Η ΕΛΕΥΘΕΡΙΑ ΤΗΣ ΤΕΧΝΗΣ ΩΣ ΛΟΓΟΣ ΑΡΣΗΣ ΤΟΥ ΑΔΙΚΟΥ ΙΩΑΝΝΑ Ι. ΣΤΕΝΤΟΥΜΗ ΑΜ 796

Transcript

1 1 ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΤΟΜΕΑΣ ΠΟΙΝΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΟ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΑΘΗΜΑ: ΕΙΔΙΚΑ ΘΕΜΑΤΑ ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΟΥ ΠΟΙΝΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ Η ΕΛΕΥΘΕΡΙΑ ΤΗΣ ΤΕΧΝΗΣ ΩΣ ΛΟΓΟΣ ΑΡΣΗΣ ΤΟΥ ΑΔΙΚΟΥ ΙΩΑΝΝΑ Ι. ΣΤΕΝΤΟΥΜΗ ΑΜ 796 ΑΘΗΝΑ, ΣΕΠΤΕΜΒΡΙΟΣ 2014

2 2 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Εισαγωγικές παρατηρήσεις - Λόγοι άρσης του αδίκου εν γένει...4 Η συνταγματική πρόβλεψη της ελευθερίας της τέχνης...5 Α. Περιεχόμενο του δικαιώματος. Εισαγωγικές παρατηρήσεις...6 Η έννοια της τέχνης...6 Τι περιλαμβάνει...8 α) Ελευθερία δημιουργίας και κυκλοφορίας έργων τέχνης...8 β) πρόσβαση του κοινού στα έργα τέχνης...8 Β. Οριοθέτηση Περιορισμοί της ελευθερίας της τέχνης. α. Νομοθετικοί Περιορισμοί...8 Ειδικότερα: τα άσεμνα αντικείμενα...11 β. Περιορισμοί για λόγους προστασίας της νεότητας...15 γ. Περιορισμοί από έτερα συνταγματικά έννομα αγαθά. Εισαγωγικές παρατηρήσεις...16 Ειδικότερες προσβολές συνταγματικών δικαιωμάτων: Θρησκευτική ελευθερία. Άρθρο 16 του Συντάγματος...18 Προσβολές της ανθρώπινης αξιοπρέπειας. Άρθρα 2 παρ. 1 και 5 παρ. 2 του Συντάγματος. Εισαγωγικές Παρατηρήσεις...20 Προσβολές της τιμής...21 Γ. Περιεχόμενο και περιορισμοί της ελευθερίας της τέχνης, όπως έχουν διαμορφωθεί νομολογιακά...24 α. Ελληνική έννομη τάξη...24 αα. Το άσεμνο...24 Η έννοια του 'κοινού αισθήματος'...24 Η έννοια της 'αιδούς'...29 αβ) Η θρησκευτική ελευθερία...33 'Ο Τελευταίος Πειρασμός'...34 Η έκθεση 'Outlook'...34 Τα σκίτσα του Haderer...34 'Κώδικας ντα Βίντσι'...35 αγ) Εγκλήματα κατά της τιμής...39 Το λεξικό του Μπαμπινιώτη...39 β. ΕΔΔΑ...41

3 3 Εισαγωγικές παρατηρήσεις...43 βα) Muller and others v. Switzerland, Τα πραγματικά περιστατικά...45 Η κρίση του ΕΔΔΑ...45 ββ) Handyside v. United Kingdom, Τα πραγματικά περιστατικά...47 Η κρίση του ΕΔΔΑ...47 βγ) Otto - Preminger Institut v. Austria, Τα πραγματικά περιστατικά...49 Η κρίση του ΕΔΔΑ...50 βδ) Vereinigung Bildender Kunstler v. Austria, Πραγματικά περιστατικά...52 Η κρίση του ΕΔΔΑ...53 Δ. Συμπεράσματα...52 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ...55

4 4 Η ΕΛΕΥΘΕΡΙΑ ΤΗΣ ΤΕΧΝΗΣ ΩΣ ΛΟΓΟΣ ΑΡΣΗΣ ΤΟΥ ΑΔΙΚΟΥ Εισαγωγικές παρατηρήσεις - Λόγοι άρσης του αδίκου εν γένει. Η ελευθερία της τέχνης, της καλλιτεχνικής έκφρασης και της έκφρασης γενικότερα, συνιστά ιδιαιτέρως εριζόμενο ζήτημα, ιδίως στο βαθμό που στις σύγχρονες κοινωνίες η τέχνη γενικώς αναπτύσσεται αλματωδώς, η πειραματική τέχνη ειδικότερα εξελίσσεται συνεχώς, και τα ατομικά δικαιώματα βάλλονται πολλαπλώς (και) από την τέχνη. Στα πλαίσια αυτά είναι ορθό να διερευνηθεί, ποία είναι τα όρια της τέχνης, εάν αυτά υπάρχουν, τι προσβολές δύναται η τέχνη να προκαλέσει και σε ποια έννομα αγαθά, και κυρίως, ποια είναι η σχέση της τέχνης με το ποινικό δίκαιο και το άδικο των ποινικά κολάσιμων πράξεων. Όπως μας είναι γνωστό, τελειωτικά άδικη είναι μία πράξη όταν αφενός πληροί την ειδική υπόσταση ενός εγκλήματος, και αφετέρου δεν συντρέχει ως προς αυτήν κάποιος λόγος άρσης του αδίκου. Οι λόγοι άρσης του αδίκου μπορεί να προέρχονται από οποιοδήποτε κλάδο του δικαίου, εφόσον η έννομη τάξη είναι ενιαία και επομένως θα ανέκυπτε σημαντική αξιολογική αντινομία, εάν η ίδια πράξη θεωρείται άδικη κατά το ποινικό δίκαιο και σύννομη κατά το δημόσιο ή το αστικό δίκαιο 1. Όπως επισημαίνει ο Μυλωνόπουλος 2, η ενότητα της έννομης τάξης και το απεριόριστο των λόγων άρσης του αδίκου, απορρέουν από το άρθρο 20 ΠΚ 3. Κατά την έρευνα των λόγων άρσης του αδίκου, διερευνούμε στην πραγματικότητα ερειδόμενοι στην 'αρχή του υπέρτερου συμφέροντος', καθώς από τη στάθμιση των εννόμων αγαθών προκύπτει ποιο εξ αυτών είναι το υπέρτερο, το οποίο πρέπει να προστατευθεί. Συμπερασματικά, η προσβολή του 'υποδεέστερου' εννόμου αγαθού είναι τουλάχιστον κοινωνικά ανεκτή ή και αναγκαία 4. Οι λόγοι άρσης του αδίκου που απορρέουν από το Σύνταγμα, όπως αυτοί του άρθρου 11 του Συντάγματος (δικαίωμα συνάθροισης), του άρθρου 14 του Συντάγματος (ελευθερία του τύπου και της έκφρασης), του άρθρου 16 του Συντάγματος (ελευθερία της τέχνης και της επιστήμης), του άρθρου 120 παρ. 4 του Συντάγματος (δικαίωμα αντίστασης ειδικός λόγος άρσης του αδίκου), συνιστούν μία 1 Χρ. Μυλωνόπουλος, Γενικό Μέρος Ποινικού Δικαίου, τόμος Ι, σελ. 383 επ. 2 Χρ. Μυλωνόπουλος, ό.π. σελ Βάσει του οποίου, 'Εκτός από τις περιπτώσεις που αναφέρονται στον Ποινικό Κώδικα (άρθρα 21, 22, 25, 304 παρ. 4 και 5, 308 παρ. 2, 367, 371 παρ. 4), ο άδικος χαρακτήρας της πράξης αποκλείεται και όταν η πράξη αυτή αποτελεί ενάσκηση δικαιώματος ή εκπλήρωση καθήκοντος που επιβάλλεται από το νόμο'. 4 Χρ. Μυλωνόπουλος, ό.π. σελ. 407.

5 5 κατεξοχήν περίπτωση στάθμισης του υπέρτερου εννόμου αγαθού. Ειδικά τα έργα τέχνης, είναι πιθανόν να πληρούν την ειδική υπόσταση πληθώρας ποινικών διατάξεων και ποινικά κολάσιμων πράξεων, όπως η εξύβριση, η προσβολή θρησκεύματος, η παραβίαση του νόμου περί ασέμνων, η προσβολή μνήμης νεκρού, η πρόκληση σκανδάλου με άσεμνες πράξεις. Σε κάποιες από αυτές τις περιπτώσεις, προβλέπεται ήδη από το νόμο ότι δεν στοιχειοθετείται άδικη πράξη 5, όπως ο Ν. 5060/1931 'Περί ασέμνων', όπου προβλέπεται ότι 'δεν θεωρούνται άσεμνα τα έργα τέχνης ή επιστήμης'. Άλλωστε και νομολογιακά γίνεται δεκτό 6 ότι η τέχνη είναι στοιχείο που αποκλείει την αντικειμενική υπόσταση στα άσεμνα. Σε κάποιες άλλες περιπτώσεις, όπως είναι η διάταξη του άρθρου 367 ΠΚ (προστασία δικαιολογημένων συμφερόντων, εντός των οποίων ερμηνευτικά δύναται να ενταχθεί και η ελευθερία της τέχνης), είναι δυνατόν να χωρεί άρση του αδίκου. Στις υπόλοιπες περιπτώσεις, η άρση του αδίκου είναι δυνατή μέσω του αυτοτελούς λόγου άρσης του αδίκου του άρθρου 16 του Συντάγματος 7. Επομένως - κατά την κρατούσα γνώμη - αφού πρώτα κριθεί ότι πρόκειται για έργο τέχνης, στη συνέχεια πρέπει να γίνει στάθμιση των συγκρουόμενων εννόμων αγαθών και να κριθεί ότι η προστασία της ελευθερίας της τέχνης είναι προτιμότερη του περιορισμού αυτής υπέρ κάποιου άλλου δικαιώματος. Το τελευταίο ωστόσο δεν υποστηρίζεται χωρίς αντιρρήσεις. Όπως κατωτέρω θα αναλυθεί διεξοδικά, υποστηρίζονται τρία τινά: είτε ότι η στάθμιση των συγκρουόμενων αγαθών αφορά μόνο όσα εξ αυτών προστατεύονται συνταγματικά άλλως η ελευθερία της τέχνης υπερτερεί σε κάθε περίπτωση, είτε ότι για λόγους ενότητας της έννομης τάξης αφορά και τα μη συνταγματικώς προστατευόμενα αγαθά και επομένως σε κάθε περίπτωση σύγκρουσης θα ακολουθεί στάθμιση, είτε ότι επειδή η ελευθερία της τέχνης είναι ανεπιφύλακτο συνταγματικό δικαίωμα, πρέπει να είναι απεριόριστο. Η συνταγματική πρόβλεψη της ελευθερίας της τέχνης Το άρθρο 16 του Συντάγματος, στην παράγραφο 1 αυτού, ορίζει ότι 'Η τέχνη και η επιστήμη, η έρευνα και η διδασκαλία είναι ελεύθερες η ανάπτυξη και η προαγωγή τους αποτελεί υποχρέωση του Κράτους'. Καθιερώνει, με τη διατύπωση αυτή, ένα από τα λίγα ανεπιφύλακτα συνταγματικά μας δικαιώματα. 5 Χρ. Μυλωνόπουλος, ό.π. σελ. 549 επ. 6 ΑΠ 1289/1992, Υπεράσπιση, 1992, σελ επ. 7 Χρ. Μυλωνόπουλος, ό.π. σελ. 549 επ.

6 6 Α. Περιεχόμενο του δικαιώματος Εισαγωγικές παρατηρήσεις Είναι γεγονός ότι δεν μπορεί να δοθεί ένας ακριβής, συμπαγής ορισμός του τι είναι τέχνη. Αρκετοί είναι οι πιθανοί - περιγραφικοί - ορισμοί, αδύνατο όμως είναι να οριστεί με ακρίβεια και αυστηρότητα, ιδίως εφόσον πρόκειται για έννοια που σχετίζεται άμεσα με τις κοινωνικές, πολιτισμικές, πολιτικές, ιδεολογικές αντιλήψεις που επικρατούν σε κάθε δεδομένη χρονική περίοδο και σε δεδομένο τόπο. Βέβαιο είναι ότι ως ανεπιφύλακτο δικαίωμα, αποκλείει στον κοινό νομοθέτη να ορίσει τι είναι τέχνη, να προβεί δηλαδή στην εξειδίκευση της αόριστης νομικής έννοιας, όπως και να την αξιολογήσει με οποιοδήποτε τρόπο. Κατά τον Σπυρόπουλο 8, 'εφόσον η συνταγματική εγγύηση δεν συνοδεύεται από επιφύλαξη υπέρ του νόμου, ο κοινός νομοθέτης δεν μπορεί να παρέμβει ρυθμιστικά και να προβεί σε εξειδίκευση αόριστης νομικής έννοιας, διότι ο ορισμός είναι ταυτόχρονα και περιορισμός'. Ιδίως σε ένα ανεπιφύλακτο δικαίωμα, ο ορισμός εκ μέρους του νομοθέτη θα σηματοδοτούσε τον ανεπίτρεπτο περιορισμό του. Η έννοια της τέχνης Κατά το Γερμανικό Συνταγματικό Δικαστήριο, ένα έργο εν αμφιβολία πρέπει να θεωρείται έργο τέχνης, εφαρμόζοντας και εδώ την αρχή 'in dubio pro reo' 9. Το Δικαστήριο, αναφερόμενο στην τέχνη, περιγράφει μία 'ελεύθερη δημιουργική διαμόρφωση, η οποία μεταφέρει στο κοινό βιώματα και εμπειρίες του καλλιτέχνη μέσω μιας συμβολικής γλώσσας' 10. Έχει υποστηριχθεί ότι η τέχνη συνιστά 'έκφραση που φαίνεται να περιλαμβάνει πολλές ανθρώπινες δραστηριότητες' 11 γι' αυτό και ο ορισμός της είναι αδύνατος. Σε κάθε περίπτωση, ορθώς γίνεται δεκτό ότι δεν εξαρτάται το τι είναι και τι δεν είναι τέχνη από τις προσωπικές πεποιθήσεις και ευαισθησίες του κρίνοντος δικαστή, διότι αυτό θα απέκλειε νέα, καινοτόμα ρεύματα και τεχνικές, ενώ θα προκαλούσε τεράστια ανασφάλεια δικαίου. Στις ΗΠΑ γίνεται ευρύτερα δεκτό ότι 'οι δικαστές δεν είναι κριτικοί της τέχνης, δεν προσποιούνται ότι είναι και δεν χρειάζεται να είναι για να αποφασίσουν μια υπόθεση που αφορά έργο τέχνης, ενώ έχει υποστηριχθεί ότι οι δικαστές κινδυνεύουν να γελοιοποιηθούν 8 Σπ. Βλαχόπουλος, 'Η ελευθερία της τέχνης', 1999, Δικαιώματα του Ανθρώπου, σελ. 90 επ. 9 Χρ. Μυλωνόπουλος, ό.π. σελ Δ. Κιούπης, 'Προσβολές της τιμής Η ΕΞΥΒΡΙΣΗ', εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2009, σελ. 198 επ. 11 Τσακυράκης, Θρησκεία κατά τέχνης, Αθήνα, 2005, σελ. 215.

7 7 όταν αποφαίνονται επί αισθητικών ζητημάτων' Ο Τσακυράκης αναφέρεται 14 στη διαμόρφωση κριτηρίων αντικειμενικών και υποκειμενικών για το χαρακτηρισμό ενός έργου ως έργου τέχνης: Με βάση το αντικειμενικό κριτήριο, τεκμαίρεται ότι είναι τέχνη, ένα έργο του οποίου ο δημιουργός έχει μία καλλιτεχνική απασχόληση ή μία καλλιτεχνική δραστηριότητα. Οτιδήποτε επομένως δημιουργεί ένας καλλιτέχνης, έχοντας τη βούληση να δημιουργήσει ένα έργο τέχνης, αποτελεί έργο τέχνης - ανεξάρτητα αν αυτό διαφοροποιείται από έργα που ο ίδιος είχε δημιουργήσει προηγουμένως ή αν αυτό διεγείρει περισσότερο τα πάθη, σοκάρει ή φέρνει σε δύσκολη θέση το κοινό. Επειδή ωστόσο με το κριτήριο αυτό, αποκλείονται αφενός καλλιτέχνες που δεν έχουν εμφανίσει έργα τους στο κοινό προηγουμένως, αφετέρου πειραματικές σχολές δημιουργών και γενικότερα νέες μορφές δημιουργίας, θα πρέπει ο δικαστής να καταφύγει στη γνώμη καλλιτεχνών ή κριτικών τέχνης. Αν αυτοί, ως ειδικοί, υποστηρίξουν ότι πρόκειται για έργο τέχνης, τότε θα πρέπει και ο δικαστής να καταλήξει ότι πρόκειται για έργο τέχνης 15. O Δαγτόγλου 16 όμως, σε έναν ευρύτερο ορισμό ο οποίος τυγχάνει και ευρείας αποδοχής, θεωρεί ότι τέχνη είναι 'κάθε δημιουργική έκφραση της ανθρώπινης φαντασίας'. Διευκρινίζει ωστόσο ότι αυτή δεν περιορίζεται σε αναγνωρισμένες μορφές, αλλά επεκτείνεται και σε καινοτόμες εξελίξεις της ανθρώπινης εφευρετικότητας, σε πειραματική καλλιτεχνική δημιουργία, χωρίς αυθαίρετες διακρίσεις. Κατά δε τον Ανδρουλάκη 17, 'η τέχνη σήμερα έχει ξεπεράσει τον στόχο του γνήσιου καλλιτεχνικού ωραίου, στην καθαρότητα των αισθητικών γραμμών του 18...Πλάι στο ωραίο, στο εύμορφο, έχουν ανοιχτά εισβάλει στο χώρο της τέχνης το άσκημο, το δύσμορφο, ή 12 Τσακυράκης, ό.π., σελ Στο ίδιο συμπέρασμα θα κατέληγε κανείς και από την απόφαση του Ορκωτού Δικαστηρίου του Σινσινάτι των ΗΠΑ, τον Οκτώβριο του Μία έκθεση καλλιτεχνικής φωτογραφίας, η οποία περιείχε άνδρες σε σαδομαζοχιστικές στάσεις και παιδιά με εκτεθειμένα τα γεννητικά τους όργανα, οδήγησε στο εδώλιο του κατηγορουμένου τον διευθυντή του Κέντρου Σύγχρονης Τέχνης που την διοργάνωσε. Το ένα αξιοσημείωτο ήταν η μαρτυρία δεκάδων ειδικών σε θέματα τέχνης, που επιβεβαίωσαν την καλλιτεχνική αξία του έργου του καλλιτέχνη. Το άλλο, ήταν η ίδια η απόφαση, η οποία σεβάστηκε τη γνώμη των ειδικών - οι ένορκοι άλλωστε δεν είχαν γνώσεις για το θέμα και ούτε επισκέπτονταν μουσεία. Δήλωσαν όμως ότι 'οι φωτογραφίες ήταν βέβαια απαίσιες, τερατώδεις, αλλόκοτες και αηδιαστικές. Αλλά η Τέχνη δεν απεικονίζει πάντα το ωραίο (...) κατά την ανάληψη των καθηκόντων μας υποσχεθήκαμε να αφήσουμε στην άκρη τις ηθικές μας πεποιθήσεις και τα ηθικά μας πρότυπα' Υπεράσπιση 1991, σελ. 148, με σχόλιο Ι. Μανωλεδάκη. 14 Τσακυράκης, ό.π., σελ Κατά τη διατύπωση του Τσακυράκη, 'αν κάποιος ειλικρινά βλέπει σε αυτές υψηλά νοήματα που άλλοι δε βλέπουν, είναι τόσο σημαντική η αισθητική ικανοποίηση για κάθε άνθρωπο ώστε να μην υπάρχει κανένας λόγος για να τη στερηθεί'. 16 Π. Δαγτόγλου, 'Συνταγματικό Δίκαιο Ατομικά δικαιώματα, Αθήνα 2005, σελ. 736 επ. 17 Νικ. Ανδρουλάκης, 'Άσεμνο και ποινή σήμερα (Ταυτόχρονα μία συμβολή στο πρόβλημα της ποινικής κύρωσης ηθικών επιταγών)', Ποινικά Χρονικά ΛΓ, σελ Εισηγητική Έκθεση του σχεδίου του Ιταλικού Ποινικού Κώδικα.

8 8 έστω το άμορφο, και διεκδικούν δικαιώματα πάνω στην καλλιτεχνική δημιουργία. Αυτό είχε ως αποτέλεσμα της αραίωση και χαλάρωση των κριτηρίων της τελευταίας. Ενώ η διατύπωση μιας οπωσδήποτε έγκυρης γνώμης πάνω στο τι είναι και τι δεν είναι τέχνη, προϋποθέτει ενημέρωση και ειδίκευση που μόνο κατ' εξαίρεση μπορεί να διαθέτει ένας δικαστής'. Είναι λοιπόν εμφανής η δυσκολία να οριστεί με ακρίβεια και σαφήνεια τι συνιστά έργο τέχνης. Ο δικαστής αναλαμβάνει το δύσκολο ρόλο του χαρακτηρισμού ενός έργου τέχνης ως τέτοιο, συνεκτιμώντας το καλλιτεχνικό είδος στο οποίο εντάσσεται αυτό, την αισθητική επικοινωνία, την δημιουργικότητα, την ανάγκη έκφρασης των καλλιτεχνικών ανησυχιών. Τι περιλαμβάνει 19 α) Ελευθερία δημιουργίας και κυκλοφορίας έργων τέχνης Η ελευθερία της καλλιτεχνικής δημιουργίας συνεπάγεται ότι προληπτικά μέτρα όπως η έκδοση άδειας δημιουργίας έργου τέχνης, η παρουσία διοικητικών οργάνων στις πρόβες, η απαγόρευση παρουσίασης του έργου στο κοινό, απαγορεύονται. Μόνη εξαίρεση που δύναται να αναγνωριστεί, συνιστά η προστασία έτερων συνταγματικώς προστατευόμενων εννόμων αγαθών, όπως η νεότητα και η παιδική ηλικία που κατοχυρώνει το άρθρα 21, παρ. 1 και 3 του Συντάγματος. Η ειδική επιτροπή νεότητας του ν. 1597/86, όπως αυτή προβλεπόταν στα άρθρα 2 και 36 αυτού, υπήρξε μία τέτοια περίπτωση β) πρόσβαση του κοινού στα έργα τέχνης Κάθε απαγόρευση παρουσιάσεως έργου τέχνης προσβάλλει και τα δικαιώματα του 19 Π. Δαγτόγλου, ό.π., σελ Ν. 1597/86, 'άρθρο 2, παρ. 1 Η κινηματογραφική τέχνη είναι ελεύθερη σύμφωνα με τους ορισμούς του Συντάγματος. Η λογοκρισία και κάθε άλλο προληπτικό μέτρο απαγορεύεται. 2. Συνιστάται επιτροπή νεότητας σύµφωνα µε όσα ορίζονται στις διατάξεις του άρθρου 36 του νόμου αυτού. Η σύσταση και η λειτουργία αυτής της επιτροπής σκοπεύει να συμβάλλει στην ανάπτυξη της προσωπικότητας των νέων ως ελεύθερων και υπεύθυνων πολιτών χωρίς να θίγεται η ελευθερία έκφρασης και διάδοσης των κινηματογραφικών έργων. 3. Η κατάσχεση κινηματογραφικών ταινιών μετά την προβολή τους επιτρέπεται μόνο στις περιπτώσεις και υπό τις προϋποθέσεις που ορίζονται στο Σύνταγμα για την κατάσχεση εφημερίδων και άλλων εντύπων. 21 Άρθρο 36, παρ. 1. Κάθε ταινία υποβάλλεται από τον παραγωγό ή τον εισαγωγέα της στην επιτροπή νεότητας που προβλέπεται στο άρθρο 2. Η επιτροπή κατατάσσει την ταινία σε μια από τις ακόλουθες κατηγορίες: α) κατάλληλη για ανηλίκους β) Περιορισμένης καταλληλότητας γ) Ακατάλληλη για ανηλίκους δ) Αυστηρά ακατάλληλη για ανηλίκους. Απαγορεύεται η παρακολούθηση ακατάλληλων ταινιών σε νέους που δε συμπλήρωσαν το 17ο έτος. Σε νέους που συμπλήρωσαν το 13 έτος, επιτρέπεται η παρακολούθηση ταινιών που η επιτροπή νεότητας κατέταξε στην κατηγορία των ταινιών περιορισμένης καταλληλότητας. 2. Η επιτροπή νεότητας υπάγεται στην αρμοδιότητα του Υπουργείου Πολιτισμού και αποτελείται από έναν εκπρόσωπο του Υπουργείου ως πρόεδρο, έναν εκπρόσωπο της Γενικής Γραμματείας Νέας Γενιάς του Υπουργείου Πολιτισμού, δύο σκηνοθέτες, έναν κριτικό κινηματογράφου, έναν κοινωνιολόγο, έναν παιδοψυχολόγο και ανά ένα μέλος της.ο.ε., της Ο.Λ.Μ.Ε., της Ε.Φ.Ε.Ε. και της Ανώτατης

9 9 κοινού, όχι μόνο του δημιουργού, καθώς φορέας του δικαιώματος είναι και τα πρόσωπα που απολαμβάνουν, ή εμποδίζονται να απολαύσουν, ένα έργο τέχνης 22. Β. Οριοθέτηση Περιορισμοί της ελευθερίας της τέχνης. α. Νομοθετικοί Περιορισμοί Ένα ακόμη ζήτημα που εγείρει επιστημονικά ερωτήματα και οδηγεί συχνά σε αντικρουόμενα συμπεράσματα, άρα και αποφάσεις, είναι το ζήτημα των περιορισμών της ελευθερίας της τέχνης. Υποστηρίζεται από την μάλλον κρατούσα γνώμη 23, ότι ο καλλιτέχνης δεν είναι 'legibus solutus', αλλά υπόκειται στο γενικώς ισχύον δίκαιο. Η κοινωνική συμβίωση απαιτεί ρυθμιστικούς αυτής κανόνες - ο αρχιτέκτων δεν απαλλάσσεται από την υποχρέωση άδειας δόμησης, ο ζωγράφος δεν ζωγραφίζει σε ξένους τοίχους, ο ηθοποιός δεν εκτελεί θεατρικά σε κοινόχρηστους χώρους. Οι γενικοί περιορισμοί των νόμων ισχύουν και για τους δημιουργούς έργων τέχνης. Ο Δαγτόγλου ειδικότερα επισημαίνει 24, ότι ο χαρακτήρας ενός περιορισμού ως γενικού, εξαρτάται από το εάν η προστασία του εννόμου αγαθού στρέφεται ή όχι κατά ορισμένου προσώπου, ή κατά ορισμένης τεχνοτροπίας, σχολής, καλλιτεχνικής δημιουργίας, ή εάν καθιστά αδύνατη ή δυσχεραίνει δυσανάλογα την άσκηση της τέχνης. Τονίζει άλλωστε, ότι ακριβώς για την αποτροπή της υπέρμετρης δέσμευσης του καλλιτέχνη, προβλέπεται το δικαιολογημένο συμφέρον του άρθρου 367 ΠΚ, στο οποίο θεωρεί ότι εντάσσεται και η τέχνη. Έχουν υποστηριχθεί όμως και εδώ, αντίθετες απόψεις. Κατά τον Σπυρόπουλο 25, 'οι γενικοί κοινωνικοί περιορισμοί και οι γενικοί κανόνες συμβιώσεως δεν μπορούν να εφαρμοσθούν αφ' εαυτοί σε ένα ανεπιφύλακτο ατομικό δικαίωμα'. Επομένως, κατά την άποψη αυτή, 'μόνο εφόσον το υπό περιορισμό ατομικό δικαίωμα τελεί υπό την επιφύλαξη Συνομοσπονδίας Γονέων και Κηδεμόνων, που υποδεικνύεται από τις οργανώσεις αυτές. Τα μέλη της επιτροπής, καθώς και οι αναπληρωτές τους ορίζονται µε απόφαση του Υπουργού Πολιτισµού και η θητεία τους είναι ετήσια. Με την υπουργική απόφαση ρυθµίζεται η λειτουργία της επιτροπής, η αποζηµίωση των µελών της και κάθε σχετικό θέµα. Μέχρι την έκδοση της υπουργικής απόφασης εξακολουθεί η λειτουργία των υφιστάµενων επιτροπών του Υπουργείου Προεδρίας, το έργο των οποίων διέπεται από τις διατάξεις αυτού του νόµου. 3. Προκειµένου να εξασφαλισθεί η έγκαιρη κρίση των ταινιών, µε απόφαση του Υπουργού Πολιτισµού, µπορούν να συνιστώνται και άλλες επιτροπές νεότητας µε τη σύνθεση και το αντικείµενο που προβλέπεται στο νόµο αυτόν'. 22 Π. Δαγτόγλου, ό.π., σελ. 742 επ. 23 Π. Δαγτόγλου, ό.π., σελ.743 επ., Ι. Μυλωνόπουλος, ό.π., σελ Π. Δαγτόγλου, ό.π., σελ.743 επ. 25 Φ. Σπυρόπουλος, 'ΤΟ ΣΥΣΤΗΜΑ ΤΩΝ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΩΝ ΤΩΝ ΑΤΟΜΙΚΩΝ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΣΤΟ ΣΥΝΤΑΓΜΑ', σε ΤΟΜΟΣ ΕΠΙΣΤΗΜΟΝΙΚΩΝ ΜΕΛΕΤΩΝ ΠΡΟΣ ΤΙΜΗΝ ΤΟΥ ΕΠΑΜΕΙΝΩΝΔΑ ΣΠΗΛΙΩΤΟΠΟΥΛΟΥ, σελ. 615 επ.

10 10 του νόμου, μπορούν οι κοινωνικοί περιορισμοί αυτού να εξειδικευθούν μέσω του νόμου'. Εξελίσσοντας τη σκέψη αυτή, ο Τσακυράκης 26, ο οποίος γενικότερα τίθεται εμφατικά υπέρ μιας 'προνομιακής' μεταχείρισης της τέχνης, θεωρεί ότι εφόσον αναφερόμαστε σε ανεπιφύλακτο δικαίωμα, τότε η προστασία του πρέπει να είναι αυξημένη. Αυτό συνεπάγεται ότι 'κανένας περιορισμός, καμία κύρωση ή νομική συνέπεια δεν μπορεί να επιβληθεί σε έργο τέχνης επειδή θεωρείται άσεμνο, βλάσφημο ('προσβλητικό της θρησκείας') ή ανατρεπτικό'. 'Νομικά', λέγει, 'η τέχνη δεν μπορεί να είναι άσεμνη, προσβλητική ή ανατρεπτική'. Διακρίνει ωστόσο σε άμεσους και έμμεσους περιορισμούς του δικαιώματος, διευκρινίζοντας ότι 'η απόλυτη κατοχύρωση μιας συγκεκριμένης ελευθερίας εξυπακούεται ότι δεν περιλαμβάνει καταρχήν έμμεσους περιορισμούς, αλλά μόνον εκείνους που αποσκοπούν άμεσα στον περιορισμό της. Η απαγόρευση να πετάς κάποιον από το παράθυρο δεν θεσπίζεται για να περιορίζει οποιονδήποτε φωτογράφο, δεν έχει ως σκοπό τον περιορισμό της τέχνης, αλλά την προστασία της ζωής ( ). Προφανώς, αυτοί οι έμμεσοι και συμπτωματικοί περιορισμοί δεν περιλαμβάνονται στην έννοια της ελευθερίας της τέχνης.' Περαιτέρω υποστηρίζει, σε αντίθεση από απόψεις που ανωτέρω αναπτύχθηκαν, ότι αν κάθε γενικός νόμος που προφανώς προστατεύει και αυτός ένα έννομο αγαθό - αποτελεί θεμιτό περιορισμό της τέχνης, τότε η καθιέρωση ως ανεπιφύλακτου του δικαιώματος του άρθρου 16, καθίσταται άνευ νοήματος. Διακρίνει επομένως τον έμμεσο περιορισμό της φθοράς ξένης ιδιοκτησίας, που δεν στρέφεται κατά της τέχνης ειδικά και δεν έχει άμεση σχέση με αυτήν (όπως απαγορεύεται το graffiti, αντίστοιχα απαγορεύεται η αναγραφή συνθημάτων ή ο καθαρισμός τους εν αγνοία του ιδιοκτήτη), και τον άμεσο περιορισμό της απαγόρευσης προσβολής της τιμής. Το στοιχείο της αμεσότητας του περιορισμού το εντοπίζει στην ύλη που ρυθμίζει αυτός, και όχι στο σκοπό του. Στο βαθμό που ρυθμίζει λόγο, και επομένως αφορά τον 'ειδικό τρόπο έκφρασης που συνιστά την καλλιτεχνική δημιουργία' αποτελεί άμεσο περιορισμό, ανεξαρτήτως του σκοπού του, και επομένως απαγορεύεται, στρεφόμενος κατά της ανεπιφύλακτης ελευθερίας της τέχνης. Αντίστοιχα και ο Βλαχόπουλος 27, θεωρεί ότι πράξεις όπως η αυθαίρετη κατάληψη ιδιωτικών χώρων και τα graffiti σε ξένους τοίχους, δεν προστατεύονται συνταγματικά, όχι λόγω της υπεροχής της ιδιοκτησίας έναντι της τέχνης σε μια υποτιθέμενη ιεράρχηση μεταξύ συνταγματικών αγαθών, αλλά επειδή πρόκειται για πράξεις οι οποίες δεν εμπίπτουν στο 26 Τσακυράκης, ό.π., σελ. 191 επ. 27 Σπ. Βλαχόπουλος, ό.π. σελ. 90.

11 11 προστατευτικό πεδίο του άρθρου 16 παρ. 1 του Συντάγματος. Ο ίδιος ωστόσο τίθεται υπέρ κάποιων περιορισμών στην ελευθερία της τέχνης προς το σκοπό όμως προστασίας συνταγματικά προστατευόμενων έννομων αγαθών, τα οποία πρέπει να εναρμονίζονται με την ελευθερία της τέχνης. Ειδικότερα: τα άσεμνα αντικείμενα Τα άρθρα 29 παρ. Ι εδ. α και 30 εδ. α του Ν. 5060/1931 'περί Τύπου, προσβολών της τιμής γενικώς και άλλων σχετικών διατάξεων', που διατηρήθηκαν σε ισχύ με το άρθρο μόνο του Ν 2234/1994 «περί καταργήσεως των ειδικών ποινικών διατάξεων περί Τύπου» ορίζουν αντιστοίχως, ότι «όστις προς τον σκοπόν εμπορίας ή διανομής ή δημοσίας εκθέσεως παρασκευάζει, αποκτά, κατέχει, μεταφέρει, εισάγει εις το κράτος ή εξάγει ή καθ οιονδήποτε τρόπον τίθησιν εις κυκλοφορίαν έγγραφα, έντυπα, συγγράμματα, σχέδια, εικόνες, ζωγραφιάς, εμβλήματα, φωτογραφίας, κινηματογραφικάς ταινίας ή άλλα αντικείμενα άσεμνα, οιουδήποτε είδους, όστις μεταχειρίζεται οιονδήποτε μέσον δημοσιότητος προς διευκόλυνσιν της κυκλοφορίας του ή του εμπορίου των αυτών ασέμνων αντικειμένων, τιμωρείται διά φυλακίσεως, τουλάχιστον ενός μηνός και διά χρηματικής ποινής τουλάχιστον μεταλλικών δραχμών» και ότι «άσεμνα κατά τας περιπτώσεις του προηγουμένου άρθρου θεωρούνται τα χειρόγραφα, έντυπα, εικόνες και λοιπά αντικείμενα, οσάκις, συμφώνως προς το κοινό αίσθημα προσβάλλουσι την αιδώ». Στη συνέχεια διευκρινίζεται ότι δεν καταλαμβάνονται από την έννοια του «ασέμνου» τα έργα της τέχνης ή της επιστήμης, 'εκτός κι αν προσφέρονται προς πώληση, πωλούνται ή παρέχονται ειδικά σε πρόσωπα ηλικίας κάτω των 18 ετών και για σκοπούς άλλους, εκτός από τη σπουδή'. Ο Ν. 5060/1931, ακολούθησε τη Σύμβαση της Γενεύης του 1923 'για την καταστολή της κυκλοφορίας και του εμπορίου των ασέμνων δημοσιευμάτων'. Ο νόμος χρησιμοποιεί ως μεγέθη την 'αιδώ' και το 'δημόσιο αίσθημα'. Πρόκειται για αόριστες νομικές, αξιολογικές έννοιες, μεταβαλλόμενες και εξαρτώμενες από τις εκάστοτε κοινωνικές αντιλήψεις ήτοι, για 'οριστέες έννοιες οι οποίες βρίσκονται με το άρθρο 30 του Ν. 5060/1931 στο ορίζον' 28. Αυτό δεν μπορεί παρά να προκαλεί ασάφεια των νομικών διατάξεων, ανασφάλεια δικαίου, μειωμένη δυνατότητα πρόβλεψης του ποινικού κανόνα, αλλά και παραβίαση της αρχής 'καμία ποινή χωρίς νόμο'. 28 Ιππ. Μυλωνάς, 'Η υπόθεση Muller. ΜΙΑ ΑΠΟΨΗ ΤΟΥ ΕΔΔΑ ΓΙΑ ΤΑ ΑΣΕΜΝΑ. ΣΗΜΕΙΟ ΑΝΑΦΟΡΑΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ', Ποινικά Χρονικά ΜΑ, σελ. 772 επ.

12 12 Σταχυολογώντας την ελληνική επιστήμη για την κρίση περί 'άσεμνου' μπορεί κανείς να προβεί στις ακόλουθες παρατηρήσεις. Κατά τον Μπουρόπουλο, το αποφασιστικό κριτήριο για την κατάφαση ή μη του χαρακτήρα ενός έργου ως άσεμνου, είναι η αντίληψη του κοινού, δηλαδή του μέσου πολίτη 31. Συγκεκριμένα, καθιστώντας σαφές ότι υιοθετεί την αντικειμενική θεωρία, αναφέρει ότι 'το κριτήριον δια τον χαρακτηρισμόν εντύπου, εικόνος ή άλλου τινός αντικειμένου εκ των αναφερόμενων εις το άρθρο 29 ν. 5060/1931 το δίδει η αντίληψις του κοινού και ουχί η υποκειμενική τοιαύτη'. Ο Μπουρόπουλος προσπαθεί να περιορίσει την αντίληψη περί ασέμνου, στην 'υγιή αντίληψη των υγιώς σκεπτόμενων πολιτών', του κοινού, ήτοι του μέσου πολίτη, και όχι στην αντίληψη των σεμνότυφων ή των πολύ έντονα (υπεράγαν) φιλελεύθερων. Ωστόσο ούτε αυτό το κριτήριο της αντικειμενικής θεωρίας μπορεί να θεωρηθεί επαρκές, καθώς η αντίληψη του κοινού διαφοροποιείται ανάλογα το επάγγελμα, τον τόπο, τον χρόνο, τη μόρφωση, την ηλικία, την τάξη και σειρά άλλων παραγόντων, με αποτέλεσμα η αντίληψη του μέσου πολίτη να μην είναι σταθερή αλλά μεταβαλλόμενη. Κατά δε τον Γαρδίκα, η αντίληψη περί ασέμνου κρίνεται 'από τον τόπο, το χρόνο και το σκοπό της κυκλοφορίας του, καθώς και από την εν γένει φθοροποιό επίδρασή του σε κάθε άνθρωπο και ιδιαίτερα στους νέους'. Οι σκέψεις αυτές, αποτελούν ψήγματα της υποκειμενικής θεωρίας - όπως αναπτύχθηκε αυτή ιδίως στη Γερμανία - βάσει της οποίας το έργο μπορεί να κριθεί ή όχι άσεμνο, ανάλογα με το 'σκοπό και την πρόθεση' του δημιουργού, αυτό να προκαλέσει γενετήσια διέγερση, ή να υποκινήσει με οποιονδήποτε τρόπο, σε μίμηση των πράξεων που αποτυπώνει. Ο Βουγιούκας αντίθετα, ακολουθεί την μεικτή θεωρία, υποστηρίζοντας ότι κριτήριο είναι η προσφορότητα του έργου να άγει σε γενετήσια απρέπεια. Κατά την άποψη αυτή, ο χαρακτηρισμός ενός έργου ως άσεμνου, πρέπει να ιδωθεί σε συνάρτηση με το σύνολο των περιστατικών που το συνοδεύουν, και όχι να κριθεί ως άσεμνο αποκλειστικά λόγω του ότι αφορά τη γενετήσια σφαίρα και τη γενετήσια διέγερση. Το άσεμνο για τον Ανδρουλάκη είναι 'όχι το μη σεμνό, αλλά το εκ διαμέτρου αντίθετο της σεμνότητας, εκείνο που ενέχει μία ολοκληρωτική και προκλητική άρνησή της'. 29 Βασ. Αλεξανδρής, 'Κριτική Επισκόπηση της νομολογίας κατά θέματα', Υπεράσπιση 1997, σελ επ. 30 Παν. Καίσαρης, 'Η ΕΝΝΟΙΑ ΤΟΥ ΑΣΕΜΝΟΥ ΚΑΤ' ΑΡΘΡΟΝ 29 Ν. 5060/131 'ΠΕΡΙ ΤΥΠΟΥ ΚΛΠ ΔΙΑΦΩΝΙΑ ΠΑΡ' ΗΜΙΝ ΚΑΙ ΕΙΣ ΤΗΝ ΑΛΛΟΔΑΠΗΝ - Η ΘΕΣΙΣ ΤΗΣ ΥΠ' ΑΡ. 141/1978 ΑΠΟΦΑΣΕΩΣ ΤΡΙΜ. ΠΛΗΜ/ΚΕΙΟΥ ΤΡΙΠΟΛΕΩΣ', Νομικό Βήμα, έτος 27ο, σελ Νικ. Μπουρόπουλος, 'Ερμηνεία των περί τύπου νόμων', σελ. 35.

13 13 Ο Ανδρουλάκης 32 υποστηρίζει περαιτέρω ότι αυτό που προστατεύεται με το Ν. 5060/1931, είναι η αιδώς, 'η κατάσταση που έρχεται να διαταράξει η διέγερση του δυσάρεστου συναισθήματος της ντροπής', η ψυχική ηρεμία από το οχληρό συναίσθημα της ντροπής που προκαλεί η παραβίαση των κοινωνικών ορίων. Η αιδώς κατά τον Ανδρουλάκη είναι το απώτερο όριο που θέτει ο νόμος, πέραν του οποίου πραγματώνεται η προσβολή της σεμνότητας. Διευκρινίζει ωστόσο ότι δεν είναι αναγκαίο να έχουν ήδη σοκαριστεί, προσβληθεί ή αισθανθούν αποστροφή, συγκεκριμένα πρόσωπα, καθώς το έγκλημα του άρθρου 30 του Ν. 5060/1931 είναι έγκλημα αφηρημένης διακινδύνευσης. Η όλη προβληματική περί ασέμνου και οι διάφορες ερμηνείες και εννοιολογικές προσεγγίσεις του, θέτουν εξ αντικειμένου το ερώτημα, ποιο είναι το έννομο αγαθό. Κατά τον Μανωλεδάκη, δεν πλήττεται με τα άσεμνα ένα υλικό έννομο αγαθό, το οποίο είναι κατ' αυτόν αναγκαίο για την πρόκληση εγκλήματος, αλλά απλώς κάποια αόριστη αξία της κρατούσας ιδεολογίας. Καθιστά δε σαφές 33, ότι σε μία πλουραλιστική κοινωνία 'οι αντιλήψεις για το προκαλεί την αιδώ διαφέρουν από άτομο σε άτομο και συνεπώς η οποιαδήποτε ρύθμιση περιορίζει, και μάλιστα με ποινική καταστολή, την ελευθερία του ατόμου στον τομέα της έκφρασης ή της αισθητικής απόλαυσης, θα πρέπει να ανταποκρίνεται στις ελάχιστες προδιαγραφές της ποινικής καταστολής. Και αυτές αναφέρονται βέβαια στην προσβολή με την απαγορευμένη και τιμωρούμενη πράξη, κάποιου υπαρκτού έννομου αγαθού και όχι στην επιθυμητή από την εκάστοτε κρατική εξουσία καθιέρωση προτύπου σεμνότητας και σεμνής συμπεριφοράς'. Η αντίληψη αυτή οδηγεί, ευνόητα, σε μία ευρεία αποποινικοποίηση των ασέμνων, καθώς δέχεται τη διάπραξη εγκλήματος μόνο στην περίπτωση της νεότητας και της προσωπικής ελευθερίας υπό την έννοια του εξαναγκασμού ενός ενηλίκου να δει ένα αντικείμενο που τον κάνει, κατά την δική του υποκειμενική αντίληψη, να ντρέπεται. Ο Ανδρουλάκης δε, αποτυπώνοντας τολμηρές για την εποχή προσεγγίσεις (1983), αναρωτήθηκε εάν πράγματι έχει νόημα στην εποχή μας η καταδίωξη των ασέμνων και μάλιστα με το οπλοστάσιο του ποινικού δικαίου 34. Εάν δηλαδή, μπορεί να υποστηριχθεί - όταν υπάρχει ένα οικείο αγοραστικό κοινό, επομένως υπάρχει ένα τμήμα του πληθυσμού 32 Νικ. Ανδρουλάκης, ό.π. σελ. 342 επ. 33 Ιωάννης Μανωλεδάκης, 'ΔΙΚΑΙΟ ΚΑΙ ΙΔΕΟΛΟΓΙΑ. Κριτικές σκέψεις', εκδόσεις ΣΑΚΚΟΥΛΑ, ΑΘΗΝΑ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ, σελ. 31 επ. 34 Νικ. Ανδρουλάκης, ''Ασεμνο και ποινή σήμερα (Ταυτόχρονα μία συμβολή στο πρόβλημα της ποινικής κύρωσης ηθικών επιταγών)', Ποινικά Χρονικά ΛΓ, σελ. 209 επ.

14 14 στο οποίο αρέσουν κάποια έντυπα ή έργα, τα οποία δεν αρέσουν ή και απωθούν κάποιους άλλους - ότι είναι η διάδοση αυτών των εντύπων ή έργων, πραγματικά εγκληματική συμπεριφορά. 'Και αν ακόμη', λέγει, 'είναι κοινωνικά αναγκαία η προστασία της ηθικής (...) δεν συνάγεται γιατί η προστασία αυτή δεν μπορεί να επιτευχθεί παρά μόνο με το σκληρό μέσο της ποινής και όχι με άλλα ηπιότερα (...)' 35. Πρέπει ωστόσο να γίνει δεκτό, ότι η αιδώς δεν προστατεύει γενικά και αφηρημένα κάποια 'ηθική τάξη'. Η τιμώρηση προς ηθική βελτίωση του δράστη της άσεμνης συμπεριφοράς, δεν μπορεί να έχει θέση σε ένα δικαιοκρατικό νομικό σύστημα. Συνιστά εργαλειακή αντιμετώπιση του πολίτη, στον οποίο ασκείται ο κρατικός εξαναγκασμός αποκλειστικά προς το σκοπό της ηθικής του διαμόρφωσης. Όπως εύστοχα αναφέρει ο Ανδρουλάκης 36, 'η αναγωγή σε έγκλημα μιας μορφής συμπεριφοράς για μόνο το λόγο ότι είναι ηθικά επιλήψιμη, δεν είναι θεμιτή. Πάντα χρειάζεται κάτι που βρίσκεται πίσω από το ηθικό πρόσταγμα και που η δική του προστασία είναι εκείνη που τελικά δικαιώνει την ηθική επιτίμηση και μαζί της, την ποινική κύρωση'. Όπως επισημαίνει ο Αλεξανδρής 37, το άσεμνο 'κι όταν ακόμη είναι πλήρες ποινικών χαρακτηριστικών δεν είναι τίποτε άλλο παρά μια συμπεριφορά που καθ' υπόθεση προκαλεί μία δυσάρεστη ψυχολογική κατάσταση, χωρίς να μπορεί να διακριβωθεί ποια είναι τα θύματα αυτής της συμπεριφοράς (...) Η απόδοση του κοινού αισθήματος που εκφράζεται δήθεν από την αντίληψη μιας κατηγορίας ανθρώπων είναι μια ανεπιβεβαίωτη ηθική διάσταση και όχι ένα αυθεντικό γεγονός'. Δεδομένου δε ότι στην κρίση περί του κοινού αισθήματος, προβαίνει ο δικαστής, ο οποίος έχει αποδειχθεί στην πράξη ιδιαίτερα φειδωλός στην αναγνώριση νέων καλλιτεχνικών ρευμάτων, καθίσταται έτι δυσχερέστερη η διαπίστωση της πραγματικής προσβολής της αιδούς του μέσου ανθρώπου. Άλλωστε, περαιτέρω επιφυλάξεις στον ποινικό κολασμό του άσεμνου, συνιστούν και οι άτυπες ιεραρχήσεις των καλλιτεχνών ένα έργο τέχνης ενός καταξιωμένου καλλιτέχνη, θα αναγνωριστεί, και ο ίδιος θα αποφύγει την τιμώρηση, ενώ ένας άγνωστος καλλιτέχνης, πιθανόν να υποστεί τη βάσανο του δικαστηρίου και της ποινής, για ένα αντίστοιχα ή λιγότερα 'άσεμνο' έργο. Τέλος, σημαντική για το ζήτημα της αιδούς ως όριο για την τέχνη, είναι η παρατήρηση του Βλαχόπουλου 38, ότι η δημόσια αιδώς, τίθεται από τον συντακτικό 35 Νικ. Ανδρουλάκης, ό.π. σελ Νικ. Ανδρουλάκης, ό.π. σελ Βασ. Αλεξανδρής, ό.π., σελ Σπ. Βλαχόπουλος, ό.π. σελ. 92.

15 15 νομοθέτη ως όριο στην ελευθερία του τύπου και μόνο (άρθρο 14 παρ. 3δ του Συντάγματος). Επομένως, η αποδοχή της αιδούς ως όριο σε όλα τα ατομικά δικαιώματα, ιδίως δε ως όριο των ανεπιφύλακτων δικαιωμάτων, όπως η τέχνη, γίνεται κατά παράβαση του βούλησης του συντακτικού νομοθέτη. Για τον ίδιο, μία τέτοια θέση μπορεί να γίνει δεκτή, μόνο όταν πρόκειται για την προστασία επίσης συνταγματικών εννόμων αγαθών, όπως η νεότητα. β. Περιορισμοί για λόγους προστασίας της νεότητας Η προστασία της νεότητας κατοχυρώνεται από μία συνταγματική διάταξη επίσης ανεπιφύλακτη, και ως εκ τούτου, συνιστά περιορισμό που αποδέχονται ακόμη και οι πιο ένθερμοι υποστηρικτές της ελευθερίας της τέχνης. Πρόκειται λοιπόν για ανεπιφύλακτο συνταγματικό δικαίωμα, που προβλέπεται στο άρθρο 21 παρ. 1 και 3 του Συντάγματος 39. Η σύγκρουση της προστασίας της νεότητας αφενός και της ελευθερία της τέχνης αφετέρου, ως σύγκρουση δύο συνταγματικών έννομων αγαθών και μάλιστα χωρίς επιφύλαξη υπέρ του νόμου, έχει απασχολήσει σφόδρα τη θεωρία και τη νομολογία. Με την υπ' αριθμόν 1210/1988 απόφαση του Αρείου Πάγου 40, κρίθηκε ότι είναι αιτιολογημένη η καταδίκη για παράβαση του Ν. 5060/1931, στο βαθμό που εκτέθηκε σε δημόσιο χώρο όπου συγκεντρώνονται καθημερινά νεαρά άτομα κάτω των 18 ετών, ζωγραφικός πίνακας που απεικόνιζε την προσέγγιση μίας γυμνής γυναίκας και ενός γυμνού άντρα, και επομένως 'προσβάλλει κατά το κοινό αίσθημα την αιδώ των νεαρών ιδίως ατόμων κάτω των 18 ετών, τα οποία συγκεντρώνονται στον παραπάνω υπαίθριο δημόσιο χώρο, προκαλώντας σε αυτά διέγερση της γενετήσιας επιθυμίας και τάση προς ενέργεια ασελγών πράξεων'. Κατά τον Δαγτόγλου, η προστασία των ανηλίκων ως όριο της ελευθερίας της τέχνης, αποτελεί 'νομοθετική εκτέλεση της συνταγματικής επιταγής του άρθρου 21 παρ. 1 και 3 του Συντάγματος ' περί προστασίας της νεότητας και της παιδικής ηλικίας, εις βάρος της τέχνης. Αλλά και ο Ανδρουλάκης θεωρεί ότι προστατευόμενο αγαθό των διατάξεων περί ασέμνου, είναι η προστασία της 'ακαταστάλακτης ακόμη νεότητας' 41, η οποία είναι αναγκαίο να εξελιχθεί ομαλά, όσον αφορά τα γενετήσια βιώματα Άρθρο 21 παρ. 1: 'Η οικογένεια, ως θεμέλιο της συντήρησης και προαγωγής του Έθνους, καθώς και ο γάμος, η μητρότητα και η παιδική ηλικία τελούν υπό την προστασία του Κράτους'... παρ. 3. 'Το Κράτος μεριμνά για την υγεία των πολιτών και παίρνει ειδικά μέτρα για την προστασία της νεότητας, του γήρατος, της αναπηρίας και για την περίθαλψη των απόρων'. 40 ΑΠ 1210/1988, Ποινικά Χρονικά, σελ. 122 επ. 41 Νικ. Ανδρουλάκης, ό.π. σελ Παρατηρεί ωστόσο, ότι 'ακόμη και η βλαπτική επίδραση των ασέμνων πάνω στους ανηλίκους, τουλάχιστον σε βαθμό τέτοιο, που να δικαιολογεί την παρέμβαση του ποινικού νομοθέτη, δεν είναι απαλλαγμένη από κάθε

16 16 Σε νομοθετικό επίπεδο επιλύεται η εν λόγω σύγκρουση όσον αφορά τα άσεμνα με το άρθρο 30 του Ν. 5060/1931, εδ. β 43. Άλλες νομοθετικές διατάξεις υπέρ της νεότητας, όπως η διάταξη του άρθρου 3 παρ. 14 περ. α' του Ν. 2328/1995, του άρθρου 3 παρ. 3 δ' και 14 β' του ιδίου νόμου ('Νομικό καθεστώς της ιδιωτικής τηλεόρασης και της τοπικής ραδιοφωνίας, ρύθμιση θεμάτων της ραδιοτηλεοπτικής αγοράς και άλλες διατάξεις'), καταργήθηκαν ήδη από το Η διάταξη του άρθρου 30 του Ν. 5060/1931, ακολουθώντας την αρχή της πρακτικής εναρμόνισης, διατηρεί τη μέγιστη δυνατή εμβέλεια των δύο συγκρουόμενων αγαθών. Αφενός διασφαλίζεται το δικαίωμα του καλλιτέχνη να διαδώσει το έργο του, αφετέρου προστατεύεται η νεότητα, καθώς οι νέοι δεν έρχονται σε επαφή με το 'επικίνδυνο' έργο. Δεν πρέπει ωστόσο να παραβλεφθεί η πιθανότητα χαρακτηρισμού έργων ως ακατάλληλων για τους νέους, επειδή απλώς είναι πρωτοποριακά και καινοτόμα για την εποχή τους. Η απόδοση μίας ιδιότητας, σε κάθε περίπτωση εν προκειμένω του 'ακατάλληλου' μπορεί να περιορίσει αδικαιολόγητα το κοινό ενός έργου. γ. Περιορισμοί από έτερα συνταγματικά έννομα αγαθά Εισαγωγικές παρατηρήσεις Υπάρχουν πολύ συχνά περιπτώσεις όπου ο εφαρμοστής του δικαίου οφείλει να αποφανθεί για τις συγκρούσεις μεταξύ των συνταγματικών διατάξεων. Όταν για παράδειγμα ένα έργο πληροί την αντικειμενική υπόσταση της δυσφήμισης (362 ΠΚ), ο δικαστής πρέπει να αποφασίσει εάν υπερισχύει το άρθρο 16 ή τα άρθρα 2 παρ. 1 και 5 παρ. 1 του Συντάγματος. Η στάθμιση, ώστε να επιτευχθεί η εναρμόνιση των συνταγματικών διατάξεων, δύναται να επιλύσει τη μεταξύ τους σύγκρουση. Δύναται όμως και να επιτείνει την ανασφάλεια δικαίου και την νομοθετική ασάφεια ιδίως εάν τα κριτήρια στάθμισης διαμορφωθούν από τον εφαρμοστή του δικαίου με αυθαίρετο τρόπο. Ο Σπυρόπουλος 44 υποστηρίζει ότι ο σεβασμός των δικαιωμάτων των άλλων, αποτελεί πάντοτε έναν περιορισμό στα ατομικά δικαιώματα, ανεξαρτήτως εάν προβλέπεται ρητά από το Σύνταγμα ή όχι. Κατ' αυτόν, η σύγκρουση των ατομικών δικαιωμάτων, δηλαδή αμφιβολία, παρότι πιθανολογείται ισχυρότερα' (Νικ. Ανδρουλάκης, ό.π. σελ. 347). 43 Δεν καταλαμβάνονται από την έννοια του «ασέμνου» τα έργα της τέχνης ή της επιστήμης, εκτός κι αν προσφέρονται προς πώληση, πωλούνται ή παρέχονται 'ειδικά σε πρόσωπα ηλικίας κάτω των 18 ετών και για σκοπούς άλλους, εκτός από τη σπουδή'. 44 Φ. Σπυρόπουλος, ό.π., σελ. 615 επ.

17 17 η 'κατάσταση όπου η άσκηση του δικαιώματος του ενός έρχεται σε αντιπαράθεση με την άσκηση του δικαιώματος του άλλου' είναι κλασσική περίπτωση αντινομίας δικαίου, η οποία σε επίπεδο συνταγματικών κανόνων δεν μπορεί να επιλυθεί με τα συνήθη αξιώματα - του ανώτερου τυπικού κύρους, της παλαιότητας και της ειδικότητας. Επισημαίνει λοιπόν ότι η κρατούσα άποψη στην συνταγματική θεωρία, δέχεται ότι οι συγκρούσεις αυτές πρέπει να επιλύονται με βάση την αρχή της πρακτικής αρμονίας, η οποία επιδιώκει την παράλληλη άσκηση δύο ή περισσότερων δικαιωμάτων από διαφορετικούς φορείς και αποτρέπει καταρχήν τον εξοβελισμό του δικαιώματος του ενός υπέρ του δικαιώματος του άλλου. Επιτάσσει δηλαδή τον 'ανάλογο περιορισμό του κανονιστικού εύρους των εν αντινομία τελουσών διατάξεων που κατοχυρώνουν ατομικά δικαιώματα, έτσι ώστε αυτά να πραγματώνονται με τον καλύτερο δυνατό τρόπο' όχι μεν πλήρως, αφού δεν είναι δυνατόν, αλλά στη μεγαλύτερη δυνατή έκτασή τους. Βάσει λοιπόν της ερμηνευτικής αρχής της πρακτικής αρμονίας, η περιοριστική ρήτρα του σεβασμού των δικαιωμάτων των άλλων, επεκτείνεται σε όλα τα ατομικά δικαιώματα. Σε κάθε περίπτωση, γίνεται δεκτό στη συνταγματική θεωρία και νομολογία 45 ότι οι συνταγματικές διατάξεις είναι καταρχήν ιεραρχικά ισοδύναμες. Η αξιακή αυτή παραδοχή, αναγκαίως οδηγεί στο συμπέρασμα ότι τα συνταγματικά προστατευόμενα έννομα αγαθά, οριοθετούνται με τέτοιο τρόπο ώστε να διατηρούν τη μέγιστη δυνατή κανονιστική τους εμβέλεια, στα πλαίσια της ενότητας του Συντάγματος. Υιοθετείται δηλαδή, όπως και ανωτέρω αναφέρθηκε, η αρχή της πρακτικής εναρμόνισης. Δεν γίνονται ωστόσο τα ανωτέρω δεκτά χωρίς αντιρρήσεις. Κατά τον Τσακυράκη 46, η ανάγκη προστασίας του οποιουδήποτε εννόμου αγαθού, δε μπορεί να υποστηρίξει με κανένα τρόπο περιορισμούς στην ελευθερία της τέχνης. Αντίθετα, υποστηρίζει ότι η προσβολή των συνταγματικών δικαιωμάτων των άλλων, αποτελεί το 'φυσιολογικό εννοιολογικό όριο' κάθε συνταγματικού δικαιώματος. Προχωρώντας δε το συλλογισμό του, υποστηρίζει ότι 'η απόλυτη προστασία της τέχνης δεν σημαίνει ότι αυτή δε μπορεί να προκαλέσει, να αναστατώσει, να θίξει, να στεναχωρήσει όποιον έντονα αντιτίθεται στο μήνυμά της. Σημαίνει μόνο ότι δεν υπάρχει κανένα δικαίωμα που να στηρίζει την απαλλαγή κάποιου από την ενόχληση αυτή' 47, τονίζει δε ότι η αγανάκτηση για το μήνυμα ενός έργου 45 ΣΤΕ 292/1984, ΤοΣ 1985, σελ. 211 επ. 46 Στ. Τσακυράκης, ό.π. σελ. 200 επ. 47 Μάλιστα υποστηρίζει (ό.π. σελ. 203) ότι ζήτημα τίθεται όχι στις 'οικεία βουλήσει προσβολές', όπου επιλέγει κάποιος να εκτεθεί σε δυσάρεστο για αυτόν μήνυμα, αλλά στην 'γνήσια τυχαία και συχνά αναπόφευκτη' έκθεση σε

18 18 δεν μπορεί να οδηγεί στην λογοκρισία αυτού. Για το λόγο αυτό τίθεται ενάντια και στις προειδοποιήσεις για το ενδεχόμενο προσβολής κάποιου δικαιώματος από το έργο τέχνης (για παράδειγμα, με ειδική ένδειξη έξω από το χώρο όπου εκτίθεται αυτό), εφόσον αυτές το χαρακτηρίζουν ως ενδεχόμενα προσβλητικό και δυσχεραίνουν με τον τρόπο αυτό την διάδοσή του. Ειδικότερες προσβολές συνταγματικών δικαιωμάτων: Θρησκευτική ελευθερία. Άρθρο 13 του Συντάγματος 48 Περαιτέρω, όσον αφορά τη συνταγματική κατοχύρωση της θρησκευτικής ελευθερίας και τη σύγκρουσή της με την τέχνη, η σχετική προβληματική έχει αναπτυχθεί ιδίως όσον αφορά τα άρθρα 198 και 199 ΠΚ. Τα εν λόγω άρθρα, αποσκοπούν στο να αποτελέσουν την νομοθετική ενσωμάτωση της συνταγματικής επιταγής ο τίτλος του σχετικού (έβδομου) κεφαλαίου του Ποινικού Κώδικα 'Επιβουλή της Θρησκευτικής Ειρήνης', αυτό φαίνεται να υποδηλώνει. Η θρησκευτική ειρήνη ωστόσο, ως το έννομο αγαθό το οποίο πρέπει να προστατευθεί, δεν έχει άμεση σχέση με την έλλειψη σεβασμού με τα θεία και την ύβρη του Θεού. Η γραμματική διατύπωση του άρθρου, περισσότερο μοιάζει να ποινικοποιεί το φρόνημα, τις αθεϊστικές πεποιθήσεις ή τις 'αλλόθρησκες' δηλώσεις ενός πολίτη, παρά να προστατεύει την θρησκευτική ειρήνη. Ούτε όμως μία ερμηνεία που κατατείνει στο ότι προστατεύεται το θρησκευτικό συναίσθημα είναι ορθή, καθώς κανένα στοιχείο του γράμματος ή του σκοπού του νόμου δεν υποδηλώνει κάτι τέτοιο. Η αοριστία άλλωστε της διάταξης όσον αφορά το προστατευόμενο έννομο αγαθό, έχει ήδη επισημανθεί από μέρος της θεωρίας, τμήμα της οποίας επηρεασμένο από τον Μανωλεδάκη και την υπό αυτού διαμορφωμένη θεωρία περί υλικού εννόμου αγαθού 49 - καταλήγει ότι εφόσον δεν υπάρχει υλικό αντικείμενο, δεν υπάρχει και έννομο αγαθό για τα άρθρα 198 και 199 ΠΚ. Συγκεκριμένα, υποστηρίζεται ότι το 'θρησκευτικό συναίσθημα (...) και όλα τα συναφή συναισθήματα δεν μπορεί να θεωρηθούν σε ένα σύστημα αντικειμενικού ποινικού δικαίου ως έννομα αγαθά. Και ο λόγος είναι ότι ο ανεπιθύμητα μηνύματα, για να καταλήξει όμως, ότι η υπαρκτή κατ' αυτόν - αντιστοιχία τέχνης και πολιτικού λόγου, οδηγεί αβίαστα στο συμπέρασμα ότι την ίδια ανοχή που δείχνει κανείς σε ένα πολιτικό μήνυμα με το οποίο διαφωνεί ή του είναι ακόμη και αφόρητο, την ίδια πρέπει να δείχνει και με ένα έργο που του προκαλεί τα ίδια συναισθήματα. 48 'Η ελευθερία της θρησκευτικής συνείδησης είναι απαραβίαστη. Η απόλαυση των ατομικών και πολιτικών δικαιωμάτων δεν εξαρτάται από τις θρησκευτικές πεποιθήσεις κανενός'. 49 Ι. Μανωλεδάκης, 'Η διαλεκτική έννοια των εννόμων αγαθών', Θεσσαλονίκη, 1973.

19 19 όρος αυτός στερείται υλικού αντικειμενικού περιεχομένου 50, ενώ και ο Καλφέλης 51 αναφέρει ότι 'το έγκλημα της κακόβουλης βλασφημίας, αποτελεί μάλλον ένα ψευτοέγκλημα χωρίς υλικό αντικείμενο, που ποινικοποιεί το φρόνημα'. Ανεξαρτήτως ωστόσο της ύπαρξης ή μη υλικού αντικειμένου, είναι αναγκαίο να γίνουν οι ακόλουθες παρατηρήσεις. Είναι γεγονός ότι τα συναισθήματα και οι πεποιθήσεις ενός ανθρώπου είναι ιδιαιτέρως σημαντικά για αυτόν, όντας τμήμα της προσωπικότητάς του. Η ποινικοποίηση όμως της εκδήλωσης αντίθετων συναισθημάτων και πεποιθήσεων, δεν μπορεί να γίνεται αποδεκτή στα πλαίσια ενός κράτους δικαίου, το οποίο σέβεται την ελευθερία της έκφρασης και δε της καλλιτεχνικής, καθώς και την αρχή της ισότητας. Το κράτος δε μπορεί να προστατεύει, και μάλιστα με τη μορφή της ποινικής καταστολής - η οποία ενέχει και ιδιαίτερη απαξία για τα μέλη της κοινωνίας, καθώς και έναν ιδιαίτερο κρατικό καταναγκασμό τις φιλοσοφικές και στοχαστικές αναζητήσεις του καθενός, όσο σεβαστές και να είναι αυτές. Αυτό οδηγεί σε υπέρμετρη ποινικοποίηση κοινωνικών συμπεριφορών, σε διεύρυνση του ποινικού σωφρονισμού και σε άνιση μεταχείριση, διότι όσο σημαντική είναι για κάποιον η θρησκεία, εξίσου σημαντική για κάποιον άλλο μπορεί να είναι η επιστήμη, η πολιτική ή ο αθλητισμός και καθημερινά αποδεικνύεται ότι η κοινωνία διχάζεται στη βάση των ανωτέρω πεποιθήσεων. Η αποδοχή λοιπόν της αντίληψης ότι το κράτος οφείλει να ποινικοποιεί την προσβολή των θρησκευτικών πεποιθήσεων, επιβάλλει, για λόγους ισότητας, την αποδοχή ότι το κράτος οφείλει επίσης να προβεί στην ποινικοποίηση κάθε εκδήλωσης που προσβάλλει τις προσωπικές πεποιθήσεις των πολιτών. Όπως όμως εμφαίνει και ο Τσακυράκης 52, 'με δεδομένη την απεριόριστη ποικιλία των ιδεών και των συναισθημάτων που έχουν τα άτομα σε μια κοινωνία, ο μόνος νοητός κανόνας που θα μπορούσε να προστατεύει τα συναισθήματα και τις πεποιθήσεις όλων από οποιαδήποτε προσβολή, θα ήταν εκείνος που θα επέβαλε σε όλους άκρα του τάφου σιωπή'. Προσβολές της ανθρώπινης αξιοπρέπειας. Άρθρα 2 παρ και 5 παρ του Συντάγματος. 50 Λ. Μαργαρίτης. 'Παρατηρήσεις', Αρμενόπουλος, 1979, σελ. 319 επ. 51 Γρ. Καλφέλης, 'Μεταβολή κατηγορίας από κακόβουλη βλασφημία σε εξύβριση', Αρμενόπουλος, 1987, σελ. 811 επ. 52 Στ. Τσακυράκης, ό.π. σελ 'Ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν την πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας'. 54 'Όλοι όσοι βρίσκονται στην Ελληνική Επικράτεια απολαμβάνουν την απόλυτη προστασία της ζωής, της τιμής και της ελευθερίας τους, χωρίς διάκριση εθνικότητας, φυλής, γλώσσας και θρησκευτικών ή πολιτικών πεποιθήσεων...'

20 20 Εισαγωγικές Παρατηρήσεις Ο Βλαχόπουλος 55 υποστηρίζει την συγκρότηση συγκεκριμένων κριτηρίων για την επίτευξη της 'πρακτικής εναρμόνισης' 56 μεταξύ των εκάστοτε αντικρουόμενων εννόμων αγαθών. Στη βάση αυτή, η ένταση της προσβολής ενός έννομου αγαθού, είναι ένας πρώτος ενδείκτης για το έννομο αγαθό το οποίο θα πρέπει να περιοριστεί. Όσο εντονότερα η καλλιτεχνική δημιουργία προσβάλλει την ανθρώπινη αξιοπρέπεια, τόσο πιθανότερο είναι η στάθμιση των αγαθών να οδηγήσει στον περιορισμό της τέχνης. Επιπλέον, όσο πιο σοβαρή είναι η παραβίαση της προστασίας της προσωπικότητας, όσο πιο μεγάλος ο αριθμός των αποδεκτών του έργου και όσο πιο ευρύ και καθημερινό το μέσο διάδοσης αυτού, τόσο πιο πιθανό είναι να περιστέλλεται η ελευθερία της τέχνης. Αντίστοιχα, όσο πιο έντονοι είναι οι περιορισμοί στην ελευθερία της τέχνης, όσο πιο πολύ περιστέλλεται αυτή, όσο υπάρχει ο κίνδυνος να παραβιασθεί ο πυρήνας της, τόσο πιθανότερο είναι η στάθμιση να οδηγήσει υπέρ αυτής και όχι υπέρ της προστασίας της προσωπικότητας. Περαιτέρω, κατά τον Βλαχόπουλο 57, είναι αυτονόητο ότι το άρθρο 2 παρ. 1 του Συντάγματος 58 αποτελεί όριο της ελευθερίας της τέχνης, δεν εντάσσει ωστόσο στην έννοια της ανθρώπινης αξιοπρέπειας κάθε καταδικαστέα κοινωνικά συμπεριφορά (όπως ο βασανισμός ζώου), αλλά μόνο τον πυρήνα της ανθρώπινης προσωπικότητας (όπως ο βασανισμός ανθρώπου). Έχει ωστόσο υποστηριχθεί 59, ότι η ανθρώπινη αξιοπρέπεια περικλείει στο εννοιολογικό της περιεχόμενο, όχι μόνο τις βάναυσες πράξεις που στρέφονται κατά ανθρώπων, αλλά και τις βάναυσες πράξεις που τελούνται από ανθρώπους. Με βάση αυτήν την προσέγγιση, ο βασανισμός ζώων προσβάλλει την ανθρώπινη αξιοπρέπεια και επομένως συνιστά όριο και περιορισμό της ελευθερίας της τέχνης. Προσβολές της τιμής Μία από τις συνήθεις μορφές σύγκρουσης του ανεπιφύλακτου δικαιώματος της ελευθερίας της τέχνης με τα άρθρα 2 παρ. 1 και 5 παρ. 2 Συντάγματος, είναι η εξύβριση μέσω έργου τέχνης, είτε αυτό συνίσταται σε εικαστικό δημιούργημα, είτε σε δημιούργημα 55 Σπ. Βλαχόπουλος, ό.π. σελ Όπως αυτή αναπτύχθηκε ανωτέρω, σελ Σπ. Βλαχόπουλος, ό.π. σελ Άρθρο 2 παρ. 1 του Συντάγματος 'Ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν την πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας'. 59 Ιδίως από Γερμανούς θεωρητικούς.