ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΙ ΚΑΠΟΔΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ

Transcript

1 ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΙ ΚΑΠΟΔΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΕΦΑΡΜΟΓΕΣ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ «Ο ΕΛΕΓΧΟΣ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟΤΗΤΑΣ ΤΩΝ ΠΟΙΝΙΚΩΝ ΝΟΜΩΝ» ΟΝΟΜΑΤΕΠΩΝΥΜΟ: ΛΑΜΠΡΟΠΟΥΛΟΥ ΕΥΓΕΝΙΑ ΑΡ. ΜΗΤΡΩΟΥ: ΔΙΔΑΣΚΩΝ: Κος. ΑΝΔΡΕΑΣ Γ. ΔΗΜΗΤΡΟΠΟΥΛΟΣ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΑΚΟ ΕΤΟΣ:

2 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΕΙΣΑΓΩΓΗ ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ: Η ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟΤΗΤΑ ΤΩΝ ΝΟΜΩΝ ΚΑΙ Ο ΕΛΕΓΧΟΣ ΑΥΤΗΣ Το «τεκμήριο» συνταγματικότητας. Ι) Ο έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων α) Διάκριση τυπικής ουσιαστικής συνταγματικότητας β) Δικανικός έλεγχος ΙΙ) Είδη ελέγχου συνταγματικότητας Α) Κανένας έλεγχος Β) Έλεγχος περιεχομένου Γ) Έλεγχος της διαδικασίας Δ) Προληπτικός έλεγχος Ε) Κατασταλτικός έλεγχος Στ) Συγκεντρωτικός έλεγχος Ζ) Διάχυτος έλεγχος Η) Ευθύς έλεγχος Θ) Παρεμπίπτων έλεγχος Ι) Αφηρημένος έλεγχος ΙΑ) Συγκεκριμένος έλεγχος ΙΙΙ) Μεθοδολογία ελέγχου IV) Ο έλεγχος συνταγματικότητας στην Ελλάδα V) Ο έλεγχος συνταγματικότητας από το ΑΕΔ VI) Ο έλεγχος συνταγματικότητας από τα ποινικά δικαστήρια VIII) Η πρακτική του Αρείου Πάγου ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΔΕΥΤΕΡΟ: ΣΥΝΤΑΓΜΑ ΚΑΙ ΠΟΙΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ Ι) Αρχή της νομιμότητας Α) Η γένεση της αρχής nullum crimen, nulla poena sine lege Β) Το Άρθρο 7 1 Σ. και οι ποινικοί νόμοι Γ) Η εξειδίκευση της αρχής nullum crimen, nulla poena sine lege Δ) «Λευκοί» ποινικοί νόμοι Ε) Η απαγόρευση του εθίμου ΙΙ) Η απαγόρευση της αναλογίας ΙΙΙ) Αναδρομικότητα ποινικών νόμων ΙV) Η απαγόρευση της αοριστίας 2

3 V) Όρια ποινικής νομοθέτησης Α) Η αρχή της αναλογικότητας Β) Η αρχή της επικουρικότητας Γ) Η ποινικοποίηση ως υποχρέωση του νομοθέτη VI) Η συνταγματική διάσταση του αδίκου και της ενοχής Α) Το άδικο Β) Η ενοχή VΙI) Τα βασανιστήρια και η προσβολή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας VIII) Προσωπική ασφάλεια (Άρθρα 5 3 και 6 του Συντάγματος) ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΡΙΤΟ: ΓΕΝΙΚΕΣ ΑΡΧΕΣ ΣΤΗΝ ΠΟΙΝΙΚΗ ΔΙΚΗ ΑΠΟΡΡΕΟΥΣΕΣ ΑΠΟ ΤΟ ΣΥΝΤΑΓΜΑ Ι) Η αρχή του σεβασμού και της προστασίας της αξίας του ανθρώπου ΙΙ) Η αρχή της δικαστικής ακρόασης ΙΙΙ) Το τεκμήριο αθωότητας ΙV) Η αρχή της δίκαιης διεξαγωγής της δίκης V) Η αρχή της αιτιολόγησης ΒΑΣΙΚΑ ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ: ΕΝΔΕΙΚΤΙΚΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ «Ο ΕΛΕΓΧΟΣ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟΤΗΤΑΣ ΤΩΝ ΠΟΙΝΙΚΩΝ ΝΟΜΩΝ» - ΠΕΡΙΛΗΨΗ ΛΗΜΜΑΤΑ CONSTITUTION CONTROL OF THE CRIMINAL LAWS - SYMMARY ENTRIES 3

4 ΕΙΣΑΓΩΓΗ Στην παρούσα μελέτη θα προσπαθήσουμε να αναλύσουμε το σημαντικότατο θέμα του ελέγχου της συνταγματικότητα των νόμων και ιδίως των ποινικών. Η σχέση του ποινικού δικαίου εν γένει και του Συντάγματος αναφορικά και με τις επιταγές του τελευταίου αλλά και τα δικαιώματα που κατοχυρώνει είναι ένα θέμα ακανθώδες και πολυεπίπεδο που βρίσκεται διαρκώς σε εξέλιξη. Το κύριο σημείο επαφής Ποινικού Δικαίου και Συντάγματος απορρέει από τον δημόσιο χαρακτήρα του πρώτου, αφού στο συνταγματικό δίκαιο εντοπίζει κανείς διατάξεις που προδιαγράφουν τα όρια της ποινικής διαδικασίας (Άρθρα 5 και 6 Σ.), των νόμων που θεσπίζονται, κατοχυρώνουν τα δικαιώματα του κατηγορουμένου (Άρθρο 20 1 και 2 Σ.)και θεσπίζουν βασικές αρχές του ουσιαστικού ποινικού δικαίου (Άρθρο 7 Σ.). Το Σύνταγμα ως ο θεμελιώδης νόμος του κράτους, είναι ιεραρχικά ανώτερο από κάθε άλλο νόμο μηδενός εξαιρουμένου. Έτσι, και το Ποινικό Δίκαιο πρέπει να συμμορφώνεται με αυτό. Πέρα από τον νομοθέτη, τα δικαστήρια έχουν την υποχρέωση με βάση το ίδιο το Σύνταγμα να ελέγχουν την συνταγματικότητα των νόμων και αν κάποιος είναι αντισυνταγματικός οφείλουν να μην τον εφαρμόσουν (Άρθρο 93 4 Σ.). Με αυτό τον τρόπο ελέγχεται η συμφωνία προς το Σύνταγμα κάθε νόμου και επιτυγχάνεται η εξασφάλιση της υπεροχής του Συντάγματος. Το Σύνταγμα, ακόμη, καθιερώνει δικαιώματα των πολιτών που βρίσκουν εφαρμογή στην ποινική διαδικασία και καλύπτουν τόσο το ουσιαστικό όσο και το δικονομικό Ποινικό Δίκαιο. Και εδώ ο νομοθέτης και ο δικαστής δεν έχουν επιλογές. Το σύνταγμα είναι απόλυτα δεσμευτικό. Η προσπάθεια της παρούσας ανάλυσης ξεκινά με την ανάπτυξη του ελέγχου της συνταγματικότητας. Ειδικότερα, πραγματεύεται το «τεκμήριο» της συνταγματικότητας, την επιλογή να γίνεται κατά βάσει ο έλεγχος από τα δικαστήρια, τα είδη του ελέγχου γενικά αλλά και το ισχύον στην Ελλάδα σύστημα, την μεθοδολογία του ελέγχου και την πρακτική των ποινικών δικαστηρίων, του Ανώτατου Ειδικού Δικαστηρίου και του Αρείου Πάγου. Κρίθηκε απαραίτητο να γίνει μια εκτενής ανάλυση στον έλεγχο της συνταγματικότητας από τα δικαστήρια, αφού αυτός δεν διαφέρει από τον έλεγχο των ποινικών νόμων. Ως νόμοι και αυτοί ελέγχονται το ίδιο. Στη συνέχεια, γίνεται αναφορά στη σχέση Ποινικού Δικαίου και Συντάγματος και ειδικά στη θεμελιώδη διάταξη του Άρθρου 7 Σ. και την αρχή «nullum crimen, nulla poena sine lege». Το Σύνταγμα με την εν λόγω αρχή θέτει τα όρια των ποινικών νόμων και υπαγορεύει το τι θα πρέπει να περιλαμβάνουν. Απαιτείται συνταγματικά η εξειδίκευση των εγκλημάτων στις ποινικές διατάξεις, η θέσπιση συγκεκριμένης ποινής, η απαγόρευση αναλογίας και αναδρομικότητας, ενώ από την άλλη επιβάλλεται οι ποινικοί νόμοι να είναι σύμφωνοι με τις συνταγματικές αρχές της αναλογικότητας και της επικουρικότητας, των οποίων γίνεται ανάλυση γι αυτόν τo λόγο. Εκτενής αναφορά γίνεται στο συνταγματικό περιεχόμενο των βασικότατων εννοιών του Ποινικού Δικαίου ήτοι του αδίκου και της ενοχής. Ακόμη, υπάρχει ανάλυση και αιτιολογία του γεγονότος ότι η ποινικοποίηση ορισμένων συμπεριφορών αποτελεί συνταγματική υποχρέωση του νομοθέτη και επιπλέον, γίνεται αναφορά στα Άρθρα 5 και 6 Σ. που αποτελούν θεμελιώδη καθοδήγηση για την άσκηση της ποινικής διαδικασίας. Στο τελευταίο κεφάλαιο κρίθηκε αξιόλογο να αναπτυχθούν κάποιες από τις θεμελιώδεις αρχές της Ποινικής Δικονομίας, αυτές που απορρέουν από το Σύνταγμα, φυσικά. 4

5 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ Η ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟΤΗΤΑ ΤΩΝ ΝΟΜΩΝ ΚΑΙ Ο ΕΛΕΓΧΟΣ ΑΥΤΗΣ Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων απορρέει από την αυξημένη τυπική ισχύ του Συντάγματος. Οι κατώτεροι νόμοι πρέπει να συμφωνούν προς το ανώτερο Σύνταγμα. Η ιδιαίτερη αύτη υποχρέωση διαφαίνεται και από την θέσπιση κυρώσεων. Συγκεκριμένα, η έλλειψη συμφωνίας προς το Σύνταγμα, η αντισυνταγματικότητα δηλαδή μιας διάταξης, έχει σαν αποτέλεσμα τη μη εφαρμογή της στη συγκεκριμένη περίπτωση ή την αδρανοποίησή της στις περιπτώσεις που επιλαμβάνεται το ΑΕΔ. Η τυπική υπεροχή του Συντάγματος θεμελιώνεται πλέον σε ειδικές διατάξεις, τις ίδιες που καθιερώνουν τον έλεγχο συνταγματικότητας. Χωρίς αυτή δεν είναι νοητή η «αντισυνταγματικότητα των νόμων». 1 Το Σύνταγμα, επομένως, ως ο υπέρτατος και θεμελιώδης νόμος του κράτους, βρίσκεται στην κορυφή της πυραμίδας και οι υπόλοιποι νόμοι πρέπει να συμφωνούν με τις επιταγές του. Κάθε διάταξη του Συντάγματος περιέχει κανόνες δικαίου και δεσμεύει νομοθέτη και δικαστή. 2 Καμία νομοθετική ή διοικητική δραστηριότητα δεν είναι απαλλαγμένη από τα θεσπιζόμενα στο Σύνταγμα. Παρ όλα αυτά, ο έλεγχος της συνταγματικότητας από το δικαστήριο περιορίζεται στη διαπίστωση της αντίθεσης και στην μη εφαρμογή του νόμου στη συγκεκριμένη περίπτωση και όχι στην απενεργοποίηση του, η οποία θα αντέβαινε στην αρχή της διάκρισης των εξουσιών, αφού τους νόμους τους θεσπίζει η Βουλή και δικό της έργο είναι η κατάργησή τους. Τέλος, να τονιστεί ότι ένας νόμος δεν πρέπει να κριθεί αντισυνταγματικός και να μην εφαρμοστεί εάν μπορεί να ερμηνευθεί σύμφωνα με το γράμμα και τον σκοπό του κατά τέτοιον τρόπο ώστε να συμφωνεί σε περιεχόμενο με το Σύνταγμα. Το «τεκμήριο» συνταγματικότητας. Σύμφωνα με το «τεκμήριο» της συνταγματικότητας, κάθε νόμος από την ολοκλήρωση της διαδικασίας παραγωγής του θεωρείται σύμφωνος με το Σύνταγμα και παράγει πλήρη νομική ενέργεια. 3 Το «τεκμήριο» αυτό δεν αποτελεί στην κυριολεξία «τεκμήριο», αφού δεν αποτελεί ούτε πλάσμα δικαίου ούτε κανόνα αποδείξεως. Η δικαιολογία του τεκμηρίου είναι, αφενός η ανάγκη του για την ασφάλεια και την λειτουργία του δικαίου και αφετέρου ο προληπτικός έλεγχος που πραγματοποιείται για κάθε νόμο κάθε φορά πριν την ολοκλήρωση της διαδικασίας παραγωγής του. Η ισχύς του «τεκμηρίου» έχει την έννοια ότι κάθε νόμος είναι συνταγματικός μέχρι να εξακριβωθεί το αντίθετο. Δεν αποτελεί, δηλαδή, «αμάχητο τεκμήριο», δεν σημαίνει ότι κάθε νόμος συμφωνεί οπωσδήποτε με το Σύνταγμα. 4 Το «τεκμήριο», επομένως ούτε αποκλείει τον έλεγχο της συνταγματικότητας, ούτε έρχεται σε αντίθεση με αυτόν. 1, 2 Π. Δ. Δαγτόγλου, Ατομικά Δικαιώματα, Εκδόσεις, Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2010, σελ: 1471, , 4 Ανδρέας Δ. Δημητρόπουλος, Σύστημα Συνταγματικού Δικαίου Μέρος Α : Γενική Συνταγματική Θεωρία, Μέρος Β : Οργάνωση και Λειτουργία του Κράτους, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2011, σελ:

6 Ι) Ο έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων α) Διάκριση τυπικής ουσιαστικής συνταγματικότητας Με τον όρο «συνταγματικότητα» νοείται η συμφωνία των νόμων προς το τυπικά ανώτερο Σύνταγμα, ως προς τον τρόπο παραγωγής και την ουσία του περιεχομένου τους. 4 Η συμφωνία προς το Σύνταγμα μπορεί να είναι δύο ειδών: είτε ως προς την ουσία είτε ως προς τον τύπο της συνταγματικής ρύθμισης. Αντίστοιχα, επομένως, οι μορφές της συνταγματικότητας είναι δύο, ουσιαστική και τυπική. Η διάκριση σε τυπική και ουσιαστική συνταγματικότητα συνδέεται με τη διάκριση του κοινού δικαίου σε δημόσιο και ιδιωτικό. Η υπεροχή του Συντάγματος είναι υπεροχή απέναντι στο κοινό δίκαιο εν γένει και θα έπρεπε καταρχήν να έχει το ίδιο περιεχόμενο σε ιδιωτικό και δημόσιο. Η έννοια της τυπικής συνταγματικότητας, της συμφωνίας, δηλαδή με τους συνταγματικούς κανόνες, που προδιαγράφουν τη διαδικασία παραγωγής των νόμων, παραμένει η ίδια στην παραδοσιακή έννομη τάξη και για το δημόσιο και για το ιδιωτικό δίκαιο. Δεν συνέβη, όμως, το ίδιο και με την έννοια της ουσιαστικής συνταγματικότητας, δηλαδή την συμφωνία του περιεχομένου του κοινού δικαίου προς το ουσιαστικό κανονιστικό περιεχόμενο του Συντάγματος. Αυτή την μορφή έχει η ουσιαστική συνταγματικότητα στο δημόσιο δίκαιο. Αντίθετα, στο ιδιωτικό με την ενοποίηση της έννομης τάξης, ουσιαστική συνταγματικότητα σημαίνει τη μη εφαρμογή του ουσιαστικού ρυθμιστικού περιεχομένου επειδή ακριβώς οι συνταγματικές διατάξεις δεν εφαρμόζονται στο ιδιωτικό δίκαιο. Από τη φύση του συνταγματικού δικαίου ως «δημοσίου δικαίου», προσδιορίστηκε η έννοια της ουσιαστικής υπεροχής των συνταγματικών κανόνων απέναντι στο κοινό δίκαιο. Η τυπική υπεροχή του Σ. δεν είναι αρκετή για να οδηγήσει στην ρύθμιση των μεταξύ των ατόμων σχέσεων με συνταγματικές διατάξεις, γιατί προσκρούει στο δυϊσμό κράτους κοινωνίας και στον αντίστοιχο, δημοσίου με ιδιωτικό δίκαιο. Ο δυϊσμός αυτός αποτελεί το βασικό εμπόδιο που δεν επιτρέπει την επέκταση των τυπικά ανώτερων συνταγματικών κανόνων στην κοινωνική υπεροχή. Στο δημόσιο δίκαιο η τυπική υπεροχή του Συντάγματος είναι ταυτόχρονα και ουσιαστική υπεροχή των θεμελιωδών δικαιωμάτων απέναντι στο κοινό δίκαιο. Ο νόμος δημοσίου δικαίου πρέπει όχι μόνο να ψηφιστεί κατά τους συνταγματικούς κανόνες αλλά και να είναι σύμφωνος προς το περιεχόμενο των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Αντίθετα, στην παραδοσιακή έννομη τάξη, δεν υπάρχει ζήτημα συνταγματικότητας με την έννοια της ουσιαστικής συμφωνίας του περιεχομένου του νόμου ιδιωτικού δικαίου προς το περιεχόμενο των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Αυτά, αν και συνταγματικού περιεχομένου, δεν υπερισχύουν των κοινών νόμων του ιδιωτικού δικαίου. Το Σύνταγμα είναι πηγή της νομιμοποίησης όλων των κλάδων του δικαίου και βρίσκεται στην κορυφή της ιεραρχίας. Η συνταγματική φύση των δικαιωμάτων αποτελεί νομικό λόγο υπεροχής τους στο κοινό δίκαιο. Τα θεμελιώδη δικαιώματα, επομένως, εφαρμόζονται στις διαπροσωπικές σχέσεις, επειδή είναι συνταγματικοί κανόνες. Το ιδιωτικό δίκαιο είναι και αυτό κοινό δίκαιο και νομικά κατώτερο του Συντάγματος. Οι κανόνες του, επομένως, οφείλουν να συμφωνούν με το Σύνταγμα. Η γνωστή «τριτενέργεια» δεν είναι παρά συνταγματικότητα του κοινού δικαίου. Η συνταγματικότητα, επομένως, είναι τυπική και ουσιαστική χωρίς διάκριση. Η ουσιαστική προσδιορίζεται από την αρχή του απαραβίαστου της ανθρώπινης αξίας. Το Σύνταγμα θέτει όρια στην δραστηριότητα των διαφόρων φορέων, μόνο προς την κατεύθυνση της απαγόρευσης παραβίασης της ανθρώπινης αξίας και δεν βάζει όρια στις δραστηριότητες για την παραπέρα προστασία και κατοχύρωση της ανθρώπινης αξίας. Ο έλεγχο ς της συνταγματικότητας στο κοινό δίκαιο είναι βασικά έλεγχος για το αν το κοινό δίκαιο περιέχει το minimum προστατευτικό περιεχόμενο των συνταγματικών διατάξεων. 6

7 β) Δικανικός έλεγχος Έντονες επιφυλάξεις και μεγάλες αναστολές προκάλεσε ο κίνδυνος της «πολιτικοποίησης» του δικαστικού ελέγχου και της μεταφοράς των πολιτικών αντιθέσεων στα δικαστήρια. Η κοινή γραμμή που ακολουθούν ιδίως οι ευρωπαϊκές χώρες είναι ότι αναθέτουν μεν στα δικαστήρια τον προκαταρκτικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, αλλά επιφυλάσσουν την τελική και οριστική κρίση σ ένα «Συνταγματικό δικαστήριο». Ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων αποτελεί υπέρτατο καθήκον του δικαστή. Ενώπιον λοιπόν των κοινών δικαστηρίων ζήτημα αντισυνταγματικότητας τίθεται και έλεγχος ασκείται μέσω των υφιστάμενων δικονομικών οδών με: α) προβολή ισχυρισμού αντισυνταγματικότητας, β) με αυτεπάγγελτο έλεγχο, γ) με αναγνωριστική αγωγή, με αίτημα τη διαπίστωση της αντισυνταγματικότητας μιας διάταξης, δ) με αυτοτελή λόγο ακύρωσης. Επιπλέον, όμως, ο έλεγχος του δικαστή συνδέεται ως ένα βαθμό με πολιτικές επιλογές. Άρα, είναι έλεγχος, όπου μπορούν να εμφιλοχωρήσουν στοιχεία αξιολογικά και ιδεολογικά. Λόγω αυτού του κινδύνου, η οριοθέτηση του ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων απορρέει και από την ανάγκη ο έλεγχος να είναι και να παραμένει αυστηρά δικανικός. Δεν ελέγχεται ο νόμος στο σύνολό του. Ελέγχεται μόνο η κρίσιμη για τη συγκεκριμένη υπόθεση διάταξη του νόμου και αν θεωρηθεί αντισυνταγματική παραμερίζεται. Κρίσιμη είναι εκείνη η διάταξη που θα χρησιμοποιούσε ο δικαστής ως νομική βάση για την εκδίκαση της κύριας υπόθεσης, αν στο μεταξύ δεν προέκυπτε παρεμπιπτόντως ζήτημα συνταγματικότητάς της. Επίσης, μεταξύ πολλών νομικά θεμελιωμένων και δικανικά υποστηρίξιμων ερμηνειών της κρίσιμης διάταξης της κοινής νομοθεσίας, ο δικαστής οφείλει να επιλέξει εκείνη που δεν δημιουργεί πρόβλημα αντίθεσης προς το Σύνταγμα. ΙΙ) Είδη ελέγχου συνταγματικότητας Υπάρχουν διάφορα συστήματα ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων Α) Κανένας έλεγχος Το πρώτο σύστημα θεμελιώνεται στην αυστηρή διάκριση των εξουσιών. Η νομοθετική εξουσία θεσπίζει τους νόμους και η δικαστική τους εφαρμόζει κατά την απόδοση δικαιοσύνης. Μη εφαρμογή ή ακύρωση ενός νόμου από δικαστήριο θα σήμαινε την υπαγωγή της νομοθετικής στη δικαστική εξουσία και την υπερτροφία της τελευταίας. Στη σύγχρονη δημοκρατία οι νόμοι ψηφίζονται από Κοινοβούλια, τα οποία έχει εκλέξει ο λαός. Οι αντιπρόσωποι του λαού έχουν αυξημένη δημοκρατική νομιμοποίηση σε σχέση με τους δικαστές, οι οποίοι δεν εκλέγονται από το λαό, και έτσι πρέπει να επαφίεται στην κρίση των πρώτων ποιος νόμος είναι συνταγματικός και ποιος όχι. Το αντίθετο θα σήμαινε υποταγή της δημοκρατίας στους δικαστές. Το σύστημα αυτό χαρακτηρίζεται από δυσπιστία προς τη δικαστική εξουσία και παραγνωρίζει την πραγματικότητα ότι δεν είναι όλοι οι νόμοι που ψηφίζονται από ένα δημοκρατικά εκλεγμένο κοινοβούλιο πάντοτε οι καλύτεροι δυνατοί. Β) Έλεγχος περιεχομένου Αυτή είναι η πιο συνηθισμένη μορφή ελέγχου. Με αυτόν τον έλεγχο ο δικαστής εξετάζει αν οι ρυθμίσεις που εισάγει ο νόμος αντίκεινται στις διατάξεις του Συντάγματος. Συνηθέστερη περίπτωση παραβίασης του Συντάγματος είναι η παραβίαση των ατομικών δικαιωμάτων των πολιτών που κατοχυρώνει το Σύνταγμα. 7

8 Γ) Έλεγχος της διαδικασίας Αυτός ο έλεγχος αφορά τη διαδικασία ψήφισης του νόμου. Το Σύνταγμα προβλέπει πώς ψηφίζονται οι νόμοι και ο δικαστής ελέγχοντας τη διαδικασία εξετάζει αν τηρήθηκαν αυτές οι διαδικασίες. Είναι σχετικά σπάνια μορφή ελέγχου, γιατί επιφέρει ευρείας έκτασης ανάμειξη των δικαστών στο έργο της νομοθετικής εξουσίας. Δ) Προληπτικός έλεγχος Ο έλεγχος αυτός συμβαίνει πριν την έκδοση του νόμου. Μπορεί να αναφέρεται είτε σε νομοσχέδιο είτε σε νόμο που έχει ψηφίσει μεν το Κοινοβούλιο, δεν έχει υπογραφεί όμως ακόμα από τον ανώτατο άρχοντα ή δεν έχει δημοσιευθεί στην εκάστοτε Εφημερίδα της Κυβέρνησης. Το πλεονέκτημα αυτού του ελέγχου είναι ότι θεωρητικά ένας αντισυνταγματικός νόμος δεν καθίσταται ποτέ νόμος του κράτους, αφού το ελέγχον όργανο τον σταματά πριν αποκτήσει δεσμευτική ισχύ. Επίσης αφού ένα νομοσχέδιο γίνει μετά τον έλεγχο νόμος του κράτους, οι πολίτες γνωρίζουν ότι είναι για όλους δεσμευτικός και δεν υπάρχει περίπτωση να ακυρωθεί λόγω αντισυνταγματικότητας στο μέλλον, με αποτέλεσμα να αυξάνεται η ασφάλεια δικαίου και η εμπιστοσύνη στους νόμους. Μειονέκτημα της μεθόδου αυτής είναι ότι ο έλεγχος γίνεται μόνο μια φορά, και μάλιστα πριν εφαρμοστεί ο νόμος. Έτσι μπορεί να μην έχουν ανακύψει ακόμα τα προβλήματα του νόμου και το ελέγχον όργανο καλείται να προβλέψει μελλοντικές καταστάσεις, πράγμα δύσκολο, αφού σπάνια μπορεί κανείς να προβλέψει όλες τις δυνατές επιπτώσεις μιας νομοθετικής ρύθμισης. Επίσης τόσο το ίδιο το Σύνταγμα όσο και η ερμηνεία του αλλάζουν με τον καιρό. Τα ατομικά δικαιώματα συνταγματικής ισχύος αυξάνουν και οι ανάγκες της κοινωνίας μεταβάλλονται. Μια τέτοια μεταβολή δεν μπορεί όμως να οδηγήσει σε επανέλεγχο του νόμου, με αποτέλεσμα απαρχαιωμένοι νόμοι που πλέον θα θεωρούνταν αντισυνταγματικοί να εξακολουθούν να ισχύουν μέχρι να τους καταργήσει το Κοινοβούλιο. Συνήθως πρέπει κανείς να αναμείνει την εφαρμογή του νόμου στην πράξη, τις πρώτες δικαστικές υποθέσεις, ώστε να διαπιστώσει τα προβλήματα της ρύθμισης. Τέτοιος είναι ο έλεγχος του γαλλικού Συνταγματικού Συμβουλίου. Ε) Κατασταλτικός έλεγχος Ο κατασταλτικός έλεγχος γίνεται μετά την ψήφιση και έκδοση του νόμου. Το πλεονέκτημά του είναι (αντίστροφα από αυτό του προληπτικού) ότι δίνει τη δυνατότητα στο δικαστή να κρίνει τον νόμο από την ως τώρα εφαρμογή του και να διαπιστώσει εμπειρικά αν συγκρούεται με το Σύνταγμα. Δε χρειάζεται δηλαδή ο δικαστής να κάνει εικασίες, έχει απτά παραδείγματα εφαρμογής του νόμου. Μειονέκτημά του είναι η ανασφάλεια δικαίου: οι πολίτες δεν είναι βέβαιοι αν οι καινούργιοι νόμοι που ψηφίζονται είναι σύμφωνοι με το Σύνταγμα. Επίσης ανατροπή ενός επί μακρόν ισχύσαντος νόμου μπορεί να φέρει αναταραχή, ανατρέποντας παγιωμένες καταστάσεις και προξενώντας ενδεχομένως και απρόβλεπτες αναδρομικές οικονομικές απαιτήσεις. Τέτοιος είναι ο έλεγχος που γίνεται στην Ελλάδα, στη Γερμανία και στις ΗΠΑ. Στ) Συγκεντρωτικός έλεγχος Το σύστημα αυτό επιτρέπει τον έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων από τα δικαστήρια, ορίζει όμως ένα ορισμένο δικαστήριο, συνήθως το Συνταγματικό 8

9 δικαστήριο, ως αρμόδιο προς τούτο. Οι υπόλοιποι δικαστές δε δικαιούνται να ελέγχουν τη συμμόρφωση των νόμων με το Σύνταγμα. Το συγκεντρωτικό σύστημα έχει το πλεονέκτημα ότι επιτρέπει μεν τον έλεγχο των νόμων από τα δικαστήρια, τον αναθέτει όμως στους κατά τεκμήριο πιο έμπειρους δικαστές, αποφεύγοντας έτσι κατάχρηση του ελέγχου των νόμων από τα δικαστήρια. Προσπαθεί με αυτόν τον τρόπο να περιορίσει την επέμβαση της δικαστικής εξουσίας στο έργο της νομοθετικής. Το μειονέκτημά του είναι ότι περιορίζοντας τον έλεγχο σε έναν μικρό κύκλο δικαστών, τους κάνει πιο ευάλωτους σε κυβερνητικές πιέσεις. Επίσης δείχνει μεν εμπιστοσύνη στους υπόλοιπους δικαστές να εφαρμόσουν τους νόμους, δεν τους εμπιστεύεται όμως να εφαρμόσουν το Σύνταγμα. Ο συγκεντρωτικός έλεγχος μπορεί να είναι είτε προληπτικός είτε κατασταλτικός. Ο προληπτικός έλεγχος είναι πάντοτε και συγκεντρωτικός: το προς ψήφιση ή έκδοση νομοσχέδιο θα υποβληθεί σε ένα συγκεκριμένο δικαστήριο προς έλεγχο. Μπορεί όμως και αφού ψηφιστεί και εκδοθεί ο νόμος να επιτρέπεται σε όποιον δικαστή ή σε όποιον πολίτη αμφιβάλλει σε μια συγκεκριμένη δίκη για τη συνταγματικότητα του εφαρμοστέου νόμου να υποβάλει προδικαστικό ερώτημα (ο δικαστής) ή να προσφύγει (ο πολίτης) στο αρμόδιο συνταγματικό δικαστήριο. Την απόφαση θα την λάβει τελικά το ένα και μοναδικό αρμόδιο δικαστήριο (συγκεντρωτικός έλεγχος), ο έλεγχος όμως είναι κάθε στιγμή δυνατός (κατασταλτικός έλεγχος). Συγκεντρωτικός προληπτικός είναι ο έλεγχος στη Γαλλία, συγκεντρωτικός κατασταλτικός είναι ο έλεγχος στη Γερμανία (για τους νόμους που έχουν ψηφιστεί μετά το 1949). Ζ) Διάχυτος έλεγχος Διάχυτο έλεγχο έχουμε όταν κάθε δικαστής κάθε βαθμίδας έχει την εξουσία να κρίνει αν ένας νόμος είναι σύμφωνος με το Σύνταγμα. Οι δικαστές δεσμεύονται από τους νόμους που θεσπίζει η νομοθετική εξουσία, αλλά υπέρτατος νόμος είναι το Σύνταγμα, το οποίο τους δεσμεύει όλους: αν ένας νόμος αντίκειται στο Σύνταγμα, ο δικαστής υποχρεούται λόγω της υποταγής του στο Σύνταγμα να μην τον εφαρμόσει. Αποτέλεσμα είναι ότι διαφορετικά δικαστήρια μπορεί να εκδώσουν αντιφατικές αποφάσεις για τον ίδιο νόμο. Η αντίφαση θα αρθεί τότε συνήθως στο εκάστοτε ανώτατο δικαστήριο. Η απόφαση του τελευταίου, ακόμη κι αν δε δεσμεύει τυπικά τα κατώτερα δικαστήρια σε άλλες υποθέσεις (ανάλογα με το σύστημα), θα έχει ουσιαστική βαρύτητα, αφού κατά τεκμήριο θα αρνείται κάθε φορά που θα φθάνει υπόθεση σε αυτό να εφαρμόσει τον ίδιο νόμο. Το σύστημα αυτό χαρακτηρίζεται από μεγάλη εμπιστοσύνη στη δικαιοσύνη και κάποια δυσπιστία στη νομοθετική εξουσία. Πλεονέκτημά του είναι ότι επιτρέπει έναν ευρύτατο έλεγχο και δίνει στο Σύνταγμα αμεσότητα, καθιστώντας τους κανόνες του δεσμευτικούς για όλους. Αναγνωρίζει στους δικαστές την εξουσία να ελέγχουν τις πράξεις της νομοθετικής εξουσίας και τους δίνει τη μέγιστη δυνατότητα να εκδώσουν μια δίκαιη απόφαση σε κάθε περίπτωση. Τους απαλλάσσει από το βάρος να εφαρμόσουν έναν νόμο που οι ίδιοι τον θεωρούν αντισυνταγματικό, το αρμόδιο όμως συνταγματικό δικαστήριο τον έκρινε σύμφωνο με το Σύνταγμα. Επίσης μειώνει την πιθανότητα επιρροής των δικαστών από τη νομοθετική ή την εκτελεστική εξουσία. Τα μειονεκτήματα του συστήματος αυτού είναι κυρίως δύο. Το πρώτο είναι ότι στην πράξη δεν είναι όλοι οι δικαστές άριστοι γνώστες του συνταγματικού δικαίου. Η στατιστική πιθανότητα μιας λανθασμένης απόφασης είναι έτσι αυξημένη σε σχέση με τον συγκεντρωτικό έλεγχο, όπου οι δικαστές είναι επιλεγμένοι λόγω της πείρας ή των γνώσεών τους. Το δεύτερο είναι η μειωμένη ασφάλεια δικαίου: οποιοδήποτε δικαστήριο μπορεί ανά πάσα στιγμή να κρίνει οποιονδήποτε νόμο ως αντισυνταγματικό. Διάχυτος είναι ο έλεγχος που γίνεται στην Ελλάδα, στις ΗΠΑ και στη Γερμανία για τους νόμους που έχουν ψηφιστεί πριν το

10 Η) Ευθύς έλεγχος Ευθύς ονομάζεται ο έλεγχος όταν αποτελεί το μοναδικό αντικείμενο της δίκης. Αίτημα του προσφεύγοντος είναι η κήρυξη ενός νόμου ως αντισυνταγματικού. Ο ευθύς έλεγχος συνδυάζεται συνήθως με τον συγκεντρωτικό και μπορεί να είναι είτε προληπτικός είτε κατασταλτικός. Θ) Παρεμπίπτων έλεγχος Παρεμπίπτων ονομάζεται ο έλεγχος, όταν δεν αποτελεί κύριο αντικείμενο της δίκης, αλλά λαμβάνει χώρα στο πλαίσιο μιας οποιασδήποτε εκκρεμούς δίκης με αντικείμενο μια οποιαδήποτε διαφορά. Έτσι, ο πολίτης ή ο αιτών γενικά δεν προσφεύγει στο δικαστήριο ζητώντας απλά και μόνο την ακύρωση του νόμου, κύριο αντικείμενο της προσφυγής δεν είναι δηλαδή η συνταγματικότητα του νόμου. Όταν όμως ο δικαστής στο πλαίσιο μιας δίκης καλείται να εφαρμόσει έναν νόμο, ελέγχει πριν τον εφαρμόσει αν είναι σύμφωνος με το Σύνταγμα. Ο παρεμπίπτων έλεγχος είναι πάντοτε κατασταλτικός και έχει ως αποτέλεσμα να μην εξαφανίζεται ο νόμος, απλά να μην εφαρμόζεται στη συγκεκριμένη περίπτωση. Ι) Αφηρημένος έλεγχος Αφηρημένος είναι ο έλεγχος που είναι αποξενωμένος από τα πραγματικά περιστατικά μια υπόθεσης. Στον έλεγχο αυτό ο εκάστοτε νόμος ελέγχεται μεμονωμένα προς το Σύνταγμα. ΙΑ) Συγκεκριμένος έλεγχος Συγκεκριμένος είναι ο έλεγχος που, αντίθετα προς τον αφηρημένο, γίνεται επί τη βάση πραγματικών περιστατικών, αυτών της υπόθεσης κατά την κρίση της οποίας προέκυψε ο έλεγχος. ΙΙΙ) Μεθοδολογία ελέγχου Για να κριθεί αν ένας νόμος είναι αντίθετος προς το Σύνταγμα θα πρέπει να προηγηθεί ερμηνεία του νόμου, ώστε να ανευρεθεί το αληθές νόημά του. Γίνεται ευρέως δεκτό ότι προτού κριθεί ένας νόμος αντισυνταγματικός, θα πρέπει να καταβάλει ο δικαστής κάθε προσπάθεια να περισώσει το κύρος του πρώτου. Θα κάνει δηλαδή τη «σύμφωνη με το Σύνταγμα ερμηνεία» (Verfassungskonforme Auslegung). Η αρχή της σύμφωνης με το Σύνταγμα ερμηνείας και τα όριά της έχουν εξειδικευθεί σε μεγάλο βαθμό από το γερμανικό Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο. Η ερμηνεία αυτή θα πρέπει να γίνει, γιατί ο δικαστής θα πρέπει να έχει ως αφετηρία ότι ο νομοθέτης δεν επιθυμεί να παραβιάσει το Σύνταγμα. Θα πρέπει δηλαδή να αναγνωρίζει στον νόμο τεκμήριο συνταγματικότητας. Επίσης η κρίση ενός νόμου ως άκυρου ή μη εφαρμοστέου είναι ένα εξαιρετικό μέτρο που οφείλει να εφαρμόζεται με φειδώ. Έτσι, θα πρέπει να εξαντληθούν πρώτα όλες οι δυνατότητες να ερμηνευτεί ο νόμος σύμφωνα με το Σύνταγμα. Οι δυνατότητες αυτές είναι κατά κύριο λόγο η διορθωτική ερμηνεία του νόμου, έτσι ώστε το περιεχόμενό του να εναρμονίζεται με το Σύνταγμα. Παράδειγμα: ένας νόμος προβλέπει ότι σε κάποιο ζήτημα ο ανήλικος θα αντιπροσωπευθεί από τον 10

11 πατέρα. Γεννάται το ερώτημα αν το δικαίωμα αυτό το έχει και η μητέρα. Το Σύνταγμα δεν επιτρέπει διάκριση λόγω φύλου. Προτού ο δικαστής κρίνει τον νόμο αντισυνταγματικό και άκυρο, θα προσπαθήσει να τον ερμηνεύσει σύμφωνα με το Σύνταγμα. Μια τέτοια ερμηνεία του συγκεκριμένου νόμου θα ήταν ότι αντί για πατέρα ο νόμος εννοεί γονέα ή κηδεμόνα ανεξαρτήτως φύλου. Με αυτόν τον τρόπο ο νόμος διατηρείται σε ισχύ και εφαρμόζεται, ενώ ταυτόχρονα δεν παραβιάζεται και το Σύνταγμα. Η σύμφωνη με το Σύνταγμα ερμηνεία έχει όμως όρια. Ο δικαστής δεν μπορεί να «διαπλάσει» τον νόμο κατά βούλησιν. Αν το αποτέλεσμα της ερμηνείας είναι αντίθετο με τη βούληση του νομοθέτη, τότε ο νόμος θα πρέπει να θεωρηθεί αντισυνταγματικός και ως εκ τούτου να μην εφαρμοστεί. Κάτι τέτοιο θα συμβαίνει, αν ο νόμος π.χ. μετά την «ερμηνεία» του από τον δικαστή έχει το αντίθετο νόημα απ ό, τι προηγουμένως. Ο δικαστής μπορεί μόνο να διαπιστώσει την αντίθεση του νόμου με το Σύνταγμα, όχι όμως και να τον αντικαταστήσει, αλλιώς θα γινόταν ο ίδιος νομοθέτης. IV) Ο έλεγχος συνταγματικότητας στην Ελλάδα Στην Ελλάδα ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων είναι διάχυτος, κατασταλτικός και παρεμπίπτων και συγκεκριμένος. Το Σύνταγμα, στο άρθρο 93 παρ. 4 ορίζει: "Τα δικαστήρια υποχρεούνται να μην εφαρμόζουν νόμο που το περιεχόμενό του είναι αντίθετο προς το Σύνταγμα". Ο κάθε δικαστής μπορεί δηλαδή να αρνηθεί να εφαρμόσει νόμο που αντίκειται στο Σύνταγμα. Αντίστοιχα η απόφασή του αυτή δεν επηρεάζει το τυπικό κύρος του νόμου, ισχύει μόνο για τη συγκεκριμένη υπόθεση. Η μόνη περίπτωση ευθέως και συγκεντρωτικού ελέγχου στην Ελλάδα είναι όταν συγκαλείται το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο. Επιπλέον, στον Κανονισμό της Βουλής προβλέπεται η διενέργεια προληπτικού πολιτικού ελέγχου. Ο πρόεδρος της Βουλής και κάθε βουλευτής ή μέλος της κυβέρνησης μπορεί να ζητήσει, στο στάδιο της καταρχήν συζήτησης να αποφανθεί η Βουλή αναφορικά με συγκεκριμένες αντιρρήσεις που προβάλλει για την συνταγματικότητα σχεδίου ή πρότασης νόμου. Ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας ασκεί και αυτός έλεγχο κατά το στάδιο της έκδοσης των νόμων, με την σύμφωνα με το άρθρο 42 1 εδ. 2 Σ. δυνατότητά του να αναπέμπει στη Βουλή νομοσχέδιο που έχει ήδη ψηφιστεί από αυτή, αναφέροντας τους λόγους της αναπομπής. 5 V) Ο έλεγχος συνταγματικότητας από το ΑΕΔ Το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο (ΑΕΔ) είναι ένα ειδικό δικαστήριο. Προβλέπεται από το άρθρο 100 του Συντάγματος και έχει ειδική αρμοδιότητα να κρίνει, μεταξύ άλλων, το κύρος των βουλευτικών εκλογών, την έκπτωση βουλευτή από το αξίωμά του ή να αίρει συγκρούσεις μεταξύ των τριών ανωτάτων δικαστηρίων της χώρας. Η οργάνωση και λειτουργία του ρυθμίζεται ειδικότερα από τον Κώδικα περί του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου (Κώδικας ΑΕΔ, Ν. 345/1976). Το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο δεν πρέπει να συγχέεται με το Ειδικό Δικαστήριο του άρθρου 86 του Συντάγματος, που δικάζει υποθέσεις ποινικής ευθύνης Υπουργών. Οι αποφάσεις του ΑΕΔ είναι αμετάκλητες, δεν μπορούν δηλαδή να προσβληθούν με κανένα ένδικο μέσο. 5. Α. Δημητρόπουλος, Σύστημα Συνταγματικού Δικαίου, σελ:

12 Το ΑΕΔ συγκροτείται από τους Προέδρους των τριών ανωτάτων δικαστηρίων της χώρας (Συμβουλίου της Επικρατείας, Αρείου Πάγου και Ελεγκτικού Συνεδρίου), τέσσερις Συμβούλους Επικρατείας και τέσσερις Αρεοπαγίτες, ενώ για δύο από τις έξι κατηγορίες υποθέσεων στη σύνθεσή του συμμετέχουν και δύο τακτικοί καθηγητές νομικών μαθημάτων των νομικών σχολών των πανεπιστημίων της Χώρας. Πρόεδρος ορίζεται ο αρχαιότερος μεταξύ των Προέδρων του Συμβουλίου της Επικρατείας και του Αρείου Πάγου. Όσον αφορά στον έλεγχο συνταγματικότητας, αυτός προβλέπεται στο άρθρο 100 Σ. Όπως προειπώθηκε, η μη εφαρμογή ενός νόμου από ένα δικαστήριο ως αντισυνταγματικού δεν επηρεάζει το κύρος του, δηλαδή δεν τον ακυρώνει, ούτε δεσμεύει τα άλλα δικαστήρια. Επομένως, άλλο δικαστήριο μπορεί να κρίνει ότι ο νόμος είναι σύμφωνος με το Σύνταγμα και να τον εφαρμόσει. Εντός του ίδιου κλάδου της δικαιοσύνης το πρόβλημα επιλύεται κατά κανόνα με απόφαση του ανωτάτου δικαστηρίου του οικείου κλάδου, η οποία δε δεσμεύει μεν τυπικά τα κατώτερα δικαστήρια σε άλλες υποθέσεις, έχει όμως βαρύνουσα σημασία, αφού το πιθανότερο είναι κάθε αντίθετη απόφαση κατωτέρου δικαστηρίου να ανατραπεί από το ανώτατο δικαστήριο μετά την άσκηση ενδίκου μέσου. Πρόβλημα ανακύπτει αν μεταξύ των τριών ανώτατων δικαστηρίων της χώρας εκδοθούν αντίθετες αποφάσεις για τη συνταγματικότητα διάταξης ενός νόμου. Παρόμοιο είναι και το πρόβλημα, αν τα ανώτατα δικαστήρια ερμηνεύσουν αντιφατικά την ίδια διάταξη νόμου, ακόμη κι αν δεν τίθεται ζήτημα συνταγματικότητας. Για να αρθεί η αμφισβήτηση παραπέμπεται η υπόθεση στο ΑΕΔ, το οποίο αποφαίνεται οριστικά είτε για τη συνταγματικότητα είτε για την έννοια ενός νόμου. Ειδικά για τη συνταγματικότητα, αν το ΑΕΔ κρίνει ότι ο νόμος είναι αντισυνταγματικός, αυτός καθίσταται γενικώς και για όλους ανενεργός, δηλαδή έχει τυπική ισχύ αλλά ουσιαστικά δεν φέρει έννομα αποτελέσματα. Αυτή είναι η μόνη περίπτωση όπου δικαστήριο μπορεί να καταστήσει αδρανή έναντι πάντων νόμο ψηφισμένο από τη Βουλή. Στην περίπτωση αυτή στη σύνθεση του ΑΕΔ συμμετέχουν και δύο τακτικοί καθηγητές νομικών μαθημάτων των νομικών σχολών των πανεπιστημίων της Χώρας. VI) Ο έλεγχος συνταγματικότητας από τα ποινικά δικαστήρια Στα ποινικά δικαστήρια ο έλεγχος έγκειται στο κατά πόσο είναι νόμιμη μια κατηγορία ή είναι συνταγματική κάποια διάταξη του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας. Στις περισσότερες περιπτώσεις, η απόφαση που κρίνει μια διάταξη αντισυνταγματική οδηγεί σε αθώωση του κατηγορουμένου. 6 VII) Τα όρια του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων Ανεξάρτητα από την μορφή ελέγχου που υιοθετεί κάθε κράτος, ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων καθίσταται βασικό στοιχείο του συνταγματικού κράτους και συνδέεται άμεσα με τον τυπικό χαρακτήρα του Συντάγματος. Το ζήτημα της θεμελίωσης και της φύσης του ελέγχου αυτού συνδέεται και με το ζήτημα των ορίων του ελέγχου, στα οποία εκτείνεται η δικαιοδοσία του δικαστή, λόγω της αρχής της λαϊκής κυριαρχίας και της αρχής της διάκρισης των εξουσιών, εφόσον αντικείμενο του ελέγχου είναι ο νόμος, δηλαδή μια κοινοβουλευτική απόφαση, που βασίζεται στη δημοκρατική νομιμοποίηση και στον αντιπροσωπευτικό χαρακτήρα του κοινοβουλίου. 6. Β. Σκουρή, Ευ. Β. Βενιζέλου, Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων, 1985, σελ.:

13 Ο έλεγχος της συνταγματικότητας που διενεργείται από τα δικαστήρια και τα όριά του οδηγούν στην αντιπαραβολή των δύο θεμελιωδών χαρακτηριστικών του σύγχρονου συνταγματικού κράτους, αφενός του δημοκρατικού και αφετέρου του φιλελεύθερου χαρακτήρα. Το πρώτο στοιχείο αναφέρεται στην δημοκρατική νομιμοποίηση της Βουλής και το δεύτερο στο δικαστικό έλεγχο ως μηχανισμό διασφάλισης των συνταγματικών δικαιωμάτων. Η αναγνωρισμένη αρμοδιότητα των δικαστηρίων να προβαίνουν σε έλεγχο συνταγματικότητας καθιστά απαραίτητο τον καθορισμό ορίων στον έλεγχο αυτό. Η αναζήτηση των ορίων σχετίζεται με τα παρακάτω στοιχεία. Πρώτον, με το ότι το πρόβλημα των ορίων του ελέγχου αποτελεί τελικά πρόβλημα αιτιολογίας των δικαστικών αποφάσεων, οι οποίες σύμφωνα με το άρθρο 93 3 Σ. πρέπει να είναι ειδικά και εμπεριστατωμένα αιτιολογημένες. Δεύτερον, με το ότι το πρόβλημα των ορίων του ελέγχου είναι πάντα πρόβλημα ερμηνείας, αφενός του Συντάγματος και αφετέρου της κρίσιμης διάταξης της οποίας η συνταγματικότητα ελέγχεται. Τρίτον, με το ότι ο κοινός νομοθέτης ασκώντας την αρμοδιότητά του να νομοθετεί, ενεργεί ως ερμηνευτής και εφαρμοστής του Συντάγματος και προβαίνει σε μια επιλογή μεταξύ περισσότερων δυνατών λύσεων που μπορεί να είναι όλες ή οι περισσότερες σύμφωνες με το Σ. ή τουλάχιστον μη αντίθετες προς αυτό. Τέταρτον, με την διαπίστωση ότι ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων δεν είναι έλεγχος σκοπιμότητας, δηλαδή έλεγχος πολιτικός, αλλά έλεγχος νομικός που πρέπει να έχει τη μορφή ενός αυστηρά και πειστικά διατυπωμένου δικανικού συλλογισμού. Ως εκ τούτου η διαφωνία του δικαστή με αισθητικές, ιδεολογικές, κοινωνικές, οικονομικές και πολιτικές επιλογές του νομοθέτη δεν συνεπάγεται αντισυνταγματικότητα. Αντίθετα, ο δικαστής οφείλει να θυμάται ότι το Σ. από τη φύση του επιτρέπει καταρχήν πολλές επιλογές στον νομοθέτη. Κάθε πολιτική διαφωνία προς αυτές τις επιλογές δεν σημαίνει ότι ο νόμος είναι αντισυνταγματικός, ακόμη κι αν η διαφωνία αυτή ανάγεται σε θεμελιώδης φιλοσοφικές ή ιδεολογικές επιλογές. Η αναγνωρισμένη αρμοδιότητα των δικαστηρίων να προβαίνουν σε έλεγχο συνταγματικότητας καθιστά απαραίτητο τον καθορισμό ορίων στον έλεγχο αυτό. Η αναζήτηση των ορίων σχετίζεται με τα παρακάτω στοιχεία. Πρώτον, με το ότι το πρόβλημα των ορίων του ελέγχου αποτελεί τελικά πρόβλημα αιτιολογίας των δικαστικών αποφάσεων, οι οποίες σύμφωνα με το άρθρο 93 3 Σ. πρέπει να είναι ειδικά και εμπεριστατωμένα αιτιολογημένες. Δεύτερον, με το ότι το πρόβλημα των ορίων του ελέγχου είναι πάντα πρόβλημα ερμηνείας, αφενός του Συντάγματος και αφετέρου της κρίσιμης διάταξης της οποίας η συνταγματικότητα ελέγχεται. Τρίτον, με το ότι ο κοινός νομοθέτης ασκώντας την αρμοδιότητά του να νομοθετεί, ενεργεί ως ερμηνευτής και εφαρμοστής του Συντάγματος και προβαίνει σε μια επιλογή μεταξύ περισσότερων δυνατών λύσεων που μπορεί να είναι όλες ή οι περισσότερες σύμφωνες με το Σ. ή τουλάχιστον μη αντίθετες προς αυτό. Τέταρτον, με την διαπίστωση ότι ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων δεν είναι έλεγχος σκοπιμότητας, δηλαδή έλεγχος πολιτικός, αλλά έλεγχος νομικός που πρέπει να έχει τη μορφή ενός αυστηρά και πειστικά διατυπωμένου δικανικού συλλογισμού. Ως εκ τούτου η διαφωνία του δικαστή με αισθητικές, ιδεολογικές, κοινωνικές, οικονομικές και πολιτικές επιλογές του νομοθέτη δεν συνεπάγεται αντισυνταγματικότητα. Αντίθετα, ο δικαστής οφείλει να θυμάται ότι το Σ. από τη φύση του επιτρέπει καταρχήν πολλές επιλογές στον νομοθέτη. Κάθε πολιτική διαφωνία προς αυτές τις επιλογές δεν σημαίνει ότι ο νόμος είναι αντισυνταγματικός, ακόμη κι αν η διαφωνία αυτή ανάγεται σε θεμελιώδης φιλοσοφικές ή ιδεολογικές επιλογές. 13

14 VIII) Η πρακτική του Αρείου Πάγου Ο Άρειος Πάγος με την νομολογία του παρουσιάζει μια μινιμαλιστική διάθεση στην ερμηνεία των συνταγματικών διατάξεων. Διστάζει να αντλήσει και να επιβάλλει νέους συνταγματικούς κανόνες, σε αντίθεση με το ΣτΕ., και οι σχετικές αιτιολογίες του διατυπώνονται πολύ πιο υπαινικτικά και αξιωματικά. Το αποκλειστικό πεδίο όπου ο Α.Π. παρουσιάζει σταθερή μαξιμαλιστική διάθεση, δηλαδή μια πιο δημιουργική ερμηνεία που ανακαλύπτει νέους συνταγματικούς κανόνες μέσα στη γραμματική διατύπωση των συνταγματικών διατάξεων, είναι η αρχή της ισότητας και η επεκτατική εφαρμογή ευνοϊκών ρυθμίσεων και σε περιπτώσεις που δεν περιλαμβάνονται στην κρίσιμη διάταξη ρητά. 7 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΔΕΥΤΕΡΟ ΣΥΝΤΑΓΜΑ ΚΑΙ ΠΟΙΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ Ως ρυθμιστής δραστικότατων επεμβάσεων της κρατικής εξουσίας σε βασικά έννομα αγαθά και θεμελιώδη ατομικά δικαιώματα (ελευθερία, περιουσία, τιμή κλπ.), το ποινικό δίκαιο συνδέεται στενά με την συνταγματική νομοθεσία. Πολλές μάλιστα θεμελιώδης αρχές του προβλέπονται και στο Σύνταγμα ως κανόνες υπέρτερης τυπικής ισχύος. Με την κατοχύρωσή τους αυτή, όχι μόνο αναδεικνύεται η σημασία τους, αλλά και εξασφαλίζεται η τήρησή τους σε ακόμα μεγαλύτερο βαθμό. Οι θεμελιώδης αυτές αρχές με τις οποίες πρέπει να συμφωνούν οι νόμοι αναπτύσσονται αμέσως παρακάτω. Ι) Αρχή της νομιμότητας Η αρχή της νομιμότητας είναι η σημαντικότερη αρχή του ποινικού δικαίου. Αποδίδεται με την δεοντική πρόταση: ουδέν έγκλημα, ουδεμία ποινή χωρίς νόμο (nullum crimen, nulla poena sine lege. Πρώτα απ όλα, είναι ένας κανόνας δικαίου που αποτελεί θεμέλιο των λοιπών, οι οποίοι δεν ισχύουν αν την παραβιάζουν. Καθιερώνεται στο Σύνταγμα στο Άρθρο 7 1. Με αυτήν επιδιώκεται ασφάλεια δικαίου και προστασία του πολίτη από την αυθαιρεσία της κρατικής εξουσίας, αλλά και προβλεψιμότητα των ποινικών νόμων. Θεμελιώνεται στην αρχή της διάκρισης των λειτουργιών, αφού ούτε ο δικαστής επιτρέπεται να νομοθετεί και να θεσπίζει ποινή που ο ίδιος επιβάλλει, αλλά ούτε και ο νομοθέτης επιτρέπεται να δικάζει συγκεκριμένη πράξη την οποία ο ίδιος κατάστησε αξιόποινη. Επιπλέον, διασφαλίζει την δημοκρατική θεμελίωση της ποινικής εξουσίας, με την έννοια ότι η ποινή ως το δραστικότερο μέτρο κρατικού καταναγκασμού, επιτρέπεται να στηρίζεται μόνο σε απόφαση των εκπροσώπων της λαϊκής κυριαρχίας. Τέλος, ενισχύεται η δυνατότητα του πολίτη να γνωρίζει με τη μεγαλύτερη δυνατή σαφήνεια τα όρια της ελευθερίας δράσης του Ε. Βενιζέλου, Η ερμηνεία του Συντάγματος και τα όρια του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων, Αθήνα-Κομοτηνή, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1994, σελ: Χρίστος Χ. Μυλωνόπουλος, Ποινικό Δίκαιο Γενικό Μέρος Ι, Εκδόσεις Δίκαιο και Οικονομία Π. Ν. Σάκκουλας Αθήνα 2007, σελ:

15 Α) Η γένεση της αρχής nullum crimen, nulla poena sine lege Η αναζήτηση των ιχνών της ιστορικής διαδρομής της αρχής nullum crimen, nulla poena sine lege οδηγεί στην ανακάλυψη δύο μορφών του ανωτέρω αξιώματος οι οποίες διακρίνονται σαφώς μεταξύ τους: σύμφωνα με τη μία η αρχή αυτή είναι πολιτική και είναι ειδικότερα απόρροια της ασφαλιστικής λειτουργίας του ποινικού δικαίου, ενώ σύμφωνα με την άλλη, συνιστά μεθοδολογικό αίτημα ορισμένης θεωρίας περί ποινής. Υπό την εγγυητική ή ασφαλιστική της μορφή η αρχή nullum crimen, nulla poena sine lege εμφανίζει τα πρώτα ιστορικά της ίχνη στην Magna Charta ενώ η ιστορική της ολοκλήρωση συντελείται με τη Διακήρυξη των δικαιωμάτων του ανθρώπου η οποία διατυπώθηκε από την γαλλική επανάσταση. Υπό την μεθοδολογική της μορφή η αρχή απαντάται για πρώτη φορά στην θεωρία του ψυχολογικού καταναγκασμού του Feuerbach. Η κοσμοθεωρητική προϋπόθεση των δύο αυτών μορφών είναι, πάντως, κοινή: ο φιλελευθερισμός, όπως διαμορφώνεται στα τέλη του 18 ου και τις αρχές του 19 ου αιώνα. Β) Το Άρθρο 7 1 Σ. και οι ποινικοί νόμοι Η αρχή nullum crimen, «nulla poena sine lege» έχει ρίζες της στην αρχαία Ελλάδα, στη Ρώμη και στον Μεσαίωνα. Πλέον στις μέρες μας αποτελεί θεμελιώδη ατομικό δικαίωμα και κατοχυρώνεται στις περισσότερες φιλελεύθερες νομοθεσίες. Η αρχή αυτή περιλαμβάνεται στο άρθρο 11 παρ.2 της Οικουμενικής Διακήρυξης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και στο άρθρο 7 της Διεθνούς Σύμβασης της Ρώμης. Από την βασική αυτή αρχή απορρέουν: α) Ο αποκλεισμός του εθίμου ως πηγής του ποινικού δικαίου για την θεμελίωση ή επαύξηση του αξιοποίνου. β) Ο αποκλεισμός της αναλογίας για τη θεμελίωση ή επαύξηση του αξιοποίνου. γ) Η απαγόρευση της αναδρομικής εφαρμογής νόμου που θεμελιώνει ή επαυξάνει το αξιόποινο. δ) Η απαγόρευση της ελεύθερης (αυθαίρετης) επιβολής ποινών από το δικαστή. ε) Η απαγόρευση της ποινικής δίωξης του φρονήματος. Η κοινωνικοπολιτική σημασία της αρχής είναι φανερή. Ο πολίτης δεν είναι πια ανδράποδο έρμαιο στην αυθαίρετη άσκηση της εκάστοτε κρατικής εξουσίας. Η αποστέρηση των έννομων αγαθών του δεν εξαρτάται από τη διάθεση και την αδέσμευτη απόφαση των οργάνων της εξουσίας, αλλά αποτελεί συνάρτηση της δικής του συμπεριφοράς. Ο πολίτης ξέρει, ότι αν κάνει κάτι συγκεκριμένο, θα τιμωρηθεί. Γνωρίζει, επίσης, και πόσο θα τιμωρηθεί γι αυτό που θα κάνει. Έτσι προσαρμόζει την συμπεριφορά του και τις πράξεις του σε μια κατάσταση που τη γνωρίζει ή που τουλάχιστον μπορεί να τη γνωρίσει και όχι τα συναισθήματά του, καθώς το Ποινικό Δίκαιο δεν τιμωρεί το φρόνημα. Μπορεί, δηλαδή, κάποιος να μην παρανομεί για να μην τιμωρηθεί και όχι επειδή αυτό θεωρεί σωστό. Από τη στιγμή όμως που δεν παρανομεί, η δικαιοσύνη δεν μπορεί να τον «αγγίξει». Στο μέτρο που η ελευθερία αποτελεί συνάρτηση της γνώσης της αναγκαιότητας, η ύπαρξη γραπτού Ποινικού Δικαίου στάθηκε αναμφίβολα ένα ιστορικό βήμα προς την ελευθερία. Ο συντακτικός νομοθέτης στο Άρθρο 7 1 Σ. προκειμένου για τα όρια της ποινικοποίησης της ανθρώπινης συμπεριφοράς απαιτεί να ορίζονται στον ποινικό νόμο τα στοιχεία της πράξης, επιβάλλει δηλαδή περιγραφή της πράξης. «Περιγραφή» 15

16 σημαίνει αφήγηση, απεικόνιση με λέξεις. Για να είναι μια ποινική διάταξη ορισμένη όπως απαιτείται στο Σύνταγμα, αρκεί να περιγράφει (να προσδιορίζει) το φυσικό αποτέλεσμα, ώστε να συνάγεται με σαφήνεια το κοινωνικό νόημα της πράξης. Οφείλει, δηλαδή, να ορίζεται το άδικο, να περιγράφεται ορισμένο άδικο. Γ) Η εξειδίκευση της αρχής nullum crimen, nulla poena sine lege Η αρχή αυτή εξειδικεύεται σε τέσσερις επί μέρους αρχές: Απαγορεύεται η θεμελίωση αξιόποινου ή η επιβάρυνσή του βάσει εθίμου (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta) Απαγορεύεται η αναλογία προς θεμελίωση ή επιβάρυνση του αξιοποίνου (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta) Απαγορεύεται η αναδρομική εφαρμογή ποινικών νόμων προς θεμελίωση ή επιβάρυνση του αξιοποίνου (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia) Απαγορεύεται η θέσπιση εντελώς αόριστων ποινικών διατάξεων (nullum crimen, nulla poena sine lege certa) Από αυτές οι μεν δύο πρώτες απευθύνονται καταρχήν στο δικαστή, οι δε δύο τελευταίες στο νομοθέτη. Από αυτή την αρχή απορρέουν ακόμα, η απαγόρευση της αυθαίρετης ποινής και η απαγόρευση της αυθαίρετης εκτέλεσης της ποινής που οφείλουν να γίνονται σύμφωνα με το Σύνταγμα και τους νόμους. Δ) «Λευκοί» ποινικοί νόμοι «Λευκός» είναι ο ποινικός νόμος που προβλέπει μόνον την ποινή μιας αξιόποινης πράξης και για την περιγραφή της παραπέμπει σε άλλο νόμο, ο οποίος προσδιορίζει επακριβώς τα στοιχεία της αξιόποινης συμπεριφοράς είτε εν όλω είτε εν μέρει. Στην περίπτωση που ο νόμος περιγράφει πλήρως την αξιόποινη συμπεριφορά, για την τιμώρησή της όμως παραπέμπει σε άλλο νόμο, η αρχή της νομιμότητας ικανοποιείται μόνο εφόσον με την παραπομπή συνδέει σαφώς συγκεκριμένη συμπεριφορά με συγκεκριμένη ποινή. Εδώ η επιβολή ποινής για συγκεκριμένη πράξη βάσει μιας ποινικής διάταξης που τιμωρεί άλλη αξιόποινη πράξη, είναι νόμιμη μόνον εφόσον η υπό κρίση πράξη στοιχειοθετεί και την άλλη αξιόποινη πράξη για την οποία απειλείται ποινή. Εννοείται ότι αν η παραπομπή γίνεται σε διοικητικές πράξεις που δεν καλύπτονται από νομοθετική εξουσιοδότηση δεν ικανοποιείται η συνταγματική αρχή lex scripta (δεν υπάρχει δηλ. «νόμος» κατά την έννοια του Άρθρ. 7 1 Σ.) και η σχετική διάταξη απαγορεύεται ως αντισυνταγματική (Άρθρ Σ.). 9 Ε) Η απαγόρευση του εθίμου Το Άρθρο 7 Σ. απαγορεύει το έθιμο για την θεμελίωση του αξιοποίνου ή την επαύξησή του. Η διάταξη που ποινικοποιεί μια συμπεριφορά πρέπει να είναι ένας γραπτός κανόνας δικαίου θεσπιζόμενος από τα αρμόδια όργανα της πολιτείας και όχι προϊόν πρακτικής της λαϊκής βούλησης. Επίσης, αποκλείονται για την θεμελίωση του αξιοποίνου οι γενικές αρχές του δικαίου. Ο λόγος της απαγόρευσης έγκειται στη δυνατότητα καταχρήσεων που παρέχει η επίκληση των γενικών αρχών, διότι υπό το πρόσχημα ότι μια πράξη παραβιάζει τις γενικές αρχές του δικαίου, ένα ολοκληρωτικό καθεστώς θα μπορούσε να τιμωρήσει οποιαδήποτε πράξη. Έμμεσα, βέβαια, συγχωρείται η επαύξηση ή θεμελίωση του αξιοποίνου με έθιμο όταν οι προϋποθέσεις του ποινικού κολασμού συγκροτούνται βάσει αυτών που ισχύουν σε άλλους κλάδους του δικαίου όπου επιτρέπεται το έθιμο. 9. Έτσι και η σημαντική ΑΠ 588/2004, ΠοινΛογ 2004.Κατ αυτήν το ν.δ. 400/1971 κρίθηκε αντισυνταγματικό λόγω αοριστίας της διάταξης, διότι όπως λέγει: «τέτοιας έκτασης διακριτική εξουσία της διοίκησης και μέσω αυτής της δικαστικής αρχής δεν συμβιβάζεται προς τη συνταγματική απαίτηση της ασφάλειας των ποινικών νόμων». 16

17 ΙΙ) Η απαγόρευση της αναλογίας Η ερμηνεία, δηλαδή, η ανεύρεση του νοήματος ενός κανόνα, προκειμένου αυτός να εφαρμοστεί σε συγκεκριμένη βιοτική περίπτωση, είναι και στο ποινικό δίκαιο, όπως και στους λοιπούς κλάδους του δικαίου επιτρεπτή και αναγκαία. Όμως, εδώ απώτατο όριο της ερμηνείας αποτελεί το γλωσσικό νόημα του κανόνα, δηλαδή, το γράμμα του νόμου. Τέτοια απαγόρευση αποτελεί κατ εξοχήν η επιβολή ποινής κατ αναλογία. Η αναλογία είναι μέθοδος κάλυψης των κενών στο νόμο, κατά την οποία μια διάταξη που ρυθμίζει μία βιοτική περίπτωση, εφαρμόζεται σε μιαν άλλη, αρρύθμιστη από το νόμο, η οποία, όμως, εμφανίζει αξιολογική ομοιότητα προς την πρώτη. Η αναλογία στο Ποινικό Δίκαιο, δηλαδή, η πλήρωση νομικών κενών με αναλογία και επομένως η διάσπαση του γλωσσικού νοήματος του κανόνα απαγορεύεται, εφόσον επιχειρείται σε βάρος του κατηγορουμένου (in malam partem), δηλαδή, είτε προς θεμελίωση είτε προς είτε προς επαύξηση του αξιοποίνου. Η απαγόρευση αυτή αποσκοπεί στην προστασία του πολίτη από την κρατική/δικαστική αυθαιρεσία και θεμελιώνεται ευθέως στην αρχή διάκρισης των λειτουργιών. Μόνον τον νομιμοποιούμενο από τη λαϊκή κυριαρχία όργανο, ήτοι η Βουλή μπορεί να θεσπίζει νόμους και όχι ο δικαστής. Αυτό αφορά τόσο στα στοιχεία (προϋποθέσεις) του εγκλήματος, όσο και στις ποινικές κυρώσεις. Αντιθέτως, επιτρέπεται η αναλογία «in bonam partem», δηλαδή, υπέρ του κατηγορουμένου. ΙΙΙ) Αναδρομικότητα ποινικών νόμων Και αυτή η απαγόρευση πηγάζει από την αρχή της διάκρισης των λειτουργιών, αφού αν ήταν επιτρεπτή θα παρείχετο η δυνατότητα στο νομοθέτη να προβαίνει εκ των υστέρων σε ποινική μεταχείριση μιας πράξης έτσι ώστε οι ιδιότητες του νομοθέτη και του δικαστή να συμπίπτουν στ αυτό πρόσωπο. Αφορά όχι μόνον στις διατάξεις του ειδικού μέρους, που καθορίζουν τα στοιχεία των επιμέρους εγκλημάτων, αλλά κατά μείζονα λόγο και στις γενικές, αφού αυτές ισχύουν ως προς όλα τα εγκλήματα. Ακόμη αφορά στις προϋποθέσεις του εγκλήματος αλλά και στις ποινές και στα «ποινικά επακόλουθα» αυτών (αρθρ. 2 2 ΠΚ). Η απαγόρευση ισχύει όσο γίνεται «in malam partem». Αντιθέτως, «in bonam partem», όχι μόνο επιτρέπεται, αλλά επιβάλλεται. Εφόσον, η Πολιτεία μεταβάλλει την αντιμετώπισή της ως προς ένα έγκλημα με νέο νόμο, η τιμώρηση της πράξης βάσει παλαιού αυστηρότερου νόμου θα σήμαινε ότι η Πολιτεία εμμέσως διατηρεί σε ισχύ τον καταργηθέντα με νεότερο παλαιό νόμο και κατά συνέπεια απευθύνει στους πολίτες αντιφατικούς και επομένως ανίσχυρους κανόνες. Με βάσει τα παραπάνω επιεικέστερος είναι καταρχήν ο νόμος που καθιστά την πράξη ανέγκλητη (όχι αξιόποινη). Μπορεί ακόμα να είναι νόμος που προβλέπει μικρότερη διάρκεια ποινής, όταν θεσπίζει λόγο άρσης του αδίκου ή εξάλειψης του αξιοποίνου. Δεν καθίσταται πάντως ανέγκλητη μια πράξη, αν η διάταξη που την προέβλεπε καταργήθηκε μεν με νεώτερο νόμο, το αξιόποινο όμως της πράξης διατηρείται με άλλη διάταξη του νέου νόμου. Στην περίπτωση που μεταξύ του νόμου που ίσχυε κατά τον χρόνο τέλεσης της πράξης και αυτού που ισχύει κατά τον χρόνο εκδίκασης, ίσχυσε προσωρινά άλλος επιεικέστερος αμφοτέρων των παραπάνω, κατά την ορθότερη γνώμη, εφαρμόζεται ο ενδιάμεσος νόμος. Αν πάλι, οι νόμοι που ίσχυσαν από την τέλεση έως και την εκδίκαση επιβαρύνουν εξίσου τον κατηγορούμενο, εφαρμόζεται αυτός ο νόμος που ίσχυε κατά τον χρόνο τέλεσης της πράξης. Τέλος, η μεταβολή των πραγματικών προϋποθέσεων, χωρίς δηλαδή μεταβολή των αξιολογήσεων του νομοθέτη, δεν καθιστά το νεότερο νόμο επιεικέστερο. ΙV) Η απαγόρευση της αοριστίας Η απαγόρευση της αοριστίας (nullum crimen, nulla poena sine lege certa) καθιερώνεται με ιδιαίτερη έμφαση στο Άρθρο 7 1 Σ., που ρητά απαιτεί ο ποινικός 17

18 νόμος να «ορίζει τα στοιχεία» της αξιόποινης πράξης. Εντούτοις, η εν λόγω αρχή, αφορά τόσο στην περιγραφή των στοιχείων του εγκλήματος, όσο και στην πρόβλεψη της ποινής, απευθύνεται δε όχι μόνο στο νομοθέτη, αλλά και στον δικαστή, που υποχρεούται να μην εφαρμόσει ποινική διάταξη που είναι αόριστη. Έτσι, τα στοιχεία του εγκλήματος και οι προϋποθέσεις του αξιοποίνου εν γένει πρέπει όχι απλώς να προγράφονται στο νόμο αλλά και να είναι επαρκώς προσδιορίσιμα, ούτως ώστε ο πολίτης να μπορεί από την ανάγνωση της ποινικής διάταξης να διαγνώσει «τουλάχιστον τον κίνδυνο του ποινικού κολασμού». Αόριστη είναι η περιγραφή του εγκλήματος όχι μόνον όταν είναι ασαφής, αλλά και όταν ενέχει υπερβολική ευρύτητα. Εδώ θα πρέπει να έχουμε υπόψη, ότι η επιταγή και ανάγκη ακρίβειας στην περιγραφή είναι τόσο εντονότερη, όσο βαρύτερη είναι η κύρωση που απειλείται. V) Όρια ποινικής νομοθέτησης Ο νομοθέτης δικαιούται να απειλεί ποινή μόνον όταν με τον τρόπο αυτό «δημιουργεί περισσότερη ελευθερία απ όση στερεί» (Noll). Όταν, αντίθετα, η απειλή ή η εκτέλεση της ποινής περιορίζει τις ατομικές ελευθερίες περισσότερο απ ό, τι η τέλεση της πράξης, η τιμώρηση της τελευταίας είναι αδικαιολόγητη, ως μη αναγκαία, είτε διότι η πράξη δεν είναι διόλου άδικη, είτε διότι το άδικό της μπορεί να αντιμετωπιστεί ηπιότερα. Ο ποινικός νομοθέτης, λοιπόν, υπόκειται σε ορισμένες δεσμεύσεις, τόσον ως προς το αν υα τιμωρήσει κάποια πράξη όσο και με πόσος βαρειά ποινή θα την τιμωρήσει. Τις δεσμεύσεις αυτές καθιερώνουν και εξειδικεύουν δύο βασικές αρχές του δικαίου μας: η αρχή της αναλογικότητας και η αρχή της επικουρικότητας. Α) Η αρχή της αναλογικότητας Η κυριότερη δέσμευση του νομοθέτη, εδραζόμενη στο Άρθρο 25 1 Σ., είναι η αρχή της αναλογικότητας. Σύμφωνα με την εν λόγω αρχή, μια ποινική κύρωση ως επέμβαση στα ατομικά δικαιώματα του πολίτη μόνον τότε είναι νόμιμη, όταν είναι αναγκαία, κατάλληλη και «υπό στενή έννοια ανάλογη» προς το επιδιωκόμενο σκοπό, δηλαδή, την προστασία από το έγκλημα. Η ποινή είναι αναγκαία, όταν υπάρχει ανάγκη να επιδιωχθεί ο στόχος (αναγκαιότης του στόχου). Η ποινή είναι κατάλληλη, όταν βάσει της εμπειρίας επιτρέπεται η πιθανολόγηση ότι η κύρωση είναι αποτελεσματική, επιτυγχάνει, δηλαδή, τον επιδιωκόμενο στόχο. Τέλος, η ποινή είναι «υπό στενή έννοια ανάλογη», όταν τελεί σε δίκαιη αναλογία προς την αδικοπραγία του δράστη. Μια δυσαναλόγως βαρειά ποινή είναι αντισυνταγματική αλλά και άδικη, αφού δεν τελεί σε δίκαιη αναλογία προς τη βαρύτητα του εγκλήματος. Πότε, όμως, είναι ανάλογη εν στενή έννοια η ποινή; Πότε αντιστοιχεί στη βαρύτητα του εγκλήματος; Το τελευταίο αυτό κριτήριο, η «αναλογικότητα υπό στενή έννοια», είναι στην πραγματικότητα μια αναλογικότητα μέσα στην αναλογικότητα και δημιουργεί τα περισσότερα προβλήματα. Αυτή συντρέχει όταν το προσδοκώμενο αποτέλεσμα αναφορικά προς τον επιδιωκόμενο σκοπό δεν είναι δυσανάλογο προς την προσβολή του ατομικού δικαιώματος του πολίτη στον οποίο αφορά προσβολή. Το βέβαιο είναι, πάντως, ότι όταν η ποινή είναι αφόρητα και προδήλως δυσανάλογη προς τη βαρύτητα του εγκλήματος, παραβιάζει και εδώ την εν λόγω αρχή. Αυτή η απαγόρευση της υπερβολής (Übermassverbot) προς τον νομοθέτη κατά την αφηρημένη απειλή ποινών συνιστά τη συγκεκριμένη έκφραση της αρχής της αναλογικότητας η οποία άλλωστε διαπνέει όλο το ποινικό δίκαιο, ισχύει δε και ως απαγόρευση αδράνειας περί την ποινικοποίηση. 18