ΦΩΤΙΟΣ ΘΕΟΔ. ΚΑΤΣΙΓΙΑΝΝΗΣ ΠΡΟΕΔΡΟΣ ΕΦΕΤΩΝ Δ.Δ.

ΦΩΤΙΟΣ ΘΕΟΔ. ΚΑΤΣΙΓΙΑΝΝΗΣ ΠΡΟΕΔΡΟΣ ΕΦΕΤΩΝ Δ.Δ. Το διαφυγόν κέρδος (άρθρο 298ΑΚ) στις σχέσεις ευθύνης του δημοσίου ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου προς αποζημίωση κατά τις διατάξεις των άρθρων 105 και 106 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα. Εισαγωγή 1. Το καθεστώς της αστικής ευθύνης του δημοσίου 1 αποτελεί, σε γενικές τουλάχιστον γραμμές, θεσμό αποκατάστασης της ζημίας, της βλάβης κατ άλλη διατύπωση 2, την οποία προκαλούν σε συγκεκριμένο ή συγκεκριμένα φυσικά ή νομικά πρόσωπα, παράνομες πράξεις, παραλείψεις ή υλικές ενέργειες των οργάνων του δημοσίου ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί. 2. Το θεσμικό πλαίσιο της αποζημίωσης στο χώρο του ιδιωτικού δικαίου από την άλλη πλευρά, που επικεντρώνεται στο πρόσωπο του ζημιωθέντος, έχει επίσης αποκαταστατικό σκοπό και αποβλέπει στην εξεύρεση του αντισταθμίσματος εκείνου, το ύψος του οποίου είναι ικανό να εξισορροπήσει τη ζημία που προκλήθηκε σ αυτόν, χωρίς, ωστόσο, να υπερβαίνει το όριο προσβολής και, επομένως, την αναγκαία για την περίπτωση προστασία, που θα κατέληγε σε ενδεχόμενο πλουτισμό του. 3. Και ναι μεν οι περί ζημίας διατάξεις του Αστικού Κώδικα, όπως είναι οι διατάξεις του άρθρου 298 αυτού για τη θετική ζημία και το διαφυγόν κέρδος, ρυθμίζουν την άσκηση δικαιωμάτων του ιδιωτικού δικαίου 3, όμως οι ρυθμίσεις αυτές έχουν εφαρμογή και σε σχέσεις δημοσίου δικαίου, όταν οι σχέσεις αυτές αφορούν ευθύνη του δημοσίου ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου προς αποζημίωση κατά τις διατάξεις των άρθρων 105 και 106 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα (ΕισΝΑΚ) 4. 1. Κρατική ευθύνη από παράλειψη κατά τον Θεόδωρο Ι.Κιουπτσίδη, εκδόσεις Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη 1989. 2. Προκόπης Παυλόπουλος, Η Αστική Ευθύνη του Δημοσίου, Ι. Γενική Θεώρης, σελ.166 (Β.1). 3. ΣτΕ 65/2004 κ.α. 4. ΣτΕ 2539/2008, 1121/2015. 1

ɪ. Διαφυγόν κέρδος Σε περίπτωση συνδρομής των προϋποθέσεων εφαρμογής των άρθρων 105 και 106 του ΕισΝΑΚ το δημόσιο ή το νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου υποχρεούνται να αποκαταστήσουν, σύμφωνα με το άρθρο 298 του Αστικού Κώδικα (ΑΚ), κάθε θετική ζημία, καθώς και το διαφυγόν κέρδος 5. Πρόκειται στην περίπτωση του διαφυγόντος κέρδους για την αποτροπή αύξησης της περιουσίας, που χωρίς την παρεμβολή του ζημιογόνου γεγονότος θα επερχόταν 6. Δηλαδή, χωρίς αυτό θα είχε αυξηθεί το ενεργητικό με την επίτευξη για παράδειγμα εμπορικών κερδών από την άσκηση επιχειρηματικής δραστηριότητας ή θα είχε μειωθεί το παθητικό με την εξόφληση χρεών 7. Το διαφυγόν κέρδος μπορεί να αφορά και σε μη περιουσιακή ζημία, όπως στην περίπτωση της στέρησης ηθικών ωφελειών που θα απολάμβανε εκείνος που τις στερήθηκε, δηλαδή ο ζημιωθείς, αν δεν είχε συμβεί το ζημιογόνο γεγονός 8. α. Η έννοια του διαφυγόντος κέρδους. Την έννοια του διαφυγόντος κέρδους, η οποία αποτελεί νομική έννοια και όρο εφαρμογής του άρθρου 298 του ΑΚ, παρέχει η διάταξη αυτή, κατά την οποία «Τέτοιο κέρδος λογίζεται εκείνο που προσδοκά κανείς με πιθανότητα σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί» 9. β. Η νομική φύση και ο χαρακτήρας του διαφυγόντος κέρδους. Το διαφυγόν κέρδος αποτελεί ζημία, η οποία πρέπει να αποκατασταθεί και έχει τον ίδιο ακριβώς αποκαταστατικό σκοπό, που έχει και η θετική ζημία, κυριαρχεί δηλαδή και εδώ το συμφέρον του ζημιωθέντος και η ανάγκη εξασφάλισης και παροχής σ αυτόν του ακριβούς σε σχέση με τη ζημία εξισορροπητικού αντισταθμίσματος. Ότι και το διαφυγόν κέρδος είναι ζημία και ότι πρέπει αυτή να αποκατασταθεί, δικαιολογεί, όπως υποστηρίζεται 10, τη ρητή αναφορά του στην ΑΚ298 εδάφιο α, έτσι ώστε να αποφευχθεί κάθε αμφισβήτηση περί της φύσης του αυτής. 5. ΣτΕ 451/2013 επτ., 707/2016. Ο όρος «αποθετική ζημία» απαντάνται σπανιότερα. 6. ΣτΕ 2705/2009, 522/2014, 2668/2015. 7. Γεωργιάδης Σταθόπουλος, Αστικός Κώδικξ, Κατ άρθρο ερμηνεία, Άρθρον 298 παρ.18. 8. Σπυριδάκης, ΝοΒ 26,739. 9. ΣτΕ 750/2011, 4714/2012. 10. Γεωργιάδης Σταθόπουλος, όπ.παρ. 20 παρ. 2

Το διαφυγόν κέρδος αποτελεί μεν κατά τα εκτεθέντα ζημία, έχει, όμως, την ιδιαιτερότητα ότι αυτή θα επέλθει στο μέλλον και κατ ανάγκη συνδέεται με την υποθετική εξέλιξη των πραγμάτων. Δεν εμφανίζει τη βεβαιότητα της θετικής ζημίας 11. Αυτή ακριβώς η σύνδεση της ζημίας με την υποθετική εξέλιξη των πραγμάτων καθιστά δυσχερέστερη για τον ζημιωθέντα την απόδειξή της σε σχέση με τη θετική ζημία 12. Επειδή, λοιπόν, το διαφυγόν κέρδος δεν είναι επιδεκτικό απόδειξης κατά τρόπο ώστε να είναι εφικτός ο σχηματισμός πλήρους δικανικής πεποίθησης, επιτρέπεται στο δικαστή να αρκεστεί στην πιθανότητα, η οποία υφίσταται, όταν συντρέχουν ικανοί λόγοι που συνηγορούν υπέρ της αλήθειας και δεν προκύπτει κάτι το αντίθετο 13. Το β εδάφιο της ΑΚ 298 παρέχει την ευχέρεια στο δικαστήριο, προς σχηματισμό της κρίσης του, να λάβει υπόψη του οποιοδήποτε μέσο κρίνει πρόσφορο για να σχηματισθεί πιθανότητα σχετικά με τα αμφισβητούμενα πραγματικά περιστατικά που θεμελιώνουν την υπό διάγνωση έννομη συνέπεια 14. Έτσι, επιτρέπει την απόκλιση, σε σχέση με την πλήρη απόδειξη, από τους θεμελιώδεις κανόνες που αναφέρονται στην αποδεικτική διαδικασία, τα αποδεικτικά μέσα και τη δύναμή τους 15. Κατά το προαναφερόμενο μέρος, η διάταξη του άρθρου 298 του ΑΚ, ενέχουσα εντέλει το στοιχείο της ποσοτικής διαφοροποίησής της από την πλήρη απόδειξη, αφού ο βαθμός πιθανότητας στην πλήρη απόδειξη είναι μεγαλύτερος 16, είναι δικονομικού χαρακτήρα και, επομένως, η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας ως προς το αν συντρέχει ή όχι πιθανότητα για την ύπαρξη ή μη διαφυγόντος κέρδους δεν ελέγχεται κατ αναίρεση 17. Ωστόσο, η διάταξη του άρθρου 298 ΑΚ, καθορίζουσα τα στοιχεία στα οποία στηρίζεται η αξίωση του διαφυγόντος κέρδους, είναι κατά το λοιπό αυτό μέρος διάταξη ουσιαστικού δικαίου 18. 11. ΣτΕ 750/2011. 12. ΣτΕ 707/2016. 13. ΣτΕ 1025/2008, 11/2010, 750/2011, 4714/2012, 1284/2016. 14. Μητσόπουλος Γ., Η πιθανολόγησις εν τω αστικώ δικονομικώ δικάιω, 1952,32. 15. πρβλ. Άρθρο 347 Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας. 16. Βαρακοκοίλης Β., Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Ερμηνευτική Νομολογιακή ανάλυση κατ άρθρο, Αθήνα 1994, Τόμος Β, παρ. 2 υπό το άρθρο 347. 17. ΣτΕ 2705/2009, 3897/2014, 707,1613/2016, ΑΠ 1249/1994, 1306/2003. 18. ΣτΕ 750/2011, 2668/2015, 707,1613/2016, ΑΠ 1306/2003. 3

ɪɪ. Οι προϋποθέσεις εφαρμογής της ΑΚ 298 Για την εφαρμογή της διάταξης αυτής πρέπει να συντρέχουν οι εξής προϋποθέσεις: α. Πραγματική δυνατότητα του ζημιωθέντος προς πορισμό εισοδήματος 19. Επομένως, εκείνος που αξιώνει το διαφυγόν κέρδος από την εκμετάλλευση οικοδομής, μέλλουσας να ανεγερθεί, δεν είναι αναγκαίο να επικαλείται ότι αυτός ή τρίτος είχε εφοδιαστεί με την σχετική οικοδομική άδεια. Αρκεί ότι είχε τη δυνατότητα πορισμού του εν λόγω διαφυγόντος κέρδους με βάση στο πλαίσιο των προϋποθέσεων του άρθρου 298 εδ. β του Α.Κ. για την επιδίκασή του, την πιθανότητα, κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων, τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί για την απόκτηση της οικοδομικής άδειας 20. Το ίδιο συμβαίνει προκειμένου για επαγγελματική ή άλλη δραστηριότητα για την άσκηση της οποίας ο νόμος απαιτεί τη χορήγηση άδειας της διοικητικής αρχής, όπως στην περίπτωση του άρθρου 29 του π.δ. 455/1976, που καθορίζει τη διαδικασία χορήγησης των αδειών ίδρυσης και λειτουργίας υπαίθριων σταθμών αυτοκινήτων. Επομένως, εκείνος που αξιώνει το διαφυγόν κέρδος από την εκμίσθωση ακινήτου του ως υπαίθριου σταθμού αυτοκινήτων, δεν είναι αναγκαίο να επικαλείται, ότι αυτός ή ο μισθωτής του είχε εφοδιαστεί με τις σχετικές άδειες ίδρυσης και λειτουργίας της επιχείρησης. Αρκεί ότι είχε τη δυνατότητα πορισμού του εν λόγω διαφυγόντος κέρδους με βάση τα εκτεθέντα αμέσως παραπάνω 21. Εξάλλου, σε άλλη περίπτωση η μη καταβολή της δικαστικώς καθορισθείσας αποζημίωσης για την απαλλοτρίωση ακινήτου και η, εξ αυτού του λόγου, αυτοδίκαιη, κατά το Σύνταγμα, άρση της απαλλοτρίωσης είχαν ως συνέπεια να καταστεί το ακίνητο πολεοδομικώς αρρύθμιστο και να μην είναι επιτρεπτή η έκδοση οικοδομικής άδειας μέχρι την εκ νέου ρύθμιση του πολεοδομικού καθεστώτος του ακινήτου αυτού. Επομένως, δεν υφίστατο στην περίπτωση αυτή ζήτημα πιθανολόγησης, επιτυχούς ή μη, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν παραπάνω, του πορισμού των κατά την αγωγή διαφυγόντων κερδών, ο οποίος προϋπέθετε την δυνατότητα έκδοσης οικοδομικής άδειας κατά το επίμαχο χρονικό διάστημα, εφόσον ο επικαλούμενος τη ζημία δεν είχε υποβάλει 19. ΣτΕ 528/2014, 707/2016. 20. ΣτΕ 707/2016. 21. ΣτΕ 750/2011, πρβλ. ΑΠ 2067/2006, 641/2007, 600/2009. 4

αίτημα ενώπιον των αρμοδίων διοικητικών οργάνων για την εκ νέου τροποποίηση του σχεδίου πόλης και την ένταξη του ακινήτου σε καθεστώς που θα επέτρεπε την δόμησή του, αλλά είχε αδρανήσει 22. β. Ο πορισμός κατ επίκληση της ΑΚ 298 να μην οφείλεται σε αιτία παράνομη ή ανήθικη. Δηλαδή το αξιούμενο διαφυγόν κέρδος να μην οφείλεται σε πορισμό εισοδήματος που πραγματοποιήθηκε κατά παραβίαση νόμιμης απαγόρευσης της συγκεκριμένης επαγγελματικής ή άλλης δραστηριότητας 23. Όπως τέτοια είναι τα κέρδη από απαγορευμένα τυχηρά παίγνια και, τα οποία, εξαιτίας της προέλευσής τους αυτής, δεν θα μπορούσαν να αποτελέσουν αντικείμενο αγωγικής αξίωσης διαφυγόντος κέρδους 24. ɪɪɪ. Το περιεχόμενο της αγωγής αξίωσης του διαφυγόντος κέρδους. Στο δικόγραφο της αγωγής αυτής πρέπει να εκτίθενται, κατά το άρθρο 73 παρ. 1 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (Κ.Δ.Δ.), ο οποίος κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2717/1999 (Α 97), τα παρακάτω στοιχεία, ώστε να είναι αυτή επαρκώς ορισμένη: α. Τα περιστατικά τα οποία προσδιορίζουν την προσδοκία ορισμένου κέρδους, με βάση την, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, πιθανότητα. Απαιτείται, δηλαδή, η εξειδικευμένη και λεπτομερής, κατά περίπτωση, μνεία στο δικόγραφο της αγωγής των συγκεκριμένων πραγματικών περιστατικών που συγκροτούν το πραγματικό της υπόθεσης και καθιστούν πιθανό το κέρδος. β. Οι ειδικές περιστάσεις και τα ληφθέντα προπαρασκευαστικά μέτρα που θεμελιώνουν και προσδιορίζουν ως πιθανά τα επί μέρους κονδύλια του κέρδους, καθώς και αναλυτική ιδιαίτερη επίκληση των κονδυλίων αυτών 25. Σε κάθε περίπτωση τα στοιχεία και των δύο παραπάνω περιπτώσεων πρέπει να εκτίθενται στο δικόγραφο της αγωγής με τέτοιο τρόπο, ώστε να μπορεί να διαταχθεί απόδειξη 26, και να τίθεται έτσι ένας φραγμός στον αναγκαίο συλλογισμό για την υποθετική εξέλιξη των πραγμάτων, βάσει του οποίου θα προβλεφθεί τελικά το ενδεχόμενο διαφυγόν κέρδος με κρίση μέσου λογικού 22. ΣτΕ 707/2016. 23. ΣτΕ 528/2014. 24. Γεωργιάδης Σταθόπουλος όπ.παρ. 21 παρ. 25. ΣτΕ 1613/2016, 2668/2011 κ.α. 26. ΣτΕ 80/2013, 707/2016. Α.Π.218/2007, 258, 1062/2008. 5

ανθρώπου και με αντικειμενικά κριτήρια 27. Εξάλλου, όπως γίνεται παγίως δεκτό, με το υπόμνημα κατά το άρθρο 138 του ΚΔΔ μπορεί να γίνει μόνο ανάπτυξη των ισχυρισμών που περιέχονται στην αγωγή. Ως εκ τούτου το υπόμνημα δεν μπορεί να θεραπεύσει τυχόν αοριστία του εισαγωγικού δικογράφου της αγωγής 28. Έτσι, έγινε δεκτό 29, ότι η κρίση του δικάσαντος δικαστηρίου περί αοριστίας της αγωγής, ως προς το αίτημα καταβολής διαφυγόντων κερδών, ήταν ορθή διότι: 1. Η αναφορά στο δικόγραφο της αγωγής του συνολικού ποσού των διαφυγόντων κερδών κατ έτος δεν αρκούσε για να καταστήσει ορισμένο το δικόγραφο της αγωγής ως προς το αίτημα των διαφυγόντων κερδών, αφού δεν αναφέρονταν στο δικόγραφο της αγωγής ειδικώς και λεπτομερώς τα συγκεκριμένα περιστατικά, περιστάσεις και μέτρα που καθιστούσαν πιθανό το κέρδος ως προς τα επιμέρους κονδύλια. 2. Η αοριστία αυτή δεν μπορούσε να αρθεί ούτε με την παράθεση των εν λόγω προσδιοριστικών στοιχείων της ζημίας το πρώτον στο σχετικό υπόμνημα ούτε με την παραπομπή σε άλλο έγγραφο της δίκης. Περαιτέρω, το Διοικητικό Εφετείο δέχθηκε 30 σε συγκεκριμένη διαφορά, ότι υπήρξε διαφυγόν κέρδος στην περίπτωση τραυματισμού οδηγού μοτοσυκλέτας από στρατιωτικό όχημα, ισόποσο με την αμοιβή που θα ελάμβανε από την εργασία του ως ημερομίσθιος εργάτης, αφού έλαβε υπόψη του, για την κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων πιθανολόγηση της προσδοκίας του κέρδους, τη σχετική σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου, την αναγγελία της στον ΟΑΕΔ, την ειδικότητα πρόσληψής του και το ημερομίσθιο που ελάμβανε σύμφωνα με την Εθνική Συλλογική Σύμβαση Εργασίας (ΕΣΣΕ) 31. Σε άλλη περίπτωση έγινε δεκτό 32, ότι με νόμιμη και επαρκή αιτιολογία έκρινε το Διοικητικό Εφετείο περί του διαφυγόντος κέρδους των ζημιωθέντων εμπόρων από την υπερχείλιση του Κηφισού ποταμού, αφού υπολόγισε τούτο για τις ημέρες που διέκοψαν την λειτουργία των επιχειρήσεών τους: α) με επιμερισμό του αποδεικνυόμενου από τα προσκομισθέντα στοιχεία κύκλου εργασιών της 27. Γεωργιάδης Σταθόπουλος όπ.παρ. 20 παρ. 28. ΣτΕ 1630/2012. 29. ΣτΕ 528/2014. 30. Διοικ.Εφ.Αθηνών 1778/2008. 31. Η εφετειακή αυτή κρίση επικυρώθηκε με τη ΣτΕ 3897/2014. 32. ΣτΕ 522/2014. 6

οικείας διαχειριστικής χρήσης ανά εργάσιμη ημέρα, β) με εξεύρεση, ακολούθως, του καθαρού ημερήσιου κέρδους και γ) με πολλαπλασιασμό του καθαρού ημερήσιου κέρδους επί τον αριθμό των ημερών εργασίας που σταμάτησαν οι επιχειρήσεις τους να λειτουργούν. Ενδιαφέρον, εξάλλου, εμφανίζει η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας 33, σύμφωνα με την οποία η απόφαση της Διοίκησης περί διακοπής της λειτουργίας του ραδιοφωνικού σταθμού της επιχείρησης ήταν παράνομη και αυτή δικαιούνταν, κατ αρχήν, αποζημίωση για την περιουσιακή της ζημία, καθώς και χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης. Ωστόσο, το δικαστήριο έκρινε στη συνέχεια, ότι δεν μπορούσε να θεμελιωθεί αξίωση για ανόρθωση της αποθετικής ζημίας της επιχείρησης. Διότι αυτή, βάσει των προσκομισθέντων με την αγωγή αντιγράφων των ισολογισμών της, είχε εμφανίσει ζημία κατά τις δύο προηγούμενες χρήσεις, καθώς και κατά τη χρήση εντός της οποίας έλαβε χώρα η παράνομη διακοπή λειτουργίας του σταθμού της και, συνεπώς, εφόσον δεν είχε πραγματοποιήσει κέρδη κατά τις δύο αυτές χρήσεις, κι ούτε είχε προσκομίσει αποδεικτικά στοιχεία (π.χ. τιμολόγια παροχής υπηρεσιών κλπ.), από τα οποία να προκύπτει ότι, κατά το διάστημα αυτό, είχε πραγματοποιήσει έσοδα από τη λειτουργία του σταθμού, δεν καθίστατο πιθανή, με βάση τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων, η προσδοκία ορισμένου κέρδους και κατά το χρονικό διάστημα, κατά το οποίο είχε διακοπεί παρανόμως η λειτουργία του σταθμού 34. Συμπέρασμα Με δεδομένο ότι το διαφυγόν κέρδος συνιστά μεν ζημία, αποτελεί όμως μέγεθος που προσδιορίζεται μόνον με υποθετικούς συλλογισμούς, είναι το κέρδος που θα αποκομιζόταν ή κατ άλλη έκφραση είναι η ματαίωση αύξησης της περιουσίας του ζημιωθέντος, η οποία, κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων, επρόκειτο να επέλθει και δεν επήλθε εξαιτίας του ζημιογόνου γεγονότος, ο νομοθέτης έθεσε ως όριο των υποθέσεων τον προσδιορισμό του κατά την κρίση μέσου, συνετού ανθρώπου και με βάση αντικειμενικά κριτήρια, αναγόμενα, κατά κύριο λόγο, στο χρόνο επέλευσης του ζημιογόνου γεγονότος. Η αποστασιοποίηση του δικαστή της αγωγής του διαφυγόντος κέρδους από την επίκληση ζημίας άδηλης και υποθετικής, εξαρτώμενης από παρεμβαλλόμενους μελλοντικούς και αβέβαιους παράγοντες, θα είναι στην περίπτωση αυτή κεντρικό μέλημά του. 33. Διοικ.Εφ.Αθ. 2871/2007. 34. Η κρίση αυτή επικυρώθηκε με την ΣτΕ 4714/2012. 7