντικά πλεονεκτήματα από τα οποία μπορούν να επωφεληθούν και τα ίδια τα κράτη μέλη. Οι ανταγωνιστικές και διαφανείς αγορές δημοσίων συμβάσεων βοηθούν σημαντικά και τις δημόσιες αναθέτουσες αρχές να αποκτούν καλύτερης ποιότητας αγαθά και υπηρεσίες σε χαμηλότερα κόστη. Ο αυξημένος ανταγωνισμός στη διαγωνιστική διαδικασία που προηγείται της σύναψης μιας δημόσιας σύμβασης αποτελεί την εγγύηση για την καλύτερη ποιότητα των προσφερομένων έργων, 1 Συνοδινός, Αποτελεσματική δικαστική προστασία κατά την σύναψη συμβάσεων της διοίκησης, εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα 2001, σελ 45 2 Ε. Κουτούπα-Ρεγκάκου, Δημόσιες συμβάσεις και κοινοτικό δίκαιο. Διαδικασίες ανάθεσης και έννομη προστασία, εκδόσεις Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη 1995, σελ. 19 3 ό.π. 21 και 50

7 υπηρεσιών και προμηθειών και μάλιστα σε πιο συμφέρουσες τιμές με αποτέλεσμα λιγότερη επιβάρυνση του κρατικού προϋπολογισμού και συνεπώς των ίδιων των φορολογούμενων πολιτών 4. Επίσης, όσο αντικειμενικότερα λειτουργεί η διαδικασία σύναψης των δημοσίων συμβάσεων τόσο περιορίζεται η δυνατότητα εμφάνισης φαινομένων διαφθοράς. Μάλιστα, ο τομέας των δημοσίων συμβάσεων μπορεί να αποτελέσει και σημαντικό μοχλό ανάπτυξης μιας χώρας όταν οι σχετικές διαδικασίες ολοκληρώνονται με ταχύτητα, χωρίς προσκόμματα και γραφειοκρατικές αγκυλώσεις και χαρακτηρίζονται από διαφάνεια και αντικειμενικότητα. 5 Στην πράξη όμως οι ουσιαστικές οδηγίες δεν κατάφεραν να εκπληρώσουν τους σκοπούς για τους οποίους θεσπίστηκαν καθώς δεν περιλάμβαναν ειδικές διατάξεις οι οποίες να εξασφαλίζουν την αποτελεσματική εφαρμογή τους. Οι αναθέτουσες αρχές σε πολλά κράτη μέλη είτε καταστρατηγούσαν με ευκολία τις διατάξεις των οδηγιών είτε χρησιμοποιούσαν διάφορα τεχνάσματα παράκαμψης της κοινοτικής νομοθεσίας αφού δεν προβλέπονταν σχετικές κυρώσεις. Διαπιστώθηκε, λοιπόν, πως οι μηχανισμοί, τόσο σε εθνικό όσο και σε κοινοτικό επίπεδο, για τον έλεγχο τήρησης των διατάξεων του κοινοτικού δικαίου δεν ήταν πάντοτε επαρκείς. Επίσης εντοπίστηκε πανευρωπαϊκό έλλειμμα στην παροχή αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας στο στάδιο πριν την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων. Η παρεχόμενη έννομη προστασία από τα δικαιοδοτικά όργανα πολλών κρατών μελών ήταν αργή και χρονοβόρα και σε συνάρτηση με το γεγονός ότι οι διαγωνισμοί για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων ακολουθούν εξ ορισμού σύντομες διαδικασίες, ιδιομορφία που εύκολα δημιουργεί «τετελεσμένα γεγονότα και καταστάσεις», καθιστούσαν συχνά τη δικαστική προστασία άνευ αντικειμένου αφού τα αρμόδια δικαιοδοτικά όργανα επιλαμβάνονταν της υπόθεσης «πολύ αργά», δηλαδή όταν είχε ήδη ολοκληρωθεί ο διαγωνισμός και είχε υπογραφεί η σύμβαση. Ο κοινοτικός νομοθέτης, λοιπόν, συνειδητοποίησε ότι το άνοιγμα των δημοσίων συμβάσεων στον κοινοτικό ανταγωνισμό και η εφαρμογή των θεμελιωδών αρχών της διαφάνειας και της μη διάκρισης, προϋποθέτουν την ύπαρξη γρήγορης και αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας για την περίπτωση παράβασης του 4 Συνοδινός, ό.π. 46. 5 X. Χρυσανθάκης, Το δικαίωμα προσωρινής δικαστικής προστασίας: Οι πρόσφατες εξελίξεις στο πεδίο των διοικητικών συμβάσεων, ΔιΔικ 1996, σελ. 273.

8 παράγωγου κοινοτικού δικαίου στο πεδίο των δημοσίων συμβάσεων20. Η αναγνώριση δικαιωμάτων από το κοινοτικό δίκαιο δεν ήταν αρκετή και δεν μπορούσε να είναι αποτελεσματική χωρίς τη θέσπιση δικονομικών εγγυήσεων για τη δικαστική προστασία των δικαιωμάτων αυτών. Προς αντιμετώπιση των ανωτέρω φαινομένων και την επίλυση των σχετικών προβλημάτων, ο κοινοτικός νομοθέτης προχώρησε αρχικά στην οδηγία 89/665/ΕΟΚ, η οποία καθιερώθηκε να αποκαλείται «δικονομική οδηγία», επεμβαίνοντας ακόμη και σε δικονομικό επίπεδο στις έννομες τάξεις των κρατών μελών. Στόχος της δικονομικής οδηγίας, όπως προκύπτει από το προοίμιο αλλά και το άρθρο 1 αυτής, ήταν η θέσπιση αποτελεσματικών και όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών κατά αποφάσεων των αναθετουσών αρχών που παραβιάζουν είτε διατάξεις του κοινοτικού δικαίου για τις δημόσιες συμβάσεις είτε των εθνικών κανόνων που μεταγράφουν το δίκαιο αυτό, ιδίως σε ένα στάδιο στο οποίο οι εν λόγω παραβάσεις επιδέχονται ακόμη επανόρθωση. Κατά των ανωτέρω τρόπο, ο κοινοτικός νομοθέτης επέβαλε στα κράτη μέλη να ενεργοποιήσουν μηχανισμούς διασφάλισης αποτελεσματικών και ταχέων προσφυγών σε περίπτωση παραβίασης του παράγωγου ευρωπαϊκού δικαίου για τις δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών ή των εθνικών διατάξεων με τις οποίες αυτό ενσωματώθηκε στις εθνικές έννομες τάξεις. Μετά την οδηγία 89/665/ΕΟΚ, εκδόθηκε η δικονομική οδηγία 92/13/ΕΟΚ28 για την αποτελεσματικότερη εξασφάλιση εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου και σε διαγωνισμούς στους «εξαιρούμενους τομείς» ή «τομείς κοινής ωφέλειας», δηλαδή του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών. Η μεταφορά στην ελληνική έννομη τάξη της πρώτης δικονομικής οδηγίας 89/665/ΕΟΚ έγινε πολύ καθυστερημένα με το Ν. 2522/1997 και μάλιστα μετά από περιπέτειες, αφού προηγήθηκε καταδίκη της χώρας μας από το ΔΕΚ. Ακολούθησε ο Ν. 2854/2000 με τον οποίο μεταφέρθηκε η δεύτερη δικονομική οδηγία 92/13/ΕΟΚ, και ακολούθως, ο ν. 3886/2010, δυνάμει του οποίου ενσωματώθηκε στην ελληνική έννομη τάξη η οδηγία 2007/66/ΕΚ, ο οποίος δυνάμει της παρ. 1 περίπτωση 27 του άρθρου 377 του Ν.4412/2016 (ΦΕΚ Α 147/08.08.2016) με έναρξη ισχύος από 1.1.2017, σύμφωνα με την παρ.11 του άρθρου 379 του ιδίου Νόμου καταργείται.

9 Β. Η ΠΡΟΣΩΡΙΝΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ & ΤΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ 1. Η συνταγματική κατοχύρωση της προσωρινής δικαστικής προστασίας Το δικαίωμα δικαστικής προστασίας κατοχυρώνεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 20 του Συντάγματος, διάταξη που έχει χαρακτηριστεί ως μία από τις πλέον επιτυχείς του Καταστατικού μας Χάρτη 6 και η οποία συνιστά θεμελιώδη και μη αναθεωρητέα διάταξη. Πρόκειται για ένα θεμελιώδες δικαίωμα, συμφυές με την ανθρώπινη φύση και τα θεμέλια αυτής, εκδήλωση της αρχής του κράτους δικαίου, που καθιστά δυνατή την προστασία και όλων των λοιπών δικαιωμάτων, έχοντας επομένως χαρακτήρα τόσο δικονομικό, όσο και ατομικού δικαιώματος 7. Κατά κοινή παραδοχή 8, η δικαστική προστασία θα πρέπει να είναι πλήρης, έγκαιρη και αποτελεσματική. Για να είναι όμως αποτελεσματική θα πρέπει να περιλαμβάνει και τις τρεις μορφές έννομης προστασίας, ήτοι: α) την έκδοση οριστικής απόφασης (όπερ επάγεται τη διαγνωστική διαδικασία ή άλλως αξίωση για την έκδοση απόφασης επί της ουσίας της υπόθεσης ή άλλως αξίωση για την αυθεντική διάγνωση της ισχύος των εννόμων συνεπειών που επικαλούνται οι διάδικοι 9 ), β) την προσωρινή προστασία και γ) την αναγκαστική εκτέλεση των επιταγών της σχετικής δικαστικής απόφασης 10. Ήδη τελολογικά, προκύπτει η συνταγματική θεμελίωση της προσωρινής δικαστικής προστασίας, στα πλαίσια του 20 παρ.1 του Συντάγματος. 6 Β. Σκουρής, Η προσωρινή δικαστική προστασία στις διοικητικές διαφορές, 2001, σελ. 244, όπου ρητά αναφέρεται ότι η επιστήμη του αρχικού δικονομικού δικαίου αναγνώριζε την ύπαρξη αξίωσης και πριν την εισαγωγή του αντίστοιχου δικαιώματος στο Σύνταγμα, οράτε σχετική παραπομπή σε Μητσόπουλο σελ.97. 7 Χ. Χρυσανθάκης, Η προσωρινή δικαστική προστασία στις διοικητικές διαφορές, Θεωρητική Θεμελίωση, 1998,σελ. 105. 8 Βλ. ενδεικτικά Π. Δαγτόγλου, Ατομικά Δικαιώματα, τ. Β, 1991, σελ. 1208, Δ. Ράικου, Προσωρινή δικαστική προστασία στις φορολογικές διαφορές, ΔιΔικ, σελ. 57-59, Χ. Χρυσανθάκη, όπ.π, σελ. 106 και εκεί παραπομπές. 9 Κ. Μπέης, Εισαγωγή στη δικονομική σκέψη, σελ. 47/ 10 Γ. Παπαδημητρίου, Η συνταγματική καθιέρωση της δικαστικής προστασίας, Δίκη 1982, σελ. 594.

10 Ωστόσο, η θέση αυτή δεν θεωρήθηκε από την αρχή αυτονόητη. Με αφορμή την νομοθετική επιφύλαξη του 20 παρ. 1, υποστηρίχθηκε η διακριτική ευχέρεια του νομοθέτη ως προς την καθιέρωση δικαιώματος προσωρινής προστασίας. Η παραδοχή του δικαιώματος αυτού έλαβε χώρα πρώτα στο χώρο την πολιτικής δικονομίας 11. Αντίθετα, στα πλαίσια του διοικητικού δικαίου, για πολλά έτη δεν αναγνωριζόταν η συνταγματική κατοχύρωση της προσωρινής προστασίας και η επικρατούσα θεωρία ήταν ότι αυτή δεν αποτελεί διάσταση της δικαιοδοτικής λειτουργίας, αλλά εντάσσεται στα πλαίσια της διοικητικής δραστηριότητας 12. Το τοπίο φάνηκε να αλλάζει με τις αποφάσεις 11/1992 του Διοικητικού Εφετείου Πειραιώς και 228/1992 του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, που έκριναν αντισυνταγματική τη διάταξη του αρ. 57 παρ. 4 ν. 1943/1991, η οποία προέβλεπε τη μετάθεση της αρμοδιότητας χορήγησης αναστολής εκτέλεσης πράξεων υπηρεσιακών μεταβολών από τις επιτροπές αναστολών των δικαστηρίων της ακυρωτικής διαδικασίας σε ειδικά συνιστώμενες επιτροπές του τότε υπουργείου Προεδρίας της Κυβέρνησης, αναγνωρίζοντας τη συνταγματική κατοχύρωση του δικαιώματος της προσωρινής προστασίας. Η απόφαση του Διοικητικού Εφετείου μάλιστα, αναφέρεται και στην κοινοτική της διάσταση 13. Ορόσημο αποτέλεσε ωστόσο για το όλο ζήτημα η απόφαση 718/1993 της Επιτροπής Αναστολών του ΣτΕ, η οποία για πρώτη φορά αναγνώρισε ρητά τη συνταγματική κατοχύρωση της προσωρινής δικαστικής προστασίας στις διοικητικές διαφορές, υπό τη μορφή της αναστολής εκτέλεσης 14. Σύμφωνα με την απόφαση αυτή «από το συνδυασμό του αρ. 20 του Συντάγματος που κατοχυρώνει το δικαίωμα της έννομης προστασίας από τα δικαστήρια και του αρ. 95 11 Ε. Μπέης, Παρέμβαση στο Ι Συνέδριο Ελλήνων Δικονομολόγων, Δίκη 1982, σελ. 651. 12 Κ. Ρέμελης, Οι πρόσφατες νομοθετικές εξελίξεις στο καθεστώς μετατάξεων, μεταθέσεων και αποσπάσεων υπαλλήλων και η κατάργηση της δικαστικής αναστολής εκτελέσεως, 1994, σελ. 89. 13 Αναλυτικά για τις αποφάσεις αυτές βλ. Κ. Ρέμελη, ο.π., σελ. 89, Γ. Παπαδημητρίου, Σύνταγμα και προσωρινή δικαστική προστασία, Το Σ 1992, σελ. 307 επ. 14 Ο. Ζυγούρα, Συνταγματική κατοχύρωση της προσωρινής δικαστικής προστασίας στις ακυρωτικές διοικητικές διαφορές, σχόλιο επί της 718/93 απόφασης της Ε.Α. ΣΤΕ, ΕλλΔνη 1993, 1578.

11 που κατοχυρώνει το ένδικο μέσο της αιτήσεως ακυρώσεως, συνάγεται ότι ο κοινός νομοθέτης υποχρεούται να εξασφαλίζει την αξίωση για παροχή έννομης προστασίας έναντι των εκτελεστών πράξεων των διοικητικών αρχών. Η προστασία δε αυτή, κατά την έννοια των πιο πάνω διατάξεων, δεν είναι μόνο η οριστική επίλυση της ένδικης διαφοράς αλλά και η προσωρινή έννομη προστασία, η λήψη δηλαδή του κατάλληλου μέτρου για να αποσοβηθεί η ανεπανόρθωτη βλάβη που κατά περίπτωση συνδέεται με την άμεση εκτέλεση της διοικητικής πράξης, ήτοι να αποσοβηθεί η ματαίωση του σκοπού για τον οποίο παρέχεται το ένδικο μέσο της αίτησης ακύρωσης. Η απόφαση αυτή οριοθετεί και το σκοπό της προσωρινής προστασίας. Η τελευταία εξυπηρετεί την επιτάχυνση της παροχής δικαστικής προστασίας, σε κάθε περίπτωση που αναπότρεπτος κίνδυνος ή κατεπείγουσα περίπτωση απειλεί την υπόσταση του δικαιώματος που ζητεί προστασία 15. Εύστοχα επισημαίνεται ότι τα ασφαλιστικά μέτρα αποτελούν «νόθα τέκνα της βραδύτητας της τακτικής διαδικασίας 16, αφού σκοπό έχουν την προστασία του υπό κρίση δικαιώματος, μέχρι την ώρα της κύρια δίκης. Ο σκοπός αυτός, έχει σαν πρώτη συνέπεια τον τελολογικό σύνδεσμο, τον παρεπόμενο χαρακτήρα της προσωρινής σε σχέση με την οριστική προστασία. Ταυτόχρονα, σηματοδοτεί τα όρια της, με την έννοια ότι το διατασσόμενο μέτρο δεν θα πρέπει να δημιουργεί αμετάκλητες καταστάσεις στις σχέσεις των διαδίκων, αφού αυτές μόνο με οριστική απόφαση μπορούν να δημιουργηθούν 17. Τέλος, καθορίζει και την έκταση της ισχύος της απόφασης, η οποία παράγει εκκρεμοδικία αναφερόμενη στην υποβολή νέας όμοιας αίτησης, πριν απωλέσει την ισχύ της η προηγούμενη 18. Στο σημείο τούτου, δέον όπως σημειωθεί ότι η προσωρινή προστασία χαίρει επίσης αναγνώρισης από το διεθνές αλλά και το κοινοτικό δίκαιο, όπως είναι φυσικό, αφού η δικαστική προστασία εν γένει έχει παύσει προ πολλού να αποτελεί υπόθεση αποκλειστική της εθνικής πολιτείας. 15 Ν.Νίκας, Η απόδειξη εις την διαδικασίαν των ασφαλιστικών μέτρων, Δίκη 1977, σελ. 663. 16 Α. Βερνάρδος, Το προσωρινόν δεδικασμένον, Δίκη 1974, σελ. 265. 17 Σ. Σταματόπουλος, Αρχές (όρια και μέτρο) των ασφαλιστικών μέτρων στην πράξη, Δίκη 2003, σελ. 816. 18 Α. Βερνάρδος, ο.π, σελ. 268.

12 Στο πλαίσιο άλλωστε αυτό, το ΔΕΚ (νυν ΔΕΕ), με δύο κυρίως αποφάσεις (Factortame και Zuckerfabrik) επιβεβαίωσε τη σημασία της προσωρινής προστασίας στα πλαίσια των σύγχρονων έννομων τάξεων, ορίζοντας ότι τα κράτη-μέλη οφείλουν να θεσπίζουν μηχανισμούς δικαστικής προστασίας, όταν οι προσφεύγοντες προβάλλουν παραβιάσεις κοινοτικού δικαίου. Αλλά και στο πλαίσιο της ΕΣΔΑ, και συγκεκριμένα στα αρ. 6 και 13, βρίσκει και πάλι έρεισμα η προσωρινή δικαστική προστασία. Κεντρική θέση στο καθεστώς προστασίας του διοικητικού δικαίου κατείχε -και εξακολουθεί σε μεγάλο βαθμό να έχει- ο θεσμός της αναστολής εκτέλεσης. Είναι χαρακτηριστικό ότι από την εισαγωγή της με το νόμο 4986/1931 μέχρι το 1999 δεν παρουσιάστηκαν αξιόλογες μεταβολές 19. Εντύπωση προκαλεί το ότι ο νόμος αυτός δεν περιείχε καμιά αναφορά στις ουσιαστικές προϋποθέσεις για τη χορήγηση της αναστολής. Η μόνη προϋπόθεση που απαιτούσε ο νόμος προκειμένου να συζητηθεί η αίτηση αναστολής ήταν η προηγούμενη άσκηση της αίτησης ακύρωσης, του κύριου δηλαδή ένδικου βοηθήματος. Ο παρακολουθηματικός αυτός χαρακτήρας της αίτησης αναστολής εξακολουθεί, ακόμα και σήμερα, να υφίσταται. Εκτός αυτού, σταθερά παραμένουν άλλα δύο σημεία: η εξέταση της αίτησης από Επιτροπή και η λήψη απόφασης «εν συμβουλίω». Όπως γίνεται φανερό, η διαδικασία χορήγησης της αναστολής δεν αντιμετωπίστηκε ως μια «κλασσική» δίκη 20, κάτι που σχετίζεται και με την αρχική θεώρηση της Επιτροπής Αναστολών ως διοικητικού οργάνου και την αμφιβολία περί της συνταγματικής κατοχύρωσης, όπως ανωτέρω αναπτύχθηκε. Η σιωπή του νόμου όσον αφορά στις προϋποθέσεις χορήγησης της αναστολής είχε ως αποτέλεσμα τη νομολογιακή τους διαμόρφωση. Η νομολογία αυτή της Επιτροπής Αναστολών για τη χορήγηση αναστολής εκτέλεσης, κινήθηκε γύρω από την έννοια της ανεπανόρθωτης ή τουλάχιστον δυσεπανόρθωτης βλάβης του αιτούντος από την εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης 21, την οποία μάλιστα η Επιτροπή Αναστολών ερμήνευε αρκετά στενά. Ειδικότερα, η χρηματική ζημία δεν θεωρείτο ανεπανόρθωτη, επομένως ούτε και λόγος χορήγησης αναστολής εκτέλεσης, παρά μόνο στην περίπτωση που η οικονομική βλάβη θα ήταν τόσο σοβαρή, που θα μπορούσε να 19 B. Σκουρής, όπ.π., σελ. 33. 20 K. Ρέμελης, Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων ενώπιον του ΣτΕ, 2000, σελ. 10. 21 Π. Δαγτόγλου, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, 3 η έκδ, 2004, σελ. 366, Ε. Σπηλιωτόπουλος, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, 2003, 11 η εκδ., σελ. 544

13 οδηγήσει σε οικονομικό κλονισμό της συγκεκριμένης επιχείρησης 22. Περαιτέρω, το βάσιμο και το παραδεκτό του κύριου ένδικου βοηθήματος δεν έπαιζαν κανένα ρόλο. Η Επιτροπή Αναστολών, ουσιαστικά εξέταζε τις έννομες συνέπειες της πράξης και προέβαινε σε στάθμιση των συμφερόντων των διαδίκων 23. Τα ελλείμματα του παραδοσιακού καθεστώτος προσωρινής προστασίας, με κέντρο την αίτηση αναστολής εκτέλεσης, δεν σταματούν εδώ. Ο διοικούμενος παρέμενε εκτός προσωρινής προστασίας όταν βρισκόταν αντιμέτωπος με πράξεις αρνητικού περιεχομένου, με την αιτιολογία ότι άλλως η απόφαση θα ισοδυναμούσε με εντολή προς τη Διοίκηση να προβεί σε θετική ενέργεια 24. Εξαίρεση αναγνωριζόταν μόνο για στην περίπτωση αιφνίδιας ανατροπής μιας ευνοϊκής κατάστασης που είχε δημιουργηθεί ή είχε αρχίσει αν διαμορφώνεται υπέρ του διοικουμένου λόγω προηγούμενων ενεργειών της Διοίκησης 25. Επίσης, δεν χορηγείτο αναστολή εκτέλεσης κανονιστικών πράξεων 26 ή υλικών ενεργειών. Τα παραπάνω ελλείμματα είχαν ιδιαίτερη επίπτωση στον τομέα των δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών. Συγκεκριμένα, οι ενδιαφερόμενες εταιρείες, δεν μπορούσαν να πάρουν αναστολή εκτέλεσης για οικονομική βλάβη, αφού έπρεπε να αποδείξουν ότι η εκτέλεση της προσβαλλόμενη πράξη θα επέφερε τον οικονομικό τους κλονισμό 27. Επίσης, δεν είχαν τη δυνατότητα να προσβάλλουν τυχόν πράξη αποκλεισμού τους από διαγωνισμό, αφού αυτή θεωρείτο αρνητική. Αν λάβουμε υπόψη μας και το ότι η Επιτροπή Αναστολών συστηματικά δεν χορηγούσε αναστολή μετά την υπογραφή της σύμβασης, με το πρόσχημα ότι η κατακυρωτική απόφαση δεν επιδεχόταν άλλο στάδιο εκτέλεσης, καταλαβαίνουμε ότι ιδίως στον ευαίσθητο αυτό και κρίσιμο τομέα, η προσωρινή προστασία κάθε άλλο παρά πλήρης ήταν, μη 22 Σ. Βλαχόπουλος, Όψεις της δικαστικής προστασίας ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, 1998, σελ. 20. 23 Κ. Ρέμελης, όπ.π, σελ. 13. 24 Χ. Συνοδινός, Προσωρινή δικαστική προστασία από τα εθνικά δικαστήρια μέχρι την κατακύρωση συμβάσεων του δημοσίου, σύμφωνα με το κοινοτικό δίκαιο, Ελλ.Δνη 1998, σελ. 1008. 25 Χ. Χρυσανθάκης, Η προσωρινή δικαστική προστασία στις διοικητικές διαφορές, Δίκη 2000, σελ. 364. 26 Π. Παυλόπουλος, Όψεις της προσωρινής δικαστικής προστασίας στις διοικητικές διαφορές, ΝοΒ 1994, σελ. 949. 27 Ε.Α. ΣτΕ 333/1992, 193/1992.

14 προλαμβάνοντας τη επέλευση «τετελεσμένων γεγονότων» μέχρι να κριθεί η ουσία της υπόθεσης 28. Οι ελλείψεις αυτές, προκάλεσαν σε πρώτη φάση, την επέμβαση της ευρωπαϊκής Επιτροπής, και σε δεύτερη, την καταδίκη της χώρας μας από το ΔΕΚ. Ειδικότερα, παρά τη στροφή της νομολογίας, ο έλληνας νομοθέτης δεν προέβη στην υιοθέτηση μέτρων προσαρμογής προς τη δικονομική οδηγία, με αποτέλεσμα την προσφυγή της Ευρωπαϊκής Επιτροπής ενώπιον του ΔΕΚ, το οποίο εξέδωσε στις 19-9-1996 καταδικαστική απόφαση (C-236/95), αφορούσα στον τομέα των κρατικών προμηθειών. Το ΔΕΚ με την απόφαση του φέρνει επί τάπητος τις αδυναμίες του δικονομικού μας συστήματος, λέγοντας ότι το αρ. 52 του Π.Δ. 18/1988 αφορά μόνο τις διαδικασίες αναστολής εκτέλεσης και προϋποθέτει την ύπαρξη κύριας δίκης για την ακύρωση της προσβαλλόμενης διοικητικής πράξης, και δεν ανταποκρίνεται στις απαιτήσεις του αρ. 2 της οδηγίας. Το ΔΕΚ αποδοκιμάζει δηλαδή τον παρακολουθηματικό χαρακτήρα που το εθνικό δίκαιο αποδίδει στην αίτηση αναστολής, απαιτώντας την πρόβλεψη ενός αυτοτελούς ένδικου μέσου, που θα εξασφαλίζει την δραστικότητα της προσωρινής προστασίας, κάτι που οι γενικές διατάξεις του αρ. 52 δεν μπορούν να εγγυηθούν, ενώ ταυτόχρονα, θεωρεί ότι η αναστολή εκτέλεσης δεν θα πρέπει να είναι το μόνο μέτρο που μπορεί να διατάξει το αρμόδιο όργανο, αλλά αντίθετα, θα πρέπει να μπορεί να λαμβάνει κάθε πρόσφορο μέτρο. Το ΔΕΚ δέχεται μεν, ότι το ΣτΕ ερμηνεύει το αρ. 52 κατά τρόπο σύμφωνο προς την οδηγία και ότι το άρθρο αυτό συνιστά επαρκές προσωρινό σύστημα δικαστικής προστασίας, κρίνει όμως ότι η νομολογία αυτή δεν ανταποκρίνεται στις επιταγές της ασφάλειας δικαίου, στο πλαίσιο της οποίας η νομική κατάσταση των ιδιωτών θα πρέπει να είναι σαφής και συγκεκριμένη. Κατά συνέπεια, το Δικαστήριο διαπιστώνοντας ότι επρόκειτο για σαφή περίπτωση παράλειψης μεταφοράς κοινοτικής οδηγίας, καταδίκασε την ελληνική πολιτεία, απορρίπτοντας τον ισχυρισμό της ότι η εθνική νομοθεσία στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων σε συνδυασμό με τις διατάξεις του αρ. 52 του Π.Δ. 18/89, ερμηνευομένου υπό το φως της δικονομικής οδηγίας από την Επιτροπή Αναστολών 28 Α. Γέροντας, «Ελλείμματα» δικαστικής προστασίας, ΔιΔικ 1996, σελ. 549.

15 του Συμβουλίου της Επικρατείας, παρείχε επαρκή δικαστική προστασία. Μετά από την καταδίκη αυτή, η ελληνική πολιτεία προχώρησε στην ψήφιση του ν. 2522/1997 με τίτλο «Δικαστική προστασία κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης συμβάσεως δημόσιων έργων, κρατικών προμηθειών και υπηρεσιών σύμφωνα με την οδηγία 89/665». Η ψήφιση του Ν. 2522/1997 είχε ως επακόλουθο μια ευρεία ανανέωση τους συστήματος παροχής προσωρινής προστασίας στα πλαίσια των διοικητικών διαφορών. Με το αρ. 35 του ν. 2721/1997 μεταβλήθηκε το αρ. 52 του Π.Δ. 18/1989, και με τον νέο Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, διαμορφώθηκε το σύστημα προσωρινής προστασίας στις διαφορές ουσίας. Το νέο άρθρο 52 διατηρεί τον παρακολουθηματικό χαρακτήρα της αίτησης αναστολής, επιμένοντας στην απαίτηση της προηγούμενης άσκησης αίτησης ακυρώσεως. Ταυτόχρονα όμως, και αποδίδοντας νομοθετικά την ήδη διαμορφωθείσα, και επηρεασμένη από τη Δικονομική Οδηγία νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας 29, θεσμοθετεί τη δυνατότητα αναστολής της προσβαλλόμενης πράξης με προσωρινή διαταγή, διευρύνει την προσωρινή ρυθμιστική δικαιοδοσία της Επιτροπής Αναστολών, η οποία μπορεί να διατάξει κάθε κατάλληλο μέτρο (παρ. 8), οριοθετεί με αυστηρότερα κριτήρια τους λόγους ανάκλησης της καταφατικής απόφασης, καθώς και της υποβολής νέας αίτησης, αν απορριφθεί η προηγούμενη (παρ. 9, 10). Όσον αφορά στους λόγους αναστολής, που για πρώτη φορά ρυθμίζονται ρητά από το νομοθέτη, διατηρείται κατά βάση το νομολογιακό πλαίσιο και το κριτήριο της ανεπανόρθωτης ή δυσχερώς επανορθώσιμης βλάβης, ενώ ταυτόχρονα προβλέπεται η δυνατότητα απόρριψης της αίτησης, αν κατά τη στάθμιση της βλάβης του αιτούντος, των συμφερόντων των τρίτων και του δημόσιου συμφέροντος κριθεί ότι οι αρνητικές συνέπειες από την αποδοχή θα είναι ευρύτερες από την ωφέλεια του αιτούντος (παρ.6). Όπως παρατηρείται, με την καθιέρωση αυτής της στάθμισης συμφερόντων, το δημόσιο συμφέρον παύει να αποτελεί αρνητική απλώς προϋπόθεση χορήγησης της προσωρινής προστασίας και καθίσταται ένας από τους παράγοντες της στάθμισης των εμπλεκομένων συμφερόντων 30. Η ουσιώδης μεταβολή επέρχεται με τη διάταξη της παρ. 7, που εισάγει το κριτήριο της πιθανολόγησης της ευδοκίμησης της αίτησης ακυρώσεως 31, ορίζοντας ότι η αίτηση αναστολής μπορεί να γίνει δεκτή, ακόμα και αν 29 Κ. Χασάπης, Το δίκαιο των δημόσιων έργων, Ανάθεση-εκτέλεση, 2003, σελ. 734. 30 Κ. Ρέμελης, Η προσωρινή δικαστική προστασία στις διοικητικές διαφορές, Δίκη 2003, σελ.812. 31 Σ. Σταμόπουλος, Δημόσια Έργα, σελ. 136

16 η βλάβη δεν θεωρηθεί ανεπανόρθωτη ή δυσχερώς επανορθώσιμη, εκτιμάται όμως ότι η αίτηση ακυρώσεως είναι προδήλως βάσιμη, και το αντίθετο: μπορεί να απορριφθεί ακόμα κι αν υπάρχει τέτοια βλάβη, αν η Επιτροπή εκτιμά ότι η αίτηση ακύρωσης είναι απαράδεκτη ή προδήλως αβάσιμη. Έτσι, η αποδοχή της αίτησης αναστολής συναρτάται με τη νομιμότητα της προσβαλλόμενης πράξης, χωρίς όμως να απαιτείται διεξοδικός έλεγχος της νομιμότητας αυτής, αλλά αρκεί η πιθανολόγηση, κατά συνοπτικό τρόπο, της κύριας δίκης 32. Συμπερασματικά, μετά από μια μεγάλη περίοδο αδράνειας, ο νομοθέτης πραγματοποίησε βαθιές τομές, που καθιστούν την προσωρινή προστασία στις ακυρωτικές διαφορές πιο ευέλικτη και ενισχύουν, το ρόλο του δικαστή εφοδιάζοντάς τον με ένα σύγχρονο οπλοστάσιο 33. Η προσπάθεια αυτή όμως, δεν ήταν συστηματική, και δεν κατέληξε στη δημιουργία ενός πλήρους συστήματος προσωρινής δικαστικής προστασίας στις διοικητικές διαφορές. Η αποσπασματική-τμηματική προσπάθεια αντιμετώπισης της προσωρινής προστασίας στις διοικητικές διαφορές από πλευράς του νομοθέτη 34 καταδεικνύεται από το ότι, αν και ο Κ.Διοικ.Δ. (ν. 2717/1999) θεσπίστηκε σχεδόν ταυτόχρονα με το νέο αρ. 52 του Π.Δ. 18/1989, οι ρυθμίσεις τους έχουν σημαντικές διαφοροποιήσεις. Στο πλαίσιο των διαφορών ουσίας, μοναδικός λόγος αποδοχής της αναστολής αποτελεί, κατά το αρ. 202 Κ.Διοικ.Δ., η ανεπανόρθωτη ή δυσχερώς επανορθώσιμη βλάβη, αποκλειομένου κάθε άλλου λόγου, όπως η ευδοκίμηση της προσφυγής. Επιπλέον, θεσπίζονται τρεις λόγοι αποκλεισμού της χορήγησης αναστολής, ανεξαρτήτως βλάβης, ήτοι όταν η άμεση εκτέλεση επιβάλλεται για λόγους δημοσίου συμφέροντος, κατά το μέρος που η πράξη έχει ήδη εκτελεστεί και όταν η αντίστοιχη προσφυγή είναι προδήλως απαράδεκτη ή αβάσιμη. Το ενδιαφέρον στην τρίτη περίπτωση, είναι ότι δεν προβλέπεται και το αντίθετο, όπως στην ακυρωτική δίκη, δηλαδή ακόμα κι όταν η προσφυγή κρίνεται προδήλως βάσιμη, ο Κ.Διοικ.Δ. επιμένει στην απαίτηση της έντασης της βλάβης, ρύθμιση που επικρίνεται 35. Συν τοις άλλοις, δεν υπάρχει δυνατότητα διαταγής άλλου μέτρου εκτός της αναστολής (όπως στην παρ. 7 του Π.Δ. 18/1989). Μόνο στο πλαίσιο της αγωγής, προβλέπεται η προσωρινή 32 Κ. Ρέμελης, όπ.π., σελ. 813. 33 Β. Σκουρής, όπ.π, σελ.56-7. 34 Χ. Χρυσανθακης, Η προσωρινή δικαστική προστασία στις διοικητικές διαφορές, Δίκη 2003, σελ. 854. 35 Β. Σκουρής, όπ. π., σελ. 59.

17 ρύθμιση κατάστασης (αρ. 210), αν δε αυτή είναι και καταψηφιστική, υπάρχει δυνατότητα προσωρινής επιδίκασης απαίτησης (αρ.211). Οι διαφοροποιήσεις αυτές οδηγούν στο συμπέρασμα ότι στην ελληνική έννομη τάξη διαμορφώνονται τρία παράλληλα ισχύοντα συστήματα προσωρινής δικαστικής προστασίας 36.Παρά τις αξιοσημείωτες επιμέρους διαφορές, η επιρροή των κοινοτικών ρυθμίσεων είναι εμφανής, και έχει συντελέσει στην, έως ένα βαθμό, σύγκλιση των επιμέρους συστημάτων. 2. Οι επιδράσεις του ενωσιακού δικαίου Το ενδιαφέρον του κοινοτικού νομοθέτη για τις δημόσιες συμβάσεις εκδηλώθηκε από πολύ νωρίς αρχικά με την έκδοση οδηγιών που ρυθμίζουν το διαγωνιστικό πλαίσιο των δημοσίων συμβάσεων έτσι ώστε να εξασφαλιστούν, σε εμπόρους και επιχειρήσεις ανεξαρτήτως της ιθαγένειάς τους, ίσες ευκαιρίες και δυνατότητες για συμμετοχή σε διαγωνισμούς δημοσίων συμβάσεων. Με τον τρόπο αυτό απέτρεψε τα κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης να επιδοτούν και να ενισχύουν προνομιακά τους εγχώριους επιχειρηματίες νοθεύοντας έτσι τον ανταγωνισμό σε βάρος των ενωσιακών ανταγωνιστών τους. 37 Όπως ήδη αναφέρθηκε, στη συνέχεια με τις οδηγίες 89/665/ΕΟΚ και 92/13/ΕΟΚ προβλέφθηκαν και δικονομικοί κανόνες που διέπουν τις διαδικασίες προσφυγών σε διαγωνισμούς που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των ουσιαστικών οδηγιών. Στόχοι των οδηγιών δικαστικής προστασίας είναι κατ αρχήν η διασφάλιση της εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου των δημοσίων συμβάσεων κατά τρόπο αποτελεσματικό αλλά και μια άλλη σειρά σκοπών που αναφέρονται στο γράμμα ή προκύπτουν από την ίδια τη νομολογία του ΔΕΕ όπως είναι η ανάπτυξη της ενιαίας αγοράς, η ενίσχυση της διαφάνειας και της ισότιμης μεταχείρισης αλλά και η εγγύηση της νομιμότητας 38. Οι στόχοι αυτοί θα μπορούσαν να επιτευχθούν με την ενίσχυση της δικαστικής 36 Π. Λαζαράτος, Η προσωρινή δικαστική προστασία κατά τον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, β έκδοση, 2005, σελ. 19. 37 Σατλάνης, Μια εισαγωγή στις δημόσιες συμβάσεις με βάση το δίκαιο και τη νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ΕΔΔΔΔ 2011, σελ. 859. 38 Ελ. Τροβά / Π. Σκουρής, όπ.π. σελ. 612

18 προστασίας των συμμετεχόντων σε διαγωνισμούς δημοσίων συμβάσεων που αποτελεί και την εγγύηση για την τήρηση των ουσιαστικών κανόνων του παράγωγου ευρωπαϊκού κοινοτικού δικαίου. Οι κοινοτικοί δικονομικοί κανόνες είχαν ως στόχο την εγκαθίδρυση στα κράτη μέλη διαδικασιών προσφυγών που θα εξασφαλίζουν ταχεία 39 και αποτελεσματική δικαστική προστασία σε περίπτωση παραβίασης των κανόνων του δικαίου της Ευρωπαϊκής Κοινότητας στο πεδίο των διαγωνισμών δημοσίων συμβάσεων. Η προστασία αυτή μπορούσε να επιτευχθεί με την πρόβλεψη ενός πλήρους συστήματος δικαστικής προστασίας που συνίστατο σε ένα πλέγμα προσφυγών που θα είχε στη διάθεση του ο κάθε διαγωνιζόμενος. Η προβλεπόμενη από τις κοινοτικές δικονομικές οδηγίες διαδικασία προσφυγών έδινε το δικαίωμα στους προσφεύγοντες να αιτηθούν από τα αντίστοιχα δικαιοδοτικά συστήματα κάθε κράτους μέλους α) τη λήψη προσωρινών μέτρων β) την ακύρωση πράξεων των αναθετουσών αρχών και γ) την επιδίκαση αποζημίωσης, ενώ στη συνέχεια, η οδηγία 2007/66/ΕΚ τροποποίησε τις προηγούμενες δικονομικές οδηγίες με σκοπό την ενίσχυση της αποτελεσματικότητας των διαδικασιών προσφυγής και προέβλεψε ακόμη μία προσφυγή για την κήρυξη του ανενεργού μιας σύμβασης. Τα κοινοτικά όργανα έκριναν πως τα προβλήματα και οι αδυναμίες των δικαιοδοτικών συστημάτων των κρατών μελών θα μπορούσαν να αντιμετωπιστούν με μεγαλύτερη επιτυχία αν υπήρχε νομοθετική επέμβαση σε κοινοτικό επίπεδο. Με τον τρόπο αυτό θα μπορούσε να επιτευχθεί μια ομοιομορφία και σε επίπεδο δικαστικής προστασίας που θα ενθάρρυνε τους διαγωνιζόμενους να προσφύγουν σε περίπτωση παραβίασης του παράγωγου ευρωπαϊκού δικαίου για τις δημόσιες συμβάσεις. Έτσι, οι δικονομικοί κανόνες προβλέφθηκαν με σχετικές οδηγίες, αφήνοντας περιθώρια για την προσαρμογή τους στους εγχώριους νομοθέτες και αναγνωρίζοντας την εγγενή δυσκολία της επιτυχίας ενός τέτοιου εγχειρήματος, της ενοποίησης, δηλαδή, σε εθνικό επίπεδο της διαδικασίας στην παροχή δικαστικής προστασίας μέσω των δικονομικών κανόνων των κρατών μελών. Ο κοινοτικός νομοθέτης δεν θέλησε να θεσπίσει μια ενιαία αυστηρή τυπική διαδικασία με όμοιους ακριβώς και λεπτομερείς κανόνες προσφυγών για όλα τα 39 Κουτούπα-Ρεγκάκου, όπ.π., σελ. 316 επ., όσο και το ίδιο το δικονομικό καθεστώς λήψης ασφαλιστικών μέτρων ενώπιον του ΔΕΚ

19 κράτη μέλη αλλά προτίμησε να θέσει απαιτήσεις και προδιαγραφές των διαδικασιών προσφυγής αφήνοντας μεγάλα περιθώρια στις αρμόδιες αρχές κάθε κράτους μέλους. Τα κράτη μέλη οφείλουν, ωστόσο, να μεταφέρουν τις οδηγίες στην εθνική έννομη τάξη τους με τρόπο ώστε να διασφαλίζεται η πρακτική αποτελεσματικότητα και η πλήρης εφαρμογή των οδηγιών και επιλέγοντας τα πλέον πρόσφορα μέτρα. Επίσης, πρέπει να τονιστεί πως οι δικονομικές οδηγίες περιλαμβάνουν κανόνες ελάχιστης εναρμόνισης 40, υπό την έννοια ότι αποσκοπούν στη θεσμοθέτηση από τα κράτη μέλη ενός ελάχιστου επιπέδου έννομης προστασίας προς τους μετέχοντες σε διαγωνισμούς για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων, και σε καμία περίπτωση δεν εμποδίζουν τα κράτη μέλη να προβλέψουν στις εθνικές τους διατάξεις αυστηρότερο και αποτελεσματικότερο σύστημα παροχής έννομης προστασίας. 41 Αυτό προκύπτει άμεσα και από τις αιτιολογικές σκέψεις, το περιεχόμενο και το νόημα των ίδιων των δικονομικών οδηγιών καθώς σε αυτές περιγράφεται το πλαίσιο των διαδικασιών προσφυγής που κάθε κράτος μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης οφείλει να παρέχει στους ενδιαφερόμενους, ενώ οι ειδικότερες λεπτομέρειες παραμένουν στη διακριτική ευχέρεια του εθνικού νομοθέτη εκάστου κράτους μέλους. Επιπλέον, οι δικονομικές οδηγίες θέτουν άλλη μια απαίτηση κατά τη μεταφορά τους στην εσωτερική έννομη τάξη καθώς δεν επιθυμούν την ύπαρξη δυσμενών διακρίσεων εξαιτίας της εφαρμογής κανόνων δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Σύμφωνα, λοιπόν, με την πάγια νομολογία του ΔΕΚ 42 και την αρχή της ισοδυναμίας, οι δικονομικοί κανόνες που θα υιοθετήσουν τα κράτη μέλη κατά τη μεταφορά των οδηγιών σε σχέση με τις ένδικες προσφυγές που σκοπούν στη διασφάλιση των δικαιωμάτων που οι πολίτες αντλούν από το κοινοτικό δίκαιο δεν πρέπει να είναι λιγότερο ευνοϊκές από ό,τι αυτές που αφορούν παρόμοιες προσφυγές της εσωτερικής έννομης τάξης. 43 Η δικονομική οδηγία 89/665/ΕΟΚ αποτέλεσε ήδη το πρώτο συστηματικό ρήγμα στην εθνική δικονομική αυτονομία των κρατών μελών με την καθιέρωση κοινών 40. Σαμπάνης, Επιλεγμένα ζητήματα από την εναρμόνιση της Οδηγίας 89/665/ΕΚ στην Αυστρία, στη Γερμανία και την Ελλάδα Μια σύντομη συγκριτική επισκόπηση, ΘΠΔΔ 2010, σελ. 1038. 58 41 Συνοδινός, ό.π. 71. 42 Αντί πολλών απόφαση της 13 ης Μαρτίου 2007, C 432/05. 43 Κ. Γιαννακόπουλος, Η υποχρέωση σύμφωνης με το κοινοτικό δίκαιο ερμηνείας και εφαρμογής των κανόνων της διοικητικής δικονομίας, ΕφημΔΔ 2008, σελ. 109

20 διαδικαστικών κανόνων σε ό,τι αφορά τη συνολική έννομη προστασία στο πλαίσιο των διαφορών που ανακύπτουν κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης δημοσίων συμβάσεων. Σύμφωνα με την αρχή της δικονομικής ή διαδικαστικής αυτονομίας των κρατών μελών, κανόνας είναι η απουσία κοινοτικών δικονομικών και διαδικαστικών διατάξεων. Έτσι εναπόκειται στην εθνική έννομη τάξη του κάθε κράτους μέλους να καθορίσει τις δικονομικές οδούς και διαδικασίες για την προστασία των δικαιωμάτων που οι ιδιώτες αντλούν από το κοινοτικό δίκαιο. Όμως, στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, ο κοινοτικός νομοθέτης ήλθε ο ίδιος στο όνομα της αρχής της αποτελεσματικότητας να προβλέψει μέσω των δικονομικών οδηγιών ειδικούς κοινοτικούς δικονομικούς κανόνες ικανούς να εξασφαλίσουν και να διαφυλάξουν την πραγματική εφαρμογή των κοινοτικών διατάξεων για τις δημόσιες συμβάσεις, από τη στιγμή που διαπιστώθηκε ότι οι εθνικές έννομες τάξεις δεν διέθεταν καθόλου ή δεν διέθεταν επαρκή και αποτελεσματικά μέσα προσφυγής κατά παραβάσεων του ουσιαστικού κοινοτικού δικαίου από τις αναθέτουσες αρχές. Ο κοινοτικός νομοθέτης θεσπίζοντας το ελάχιστο πλαίσιο δικαστικής προστασίας θέλησε να καθιερώσει ένα κατά το δυνατό ενιαίο και ομοιόμορφο δικονομικό σύστημα σε όλα τα κράτη μέλη. Τέλος, στα πλαίσια της αρχής της δικονομικής αυτονομίας των κρατών μελών, η έννομη προστασία ανήκει κατά προτεραιότητα στα εθνικά δικαιοδοτικά συστήματα, ενώ το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης παρεμβαίνει διορθωτικά για τον εντοπισμό και την άρση των ελλειμμάτων σε σύγκριση με τις προδιαγραφές της δικονομικής οδηγίας. Ως και ανωτέρω αναφέρθηκε, στην Ελλάδα, έγινε η πρώτη, και επιτυχημένη όπως χαρακτηρίστηκε προσπάθεια ενσωμάτωσης της πρώτης δικονομικής οδηγίας στην ελληνική έννομη τάξη δυνάμει του ν. 2522/1997. Ο έλληνας νομοθέτης, ως και ανωτέρω αναφέρθηκε επέλεξε να θεσπίσει ένα ειδικό νομοθέτημα επηρεασμένος και από την καταδικαστική για την Ελλάδα απόφαση του ΔΕΚ που απαιτούσε ασφάλεια δικαίου. Λόγω μάλιστα της σοβαρότητας της μεταβολής που επέρχετο στην έννομη τάξη, επελέγει η μορφή του νόμου αντί αυτή του προεδρικού διατάγματος, που συνήθως επιλέγεται για την μεταφορά κοινοτικών οδηγιών στο εθνικό μας δίκαιο. Είναι αναμφίβολη, πάντως, η δυσκολία ενσωμάτωσης δικονομικών κανόνων κοινοτικής προέλευσης σε μια υφιστάμενη έννομη τάξη με μια παγιωμένη δικαστική και νομολογιακή πρακτική. Όσο ελλιπείς και αν είναι οι κανόνες των δικονομικών οδηγιών, σεβόμενοι τις δικονομικές παραδόσεις των κρατών μελών, ο εγχώριος

21 νομοθέτης βρίσκεται αναμφίβολα μπροστά σε μια πρόκληση όταν πρέπει να εισαγάγει δικονομικές ρυθμίσεις που να βρίσκονται σε αρμονία με το υπάρχον στην έννομη τάξη του δικονομικό πλαίσιο. Όπως ήδη αναφέρθηκε, αφορμή για το Ν. 3886/2010 αποτέλεσε η οδηγία 2007/66/ΕΚ, η οποία τροποποίησε τις δύο προηγούμενες δικονομικές οδηγίες 89/665/ΕΟΚ και 92/13/ΕΟΚ, και έτσι δημιουργήθηκε η ανάγκη για την ενσωμάτωσή τους στο εσωτερικό δίκαιο. Ο έλληνας νομοθέτης έπρεπε να προχωρήσει σε ορθή και πλήρη μεταφορά των οδηγιών και στο εγχείρημά του αυτό είχε ήδη μία βάση, το προϋπάρχον νομοθέτημα 2522/1997. Όμως, δεν έκανε νομοθετικές παρεμβάσεις στο υφιστάμενο δικονομικό σύστημα έτσι ώστε αυτό να ανταποκρίνεται στις απαιτήσεις των δικονομικών οδηγιών, ακολούθησε το παράδειγμα του προηγούμενου νόμου και προτίμησε τη θέσπιση ειδικού νομοθετήματος το οποίο όχι απλά τροποποίησε αλλά αντικατέστησε το Ν. 2522/1997, διατηρώντας ένα και μόνο, ειδικό, ενιαίο νομοθέτημα σε αντικατάσταση του προηγούμενου. 44 Εισήγαγε με τον τρόπο αυτό ένα σύστημα δικαστικής προστασίας σύμφωνο προς τις κοινοτικές προδιαγραφές προκειμένου να επιτύχει τον στόχο που έθεσαν οι ίδιες οι δικονομικές οδηγίες για επίκαιρη και αποτελεσματική έννομη προστασία. Ακολούθως και ον 3886/2010, κατ επιταγή του κοινοτικού δικαίου, προέβλεψε ειδικούς δικονομικούς κανόνες σύμφωνα με τις απαιτήσεις του παράγωγου ευρωπαϊκού δικαίου και ένδικα βοηθήματα με βάση τις προδιαγραφές των δικονομικών οδηγιών. Ο επικαθορισμός της νομοθετικής πρωτοβουλίας καθώς και του κανονιστικού περιεχομένου των ρυθμίσεων από το κοινοτικό δίκαιο, υποχρέωσε τον έλληνα νομοθέτη να εισαγάγει στην ελληνική έννομη τάξη ειδικές δικονομικές ρυθμίσεις και ιδιόρρυθμα ένδικα βοηθήματα που παρουσιάζουν αποκλίσεις από τους κοινούς κανόνες του εσωτερικού δικονομικού δικαίου έτσι ώστε να ανταποκριθεί στις υποχρεώσεις του για ορθή και πλήρη μεταφορά των οδηγιών και να επιτύχει τους στόχους των δικονομικών οδηγιών για επίκαιρη και αποτελεσματική δικαστική προστασία. Για τους λόγους αυτούς, θεσμοθέτησε ένα ειδικό δικονομικό καθεστώς που παρέχει πληρέστερη δικαστική προστασία για τις διαφορές για τις οποίες εκδηλώθηκε το ενδιαφέρον του κοινοτικού νομοθέτη. Επίσης, το ειδικό δικονομικό 44 Χ. Χρυσανθάκης, ΘΠΔΔ 2011, 897 σύμφωνα με τον οποίο η επιλογή του έλληνα νομοθέτη κρίνεται ορθή, καθώς ο συγκεκριμένος τρόπος νομοθέτησης διευκολύνει τόσο την ερμηνεία όσο και την εφαρμογή των διατάξεων που θεσπίστηκαν.

22 καθεστώς ήταν αναγκαίο και για δύο άλλους λόγους. Τόσο γιατί το εγχώριο δικονομικό σύστημα δεν ήταν επαρκές με βάση τις απαιτήσεις των δικονομικών οδηγιών, όσο και γιατί οι δικονομικές ρυθμίσεις που έπρεπε να προβλεφθούν δεν ήταν συμβατές με τις κοινές διατάξεις του εγχώριου (διοικητικού) δικονομικού δικαίου αλλά και για να επιτευχθεί η επιθυμητή από το κοινοτικό δίκαιο ασφάλεια δικαίου. Για την επίτευξη, όμως, των κοινοτικών στόχων δεν αρκούν μόνο οι ρυθμίσεις. Αυτή εξαρτάται σε μεγάλο βαθμό τόσο από την ερμηνεία όσο και από την εφαρμογή τους από τον δικαστή. Με άλλα λόγια, από τον τρόπο με τον οποίο τα όργανα που είναι επιφορτισμένα με το δικαιοδοτικό έργο ανταποκρίνονται στις κοινοτικές απαιτήσεις, γιατί και ο δικαστής έχει υποχρεώσεις με βάση το δίκαιο της Ένωσης. 45 Έτσι κάθε ερμηνεία εθνικού νομοθετήματος που ενσωματώνει κοινοτική οδηγία δεν δύναται, σύμφωνα με πάγια νομολογία του ΔΕΚ, παρά να είναι σύμφωνη με το πνεύμα και το σκοπό της μεταφερόμενης οδηγίας. Δηλαδή, όταν ο έλληνας δικαστής επιλαμβάνεται των διαφορών πρέπει να ερμηνεύει και εφαρμόζει τις σχετικές διατάξεις με βάση το πνεύμα και το σκοπό των οδηγιών και υπό το φως της αρχής της αποτελεσματικότητας όπως έχει διαμορφωθεί νομολογιακά από ΔΕΚ. Αντίστοιχα όταν έρχεται αντιμέτωπος με τυχόν νομοθετικά κενά και προβλήματα εφαρμογής πρέπει να προκρίνει επιλογές που επιτυγχάνουν τους στόχους που έχουν θέσει οι ίδιες οι δικονομικές οδηγίες. Επειδή ουσιαστικά εφαρμόζει δίκαιο της Ένωσης, η ερμηνεία και η εφαρμογή των κανόνων θα πρέπει να βρίσκεται σε αρμονία με αυτή της νομολογίας του ΔΕΚ ακολουθώντας την λύσεις που ήδη δόθηκαν με τις αποφάσεις του. Ο εθνικός δικαστής υποχρεούται να ερμηνεύει, στον βαθμό του δυνατού, το εθνικό δικονομικό δίκαιο κατά τρόπον ώστε να επιτυγχάνεται η επιθυμητή προστασία, προχωρώντας ακόμα και σε σύμφωνη με το κοινοτικό δίκαιο ερμηνεία ή αφήνοντας εν ανάγκη ανεφάρμοστη κάθε διάταξη της οποίας η εφαρμογή στη συγκεκριμένη περίπτωση θα μπορούσε να οδηγήσει σε αποτέλεσμα αντίθετο προς το κοινοτικό δίκαιο. Επίσης, ο δικαστής οφείλει να ελέγχει τους κανόνες του εσωτερικού δικαίου και αν κρίνει ότι αυτοί είναι αντίθετοι να εφαρμόσει απευθείας τις οδηγίες, γιατί οι εθνικές δικονομικές και διαδικαστικές διατάξεις παύουν να εφαρμόζονται και παρακάμπτονται υποχρεωτικά από το εθνικό δικαστήριο όταν 45 Χ. Μητκίδης, ΘΠΔΔ 2011, σελ. 786. 76 Βλ. Χ. Συνοδινός, όπ.π., σελ. 57.

23 πλήττεται η αποτελεσματικότητα του κοινοτικού δικαίου. Τελικά, ο εθνικός δικαστής καλείται «να φορέσει το ένδυμα του κοινοτικού δικαστή» και να εφαρμόσει κοινοτικό δικονομικό δίκαιο «παρακάμπτοντας» τις υπάρχουσες δύσκαμπτες εθνικές διαδικασίες και προσανατολιζόμενος στις θεμελιώδεις κοινοτικές αρχές και τους κανόνες που η Ευρωπαϊκή Ένωση θέτει και επιβάλλει. Επίσης, εφόσον αυτό υπηρετεί τους στόχους των δικονομικών οδηγιών, πρέπει να προχωρήσει σε ερμηνεία των δικονομικών ρυθμίσεων τέτοια που μπορεί να αποκλίνει από τις παγιωμένες νομολογιακές του επιλογές εφόσον βέβαια αυτό δε θα οδηγεί σε αυστηρότερες λύσεις σε σχέση με τα γενικώς νομολογηθέντα. Άλλωστε, ακόμα και στην περίπτωση που δεν προβλέπονται από το παράγωγο ευρωπαϊκό δίκαιο ειδικοί δικονομικοί κανόνες, εφόσον στις διαφορές αυτές εφαρμόζονται ουσιαστικοί κανόνες κοινοτικής προέλευσης, τα πρόσωπα που αντλούν δικαιώματα από το κοινοτικό δίκαιο έχουν δικαίωμα αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας. 46 Με αφορμή τις διατάξεις του Ν. 3886/2010, στο υπόλοιπο της παρούσας εργασίας θα δοθεί η ευκαιρία να αποτιμηθούν οι επιλογές του νομοθέτη κατά την παραγωγή των συγκεκριμένων κανόνων καθώς και η ερμηνεία τους από τον έλληνα δικαστή κατά την εφαρμογή τους στις συγκεκριμένες διαφορές από δημόσιες συμβάσεις. Τέλος, η πρόσφατη προσπάθεια του νομοθέτη για μεταγραφή των δικονομικών οδηγιών με το Ν. 4281/2014, διατήρησε το ειδικό δικονομικό καθεστώς σε διαφορές που αναφύονται κατά τη διαδικασία που προηγείται της σύναψης των δημοσίων συμβάσεων, και μάλιστα διεύρυνε την ειδική αυτή δικαστική προστασία και σε διαφορές στο προσυμβατικό στάδιο από δημόσιες συμβάσεις που δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του παράγωγου ευρωπαϊκού δικαίου. Ενέταξε όμως τις σχετικές ρυθμίσεις στο όγδοο μέρος του μέρους Β ενός νομοθετήματος που γενικά περιλαμβάνει πολλές άσχετες μεταξύ τους ρυθμίσεις για διάφορα ζητήματα, κατά την προσφιλή τακτική του νομοθέτη τα τελευταία χρόνια. 46 Για το δικαίωμα αποτελεσματικής δικαστικής προστασία ακόμη και σε συμβάσεις που δεν εμπίπτουν σε οδηγίες, βλ. Κ. Γιαννακόπουλος, ΕφημΔΔ 2010, σελ. 595.

24 Γ. ΤΑ ΧΑΡΑΚΤΗΡΙΣΤΙΚΑ ΤΟΥ ΕΙΔΙΚΟΥ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΚΑΘΕΣΤΩΤΟΣ ΤΟΥ ν. 3886/2010 1. Το πεδίο εφαρμογής του ν. 3886/2010 Με το άρθρο 1 παρ. 1 του Ν. 3886/2010 οριοθετείται το πεδίο εφαρμογής των διατάξεων του νόμου. Συγκεκριμένα, προβλέπεται ότι «οι διαφορές που αναφύονται κατά τη διαδικασία που προηγείται της σύναψης συμβάσεων δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών διέπονται από τις διατάξεις του παρόντος νόμου, εφόσον η σύμβαση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των Οδηγιών 2004/17/ΕΚ (L 134) και 2004/18/ΕΚ (L 134) ή στις διατάξεις, με τις οποίες οι εν λόγω Οδηγίες μεταφέρονται στην εσωτερική έννομη τάξη». Στις διαφορές αυτές, επομένως, εφαρμόζεται το ειδικό δικονομικό καθεστώς του ν. 3886/2010 και παρέχεται η ειδική δικαστική προστασία που αυτός προβλέπει. Άλλωστε το ειδικό δικονομικό καθεστώς συνεπάγεται αλλά και προϋποθέτει αυστηρά καθορισμένο πεδίο εφαρμογής, δηλαδή συγκεκριμένη κατηγορία διαφορών. Έτσι, από το σύνολο των διαφορών που δημιουργούνται με αφορμή τις δημόσιες συμβάσεις, ο έλληνας νομοθέτης, κατ επιταγή του παράγωγου κοινοτικού δικαίου, απέσπασε μια συγκεκριμένη κατηγορία διαφορών, για την οποία προέβλεψε, αρχικά με Ν. 2522/1997 και στη συνέχεια με το Ν. 3886/2010, μια ειδική μορφή δικαστικής προστασίας. Ως προς τις λοιπές διαφορές από δημόσιες συμβάσεις, περιλαμβανομένων και όσων ανακύπτουν από διαγωνιστικές διαδικασίες εκτός του πλαισίου των οδηγιών και του Ν. 3886/2010, εξακολουθούν να ισχύουν οι πάγιες δικονομικές διατάξεις.

25 Οι δικονομικές οδηγίες επέβαλαν την προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας μόνο για τις διαφορές που προκαλούνται από την εφαρμογή των ουσιαστικών οδηγιών 47 και σε αυτό αρκέστηκε και ο εγχώριος νομοθέτης. Πάντως ο νομοθέτης δεν απαγορεύεται να αυξήσει τα επίπεδα δικαστικής προστασίας και μπορεί σε κάθε περίπτωση να υπαγάγει στο πεδίο εφαρμογής του νόμου και κατά συνέπεια να επιφυλάξει την προβλεπόμενη από αυτόν ειδική δικαστική προστασία και άλλες διαφορές πέραν και επιπλέον αυτών που βρίσκονται στο πεδίο εφαρμογής των δικονομικών οδηγιών. Το γεγονός ότι ο κοινοτικός νομοθέτης επιτάσσει τη θέσπιση ορισμένων ρυθμίσεων για κάποιες δημόσιες συμβάσεις δε σημαίνει ότι απαγορεύεται στον εθνικό νομοθέτη να επεκτείνει το πεδίο εφαρμογής των ρυθμίσεων και στις υπόλοιπες δημόσιες συμβάσεις. 48 Συνοψίζοντας, προκειμένου να εφαρμοστούν οι ειδικοί κανόνες που ορίζονται από το Ν. 3886/2010, ακολουθώντας τη διατύπωση της ίδιας της διάταξης της παρ. 1 του άρθρου 1 του Ν. 3886/2010, θα πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά δύο προϋποθέσεις και συγκεκριμένα: α) να πρόκειται για διαφορές που αφορούν σε δημόσιες συμβάσεις οι οποίες εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ ή των διατάξεων με τις οποίες οι οδηγίες αυτές μεταφέρθηκαν στην εσωτερική έννομη τάξη και β) να πρόκειται για διαφορές που αναφύονται κατά τη διαδικασία που προηγείται της σύναψης της δημόσιας σύμβασης. 1.1. Διαφορές από δημόσιες συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ Όπως προκύπτει ρητά από τις ίδιες τις δικονομικές οδηγίες, ο κοινοτικός νομοθέτης απαιτεί την προσαρμογή της εσωτερικής νομοθεσίας των κρατών μελών σε σχέση με την παρεχόμενη δικαστική προστασία, μόνο για τις δημόσιες συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των ουσιαστικών οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ. Με τον τρόπο αυτό, το πεδίο εφαρμογής των δικονομικών οδηγιών 47 Χ. Γεράρης, σελ. 16 48 λ. Σ. Βλαχόπουλος, όπ.π., σελ. 56

26 ταυτίζεται με το πεδίο εφαρμογής των ουσιαστικών οδηγιών για τις δημόσιες συμβάσεις. Αντίστοιχα, το πεδίο εφαρμογής του Ν. 3886/2010, όπως οριοθετείται στο άρθρο 1 παρ. 1 του νόμου, καθορίζεται με παραπομπή επίσης στο πεδίο εφαρμογής των ουσιαστικών οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ. Με δεδομένο ότι ο Ν. 3886/2010 εκδόθηκε για τη μεταφορά των δικονομικών οδηγιών, προτιμήθηκε από τον έλληνα νομοθέτη ως ασφαλέστερη οδός για την προσαρμογή, η παραπομπή στο πεδίο εφαρμογής των ουσιαστικών οδηγιών. Συνεπώς από τις διατάξεις του νόμου αυτού διέπονται οι διαφορές που αφορούν σε συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των παραπάνω οδηγιών ή στις διατάξεις με τις οποίες οι εν λόγω οδηγίες μεταφέρονται στην εσωτερική έννομη τάξη. Αποκλειστικό κριτήριο, με άλλα λόγια, για την υπαγωγή των διαφορών που αναφύονται κατά τη διαδικασία που προηγείται της σύναψης δημόσιας σύμβασης στο ειδικό δικονομικό καθεστώς του Ν. 3886/2010 είναι, η επικείμενη να συναφθεί σύμβαση, να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των ουσιαστικών οδηγιών ή στους σχετικούς κανόνες μεταφοράς τους στην ελληνική έννομη τάξη. 49 Πρέπει επομένως κανείς να ανατρέχει στις ίδιες τις ουσιαστικές οδηγίες που παραθέτουν μια σειρά ορισμών απαραίτητων για τον ακριβή προσδιορισμό του εύρους τους. Στους ίδιους ορισμούς θα πρέπει επομένως να ανατρέχει κάθε φορά και όποιος επιθυμεί να ερμηνεύσει το Ν. 3886/2010 ως προς το πεδίο εφαρμογής του και πιο συγκεκριμένα για τον εννοιολογικό προσδιορισμό των όρων που χρησιμοποιούνται από το νόμο αυτό. Για το λόγο αυτό είναι ιδιαίτερα σημαντική η καλή γνώση από το δικαστή των ουσιαστικών οδηγιών αφού τελικά αυτές προσδιορίζουν ποιες διαφορές υπάγονται στις διατάξεις του Ν. 3886/2010 και ποιες όχι. 50 Πάντως, τα ερμηνευτικά προβλήματα που ανακύπτουν από τις διατάξεις των οδηγιών ως προς το κατά πόσο μια συγκεκριμένη διαφορά εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής τους δεν είναι σπάνια και απασχόλησαν συχνά την νομολογία του ΣτΕ. Οι συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των ουσιαστικών οδηγιών είναι αυτές που πληρούν την έννοια «δημόσια σύμβαση», όπως αυτή ορίζεται από τις ίδιες τις ουσιαστικές 49 Συνοδινός Χ., ό.π. 161. 50 Αρναούτογλου, ό.π., 11.

27 οδηγίες και ευρύτερα από το δίκαιο της Ένωσης, και θα πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά ορισμένες προϋποθέσεις οι οποίες πολύ συνοπτικά θα αναλυθούν στη συνέχεια. Πρέπει όμως να τονισθεί πως σε κάθε περίπτωση, ο χαρακτηρισμός μιας σύμβασης ως δημόσιας σύμβασης και κατά συνέπεια το αν αυτή εμπίπτει ή αποκλείεται από το πεδίο εφαρμογής των οδηγιών, ανάγεται στο κοινοτικό δίκαιο και επομένως δεν εξαρτάται από τον χαρακτηρισμό της με βάση την εσωτερική νομοθεσία και νομολογία, ως άλλωστε έχει κριθεί από το ΔΕΚ (απόφαση της 18 ης Ιουλίου 2007, C382/2005). Εφόσον πάντως τίθεται ζήτημα ερμηνείας του κοινοτικού δικαίου, αναπόδραστα τίθεται και ζήτημα παραπομπής σχετικού προδικαστικού ερωτήματος στο Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης σύμφωνα με το άρθρο 267 παρ. 3 Συνθ ΕΕ. Σύμφωνα με τους ορισμούς που περιλαμβάνονται στις ίδιες τις οδηγίες 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ, στο πεδίο εφαρμογής τους εντάσσονται οι δημόσιες συμβάσεις οι οποίες συνάπτονται μεταξύ ενός ή περισσοτέρων οικονομικών φορέων και μιας ή περισσοτέρων αναθετουσών αρχών ή αναθετόντων φορέων: (i), είναι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας οι οποίες συνάπτονται εγγράφως και έχουν ως αντικείμενο την εκτέλεση έργων, την προμήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών κατά την έννοια των παραπάνω οδηγιών (ii), το ύψος της προϋπολογιζόμενης δαπάνης τους ξεπερνά κάποια ελάχιστα ποσά (κατώφλια) (iii) και δεν εμπίπτουν σε κάποια από τις εξαιρέσεις των οδηγιών ή και της νομολογίας του ΔΕΚ (iv). Αναλυτικότερα, προκειμένου να έχουμε δημόσια σύμβαση θα πρέπει το ένα τουλάχιστον συμβαλλόμενο μέρος να είναι αναθέτουσα αρχή κατά την έννοια της οδηγίας 2004/18/ΕΚ ή αναθέτων φορέας κατά την έννοια της οδηγίας 2004/17/ΕΚ. Πιο συγκεκριμένα ως αναθέτουσα αρχή ορίζεται το κράτος, οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου και οι ενώσεις τους. 51 Ως αναθέτοντες φορείς ορίζονται αυτοί που δραστηριοποιούνται σε συγκεκριμένους τομείς που περιοριστικά αναφέρει η οδηγία 2004/17/ΕΚ. Επομένως, η έννοια των 51. Σατλάνης, ΕΔΔΔΔ 2011, σελ. 864-866 και ΔΕΚ απόφαση της 11.6.2009, C-300/07, HansandCristophorousOymanns και ΔΕΚ απόφαση της 10.4.2008, C-393/06, Ing. Aigner. 102, Ε. Πρεβεδούρου, Η έννοια του οργανισμού δημοσίου δικαίου στο πλαίσιο των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων, σχόλιο σε απόφαση ΔΕΚ της 15ης Ιανουαρίου 1998, C-44/96, MannesmannAnlagenbauAustria AG, ΕΔΔΔΔ 1998, σελ. 979 επ., Κ. Γώγος, Η έννοια του οργανισμού δημοσίου δικαίου, ΕΕΕυρΔ 1999, σελ. 79 και Ε. Κουτούπα-Ρεγκάκου, όπ.π., σελ. 58 επ