ΑΠΟΦΑΣΗ. 59/2015 (Της διαδικασίας του άρθρου 2, παρ. 2, περ. γ.(δδ) Ν. 4013/2011) Η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ

Transcript

1 ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ ΑΠΟΦΑΣΗ 59/2015 (Της διαδικασίας του άρθρου 2, παρ. 2, περ. γ.(δδ) Ν. 4013/2011) Η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ Στην Αθήνα σήμερα την 12 η Μαρτίου του έτους δύο χιλιάδες δεκαπέντε (2015) ημέρα Πέμπτη και ώρα και επί της οδού Λ. Κηφισίας 7 στην Αθήνα, όπου και τα γραφεία της, συνήλθε η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ σε συνεδρίαση μετά από σχετική πρόσκληση του προέδρου της, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα μέλη της Αρχής. Από τα προσκληθέντα μέλη της Αρχής παρέστησαν κατά την συνεδρίαση τα ακόλουθα: 1. Πρόεδρος : Δημήτριος Ράϊκος 2. Μέλη: Καραμανλής Ευάγγελος Κουλούρη Ιωάννα Λουρίκας Δημήτριος Σταθακόπουλος Δημήτριος Τα λοιπά τακτικά και αναπληρωματικά μέλη, καίτοι προσκληθέντα, δεν προσήλθαν. Γραμματέας: Δημήτριος Πλουμιστός Εισηγητής: Βασιλεία Τριανταφύλλου, Νομικός, Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. Κατά τη διάρκεια της Συνεδρίασης παρέστησαν η εισηγήτρια Τριανταφύλλου Β, Νομικός, Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. και η Προϊσταμένη του Τμήματος Γνωμοδοτήσεων Καξιρή Χριστίνα, οι οποίες αποχώρησαν πριν την έναρξη της διαδικασίας ψηφοφορίας και λήψης της απόφασης από τα Μέλη του Συμβουλίου της Αρχής. ΘΕΜΑ: Διατύπωση σύμφωνης γνώμης της Αρχής για την προσφυγή στη διαδικασία διαπραγμάτευσης, για την σύναψη σύμβασης προμήθειας καυσίμων και ελαιολιπαντικών για την κάλυψη των αναγκών των υπηρεσιών & των νομικών προσώπων του Δήμου Ερέτριας του έτους , συνολικού προϋπολογισμού ,54 συμ/νου ΦΠΑ. 1. Με το υπ αρ. πρωτ. οικ. 996/ αίτημα του Δήμου Ερέτριας προς την Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. το οποίο παρελήφθη στις (αρ. πρωτ. εισερχ. 815), ο Δήμος αιτείται την παροχή σύμφωνης γνώμης της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. σύμφωνα με το άρθρο 2, παρ. 2, περ. γ (δδ) Ν. 4013/2011, όπως ισχύει, προκειμένου να προβεί στη διενέργεια διαδικασίας διαπραγμάτευσης, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 25 παρ. 1 α του π.δ. 60/2007, για την ανάθεση της προμήθειας καυσίμων και ελαιολιπαντικών για την κάλυψη των ανα- 1

2 γκών των υπηρεσιών & των νομικών προσώπων του Δήμου Ερέτριας του έτους , συνολικού προϋπολογισμού ,54 συμ/νου ΦΠΑ, σε συνέχεια άγονου διεθνούς διαγωνισμού. Ι. Ιστορικό- πραγματικά περιστατικά 2. Από το φάκελο της υπόθεσης και τα περιεχόμενα σε αυτόν στοιχεία και σχετικά έγγραφα προκύπτουν τα ακόλουθα: 2.1. Με την υπ' αριθ. 186/2014 (ΑΔΑ: 7ΒΔ8ΩΡ9-ΔΧ8) απόφαση, του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου Ερέτριας εγκρίθηκε η διενέργεια ενιαίας μελέτης για την προμήθεια καυσίμων & ελαιολιπαντικών για τις ανάγκες του Δήμου, των Ιδρυμάτων και όλων των νομικών προσώπων του Δήμου Ερέτριας προϋπολογισμού 2015 & το πρώτο εξάμηνο του 2016 και ανελήφθη η δέσμευση εγγραφής στον, προς έγκριση, προϋπολογισμό οικ. Έτους Κατόπιν αυτού συντάχθηκε η υπ' αριθ. πρωτ / ενιαία μελέτη προμήθειας καυσίμων στην οποία συμπεριλαμβάνεται τεχνική έκθεση, Ειδική συγγραφή υποχρεώσεων, Γενική συγγραφή υποχρεώσεων και ενδεικτικός προϋπολογισμός Με την υπ' αριθ. 132/2014 (ΑΔΑ: ΩΕ7ΤΩΡ9-6ΨΓ) απόφαση, της Οικονομικής Επιτροπής εγκρίθηκαν οι τεχνικές προδιαγραφές του διεθνούς ανοικτού μειοδοτικού διαγωνισμού και οι όροι της σχετικής διακήρυξης, για την «Προμήθεια καυσίμων και Ελαιολιπαντικών» για τις ανάγκες του Δήμου, των Ιδρυμάτων και όλων των νομικών του προσώπων του Δήμου Ερέτριας, προϋπολογισμού ύψους τριακοσίων δέκα έξι χιλιάδων οκτακοσίων εξήντα τριών ευρώ και πενήντα τεσσάρων λεπτών ( ,54 ) συμ/νου του αναλογούντος Φ.Π.Α. 23% Στη συνέχεια, συντάχθηκε η υπ' αριθ. πρωτ / (ΑΔΑΜ:14PROC ) διακήρυξη διενέργειας ανοικτού διεθνούς διαγωνισμού για την «Προμήθεια καυσίμων και ελαιολιπαντικών του έτους », για τις ανάγκες Δήμου, των Ιδρυμάτων και όλων των νομικών του προσώπων του Δήμου Ερέτριας συνολικού ενδεικτικού προϋπολογισμού ,54 συμ/νου του αναλογούντος Φ.Π.Α. 23%. Κριτήριο κατακύρωσης ορίστηκε η μεγαλύτερη προσφερόμενη επί τοις εκατό (%) έκπτωση, επί της μέσης λιανικής τιμής ανά λίτρο υγρού καυσίμου όπως αυτές προσδιορίζονται από τη Δ/νση Εμπορίου εντός των ορίων του Δήμου Ερέτριας την ημέρα παράδοσης και την μεγαλύτερη προσφερόμενη επί της εκατό (%) έκπτωση σε ακέραιες τιμές επί των τιμών του τιμολογίου που αφορά τα Ελαιολιπαντικά, όπως αναφέρονται στον Ενδεικτικό Προϋπολογισμό, ο οποίος και αποτελεί αναπόσπαστο μέρος της διακήρυξης αυτής σύμφωνα με τις διατάξεις του ΕΚΠΟΤΑ (Υπ. Απόφ.: 11389/93). Ο διαγωνισμός θα διενεργηθεί σύμφωνα με το άρθρο 32 του π.δ. 60/2007, ύστερα από την προθεσμία σαράντα πέντε ημερών(45) από την επόμενη της ημερομηνίας αποστολής της προκήρυξης ηλεκτρονικά (e-notice), στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης ( Ε.Ε.Ε.Ε.) και λήγει με την παρέλευση της τελευταίας ώρας της τελευταίας ημέρας της προθεσμίας. Σύμφωνα με το άρθρο 1 της διακήρυξης, τα υπό προμήθεια είδη σε όση ποσότητα κριθεί απαραίτητη, είναι: A/A ΟΜΑΔΕΣ ΠΕΡΙΓΡΑΦΗ ΠΟΣΟΤΗΤΕΣ ΣΕ lt ΠΟΣΟ ΣΕ ΜΕ ΦΠΑ 1 Α1 ΚΑΥΣΙΜΑ Πετρέλαιο κίνησης, Θέρμανσης & Αμόλυβδη ΔΗΜΟΣ ΕΡΕΤΡΙΑΣ lt ,36 Α2 ΛΙΠΑΝΤΙΚΑ ΔΗΜΟΣ ΕΡΕΤΡΙΑΣ 3.715lt ,73 2 Β1 ΚΑΥΣΙΜΑ Πετρέλαιο κίνησης, Ν.Π.Δ.Δ. «Ο ΔΑΦΝΗΦΟΡΟΣ ΑΠΟΛΛΩΝ» 7.050lt 9.308,57 2

3 Θέρμανσης & Αμόλυβδη 3 Γ1 ΚΑΥΣΙΜΑ Πετρέλαιο Θέρμανσης 4 Δ1 ΚΑΥΣΙΜΑ Πετρέλαιο Θέρμανσης Ν.Π.Δ.Δ. «Ενιαία Σχολική Επιτροπή Πρωτοβάθμιας Εκπαίδευσης Δήμου Ερέτριας» Ν.Π.Δ.Δ. «Ενιαία Σχολική Επιτροπή Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης Δήμου Ερέτριας» lt , lt ,80 ΣΥΝΟΛΟ ,54 Επίσης, σύμφωνα με το άρθρο 1 της διακήρυξης, «...Κάθε διαγωνιζόμενος μπορεί να συμμετέχει στο διαγωνισμό υποβάλλοντας προσφορά για όλα τα είδη μίας ή περισσοτέρων ομάδων. Για την συμμετοχή σε ομάδες ισχύουν τα οριζόμενα στην ενιαία μελέτη του Δήμου. Η προμήθεια θα καλύψει τις ανάγκες του Δήμου, των Ιδρυμάτων και όλων των νομικών προσώπων, του Δήμου Ερέτριας για χρονικό διάστημα από την υπογραφή της σύμβασης και μέχρι τον Ιούνιο του 2016 ή και πέραν αυτού του χρονικού ορίου και μέχρι εξαντλήσεως της συμβατικής ποσότητας αν αυτό απαιτηθεί και όχι πέραν του τριμήνου...». Στο άρθρο 6 της διακήρυξης ορίζεται ότι : «... Εγγυητική επιστολή συμμετοχής στο διαγωνισμό το 2% επί της συνολικής ενδεικτικά προϋπολογισθείσης δαπάνης, συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ, των ομάδων ειδών ανά Νομικό Πρόσωπο & Δήμο, που μετέχει στο διαγωνισμό. Γενικά ισχύουν οι διατάξεις του άρθρου 26 του ΕΚΠΟΤΑ...», ενώ στο άρθρο 9 ορίζεται ότι : «... Η κατακύρωση της προμήθειας για την ομάδα των καυσίμων ανά Νομικό Πρόσωπο & Δήμο, θα γίνει σε προμηθευτή που θα προσφέρει το μεγαλύτερο ποσοστό έκπτωσης επί τοις εκατό (%), επί της μέσης λιανικής τιμής εντός των ορίων του Δήμου Ερέτριας, ανά λίτρο υγρού καυσίμου την ημέρα παράδοσης, όπως αυτές προσδιορίζονται από τη Δ/νση Εμπορίου. Η κατακύρωση της προμήθειας για την ομάδα των ελαιολιπαντικών, ανά Νομικό Πρόσωπο & Δήμο, θα γίνει σε προμηθευτή που θα προσφέρει την μεγαλύτερη προσφερόμενη επί της εκατό ( % ) έκπτωση σε ακέραιες τιμές επί του ενδεικτικού τιμολογίου τιμών της μελέτης...». Τέλος, στο άρθρο 11 της διακήρυξης ορίζεται ότι : «... Η σύμβαση θα έχει διάρκεια, για χρονικό διάστημα από την υπογραφή της σύμβασης και μέχρι τον Ιούνιο του 2016 ή και πέραν αυτού του χρονικού ορίου και μέχρι εξαντλήσεως της συμβατικής ποσότητας αν αυτό απαιτηθεί και όχι πέραν του τριμήνου...». Ημερομηνία διενέργειας του διαγωνισμού ορίστηκε η 12η Στη διακήρυξη, ωστόσο, προβλέπονταν ότι, αν η δημοπρασία αποβεί άκαρπη για οποιοδήποτε λόγο, θα επαναληφθεί την επόμενη εβδομάδα την ίδια μέρα και ώρα Περίληψη των ουσιωδών όρων και στοιχείων της διακήρυξης του διαγωνισμού, απεστάλη ηλεκτρονικά (26/11/2014) προς δημοσίευση στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης (Ε.Ε.Ε.Ε) και δημοσιεύτηκε (2014/S ). Συνακόλουθα, περίληψη της διακήρυξης δημοσιεύτηκε στο Τεύχος Διακηρύξεων Δημοσίων Συμβάσεων της Εφημερίδας της Κυβέρνησης (ΦΕΚ 728/ ) και στις εφημερίδες «ΓΕΝΙΚΗ ΔΗΜΟΠΡΑΣΙΩΝ» ( ), «ΕΥΒΟΙΚΟΣ ΤΥΠΟΣ» & «ΗΧΩ ΤΩΝ ΔΗΜΟΠΡΑΣΙΩΝ» ( ). Τέλος, η διακήρυξη καθώς και όλα τα τεύχη του διαγωνισμού, αναρτήθηκαν στην ιστοσελίδα του Δήμου Ερέτριας στον πίνακα ανακοινώσεων του Δήμου και στο επιμελητήριο Ευβοίας Κατά την ημέρα διενέργειας του διαγωνισμού, η αρμόδια Επιτροπή Διενέργειας & Αξιολόγησης Προσφορών με το υπ αρ. 1/2015 με αρ. πρωτ. 183/ πρακτικό της, διαπίστωσε ότι δεν προσήλθε υποψήφιος ανάδοχος να καταθέσει προσφορά για τον εν λόγω διαγωνισμό και αποφάσισε να προβεί σε επαναληπτική δημοπράτηση της προμήθειας σύμφωνα με το άρθρ.3 της υπ αρ /2014, διακήρυξης που αναφέρει ρητά: «Αν δημοπρασία αποβεί άκαρπη για οποιοδήποτε λόγο, θα επαναληφθεί την επόμενη εβδομάδα την ίδια μέρα και ώρα». Κατά την επανάληψη του διαγωνισμού, η Επιτροπή Διενέργειας & Αξιολόγησης Προσφορών, με το υπ αρ. 2/2012 με αρ. πρωτ. 460/ πρακτικό της, διαπίστωσε ότι και πάλι δεν προσήλθε υποψήφιος ανάδοχος να καταθέσει προσφορά για τον εν λόγω επαναληπτικό διαγωνισμό και γνωμοδότησε : «... ότι 3

4 αφού ο εν λόγω διαγωνισμός «απέβη άγονος» και τις δύο (2) φορές, καθώς δεν κατατέθηκε καμία προσφορά, να συνεχιστεί με την διαδικασία της απ ευθείας ανάθεσης (με διαπραγμάτευση), σύμφωνα με το άρθρο 23 παρ. 2 του ΕΚΠΟΤΑ, μετά την σύμφωνη γνώμη της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων συμβάσεων, με υποβολή αιτήματος, περί παροχής σύμφωνης γνώμης για την προσφυγή σε διαδικασία διαπραγμάτευσης, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ.2 περ.(γ), υποπερ. (δδ) του Ν. 4013/ » Με την υπ' αριθ. 7/2015 (ΑΔΑ:7ΞΖΜΩΡ9-ΑΛΙ) απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου, εγκρίθηκαν τα υπ αρ. 1/2015 με αρ. πρωτ. 183/ και 2/2015 με αρ. πρωτ. 460/ πρακτικά, της Επιτροπής Διενέργειας & Αξιολόγησης Προσφορών και παραπέμφθηκε το θέμα στο Δημοτικό Συμβούλιο για λήψη απόφασης. 3. Κατόπιν των ανωτέρω, ο Δήμος Ερέτριας, με το υπ αριθμ. πρωτ. 996/ αίτημά του, στο οποίο δεν επισυνάπτεται σχέδιο απόφασης του Δημοτικού Συμβουλίου, αιτείται την παροχή σύμφωνης γνώμης της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ., προκειμένου να προβεί στη διενέργεια διαδικασίας διαπραγμάτευσης, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 25 παρ. 1 α του π.δ. 60/2007 για την ανάθεση προμήθειας καυσίμων και ελαιολιπαντικών για την κάλυψη των αναγκών των υπηρεσιών & των νομικών προσώπων του Δήμου Ερέτριας του έτους , συνολικού προϋπολογισμού ,54 συμ/νου ΦΠΑ, σε συνέχεια άγονου διεθνούς διαγωνισμού. ΙΙ. Νομικό πλαίσιο 4. Στο άρθρο 2, παράγραφος 2, περίπτωση γ`, υποπερ. δδ του ν. 4013/2011 (ΦΕΚ 204/Α), όπως ισχύει (μετά την τροποποίηση της σχετικής προθεσμίας), ορίζεται ότι : «Η Αρχή έχει τις ακόλουθες αρμοδιότητες... δδ) Οι αποφάσεις των αναθετουσών Αρχών που αφορούν προσφυγή στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης για την ανάθεση των δημόσιων συμβάσεων, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 25 παρ. 3 του π.δ. 59/2007 και των άρθρων 24 και 25 του π.δ. 60/2007, εξαιρουμένων των περιπτώσεων ανωτέρας βίας, εκδίδονται μετά από σύμφωνη γνώμη της Αρχής, εφόσον οι συμβάσεις αυτές εμπίπτουν, λόγω της εκτιμώμενης αξίας τους, στο πεδίο εφαρμογής των ανωτέρω προεδρικών διαταγμάτων. [...]». 5. Στην παρ. 1 του άρθρου 6 «Ποσά των κατωτάτων ορίων των δημοσίων συμβάσεων» ( άρθρο 7 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ) του π.δ/τος 60/2007, ορίζεται ότι : «...Το παρόν εφαρμόζεται στις δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών που δεν εξαιρούνται, δυνάμει των εξαιρέσεων που προβλέπονται στα άρθρα 16, 17 και 9 έως 15, και των οποίων η εκτιμώμενη αξία εκτός φόρου προστιθέμενης αξίας (ΦΠΑ) είναι ίση προς ή ανώτερη από τα ακόλουθα κατώτατα όρια: α) ευρώ, για τις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών και υπηρεσιών, εκτός αυτών που καλύπτονται από την περίπτωση β) στοιχείο iii), που συνάπτονται από τις αναθέτουσες αρχές οι οποίες είναι κεντρικές κυβερνητικές αρχές του Παραρτήματος IV. [...] β) ευρώ, προκειμένου για τις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών και υπηρεσιών που συνάπτονται είτε i) από αναθέτουσες αρχές άλλες από εκείνες που αναφέρονται στο Παράρτημα IV, είτε ii) από τις αναθέτουσες αρχές που αναφέρονται στο Παράρτημα IV και οι οποίες δραστηριοποιούνται στον τομέα της άμυνας, όταν οι συμβάσεις αφορούν προϊόντα τα οποία δεν καλύπτει το Παράρτημα V, είτε iii) από οποιαδήποτε αναθέτουσα αρχή και έχουν ως αντικείμενο υπηρεσίες της κατηγορίας 8 του Παραρτήματος ΙΙ Α, υπηρεσίες τηλεπικοινωνιών της κατηγορίας 5 των οποίων οι θέσεις στο CPV είναι αντίστοιχες με τους αριθμούς αναφοράς CPC 7524, 7525 και 7526, ή/και υπηρεσίες που αναφέρονται στο Παράρτημα ΙΙ Β...». Σημειώνεται ότι, σύμφωνα με το άρθρο 2 του με αρ. 1336/2013 Κανονισμού της Επιτροπής της 13ής Δεκεμβρίου 2013 για την τροποποίηση των Οδηγιών 2004/17/ΕΚ, 2004/18/ΕΚ και 2009/81/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, όσον αφορά τα κατώτατα όρια εφαρμογής τους κατά τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων, τα ως άνω ποσά αναπροσαρμόσθηκαν στις και ευρώ, αντίστοιχα. 6. Στο άρθρο 8 του π.δ. 60/2007, ορίζεται ότι : «1. Ο υπολογισμός της εκτιμώμενης αξίας μιας δημόσιας σύμβασης βασίζεται στο συνολικό πληρωτέο ποσό, εκτός ΦΠΑ, όπως προσδιορίζεται από την αναθέτουσα 4

5 αρχή. Στον υπολογισμό αυτό, λαμβάνεται υπόψη το εκτιμώμενο συνολικό ποσό, συμπεριλαμβανομένων τόσο του τυχόν προβλεπόμενου δικαιώματος προαιρέσεως όσο και των τυχόν παρατάσεων της σύμβασης...2. Η αποτίμηση πρέπει να ισχύει κατά το χρόνο αποστολής της προκήρυξης διαγωνισμού, όπως προβλέπεται στο άρθρο 29 παράγραφος 2 ή, στις περιπτώσεις όπου δεν απαιτείται μια τέτοια προκήρυξη, κατά το χρονικό σημείο έναρξης της διαδικασίας ανάθεσης της σύμβασης.3. Κανένα σχέδιο έργου και καμία σύμβαση προμήθειας ή υπηρεσιών δεν επιτρέπεται να κατατμηθεί, προκειμένου να αποφευχθεί η εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος διατάγματος. 4. Για τις δημόσιες συμβάσεις έργων, κατά τον υπολογισμό της εκτιμώμενης αξίας πρέπει να λαμβάνονται υπόψη το ποσό των έργων καθώς και η συνολική εκτιμώμενη αξία των αναγκαίων προμηθειών για την εκτέλεση των έργων που τίθενται στη διάθεση του εργολήπτη από τις αναθέτουσες αρχές. 5. α) Όταν ένα σχεδιαζόμενο έργο ή ένα σχέδιο αγοράς υπηρεσιών μπορεί να οδηγήσει σε ταυτόχρονη σύναψη χωριστών συμβάσεων κατά τμήματα, λαμβάνεται υπόψη η συνολική εκτιμώμενη αξία όλων των τμημάτων. Όταν η συνολική αξία των τμημάτων είναι ίση με ή υπερβαίνει την αξία που καθορίζεται στο άρθρο 6, το παρόν εφαρμόζεται στη σύναψη κάθε τμήματος. Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να παρεκκλίνουν, προκειμένου για τα τμήματα, των οποίων η εκτιμώμενη αξία εκτός ΦΠΑ είναι μικρότερη των ογδόντα χιλιάδων (80.000) ευρώ για τις υπηρεσίες και του ευρώ για τα έργα, εφόσον το συνολικό ποσό των συγκεκριμένων τμημάτων δεν υπερβαίνει το 20 % της συνολικής αξίας όλων των τμημάτων...». 7. Στο άρθρο 25 παρ. 1 περ. α του ιδίου π.δ., «Διαδικασία με διαπραγμάτευση, χωρίς δημοσίευση προκήρυξης διαγωνισμού» (άρθρο 31 οδηγίας 2004/18/ΕΚ), ορίζεται: «Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να συνάπτουν τις δημόσιες συμβάσεις τους προσφεύγοντας σε διαδικασία με διαπραγμάτευση, χωρίς να προηγείται δημοσίευση σχετικής προκήρυξης, στις ακόλουθες περιπτώσεις: 1) Προκειμένου για δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών: α) εάν, ύστερα από ανοικτή ή κλειστή διαδικασία, δεν υποβλήθηκε καμία προσφορά ή καμία από τις υποβληθείσες προσφορές δεν κρίνεται κατάλληλη, ή εάν δεν υπάρχει κανείς υποψήφιος, εφόσον δεν έχουν τροποποιηθεί ουσιωδώς οι αρχικοί όροι της σύμβασης και με την προϋπόθεση ότι διαβιβάζεται σχετική έκθεση στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή, ύστερα από αίτημα της» [ ]. 8. Η ταυτόσημου περιεχομένου διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 51 του Ν. 4281/14 (160 Α) : Μέτρα στήριξης και ανάπτυξης της ελληνικής οικονομίας, οργανωτικά θέματα Υπουργείου Οικονομικών και άλλες διατάξεις ορίζει ότι: Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να συνάπτουν τις δημόσιες συμβάσεις τους προσφεύγοντας σε διαδικασία με διαπραγμάτευση, χωρίς να προηγείται δημοσίευση σχετικής προκήρυξης, στις ακόλουθες περιπτώσεις: 1. Προκειμένου για δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών: α) Εάν, ύστερα από ανοικτή ή κλειστή διαδικασία, δεν υποβλήθηκε καμία προσφορά ή καμία από τις υποβληθείσες προσφορές δεν κρίνεται κατάλληλη ή εάν δεν υπάρχει κανείς υποψήφιος, εφόσον δεν έχουν τροποποιηθεί ουσιωδώς οι αρχικοί όροι της σύμβασης και με την προϋπόθεση ότι διαβιβάζεται σχετική έκθεση στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή, ύστερα από αίτημά της Οι διατάξεις των παρ. 1 και 3 του άρθρου 199 Καταργούμενες και διατηρούμενες διατάξεις του ίδιου νόμου προβλέπουν αντίστοιχα ότι : 1. Από την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου: Α. Καταργούνται οι διατάξεις, όπως αυτές ισχύουν κατά το χρόνο έναρξης ισχύος του παρόντος νόμου:[...] (53) του π.δ. 59/2007 (Α 63), (54) του π.δ. 60/2007 (Α 64).. και..3. Κάθε αναφορά διατάξεων νομοθετικής, κανονιστικής ή διοικητικής ισχύος σε διατάξεις που αντικαθίστανται από διατάξεις του παρόντος νόμου, ισχύει ως αναφορά στις τελευταίες, εκτός εάν ορίζεται διαφορετικά από αυτές. 5

6 10. Η διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 201 Έναρξη ισχύος του ίδιου νόμου ορίζει ότι : 1. Η ισχύς των διατάξεων του παρόντος Μέρους Β αρχίζει από την 1η Μαρτίου 2015, εκτός αν ορίζεται άλλως στις επιμέρους διατάξεις αυτού. 11. Οι διατάξεις των παρ. 1 και 2 του άρθρου 37 Έναρξη διαδικασίας σύναψης σύμβασης του ως άνω νόμου ορίζουν ότι: 1. Για τις συμβάσεις της παραγράφου 2 του άρθρου 23, ως χρόνος έναρξης της ανοικτής διαδικασίας, της κλειστής διαδικασίας, της διαδικασίας διαπραγμάτευσης με δημοσίευση προκήρυξης και του ανταγωνιστικού διαλόγου, νοείται η ημερομηνία αποστολής της σχετικής προκήρυξης σύμβασης στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης. 2. Ως χρόνος έναρξης της διαδικασίας διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης, νοείται η ημερομηνία αποστολής προς τους οικονομικούς φορείς της πρώτης πρόσκλησης συμμετοχής σε διαπραγμάτευση Στις δημοσιεύθηκε πράξη Νομοθετικού Περιεχομένου (ΦΕΚ Α 240), η οποία κυρώθηκε με το Ν. 4111/2013 (ΦΕΚ Α 18) και η οποία στο άρθρο 4 προβλέπει οτι: «... Η διαδικασία ανάδειξης προμηθευτών χορηγητών, για προμήθειες α. τροφίμων, β. λοιπών αναλώσιμων ειδών παντοπωλείου καθώς και παρόχων των σχετικών υπηρεσιών, γ. πετρελαιοειδών και δ. φαρμάκων και αναλώσιμου υγειονομικού υλικού για τις ανάγκες των Δήμων, των Ιδρυμάτων και όλων των νομικών τους προσώπων, πραγματοποιείται εφεξής από τους οικείους Δήμους. Κάθε γενική ή ειδική διάταξη που αντιτίθεται στο παρόν, καταργείται. 2. Οι ανωτέρω προμήθειες πραγματοποιούνται σύμφωνα με τη διαδικασία που προβλέπεται στον Ενιαίο Κανονισμό Προμηθειών των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης (ΕΚΠΟΤΑ), όπως αυτός ισχύει κάθε φορά...». 13. Τα άρθρα 134 (ΕΘΝΙΚΟ ΣΥΣΤΗΜΑ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΩΝ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ) και 136 (Υποχρέωση χρήσης ΕΣΗΔΗΣ) του ως άνω νόμου ότι: « Οι διατάξεις του παρόντος Τίτλου εφαρμόζονται κατά την ανάθεση και εκτέλεση, με τη χρήση Τεχνολογιών Πληροφορικής και Επικοινωνιών (ΤΠΕ), δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών του Μέρους Β του παρόντος από αναθέτουσες αρχές / αναθέτοντες φορείς. Μπορεί επίσης να εφαρμόζονται στις συμβάσεις παραχώρησης δημοσίων έργων και στις συμβάσεις του ν. 3389/2005 (Α 232), εφόσον τούτο ορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης. [...] Οι αναθέτουσες αρχές/αναθέτοντες φορείς υποχρεούνται να χρησιμοποιούν το ΕΣΗΔΗΣ σε όλα τα στάδια της διαδικασίας ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων του παρόντος, από την υποβολή του αιτήματος μέχρι την υπογραφή και την εκτέλεση των συμβάσεων αυτών, με εκτιμώμενη αξία ίση ή ανώτερη των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ, χωρίς να συμπεριλαμβάνεται ο ΦΠΑ. Με απόφαση του Υπουργού Ανάπτυξης και Ανταγωνιστικότητας ο χρόνος έναρξης υποχρεωτικής εφαρμογής του συνόλου ή μέρους από τις διατάξεις του παρόντος τίτλου μπορεί να μετατίθεται, σε όλες ή ορισμένες κατηγορίες δημοσίων συμβάσεων, για όλες ή για ορισμένες αναθέτουσες αρχές και σε όλες τις αποφάσεις ανάθεσης και εκτέλεσης δημοσίων συμβάσεων ή σε μέρη αυτών...». 14. Η υπ' αριθμ. Π1/2390 απόφαση του Υπουργού Ανάπτυξης και Ανταγωνιστικότητας (ΦΕΚ 2677/Β/2013) καθορίζει τις Τεχνικές λεπτομέρειες και διαδικασίες λειτουργίας του Εθνικού Συστήματος Ηλεκτρονικών Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ.). ΙΙΙ. Νομική Εκτίμηση 15. Το υπό εξέταση αίτημα, αφορά στη σύναψη δημόσιας σύμβασης παροχής υπηρεσιών, με την έννοια της περίπτωσης γ' της παραγράφου 2 του άρθρου 15 Ορισμοί (άρθρο 1 Οδηγίας 2004/18/ΕΚ) του ν. 4281/2014 (160 Α) : Μέτρα στήριξης και ανάπτυξης της ελληνικής οικονομίας, οργανωτικά θέματα Υπουργείου Οικονομικών και άλλες διατάξεις. Δεδομένου ότι πρόκειται για διαδικασία διαπραγμάτευσης για τη σύναψη δημόσιας σύμβασης προμήθειας καυσίμων, σε συνδυασμό με το συνολικό προϋπολογισμό του αιτήματος, συντρέχει η αρμοδιότητα της Αρχής για την παροχή σύμφωνης γνώμης επί του αιτήματος, σύμ- 6

7 φωνα με την προαναφερόμενη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 2 περ. γ, υποπερίπτωση δδ) του ν. 4013/2011, όπως ισχύει. 16. Η διαδικασία με διαπραγμάτευση έχει εξαιρετικό χαρακτήρα και επιτρέπεται να εφαρμόζεται μόνο στις περιοριστικώς απαριθμούμενες στα άρθρα 30 και 31 της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ περιπτώσεις (αντίστοιχα άρθρα 24 και 25 π.δ. 60/2007) (βλ. σχετικώς ΔΕE, απόφαση της 8ης Απριλίου 2008, C337/05, Επιτροπή κατά Ιταλίας, Συλλ. 2008, Ι-2173, σκέψη 56). Συναφώς επισημαίνεται ότι, οι ανωτέρω διατάξεις στο μέτρο που εισάγουν εξαιρέσεις που συνιστούν παρέκκλιση από την βασική ρύθμιση, ήτοι από τους κανόνες που αποσκοπούν στη διασφάλιση της αποτελεσματικότητας των αναγνωριζομένων από τη Συνθήκη για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (Σ.Λ.Ε.Ε.) δικαιωμάτων στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, πρέπει να αποτελούν αντικείμενο συσταλτικής ερμηνείας. Συγκεκριμένα, προκειμένου η οδηγία 2004/18/ΕΚ να μην απολέσει την πρακτική αποτελεσματικότητά της, τα κράτη μέλη και οι αναθέτουσες αρχές τους δεν επιτρέπεται να προβλέπουν περιπτώσεις προσφυγής στη διαδικασία με διαπραγμάτευση που δεν προβλέπονται από την εν λόγω οδηγία ή να συνοδεύουν τις ρητώς προβλεπόμενες από την οδηγία αυτή περιπτώσεις με νέους όρους που έχουν ως αποτέλεσμα να καθιστούν ευκολότερη την προσφυγή στην εν λόγω διαδικασία (βλ. ΔΕΕ, αποφάσεις της 18 ης Μαΐου 1995, C-57/94, Επιτροπή κατά Ιταλίας, Συλλ. 1995, σ. Ι-1249, σκέψη 23, της 28 ης Μαρτίου 1996, C-318/94, Επιτροπή κατά Γερμανίας, Συλλ. 1996, σ. Ι-1949, σκέψη 13 και της 13 ης Ιανουαρίου 2005, C-84/03, Επιτροπή κατά Ισπανίας, Συλλ. 2005, Ι-13947, σκέψη 48) Ειδικότερα, η εφαρμογή του άρθρου 25 παρ. 1 περ. α του π.δ. 60/2007 και, ήδη, του ταυτόσημου κατά περιεχόμενο άρθρου 51 παρ. 1 περ. α του Ν. 4281/14 (160 Α) : Μέτρα στήριξης και ανάπτυξης της ελληνικής οικονομίας, οργανωτικά θέματα Υπουργείου Οικονομικών και άλλες διατάξεις στη βάση της οποίας οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις προσφεύγοντας σε διαδικασία με διαπραγμάτευση, χωρίς να προηγείται δημοσίευση σχετικής προκήρυξης, προϋποθέτει: α) να έχει προηγηθεί ανοικτή ή κλειστή διαδικασία, Όπως παγίως έχει κριθεί, προϋπόθεση προσφυγής στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης, στη βάση της παρ. 1α των άρθρων 24 και 25 του π.δ. 60/2007, αποτελεί η προηγούμενη νομίμως διεξαχθείσα ανοικτή ή κλειστή διαγωνιστική διαδικασία, δεδομένου ότι η διαδικασία με διαπραγμάτευση συνέχεται άμεσα με τον προηγηθέντα αυτής διαγωνισμό με συνέπεια η μη νομιμότητα της υποκείμενης διαγωνιστικής διαδικασίας να καθιστά παρακολουθηματικά παράνομη στο σύνολό της και τη συγκεκριμένη διαδικασία. (ΕΣ - Πράξη 215/2012-Ζ Κλιμάκιο, ΕΣ Αποφ. VI Τμ. 1249/2011, 466/2011, 29/2012, 408/2012, 600/2012 και 935/2013). β) να μην έχει υποβληθεί, κατά την υπό σημείο α) ανωτέρω νομίμως διεξαχθείσα και προηγηθείσα ανοικτή ή κλειστή διαδικασία, καμία προσφορά ή καμία από τις υποβληθείσες προσφορές να μην κρίνεται κατάλληλη, ή να μην υπάρχει κανείς υποψήφιος, γ) τη μη ουσιώδη τροποποίηση των αρχικών όρων της σύμβασης κατά την προσφυγή στη διαδικασία με διαπραγμάτευση. Επιπλέον, προϋποθέτει ότι σε περίπτωση σχετικού αιτήματος της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, η Αναθέτουσα Αρχή οφείλει να προβεί στη διαβίβαση προς αυτήν, σχετικής εκθέσεως. 18. Από τα στοιχεία του φακέλου της κρινόμενης υπόθεσης προκύπτουν τα ακόλουθα: α) Όσον αφορά την υπό στοιχείο (α) προϋπόθεση της προηγούμενης νομίμως διεξαχθείσας ανοικτής ή κλειστής διαδικασίας. Ο Δήμος Ερέτριας, δυνάμει της υπ' αριθ. πρωτ / διακήρυξης προέβη στη διενέργεια, 7

8 στις αρχικά και, κατόπιν επανάληψης του διαγωνισμού, στις , ανοικτού διεθνούς διαγωνισμού για την «Προμήθεια καυσίμων και ελαιολιπαντικών του έτους », για τις ανάγκες Δήμου, των Ιδρυμάτων και όλων των νομικών του προσώπων του Δήμου Ερέτριας συνολικού ενδεικτικού προϋπολογισμού ,54 συμ/νου του αναλογούντος Φ.Π.Α. 23%. Στον εν λόγω διαγωνισμό, τόσο στις όσο και στις , οπότε επαναλήφθηκε ο διαγωνισμός, δεν υπεβλήθη καμία προσφορά και ο διαγωνισμός κηρύχθηκε άγονος. Ωστόσο, από τα στοιχεία του φακέλου της κρινόμενης υπόθεσης, σε σχέση με τον διενεργηθέντα διαγωνισμό, διαπιστώνονται πλημμέλειες, τόσο ως προς τους όρους της διακήρυξης, όσο και ως προς την τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας. Ειδικότερα : 18. α) 1. Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 134 (ΕΘΝΙΚΟ ΣΥΣΤΗΜΑ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΩΝ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ) του Ν. 4281/2014, «...Oι διατάξεις του παρόντος Τίτλου εφαρμόζονται κατά την ανάθεση και εκτέλεση, με τη χρήση Τεχνολογιών Πληροφορικής και Επικοινωνιών (ΤΠΕ), δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών του Μέρους Β του παρόντος από αναθέτουσες αρχές/αναθέτοντες φορείς. Μπορεί επίσης να εφαρμόζονται στις συμβάσεις παραχώρησης δημοσίων έργων και στις συμβάσεις του ν. 3389/2005 (Α 232), εφόσον τούτο ορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης...». Στο άρθρο 136 του ως άνω Νόμου ορίζεται ότι : « Οι αναθέτουσες αρχές/αναθέτοντες φορείς υποχρεούνται να χρησιμοποιούν το ΕΣΗΔΗΣ σε όλα τα στάδια της διαδικασίας ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων του παρόντος, από την υποβολή του αιτήματος μέχρι την υπογραφή και την εκτέλεση των συμβάσεων αυτών, με εκτιμώμενη αξία ίση ή ανώτερη των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ, χωρίς να συμπεριλαμβάνεται ο ΦΠΑ. Με απόφαση του Υπουργού Ανάπτυξης και Ανταγωνιστικότητας ο χρόνος έναρξης υποχρεωτικής εφαρμογής του συνόλου ή μέρους από τις διατάξεις του παρόντος τίτλου μπορεί να μετατίθεται, σε όλες ή ορισμένες κατηγορίες δημοσίων συμβάσεων, για όλες ή για ορισμένες αναθέτουσες αρχές και σε όλες τις αποφάσεις ανάθεσης και εκτέλεσης δημοσίων συμβάσεων ή σε μέρη αυτών...». Τέλος, στο άρθρο 201 παρ. 3 του ιδίου, ως άνω, Νόμου, ορίζεται ότι : « Η ισχύς των άρθρων 134 έως 138, αρχίζει ως προς τις προμήθειες και υπηρεσίες, όσον αφορά τους φορείς της Κεντρικής Διοίκησης όπως ορίζεται στο άρθρο 14 του ν. 4270/2014 την 1η Ιουλίου 2014, όσον αφορά τους φορείς της Γενικής Κυβέρνησης την 1η Οκτωβρίου 2014 και όσον αφορά το σύνολο του δημόσιου τομέα την 1η Οκτωβρίου Ως προς τα έργα, η ισχύς του αρχίζει όσον αφορά όλους τους φορείς της Κεντρικής Κυβέρνησης την 1η Ιανουαρίου 2015 και όσον αφορά το σύνολο του δημόσιου τομέα την 1η Δεκεμβρίου ». Η αναθέτουσα αρχή, ωστόσο, παρά το γεγονός ότι η αξία της προκηρυχθείσας συμβάσεως είναι ανώτερη των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ και η δημοσίευση της διακήρυξης έγινε μετά την 1η Οκτωβρίου 2014, δεν έκανε χρήση του ΕΣΗΔΗΣ, παρότι, δυνάμει της παρ. 3 του άρθρου 201 του Ν. 4281/14, η ισχύς των άρθρων 134 έως 138 του ως άνω νόμου, άρχισε, ως προς τις προμήθειες και υπηρεσίες, όσον αφορά τους φορείς της Γενικής Κυβέρνησης, την 1η Οκτωβρίου α) 2. Επιπλέον, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 29 & 30 του π.δ. 60/2007 (άρθρα 35 & 36 οδηγίας 2004/18/ΕΚ), η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται να δημοσιεύει περίληψη των ουσιωδών στοιχείων της διακήρυξης του διαγωνισμού (στα οποία μεταξύ άλλων συγκαταλέγονται τα είδη των προς προμήθεια αγαθών και η ακριβής ποσότητα αυτών κατά κατηγορία και είδος, τα κριτήρια ανάθεσης, οι τυχόν απαιτούμενες εγγυήσεις, ο τυχόν διαχωρισμός της σύμβασης σε τμήματα και η δυνατότητα των φορέων να υποβάλλουν προσφορά για ένα ή περισσότερα εξ' αυτών κ.λ.π.) στον ημεδαπό τύπο και την Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Εν προκειμένω, όπως προκύπτει από τον υποβληθέντα φάκελο, σύμφωνα με τους όρους της διακήρυξης, ημερομηνία διενέργειας του διαγωνισμού ορίστηκε η 12η , και σε περίπτωση που η δημοπρασία αποβεί άκαρπη για οποιοδήποτε λόγο, θα επαναληφθεί την επόμενη εβδομάδα την ίδια μέρα και ώρα. Η αναθέτουσα αρχή, κατά την δημοσίευση της περίληψης των ουσιωδών όρων στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως και στον Εθνικό τύπο συμπεριέλαβε και την πρόθεσή της να επαναλάβει τον διαγωνισμό την επόμενη εβδομάδα ίδια ημέρα και ώρα, στην περίπτωση που αυτός θα απέβαινε άκαρπος. Ωστόσο, κατά 8

9 την δημοσίευση της περίληψης της διακήρυξης στην Επίσημη Εφημερίδα παρέλειψε την δημοσίευση της επανάληψης του διαγωνισμού, κατά παράβαση, των ανωτέρω διατάξεων. Κατόπιν των ανωτέρω και από τη μελέτη του οικείου φακέλου, δεν προκύπτει η συνδρομή των προϋποθέσεων για την υιοθέτηση της εξαιρετικής διαδικασίας διαπραγμάτευσης εκ μέρους του Δήμου Ερέτριας για το υποβληθέν αίτημα, κατ εφαρμογή της περ. α της παρ. 1 του άρθρου 25 του π.δ. 60/2007. Επίσης, δεν προέκυψαν άλλα στοιχεία που να αποδεικνύουν και να αιτιολογούν ειδικά και με επαρκή τεκμηρίωση την συνδρομή περιστάσεων που επιτρέπουν την προσφυγή στη διαδικασία διαπραγμάτευσης, σύμφωνα με τις λοιπές διατάξεις των άρθρων 24 ή 25 του π.δ. 60/2007. IV. Συμπέρασμα Ενόψει όλων των προεκτεθέντων, με βάση το διδόμενο πραγματικό και από την υπαγωγή αυτού στις προαναφερόμενες και ερμηνευόμενες διατάξεις, επί του τεθέντος ερωτήματος, ομόφωνα αποφάσισε: Την μη παροχή σύμφωνης γνώμης επί του αιτήματος του Δήμου Ερέτριας, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 2 παρ. γ περ. δδ του ν. 4013/2011, όπως ισχύει, για τη διενέργεια διαδικασίας με διαπραγμάτευση για την σύναψη σύμβασης προμήθειας καυσίμων και ελαιολιπαντικών για την κάλυψη των αναγκών του Δήμου Ερέτριας και των Νομικών του Προσώπων, λόγω μη συνδρομής των, προς τούτο, τασσομένων, υπό του νόμου, προϋποθέσεων. ΑΘΗΝΑ, 12 ΜΑΡΤΙΟΥ 2015 ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ ΔΗΜΗΤΡΙΟΣ ΡΑΙΚΟΣ 9