Ο ΔΙΚΑΣΤΙΚΟΣ ΕΛΕΓΧΟΣ ΤΗΣ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟΤΗΤΑΣ ΤΩΝ ΝΟΜΩΝ ΣΤΗΝ ΕΛΛΑΔΑ

Transcript

1 ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΙ ΚΑΠΟΔΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ Ν.Ο.Π.Ε. Τμήμα Νομικής Ο ΔΙΚΑΣΤΙΚΟΣ ΕΛΕΓΧΟΣ ΤΗΣ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟΤΗΤΑΣ ΤΩΝ ΝΟΜΩΝ ΣΤΗΝ ΕΛΛΑΔΑ Μάθημα: Συνταγματικό Δίκαιο Διδάσκοντες: Α.Δημητρόπουλος, Θ.Αντωνίου Ονοματεπώνυμο: Πανεζή Αργυρή Α.Μ.: Έτος: Εξάμηνο: Ά

2 ΕΙΣΑΓΩΓΗ ΓΕΝΙΚΟ ΜΕΡΟΣ Έννοια της συνταγματικότητας Συνταγματικότητα και τυπική υπεροχή του Συντάγματος Συνταγματικότητα και ενιαία έννομη τάξη Συνταγματικότητα και κράτος δικαίου Ο έλεγχος της συνταγματικότητας Θεμελίωση και αναγκαιότητα του ελέγχου Είδη ελέγχου Ο έλεγχος από τα δικαστήρια Ιστορική αναδρομή Αιτίες διάδοσης Βασικές προϋποθέσεις ΤΟ ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΣΥΣΤΗΜΑ Καθιέρωση Ιστορική πορεία στην Ελλάδα Τα σχετικά με τον έλεγχο άρθρα του Συντάγματος Πρακτική εφαρμογή του ελέγχου στην Ελλάδα Αντικείμενο και έκταση του ελέγχου Δικονομικές προσβάσεις Αποτελέσματα του ελέγχου Συγκριτική έρευνα Τα όρια του ελέγχου...31 ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ...34 ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ...36 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ

3 ΕΙΣΑΓΩΓΗ Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων είναι ένας θεσμός μεγάλης σημασίας για τη διασφάλιση της εύρυθμης λειτουργίας, της νομιμότητας και της ελευθερίας σε μια δημοκρατική χώρα με σύνταγμα αυξημένης τυπικής ισχύος όπως η Ελλάδα. Το ζήτημα του δικαστικού ελέγχου είναι ένα πολυδιάστατο ζήτημα με εξαιρετικό ενδιαφέρον και σπουδαιότητα. Η παρακάτω εργασία ασχολείται με το δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα. Αρχικά θα εξεταστεί το θέμα αυτό σε ένα γενικό πλαίσιο, ώστε αφού θίξουμε γενικά ζητήματα, να μπορέσουμε να εξετάσουμε αναλυτικά το ελληνικό σύστημα. Το πρώτο μέρος περιλαμβάνει ορισμό και ανάλυση της έννοιας της συνταγματικότητας, την οποία θα συνδέσουμε με την τυπική υπεροχή του συντάγματος, την ενοποίηση της έννομης τάξης και το κράτος δικαίου. Θα επιχειρηθεί να αποδειχθεί η αναγκαιότητα του ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων σε μια δικαιϊκή έννομη τάξη και θα αναφερθούν συνοπτικά όλα τα είδη ελέγχου, όπως αυτά έχουν διαμορφωθεί από τη συνταγματική θεωρία. Τέλος, σε αυτό το γενικό μέρος, ιδιαίτερη αναφορά θα γίνει στην καθιέρωση του δικαστικού ελέγχου στη συνταγματική ιστορία. Έτσι θα παρουσιάσουμε την ιστορική αναδρομή, τις αιτίες και τις βασικές προϋποθέσεις διάδοσης του ελέγχου από τα δικαστήρια. Το δεύτερο μέρος της εργασίας αφορά ειδικότερα το δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας στη χώρα μας: πως αυτός καθιερώθηκε, τι ορίζουν τα σχετικά άρθρα του Συντάγματος, ποιο είναι το αντικείμενο και η έκτασή του, ποιες οι δικονομικές προσβάσεις σε αυτόν, ποια τα αποτελέσματα και ποια τα όριά του. Με βάση την επισκόπηση αυτή τέλος, θα επιχειρήσουμε να χαρακτηρίσουμε το ελληνικό σύστημα δικαστικού ελέγχου, να το συγκρίνουμε με τα συστήματα άλλων χωρών και να οδηγηθούμε σε βασικά συμπεράσματα γι αυτόν. 3

4 1 ΓΕΝΙΚΟ ΜΕΡΟΣ 1.1 Έννοια της συνταγματικότητας Συνταγματικότητα και τυπική υπεροχή του Συντάγματος Το βασικό χαρακτηριστικό του τυπικού Συντάγματος είναι η νομική του υπεροχή, τυπική και ουσιαστική, απέναντι σε όλους τους άλλους κανόνες δικαίου. 1 Οι τελευταίοι συνθέτουν το «κοινό δίκαιο» και παράγονται με διαδικασία προβλεπόμενη από το Σύνταγμα. Το Σύνταγμα είναι δηλαδή υπέρτερος νόμος (lex superior) έναντι του κοινού δικαίου που είναι κατώτερος νόμος (lex inferior). 2 Από την ιεραρχία των κανόνων δικαίου που θέτει το Σύνταγμα στην υψηλότερη θέση ως suprema lex, δηλαδή ως ανώτατο νόμο, προκύπτει η ανάγκη συμφωνίας του κοινού δικαίου με το περιεχόμενο του Συντάγματος που είναι θεμελιώδες (lex fundamentalis). Η ανάγκη αυτή είναι η πρακτική σημασία της τυπικής υπεροχής του Συντάγματος από την οποία παράγεται η έννοια της συνταγματικότητας. Με τον όρο «συνταγματικότητα» (και «αντισυνταγματικότητα) νοείται η συμφωνία (και αντίστοιχα η ασυμφωνία) των νόμων προς το τυπικά ανώτερο Σύνταγμα, ως προς τον τρόπο παραγωγής και την ουσία του περιεχομένου τους. 3 Από τον ορισμό αυτό προκύπτει ότι η συνταγματικότητα διακρίνεται σε τυπική και ουσιαστική. Τυπική συνταγματικότητα (ή αντισυνταγματικότητα) είναι η συμφωνία των νόμων με τον συνταγματικό χάρτη, όσον αφορά τη διαδικασία παραγωγής που προβλέπεται από αυτόν, και ουσιαστική είναι η εναρμόνιση των νόμων με το ουσιαστικό περιεχόμενο του Συντάγματος. Η πρώτη συνδέεται με την «υλική» πλευρά του νόμου (corpus) ενώ η δεύτερη με την ουσία (animus).η τυπική, μάλιστα, 1 Η έννοια της υπεροχής του Συντάγματος έναντι του νόμου είναι δημιούργημα της ιστορίας της Αγγλίας, όταν, επί δικτατορίας του Cromwell, το Agreement of the people έθεσε για πρώτη φορά το ζήτημα της υπεροχής του Συντάγματος, ως θεμελιώδους νόμου, έναντι του κοινοβουλίου, βλ. Μαυριά Κ., Συνταγματικό Δίκαιο, 3η έκδοση κατά το αναθεωρημένο Σύνταγμα και τους εκτελεστικούς νόμους, εκδ. Αντ.Ν.Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 2004, σελ Συνδέοντας την τυπική υπεροχή του Συντάγματος με την συνταγματικότητα ο Δημητρόπουλος καταλήγει στο ότι η τυπική υπεροχή προσδίδει στο Σύνταγμα διπλό ρυθμιστικό ρόλο. Το Σύνταγμα δεν ρυθμίζει μόνο άμεσα την ανθρώπινη συμβίωση, αλλά και μέσω του κοινού δικαίου. Με την έννοια αυτή είναι ο νόμος των νόμων (lex legibus). Βλ. Δημητρόπουλο Α., Το Σύνταγμα ως βάση της έννομης τάξης, εκδ. Αντ.Ν.Σάκκουλα, Αθήνα,2002, σελ Δημητρόπουλος Α., Γενική Συνταγματική Θεωρία, σύστημα συνταγματικού δικαίου τόμος Ά, εκδ. Αντ.Ν.Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή,2004, σελ.396 4

5 συνταγματικότητα διακρίνεται σε εσωτερική και εξωτερική. Η εσωτερική τυπική συνταγματικότητα αφορά την τήρηση των κανόνων του Συντάγματος κατά την κοινοβουλευτική διαδικασία συζήτησης και ψήφισης του νόμου (τα intera corporis της Βουλής), ενώ η εξωτερική τυπική αφορά την ίδια την υπόσταση του νόμου, την έκδοση και την δημοσίευσή του στο ΦΕΚ (αρμοδιότητες του Πρ.τ.Δ. όπως προβλέπονται στο άρθρο 42 του Συντάγματος). 4 Είναι φανερό ότι η έννοια της συνταγματικότητας νοείται μόνο σε συστήματα δικαίου που έχουν Σύνταγμα με αυξημένη τυπική ισχύ, σε συστήματα δικαίου που θεωρούν ότι «το Σύνταγμα είναι ο θεμελιώδης και υπέρτατος νόμος του έθνους» ( the fundamental and paramount law of the nation ) όπως επεσήμανε ο δικαστής Marshall στην υπόθεση Marbury vs. Madison το Για παράδειγμα η Αγγλία στην οποία το Σύνταγμα δεν είναι αυξημένης τυπικής ισχύος, αλλά «ήπιο», δεν νοείται αντισυνταγματικότητα των νόμων. Πρέπει τέλος να σημειώσουμε ότι συνταγματικότητα είναι νοητή μόνο επί νόμων ή υποδεέστερων πηγών του δικαίου, και όχι επί συνταγματικών διατάξεων, καθώς ανάμεσα στις διατάξεις του συντάγματος υπάρχει τυπική ισοτιμία Συνταγματικότητα και ενιαία έννομη τάξη Υποχρεούμαστε να συνδέσουμε τη συνταγματικότητα με το ζήτημα της ενοποίησης της έννομης τάξης, καθώς το περιεχόμενο της έννοιας της συνταγματικότητας είναι διαφορετικό αν δεχτούμε την παλαιά θεωρία της δυαδικής έννομης τάξης και διαφορετικό αν δεχτούμε τη σύγχρονη θεωρία της ενιαίας έννομης τάξης. Σύμφωνα με την παλαιά, κλασσική νομική θεωρία η έννομη τάξη δεν είναι ενιαία αλλά δυαδιστική και ο δυϊσμός αυτός συνδέεται άμεσα με τη διάκριση του δικαίου σε δημόσιο και ιδιωτικό. Η διάκριση αυτή με τη σειρά της συνδέεται με την ουσιαστική και την τυπική συνταγματικότητα. Ενώ λοιπόν η έννοια της δεύτερης (τυπική συνταγματικότητα) παραμένει η ίδια τόσο για το ιδιωτικό όσο και για το δημόσιο δίκαιο (για παράδειγμα κατά την ψήφιση ενός νόμου από τη Βουλή 4 Βενιζέλος Ευ., Μαθήματα Συνταγματικού Δικαίου,τ.1, εκδόσεις Παρατηρητής, Θεσσαλονίκη, 1991, σελ 168 επ. 5 Αναλυτικότερα για την υπόθεση βλ. παρακάτω σελ. 10 επ. 5

6 ακολουθείται η προβλεπόμενη από το Σύνταγμα διαδικασία είτε ο νόμος είναι δημοσίου, είτε είναι ιδιωτικού δικαίου) εντούτοις η έννοια της πρώτης (ουσιαστική συνταγματικότητα) μεταβάλλεται. Στην παραδοσιακή έννομη τάξη, που θέλει το Σύνταγμα ρυθμιστή των σχέσεων μόνο δημοσίου και όχι και ιδιωτικού δικαίου, δεν τίθεται ζήτημα ουσιαστικής συνταγματικότητας του κοινού ιδιωτικού δικαίου, παρά μόνο του κοινού δημοσίου δικαίου, αφού το ιδιωτικό δίκαιο δεν υπόκειται στο Σύνταγμα. Έτσι το νόημα της υπεροχής του Συντάγματος καθώς και της ουσιαστικής συνταγματικότητας περιορίζεται σημαντικά αν δεχτούμε την παλιά δυαδιστική θεωρία που θεωρεί ότι οι ρυθμίσεις που περιέχονται στο Σύνταγμα ανήκουν στο δημόσιο δίκαιο. Αντίθετα, σήμερα επικρατεί η ορθότερη μονιστική αντίληψη για την έννομη τάξη που θέτει το Σύνταγμα καθολικό ρυθμιστή της έννομης τάξης. Τον υπερδημόσιο χαρακτήρα του Συντάγματος, καθώς και το ότι η έννομη τάξη είναι ενιαία ορίζει το ίδιο το Σύνταγμα στην πρώτη παράγραφο (τρίτο εδάφιο) του άρθρου Σύμφωνα με τη μονιστική αυτή αντίληψη το ζήτημα της ουσιαστικής συνταγματικότητας τίθεται για όλους τους κανόνες δικαίου, ιδιωτικούς και δημόσιους, αφού όλοι υπόκεινται στο Σύνταγμα. Δεν υπάρχει περιοχή νομοθετικής δραστηριότητας που να είναι απαλλαγμένη από τις επιταγές και τις απαγορεύσεις του Συντάγματος. Η τυπική υπεροχή του Συντάγματος είναι υπεροχή απέναντι στο κοινό δίκαιο ανεξάρτητα από τον χαρακτηρισμό του ως δημοσίου ή ιδιωτικού ακριβώς επειδή δεν υπάρχει περιοχή κείμενη εκτός του Συντάγματος. Η ενότητα της έννομης τάξης επομένως ενισχύει και διευρύνει το περιεχόμενο της συνταγματικότητας, και κυρίως αυτό της ουσιαστικής συνταγματικότητας Συνταγματικότητα και κράτος δικαίου Κράτος δικαίου είναι το κράτος στο οποίο η κρατική εξουσία δεν δρα ανεξέλεγκτα και απεριόριστα (όπως στο αστυνομικό κράτος, το οποίο συχνά αντιπαρατίθεται στο κράτος δικαίου), αλλά θέτει στη δραστηριότητά της νομικούς 6 Ο Δημητρόπουλος αναλύοντας την ενοποίηση της έννομης τάξης αναφέρει ότι η κλασσική έννομη τάξη πράγματι υπήρξε δυαδιστική, αλλά ενοποιήθηκε ύστερα από μια μακρά διαδικασία δύο αιώνων, γνωστή ως «δημοσιοποίηση του ιδιωτικού» και «ιδιωτικοποίηση του δημοσίου» δικαίου, ό.π. σελ. 86. Αναλυτικότερα για το ζήτημα βλ. και σελ 397 επ. 6

7 φραγμούς τους οποίους υποχρεούται να σέβεται. Οι νομικοί αυτοί φραγμοί ξεκινούν από το Σύνταγμα, που είναι ο ανώτατος κανόνας δικαίου και συνεχίζονται με το κοινό δίκαιο του οποίου την παραγωγή με ορισμένη οριζόμενη από το Σύνταγμαδιαδικασία και την εφαρμογή εγγυάται το κράτος δικαίου. 7 Κράτος δικαίου είναι, πρώτα από όλα, το κράτος στο οποίο υπάρχει δίκαιο. Με αυτή την έννοια συνδέεται με την ύπαρξη Συντάγματος και άρα με το «συνταγματικό κράτος». Έπειτα είναι εκείνο το κράτος το οποίο ορίζει εκ των προτέρων τη διαδικασία της παραγωγής του δικαίου. Τέλος, φροντίζει για την εφαρμογή του δικαίου αυτού. Από όλα αυτά τα στοιχεία που οριοθετούν το κράτος δικαίου αντιλαμβανόμαστε την στενή σχέση ανάμεσα σ αυτό και την έννοια της συνταγματικότητας που είναι η τήρηση των διαδικασιών που τίθενται από το Σύνταγμα για τη θέσπιση κανόνων δικαίου και η μη αντίθεση του περιεχομένου αυτών με το Σύνταγμα. Άρα και η συνταγματικότητα, όπως ακριβώς το κράτος δικαίου, συνδέεται με το συνταγματικό κράτος, τη διαδικασία παραγωγής και την εφαρμογή του δικαίου. Η έννοια της συνταγματικότητας δεν νοείται εκτός ενός κράτους δικαίου και ταυτόχρονα ενισχύει την έννοια του κράτους δικαίου. 8 7 Βενιζέλος Ευ., ό.π. σελ Για διεξοδική ανάλυση βλ. Μανιτάκη Α., Κράτος δικαίου και δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων I, εκδόσεις Αντ.Ν.Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη,

8 1.2 Ο έλεγχος της συνταγματικότητας Θεμελίωση και αναγκαιότητα του ελέγχου Η συνταγματικότητα των νόμων έχει μεγάλη σημασία δεδομένου ότι απορρέει από την υπεροχή του Συντάγματος. Αυτή η ιδιαίτερη σημασία θα μειωνόταν φυσικά αν έμενε σε θεωρητικό επίπεδο και δεν εφαρμοζόταν στην πράξη. Στην πράξη έχουμε την καθιέρωση του ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων έτσι ώστε η θεωρητική υποχρέωση του νομοθέτη να θεσπίζει κανόνες σύμφωνους με το Σύνταγμα να διασφαλίζεται έμπρακτα. Γεννιέται λοιπόν μια καινούρια υποχρέωση, και ταυτόχρονα δικαίωμα. Είναι δικαίωμα και καθήκον των εφαρμοστών του νόμου να ελέγχουν τη συνταγματικότητα και να μην εφαρμόζουν αντισυνταγματικό νόμο. Ο έλεγχος αυτός θεμελιώνεται στην ιεραρχία των κανόνων δικαίου και στη φύση του Συντάγματος ως νόμου ανώτατου και θεμελιώδους. Υπάρχει βέβαια και το λεγόμενο «τεκμήριο» συνταγματικότητας των νόμων σύμφωνα με το οποίο κάθε νόμος από την ολοκλήρωση της διαδικασίας παραγωγής του θεωρείται σύμφωνος με τις επιταγές του Συντάγματος και έχει πλήρη νομική ισχύ. Το τεκμήριο αυτό βέβαια δεν είναι αμάχητο. 9 Κάθε νόμος είναι συνταγματικός μέχρι να εξακριβωθεί το αντίθετο. Γι αυτό και το ότι υπάρχει κατ αρχήν το δεν σημαίνει ότι δεν πρέπει να γίνεται έλεγχος συνταγματικότητας. Ο έλεγχος αποτελεί μία από τις βασικότερες λειτουργίες του κράτους δικαίου και η αναγκαιότητά του αποδεικνύεται από το ότι, πρώτον, θεωρείται μία από τις σημαντικότερες εγγυήσεις τήρησης του θεμελιώδους και ανώτατου νόμου του κράτους, δεύτερον, ενισχύει το αίσθημα ασφάλειας των πολιτών και τρίτον, βάζει φραγμό στις τυχόν αυθαιρεσίες της πολιτικής εξουσίας. Έτσι, ο έλεγχος αποτελεί ασπίδα προάσπισης των δικαιωμάτων του ανθρώπου που κατοχυρώνονται από το Σύνταγμα και είναι ουσιαστικά έλεγχος αν το κοινό δίκαιο περιέχει ένα minimum προστατευτικό περιεχόμενο των διατάξεων του Συντάγματος Δημητρόπουλος, ό.π. σελ Δημητρόπουλος, ό.π. σελ 400 8

9 1.2.2 Είδη ελέγχου 11 Διακρίνουμε τον έλεγχο της συνταγματικότητας σε διάφορα είδη σε σχέση με τα εξής κριτήρια: Προληπτικός-Κατασταλτικός Με κριτήριο τον χρόνο άσκησης του ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων διακρίνεται σε προληπτικό και κατασταλτικό. Προληπτικός είναι ο έλεγχος που ασκείται πριν από τη δημοσίευση και τη θέση σε ισχύ του νόμου. Ασκείται συνήθως από παράγοντες της νομοθετικής εξουσίας και συγκεκριμένα στην ελληνική έννομη τάξη ασκείται σε δύο αλλεπάλληλα στάδια, πρώτα από τη Βουλή (κοινοβουλευτικός έλεγχος) και έπειτα από τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας ( έλεγχος από τον αρχηγό του Κράτους). Κατασταλτικός είναι ο έλεγχος που ασκείται μετά τη δημοσίευση και τη θέση σε ισχύ του νόμου, δηλαδή κατά την εφαρμογή του. Ο κατασταλτικός έλεγχος στην ελληνική έννομη τάξη ταυτίζεται με τον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων όπως γίνεται από τα δικαστήρια. Πολιτικός-Δικαστικός Ανάλογα με τα όργανα που ελέγχουν την συνταγματικότητα των νόμων, ο έλεγχος διακρίνεται σε πολιτικό και δικαστικό. Πολιτικός είναι ο έλεγχος που ασκείται από πολιτικό όργανο και πρόκειται κατά κανόνα για προληπτικό έλεγχο. Επικρατέστερος ωστόσο είναι ο δικαστικός έλεγχος τον οποίο αναλαμβάνει η δικαστική εξουσία, τα δικαστήρια κατά την εφαρμογή των νόμων. Ο δικαστικός έλεγχος διακρίνεται κι αυτός με βάση ορισμένα κριτήρια σε διάφορα είδη. Συγκεκριμένα: Συγκεντρωτικός-Αποκεντρωτικός Ανάλογα με την ειδικότερη μορφή οργάνωσης του δικαστικού ελέγχου ο τελευταίος διακρίνεται σε συγκεντρωτικό και αποκεντρωτικό (διάχυτο). Ο συγκεντρωτικός έλεγχος διενεργείται από ειδικό ανώτατο δικαστήριο, που ονομάζεται συνταγματικό δικαστήριο και έχει την αρμοδιότητα να αποφαίνεται για τη συνταγματικότητα των νόμων. Η απόφαση του συνταγματικού δικαστηρίου ισχύει erga omnes και δεσμεύει τα υπόλοιπα δικαστήρια. Πρόκειται επομένως για 11 Δημητρόπουλος, ό.π. σελ 400 επ., Μαυριάς, ό.π. σελ. 173 επ., Βενιζέλος, ό.π. σελ.170 επ. 9

10 αφηρημένο έλεγχο της συνταγματικότητας. Ο έλεγχος ονομάζεται συγκεντρωτικός ακριβώς επειδή ασκείται από ένα (ή έστω ορισμένα) δικαστήρια, και όχι από όλα. Αντίθετα ο αποκεντρωτικός έλεγχος (ορθότερος όρος από τον συνήθως χρησιμοποιούμενο όρο «διάχυτος έλεγχος») είναι υποχρεωτικός (διεξάγεται αυτεπαγγέλτως) για τον δικαστή κάθε βαθμίδας και γίνεται στο πλαίσιο συγκεκριμένης υπόθεσης. Έτσι αποκαλείται διάχυτος και παρεμπίπτων. Διαπιστώνουμε επίσης ότι ο προληπτικός έλεγχος είναι πάντα αφηρημένος, άρα και συγκεντρωτικός, ενώ ο κατασταλτικός είναι είτε συγκεκριμένος είτε αφηρημένος. Κατ αίτηση-κατ ένσταση Με κριτήριο τον τρόπο πρόκλησης του, ο δικαστικός έλεγχος διακρίνεται σε κατ αίτηση και κατ ένσταση. Κατ αίτηση είναι ο έλεγχος που προκαλείται από τη με ένδικο μέσο (αίτηση) προσβολή του νόμου ως αντισυνταγματικού. Συνδέεται με το συγκεντρωτικό σύστημα, άρα ασκείται από το συνταγματικό δικαστήριο, το οποίο, αν κρίνει ένα νόμο ως αντισυνταγματικό, έχει δυνατότητα ολικής ή μερικής ακύρωσης του. Αντίθετα, στον κατ ένσταση έλεγχο ο νόμος δεν προσβάλλεται αυτοτελώς αλλά στο πλαίσιο συγκεκριμένης υπόθεσης, δηλαδή παρεμπιπτόντως. Έτσι ο κατ ένσταση έλεγχος συνδέεται με τον αποκεντρωτικό και παρεμπίπτοντα, σε αντιδιαστολή με τον κατ αίτηση που συνδέεται με τον συγκεντρωτικό και αφηρημένο. Σχετικός-Απόλυτος Τέλος, ο δικαστικός έλεγχος διακρίνεται σε σχετικό και απόλυτο. Απόλυτο έλεγχο έχουμε όταν το δικαστήριο έχει εξουσία ακύρωσης νόμου, ενώ σχετικό όταν ο δικαστής δεν έχει τέτοια εξουσία αλλά μονάχα εξουσία μη εφαρμογής του αντισυνταγματικού νόμου στη συγκεκριμένη περίπτωση. 10

11 1.3 Ο έλεγχος από τα δικαστήρια Ιστορική αναδρομή Το 1788 ο πολιτικός και θεωρητικός της αμερικάνικης επανάστασης Alexander Hamilton διατύπωσε στο Federalist σκέψεις που αποτέλεσαν την πρώτη θεωρητική θεμελίωση του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων. Τόνισε ότι «ένα σύνταγμα είναι πράγματι και πρέπει να θεωρείται από τους δικαστές ως θεμελιώδης νόμος» ( a constitution is, in fact, and must be regarded by the judges as a fundamental law ). 12 Αν αναλογιστούμε μάλιστα ότι λίγα χρόνια πριν ο Montesquieu χαρακτήριζε τη δικαστική εξουσία ως «κατά κάποιο τρόπο μηδαμινή», θα αντιληφθούμε τη σπουδαιότητα του διαβήματος του Hamilton που μιλούσε όχι μόνο για έλεγχο συνταγματικότητας αλλά για δικαστικό έλεγχο. Στις ΗΠΑ επομένως υπήρχε το θεωρητικό υπόβαθρο ήδη από το 1788 για να θεμελιωθεί και πρακτικά ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας. Πράγματι, το 1803 ο chief justice του Ανώτατου Δικαστηρίου των ΗΠΑ(Supreme Court) John Marshall θεμελίωσε τον έλεγχο της συνταγματικότητας στην περίφημη υπόθεση Marbury vs. Madison. Το πραγματικό της υπόθεσης έχει πολιτική χροιά και τοποθετείται χρονικά ανάμεσα σε δύο προεδρικές θητείες, του απερχόμενου φεντεραλιστή προέδρου John Adams και του νέου ρεπουμπλικάνου προέδρου Thomas Jefferson. Ο Αdams πριν παραδώσει την εξουσία θέλησε να διορίσει ανθρώπους της εμπιστοσύνης του ως δικαστές (έτσι διορίστηκε και ο Marshall ως chief justice). Ορισμένων όμως ο διορισμός άργησε να πραγματοποιηθεί πριν τη λήξη της θητείας του Adams. Μεταξύ αυτών ήταν και ο William Marbury. Ο νέος πρόεδρος Jefferson αρνήθηκε μέσω του υπουργού του James Madison την επίδοση των υπολοίπων εγγράφων διορισμού. Ο William Marbury, που ανήκε σε αυτούς που παραλείφθηκαν, ζήτησε από το Ανώτατο Δικαστήριο να επιβεβαιώσει στο Madison την ολοκλήρωση του διορισμού του επικαλούμενος το judiciary act του 1789 που ανέθετε εξουσία δικαστικής εντολής στο δικαστήριο. Ο Marshall όμως απέρριψε το αίτημα του Marbury λέγοντας ότι το judiciary act ανέθεσε στο Supreme Court αντισυνταγματική δραστηριότητα. 12 Βλ. A. Hamilton, The Federalist No. 78 The Judiciary Department Independent Journal Saturday, June 14, 1788 όπως δημοσιεύεται στην ιστοσελίδα 11

12 Ο Chief Justice λοιπόν θεώρησε το νόμο του 1789 αντισυνταγματικό και επομένως μη εφαρμοστέο. Πρόκειται για την πρώτη νομολογιακά περίπτωση δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων. Σχολιάζοντας την υπόθεση πολλοί αναφέρονται στην ευφυή στάση του Marshall που αφενός απέφυγε ανοικτή σύγκρουση με τη νέα κυβέρνηση Jefferson, καθώς μια τέτοια σύγκρουση θα έθιγε το κύρος του Supreme Court, αφετέρου εισήγαγε το δικαίωμα των δικαστηρίων να ελέγξουν τη συνταγματικότητα των νόμων. 13 Αξίζει να παραθέσουμε ένα χαρακτηριστικό απόσπασμα της επιχειρηματολογίας με την οποία ο Marshall διεκδίκησε το δικαίωμα δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας: The principles, therefore, so established, are deemed fundamental. And as the authority, from which they proceed, is supreme, and can seldom act, they are designed to be permanent. Between these alternatives there is no middle ground. The constitution is either a superior, paramount law, unchangeable by ordinary means, or it is on a level with ordinary legislative acts, and like other acts, is alterable when the legislature shall please to alter. Certainly all those who have framed written constitutions contemplate them as forming the fundamental and paramount law of the nation, and consequently the theory of every such government must be, that an act of the legislature, repugnant to the constitution, is void. If the former part of the alternative be true, then a legislative act contrary to the constitution is not law: if the latter part be true, then written constitutions are absurd attempts, on the part of the people, to limit a power, in its own nature illimitable. 13 βλ. Σκουρή Β., Συστήματα του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων, ΤοΣ, 1982, σελ.518 επ. και Μαυριά, ό.π. σελ.179 επ. 12

13 Certainly all those who have framed written constitutions contemplate them as forming the fundamental and paramount law of the nation, and consequently the theory of every such government must be, that an act of the legislature, repugnant to the constitution, is void. Could it be the intention of those who gave this power, to say that, in using it, the constitution should not be looked into? That a case arising under the constitution should be decided without examining the instrument under which it arises? This is too extravagant to be maintained. 14 Οι ΗΠΑ καθιέρωσαν το σύστημα του αποκεντρωτικού και παρεμπίπτοντος δικαστικού ελέγχου. Το αμερικάνικο σύστημα διαδόθηκε σε πολλές άλλες χώρες ανάμεσα στις οποίες είναι και η Ελλάδα (Λατινική Αμερική, Νορβηγία, Ιρλανδία, Σουηδία, Ελβετία, Καναδάς, Αυστραλία). Στις διάφορες χώρες αυτές το σύστημα εμπλουτίστηκε με πρόσθετα χαρακτηριστικά, ή διαφοροποιήθηκε ανάλογα με τη νομική παράδοση της κάθε χώρας και τελικά μπορεί να γίνει λόγος και για μεικτά συστήματα ελέγχου της συνταγματικότητας. Στον αντίποδα του αμερικανικού συστήματος εισήχθη το ευρωπαϊκό σύστημα συγκεντρωτικού ελέγχου (το οποίο είναι γνωστό και ως «αυστριακό σύστημα»), θεωρητική κατασκευή του αυστριακού νομικού Hans Kelsen. Ο Kelsen αντιλαμβανόταν την έννομη τάξη σαν μια πυραμίδα. Με το Σύνταγμα που βρίσκεται στην κορυφή της πυραμίδας πρέπει να συμφωνούν οι κατώτεροι κανόνες δικαίου, χρειάζεται δηλαδή έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων. Για να διασφαλίζεται όμως η ασφάλεια του δικαίου και η ενότητα της νομολογίας, κατά τον Kelsen ο έλεγχος δεν πρέπει να γίνεται από όλα τα δικαστήρια, όπως στις ΗΠΑ, αλλά από ένα. Εισήγαγε λοιπόν την έννοια των συνταγματικών δικαστηρίων. Το πρώτο συνταγματικό δικαστήριο ιδρύθηκε το 1920 στην Αυστρία και το παράδειγμα ακολούθησαν στη συνέχεια πολλές άλλες χώρες (Γερμανία, Ισπανία, Γαλλία προληπτικού ελέγχου, συνταγματικό συμβούλιο- Ιταλία κ.α.). 15 Το ελληνικό σύστημα ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων, όπως διαμορφώθηκε μέχρι σήμερα, ακολουθεί το αμερικάνικο πρότυπο (δικαστικός, 14 Όπως δημοσιεύεται στην βάση δεδομένων στις σελίδες 19 επ. 15 Μαυριάς, ό.π. σελ

14 διάχυτος και παρεμπίπτων έλεγχος) διαθέτοντας ταυτόχρονα και το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο που έχει κάποιες, υπό προϋποθέσεις, αρμοδιότητες συνταγματικού δικαστηρίου (στοιχείο του Ευρωπαϊκού προτύπου συγκεντρωτικού και αφηρημένου ελέγχου) Αιτίες διάδοσης Οι αιτίες διάδοσης του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας, όπως εντοπίζονται στις ιστορικές συνταγματικές και πολιτικές εξελίξεις παγκοσμίως αλλά και στην Ελλάδα ειδικότερα, είναι πολλές. Αρχικά πρέπει να αναφερθούμε στη διαμόρφωση ομοσπονδιακών κρατών (ΗΠΑ, Γερμανία κ.α.) και στην ανάγκη που προέκυψε να εναρμονιστεί η τοπική νομοθεσία, δηλαδή το δίκαιο των ομόσπονδων κρατών, με το ομοσπονδιακό Σύνταγμα. Έπειτα η εμπειρία καταπάτησης θεμελιωδών ανθρωπίνων δικαιωμάτων κατά τον Β Παγκόσμιο Πόλεμο οδήγησε στην καθιέρωση συνταγματικών δικαστηρίων στην Ευρώπη. 16 Τα συνταγματικά δικαστήρια ελέγχοντας πάντα την τήρηση του Συντάγματος θα αποτελούσαν την εγγύηση ότι ανάλογη καταπάτηση ανθρωπίνων δικαιωμάτων δεν θα επαναληφθεί. Τρίτον, η καθιέρωση ελέγχου από τα δικαστήρια ενισχύθηκε από την άποψη ότι χρειάζεται φραγμός στην αυθαιρεσία της πλειοψηφίας και προστασία της μειοψηφίας και των ατομικών δικαιωμάτων. Πρόκειται για φραγμό που αποτρέπει το κοινοβούλιο από το να γίνει δικτάτορας ή όπως έχει αναφερθεί, «τυραννία της πλειοψηφίας», μια πλειοψηφία που συνδέεται μάλιστα και με την κυβερνητική εξουσία, αφού την πλειοψηφία στη Βουλή έχει το κυβερνών κόμμα. 17 Η άποψη αυτή ενισχύεται από την πολυνομία, που ειδικά στην ελληνική έννομη τάξη είναι αισθητή και τις μερικές πιθανότητες λαθών με δεδομένους τους γρήγορους ρυθμούς ψήφισης των νόμων. Μία επιπλέον αιτία της διάδοσης του δικαστικού ελέγχου είναι η αποτροπή συγκέντρωσης μεγάλης εξουσίας στα ίδια πρόσωπα, στους νομοθέτες, κάτι που θα μπορούσε να οδηγήσει σε κατάχρηση της εξουσίας αυτής. Ο δικαστικός έλεγχος υπό 16 Σταθόπουλος Μ., Ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων. Η δημοκρατία ανάμεσα στις συμπληγάδες αυταρχισμού ή λαϊκισμού και αριστοκρατισμού, ΝοΒ, 1989, σελ.4 επ. 17 Ο Σταθόπουλος μιλάει συγκεκριμένα για κίνδυνο να υποβιβαστεί η Βουλή σε μηχανισμό επικύρωσης νομοσχεδίων που έχουν συνταχθεί σε κάποιο υπουργείο, ό.π. σελ.6 14

15 αυτή την έννοια νοείται ως εξισορρόπηση στην κατανομή της εξουσίας (checks and balances). Τέλος, η αυξημένη τυπική ισχύς του Συντάγματος και η δυσχέρεια αναθεώρησής του (με ύπαρξη και μη αναθεωρητέων διατάξεων- στο ελληνικό Σύνταγμα βλ.αρ.110) αποτελούν, εκτός από θεμέλια του ελέγχου της συνταγματικότητας, όπως είδαμε παραπάνω, και αιτίες διάδοσης του δικαστικού ελέγχου Βασικές προϋποθέσεις Αναγκαίες προϋποθέσεις για την ύπαρξη και τη σωστή λειτουργία συστήματος δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων είναι οι εξής: Πρώτον, η ανεξαρτησία της δικαστικής εξουσίας. 18 Η προϋπόθεση αυτή είναι αυτονόητη αφού μόνο μια ανεξάρτητη δικαιοσύνη μπορεί να κρίνει αντικειμενικά αν ένας κατώτερος κανόνας δικαίου είναι σύμφωνος ή όχι προς το Σύνταγμα, χωρίς να επηρεάζεται από πολιτικές ή κυβερνητικές σκοπιμότητες και συμφέροντα. Η δικαστική ανεξαρτησία όμως δεν περιορίζεται σε ανεξαρτησία μόνο από τις άλλες δύο εξουσίες (νομοθετική και εκτελεστική) αλλά και από την ίδια τη δικαστική εξουσία. Με αυτή την έννοια προϋπόθεση του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας είναι να μην εξαρτάται η σύνθεση των δικαστηρίων από τη βούληση των προέδρων και αντιπροέδρων των δικαστηρίων 19 και να μη δεσμεύεται ο κατώτερος δικαστής από την απόφαση του ανώτερου (εσωτερική δικαστική ανεξαρτησία). 20 Δεύτερη προϋπόθεση είναι η ετοιμότητα της κυβέρνησης και διοίκησης να συμμορφωθούν με ενδεχόμενο χαρακτηρισμό μιας διάταξης νόμου ως αντισυνταγματικής. 21 Αν δεν ισχύει αυτό δεν έχει πρακτικό νόημα ο δικαστικός έλεγχος και αντί να λειτουργεί ως ενισχυτικός θεσμός του κράτους δικαίου, θα οδηγούσε σε κρίση και ανοικτή σύγκρουση της δικαστικής με τις άλλες εξουσίες. 18 Δαγτόγλου Πρ., Συνταγματικό Δίκαιο. Ατομικά Δικαιώματα Β, εκδόσεις Αντ.Ν.Σάκκουλα, Αθήνα- Κομοτηνή, 1991, σελ Δαγτόγλου, ό.π. σελ Γι αυτό και το ελληνικό σύστημα αποκεντρωτικού ελέγχου μπορεί να χαρακτηριστεί ως ένα από τα καλύτερα συστήματα αφού έχει το πλεονέκτημα ότι κάθε δικαστήριο αποφασίζει ανεξάρτητα από τα άλλα και εκ νέου για την συνταγματικότητα διάταξης νόμου. 21 Δαγτόγλου, ό.π. σελ

16 Η τελευταία προϋπόθεση έχει προαναφερθεί ως προϋπόθεση κάθε είδους ελέγχου συνταγματικότητας, ως θεμέλιο της ίδιας της έννοιας «συνταγματικότητα». Πρόκειται για την αποδοχή του Συντάγματος από τη μεγάλη πλειοψηφία του λαού που θα προσδώσει στον καταστατικό χάρτη αυστηρό, τυπικό χαρακτήρα και αυξημένη τυπική ισχύ. 16

17 2 ΤΟ ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΣΥΣΤΗΜΑ 2.1 Καθιέρωση Μέχρι τώρα αναφερθήκαμε σε γενικά χαρακτηριστικά στοιχεία που σχετίζονται με την έννοια της συνταγματικότητας των νόμων, τον έλεγχο και ειδικότερα τον δικαστικό έλεγχο αυτής. Έγινε προσπάθεια να παρουσιαστούν συνοπτικά και περιεκτικά κάποιες θεμελιώδεις αρχές και έννοιες και να θιχτούν κεντρικά ζητήματα που αφορούν τον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας γενικότερα. Αφού έχουμε πλέον ορίσει την έννοια της συνταγματικότητας έχοντας τη συνδέσει με βασικές αρχές (υπεροχή του Συντάγματος, ενοποίηση της έννομης τάξης, κράτος δικαίου), έχοντας θεμελιώσει την αναγκαιότητα του ελέγχου της συνταγματικότητας και αναφέρει τα είδη του ελέγχου και έχοντας επιχειρήσει ιστορική ανασκόπηση της σταδιακής καθιέρωσης του δικαστικού ειδικότερα ελέγχου, προβάλλοντας τις αιτίες διάδοσής του και θέτοντας τις βασικές προϋποθέσεις του, μπορούμε στη συνέχεια να ασχοληθούμε πιο συγκεκριμένα με το ελληνικό σύστημα ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων. Θα προχωρήσουμε στην παρουσίαση, ανάλυση και στο σχολιασμό του ελληνικού συστήματος με έμφαση στο δικαστικό κατασταλτικό έλεγχο (και απλή αναφορά στον πολιτικό-προληπτικό έλεγχο στην Ελλάδα) Ιστορική πορεία στην Ελλάδα Η πρώτη βασική προϋπόθεση καθιέρωσης δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας, που είναι η αποδοχή του Συντάγματος από τη μεγάλη πλειοψηφία του λαού, υπήρχε στην Ελλάδα ήδη από την ψήφιση των πρώτων επαναστατικών συνταγμάτων. Οι Έλληνες αναγνώριζαν πάντα το Σύνταγμα ως ανώτατο και θεμελιώδη νόμο του κράτους (suprema lex και lex fundamentalis) ως κείμενο δεσμευτικό που εκφράζει τη λαϊκή βούληση. Επιπλέον το Σύνταγμα στην Ελλάδα έχει συνδεθεί με την έναρξη της ελεύθερης πορείας της χώρας στα νεότερα χρόνια (αυτό αποδεικνύουν οι πολιτικές εξελίξεις κατά τη διάρκεια του απελευθερωτικού αγώνα του 1821 και οι πρώτες εθνοσυνελεύσεις για την ψήφιση 17

18 Συντάγματος). Είναι χαρακτηριστικό ότι στο Σύνταγμα της Τροιζήνας του 1827 αναφέρεται: «Επ ουδεμία προφάσει και περιστάσει δύναται η Βουλή ή η Κυβέρνησις να νομοθετήση ή να ενεργήση τι εναντίον εις το παρόν Πολιτικόν Σύνταγμα» και «Οι παρόντες Συνταγματικοί νόμοι υπερισχύουν απ όλους τους λοιπούς» (άρ. 143) 22 Θεωρητικό υπόβαθρο για να θεμελιωθεί δικαστικός έλεγχος βρίσκουμε στην κλασική ελληνική Συνταγματική θεωρία από πολύ παλιά ήδη στα λόγια του Σαρίπολου: «επειδή και το Σύνταγμα εστίν εκ των νόμων ους καλείται εφαρμόσαι ο δικαστής, έπεται λογικώς ότι εάν ευρή τον νόμον αντιστρατευόμενον προς τας του Συντάγματος διατάξεις προτιμήσει τηρήσαι το πολίτευμα μάλλον παρά τον νόμον και υποσημάναι ούτω τη νομοθετική ότι δέον ανακαλέσαι τον νόμον». 23 Όσον αφορά τη νομολογία, πρέπει να πούμε ότι πριν ακόμη υπάρξει ρητή συνταγματική διάταξη που να προβλέπει το δικαστικό έλεγχο, υπήρχε πάγια δικαστική πρακτική ελέγχου που ξεκινά από τα τέλη του 19 ου αιώνα. Χαρακτηριστική είναι η απόφαση 169/1893 του Β Τμήματος του Αρείου Πάγου και μεγάλο ενδιαφέρον για το ζήτημα που μας απασχολεί παρουσιάζει η επιχειρηματολογία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου στην υπόθεση αυτή Δ. Τζιβανόπουλου. Μπορούμε μάλιστα, συγκρίνοντας δύο αποσπάσματα, ένα από την απόφαση αυτή και ένα από την επιχειρηματολογία του Chief Justice Marshall στην υπόθεση Marbury vs. Madison που έχει ήδη αναφερθεί, να εντοπίσουμε αρκετά κοινά σημεία. Ο Τζιβανόπουλος υποστήριξε ότι: 22 Μανιτάκης Α., Ιστορικά γνωρίσματα και λογικά προαπαιτούμενα του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα, ΤοΣ, 2001, σελ.17 επ. 23 Σαρίπολος Ν.Ι., Πραγματεία του Συνταγματικού δικαίου, Αθήνησι, 1874, τόμος α, σελ.159. Ο Σαρίπολος, ακόμη, υποστηρίζει «ότι η προς τον νόμον υπακοή του δικαστού ουδ απαγορεύει το δικαίωμά του ουδ απαλλάτει αυτόν του χρέους του να βεβαιωθεί πριν ή τον νόμον εφαρμόση ότι ο νόμος αύτος διήλθε τους συνταγματικούς τύπους, όπως την ισχύν αυτού καταρτίσει. Ο δε τοιαύτα πράττων και τον νόμον εξελέγχων δικαστής, ου μόνον ουδόλως εις τα των άλλων αρχών έργα επεμβαίνει, αλλά και το προς τον θεμελιώδη της πολιτείας νόμον σέβας αυτού διατρανώνει.» 18

19 «το Σύνταγμα, δημιουργηθέν υπό συντακτικής συνελεύσεως και ουχί υπό νομοθετικού σώματος, έθηκεν τα θεμέλια εφ ων ανεγείρεται ολόκληρον το οικοδόμημα της πολιτείας. Ηθέλομεν δε υποθέσει τον ημέτερον νομοθέτην ου μόνον επιπόλαιον, αλλά και ωπλισμένον δια της μεγαλυτέρας απαθείας δια την ηθικήν τάξιν και το κοινωνικό συμφέρον, αν, προκειμένου μεν περί όλων των επί ποινή ακυρότητας διατάξεων της ποινικής δικονομίας και περί της ερμηνείας και εφαρμογής όλων των διατάξεων του ποινικού νόμου, ελεπτολόγησε μέχρι των άκρων, όπως προστατεύσει αυτάς, αποδούς μέγιστον σέβας εις αυτά, προκειμένου δε περί των διατάξεων αυτού του καθεστώτος πολιτεύματος (...) ηννόησε ν αφήσει ταύτας έρμαιον.» Αντίστοιχα ο Marshall αναφέρει: The constitution is either a superior paramount law, unchangeable by ordinary means, or it is on a level with ordinary legislative acts, and, like other acts, is alterable when the legislature shall please to after. ( )if the latter part be true, then written constitutions are absurd attempts, on the part of the people, to limit a power in its own nature illimitable ( ) If then the courts are to regard the constitution, and the constitution is the superior to any ordinary act of legislature, the constitution and not such ordinary act must govern the case to which they both apply Και οι δύο επιχειρηματολογίες τεκμηριώνουν τη νομική υπεροχή του Συντάγματος και την αρμοδιότητα των δικαστηρίων ελέγχοντας τη συνταγματικότητα των νόμων να μην εφαρμόζουν νόμους αντισυνταγματικούς. Για τον Τζιβανόπουλο ο νομοθέτης που δεν θα δεχόταν να γίνεται έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων από τα δικαστήρια θα ήταν όχι μόνο επιπόλαιος αλλά και οπλισμένος με την μεγαλύτερη απάθεια για την ηθική τάξη και το κοινωνικό συμφέρον. Ανάλογα για τον Marshall τα γραπτά συντάγματα θα ήταν παράλογες απόπειρες (absurd attempts) αν δεν είναι αποδεκτός ο έλεγχος με βάση το Σύνταγμα και δεν 19

20 είναι λογικό τα δικαστήρια να νομιμοποιούνται να εξετάζουν ζητήματα με βάση τους νόμους και όχι με βάση το Σύνταγμα που είναι ανώτερο από τους νόμους. 24 Άρνηση δικαστηρίου να εφαρμόσει αντισυνταγματικό νόμο έχουμε με την απόφαση ΑΠ 23/1897 του Ά Τμήματος του Αρείου Πάγου, γνωστή ως η υπόθεση που καθιέρωσε τον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας στην Ελλάδα. Ένα ενδιαφέρον απόσπασμα της απόφασης είναι το παρακάτω: «όταν δε διάταξις νόμου αντίκειται εις το Σύνταγμα ως μεταβαλλούσα δι απλού νομοθετήματος θεμελιώδη διάταξιν αυτού, οία η ανωτέρω, δικαιούται το δικαστήριον να μη εφαρμόζη αυτήν εν τω θέματι περί ου δικάζει» 25 Πρώτη ρητή συνταγματική ρύθμιση δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων εισήγαγε το Σύνταγμα του 1927 με την ερμηνευτική δήλωση του άρθρου 5. Στη συνέχεια έχουμε τα άρθρα 87 2, 93 4 και ε του Συντάγματος του Οι διατάξεις αυτές παρέμειναν αναλοίωτες και μετά την αναθεώρηση του Η τελευταία αναθεώρηση του 2001 δεν τροποποίησε τα άρθρα 87 και 93 αλλά τροποποίησε το άρθρο 100 εισάγοντας και την παράγραφο 5. Ανάλυση των άρθρων αυτών καθώς και περιγραφή του ελληνικού συστήματος του δικαστικού ελέγχου όπως διαμορφώθηκε μέχρι σήμερα μετά την ιστορική αυτή πορεία που περιγράψαμε, θα επιχειρήσουμε να κάνουμε αμέσως παρακάτω Τα σχετικά με τον έλεγχο άρθρα του Συντάγματος Το δικαίωμα και ταυτόχρονα η υποχρέωση των ελληνικών δικαστηρίων να ελέγχουν την συνταγματικότητα των νόμων ρυθμίζει το Σύνταγμα με τα άρθρα 87 2, 93 4 και 100 1(στοιχείο ε)4 και 5. Άρθρο Δρόσος Γ., Δοκίμιο Ελληνικής Συνταγματικής Θεωρίας, εκδ. Αντ.Ν.Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1996, σελ.188 επ. Εκεί αναλύεται και όλη η πορεία της νομολογίας, από την μη αποδοχή της τυπικής υπεροχής του Συντάγματος και την αρχική άρνηση των δικαστηρίων να ελέγχουν την συνταγματικότητα των νόμων (απόφαση ΑΠ 254/1883 κ.ά.), ως την πλήρη αποδοχή της υπεροχής του Συντάγματος και την καθιέρωση δικαστικού ελέγχου (αποφάσεις 6664/1892 του Πρωτοδικείου Αθηνών με την χαρακτηριστική επιχειρηματολογία του πρωτοδίκη Χατζάκου, 924/1892 του Εφετείου Αθηνών και άλλες που προετοιμάζουν το έδαφος για τις δυο βασικές αποφάσεις ΑΠ 169/1893 και ΑΠ 23/1897 που αναφέρονται στην εργασία) 25 Δρόσος, ό.π., σελ

21 Το άρθρο 87 είναι το πρώτο στη σειρά από τα άρθρα του Συντάγματος που αφορούν τη δικαστική εξουσία. Σύμφωνα με την δεύτερη παράγραφο οι δικαστές κατά την άσκηση των καθηκόντων τους υπόκεινται μόνο στο Σύνταγμα και στους νόμους και σε καμία περίπτωση δεν υποχρεούνται να συμμορφώνονται με διατάξεις που έχουν τεθεί κατά κατάλυση του Συντάγματος. Η διάταξη αυτή, όσον αφορά την καθιέρωση δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας, θεωρείται επικουρική, ενώ βασική είναι η Ο κύριος στόχος της είναι άλλος: η διακήρυξη της υποχρέωσης των δικαστών να μην συμμορφώνονται με διατάξεις που έχουν σκοπό την κατάλυση της συνταγματικής τάξης, με διατάξεις δηλαδή που έχουν τεθεί από όργανα που διεκδικούν επαναστατική εξουσία. 26 Άρθρο 93 4 Το ζήτημα του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας ρυθμίζεται κυρίως από την παράγραφο 4 του άρθρου 93 που ορίζει ότι τα δικαστήρια υποχρεούνται να μην εφαρμόζουν νόμο που το περιεχόμενό του είναι αντίθετο προς το Σύνταγμα. Σύμφωνα με τον Β.Σκουρή «ο Έλληνας συνταγματικός νομοθέτης δεν έκανε τίποτε άλλο παρά να υιοθετήσει με το άρθρο 93 4 την ιστορικά ριζωμένη στη χώρα μας αλλά και τη συγκριτικά επικρατέστερη λύση».προσθέτει, ακόμη, ότι ο δικαστής «εφόσον έχει ως βασική αποστολή να ερμηνεύει και να εφαρμόζει κανόνες δικαίου, είναι ο κατ αρχήν αρμόδιος ν ασχοληθεί και με το ζήτημα της συνταγματικότητας των νόμων». 27 Από την διάταξη αυτή προκύπτει ότι α. το Σύνταγμα καθιερώνει σύστημα ελέγχου από όλα τα δικαστήρια όλων των βαθμών και κλάδων, β. ο έλεγχος δεν είναι το βασικό αντικείμενο της δίκης, άρα είναι παρεμπίπτων και γ. ο έλεγχος αφορά συγκεκριμένη διάταξη νόμου. 28 διάταξης στην εκδικαζόμενη υπόθεση. Συνέπεια του ελέγχου είναι ο παραμερισμός της Το άρθρο 93 4, όπως και το 87 2, καθιερώνει υποχρέωση ανυπακοής του δικαστή σε αντισυνταγματικούς νόμους. Από αυτή την άποψη μπορεί να εκληφθεί και ως δείγμα της εμπιστοσύνης που έχει ο συντακτικός νομοθέτης στους ανεξάρτητους δικαστικούς λειτουργούς, αφού σε αυτούς εμπιστεύεται τον έλεγχο συμφωνίας των νόμων με το Σύνταγμα, και περαιτέρω την διαφύλαξη της αρχής της υπεροχής του 26 Μαυριάς, ό.π. σελ.291 και Παπαλάμπρου Α., Μερικές σκέψεις για την έννοια του «νόμου» και το πρόβλημα του ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων, ΤοΣ, 1988, σελ Σκουρής, ό.π. σελ.179 επ. Επίσης, κατά τον Σκουρή, η διάταξη του άρθρου 93 παρ.4 έχει τόσο αυστηρή και σαφή διατύπωση ώστε δεν επιδέχεται αξιόλογες παρεκκλίσεις ούτε επιτρέπει συσταλτική ερμηνεία (σελ.542). 28 Βενιζέλος, ό.π. σελ.179 επ. 21

22 Συντάγματος. Ο συντακτικός νομοθέτης με το άρθρο αυτό δείχνει την απεριόριστη εμπιστοσύνη του στην συνταγματική κρίση του δικαστή. 29 Άρθρο 100 Εξαίρεση στο σύστημα διάχυτου και παρεμπίπτοντος ελέγχου που ορίζουν τα παραπάνω άρθρα εισάγει το άρθρο 100 του Συντάγματος που αναφέρεται στο Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο. Ανάμεσα στις αρμοδιότητες του ΑΕΔ είναι σύμφωνα με το πέμπτο στοιχείο της πρώτης παραγράφου η άρση της αμφισβήτησης για την ουσιαστική αντισυνταγματικότητα ή την έννοια διατάξεων τυπικού νόμου, αν εκδόθηκαν γι αυτές αντίθετες αποφάσεις του Συμβουλίου τη Επικρατείας, του Αρείου Πάγου ή του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Πρόκειται για υπό προϋποθέσεις άσκηση συγκεντρωτικού ελέγχου. Προϋπόθεση για να φτάσει ζήτημα συνταγματικότητας στο ΑΕΔ είναι να έχουν εκδοθεί αντίθετες αποφάσεις του ΣτΕ, του ΑΠ ή του ΕΣ αλλιώς, αν δεν συντρέξει η προϋπόθεση αυτή ο κάθε δικαστής οφείλει να εξετάζει τη συνταγματικότητα στο πλαίσιο της υπόθεσης που δικάζει χωρίς να ζητά την συνδρομή του ΑΕΔ. Αν όμως ένα από αυτά τα δικαστήρια αποφανθεί για την συνταγματικότητα αντίθετα από άλλο οφείλει να παραπέμψει το θέμα με ειδική απόφαση στο ΑΕΔ. Η υπόθεση που εκδικαζόταν παραμένει εκκρεμής μέχρις ότου κοινοποιήσει την απόφασή του το ΑΕΔ, απόφαση με την οποία το αρχικό δικαστήριο πρέπει να συμμορφωθεί και να προχωρήσει σε οριστική εκδίκαση της υπόθεσης. 30 Η απόφαση του ΑΕΔ ισχύει erga omnes (απόλυτος έλεγχος). Όπως ορίζεται στην παράγραφο 4 οι αποφάσεις του δικαστηρίου είναι αμετάκλητες. Διάταξη νόμου, που κηρύσσεται αντισυνταγματική, είναι ανίσχυρη από τη δημοσίευσή της σχετικής απόφασης ή από το χρόνο που ορίζεται με την απόφαση. Η αμφισβήτηση για ουσιαστική συνταγματικότητα εισάγεται στο ΑΕΔ ως κύριο αντικείμενο της δίκης, όχι παρεμπιπτόντως, άρα πρόκειται για συγκεντρωτικό και αφηρημένο έλεγχο. Ζήτημα παρεμπίπτοντος ελέγχου σε διάταξη που έχει παραπεμφθεί για να διασαφηνιστεί η έννοιά της δεν τίθεται. 31 Επίσης, σε περίπτωση αντίθετων αποφάσεων του ΣτΕ, του ΑΠ ή του ΕΣ το ΑΕΔ καλείται να «άρει» την αμφισβήτηση που σημαίνει όχι μόνο να διαλέξει μια από τις δυο αποφάσεις ως σωστή 29 Σκουρής, ό.π. σελ.534 επ. βλ. επίσης τις ερμηνείες που δίνει ο Σκουρής για την καθιέρωση υποχρέωσης των δικαστών να μην υπακούουν σε αντισυνταγματικούς νόμους (σελ.511επ.) 30 Δημητρόπουλος ό.π. σελ Παπαλάμπρου, ό.π. σελ.32 επ. ( έχει ωστόσο υποστηριχθεί και η αντίθετη άποψη, ότι το ΑΕΔ μπορεί αυτεπάγγελτα να ελέγχει την συνταγματικότητα διάταξης που έχει παραπεμφθεί σε αυτό για να διασαφηνιστεί η έννοιά της) 22

23 αλλά να αποφανθεί το ίδιο με επιχειρήματα για το αν η διάταξη είναι συνταγματική ή όχι. Σύμφωνα με τον Βενιζέλο το ΑΕΔ είναι ένας από τους τρεις «μηχανισμούς συγκέντρωσης» του ελέγχου. Οι άλλοι δύο είναι, πρώτον, η παραπομπή του ζητήματος στις ολομέλειες των ανώτατων δικαστηρίων (βλ. επόμενη παράγραφο) καθώς και η έντονη επιρροή που ασκεί η νομολογία αυτών στα κατώτερα δικαστήρια και, δεύτερον, η ιδιαίτερη θέση του ΣτΕ στο ελληνικό σύστημα ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων. 32 Πάντως, αναφορικά με το ΑΕΔ τονίζεται ότι χαρακτηριστικό του είναι η προσοχή και η φειδώ στην άσκηση ελέγχου της συνταγματικότητας όπως αποδεικνύεται από το γεγονός ότι μέχρι σήμερα έχουν κριθεί αντισυνταγματικές μόνο δύο διατάξεις (αποφάσεις 8/1979 και 30/1985). Με την τελευταία αναθεώρηση του 2001 προστέθηκε η παράγραφος 5 στο άρθρο 100 που προβλέπει τα εξής: Όταν τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας ή του Αρείου Πάγου ή του Ελεγκτικού Συνεδρίου κρίνει διάταξη νόμου αντισυνταγματική παραπέμπει υποχρεωτικά το ζήτημα στην οικεία ολομέλεια, εκτός αν αυτό έχει κριθεί με προηγούμενη απόφαση της ολομέλειας ή του Ανώτατου Ειδικού δικαστηρίου του άρθρου αυτού. Η ολομέλεια συγκροτείται σε δικαστικό σχηματισμό και αποφαίνεται οριστικά, όπως νόμος ορίζει. Η ρύθμιση αυτή εφαρμόζεται αναλόγως και κατά την επεξεργασία των κανονιστικών διαταγμάτων από το Συμβούλιο της Επικρατείας. Αυτό σημαίνει ότι τα τμήματα των ανώτατων δικαστηρίων δεν μπορούν να εφαρμόσουν το 93 4 και υποχρεούνται να παραπέμψουν στην ολομέλεια την υπόθεση. Ο Δημητρόπουλος επισημαίνει με αφορμή τη νέα αυτή συνταγματική διάταξη τον κίνδυνο «οι ολομέλειες να καταστούν οιονεί συνταγματικά δικαστήρια με παρεπόμενη καθυστέρηση της διαδικασίας απονομής δικαιοσύνης». 33 Έλεγχος από άλλα όργανα Εκτός από τα δικαστήρια, σε έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων προβαίνουν και η Βουλή και ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας. Σύμφωνα με το άρθρο του Κανονισμού της Βουλής κατά την ψήφιση ενός νόμου ο Πρόεδρος της Βουλής και κάθε βουλευτής ή μέλος της κυβέρνησης μπορεί να ζητήσει στο στάδιο 32 Βενιζέλος, ό.π. σελ.182 και ο ίδιος, Οι ιδιομορφίες του ελληνικού συστήματος ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων: παράγοντες εντατικοποίησης ή περιορισμού του ελέγχου;, ΤοΣ, 1989, σελ.425επ. 33 Δημητρόπουλος, ό.π. σελ.411, ακόμη βλ. σχετικά Μαυριάς, ό.π. σελ.299 και Σπηλιοτόπουλος Ε, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου II, ενδέκατη έκδοση, εκδόσεις Αντ.Ν.Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 2002, σελ.444επ. 23

24 της κατ αρχήν συζήτησης να αποφανθεί η Βουλή αναφορικά με συγκεκριμένες αντιρρήσεις που προβάλλει για τη συνταγματικότητα νομοσχεδίου ή πρότασης νόμου. Ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας κατά την έκδοση και δημοσίευση νόμου μπορεί να αναπέμψει ψηφισθέν νομοσχέδιο επειδή το έκρινε ως αντισυνταγματικό (αρ. 42 του Συντάγματος «ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας μπορεί να αναπέμψει στη Βουλή νομοσχέδιο...εκθέτοντας και τους λόγους της αναπομπής»). Ο έλεγχος τόσο από τη Βουλή όσο και από τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας είναι προληπτικός και αφηρημένος Δημητρόπουλος, ό.π., σελ.404 και Μαυριάς, ό.π. σελ

25 2.2 Πρακτική εφαρμογή του ελέγχου στην Ελλάδα Αντικείμενο και έκταση του ελέγχου Αντικείμενο του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας είναι κάθε διάταξη νόμου με κανονιστικό περιεχόμενο. Με συστηματική ερμηνεία των άρθρων 93 4 («νόμου που το περιεχόμενό του είναι») και («για την ουσιαστική συνταγματικότητα») καταλαβαίνουμε ότι τα δικαστήρια ελέγχουν μόνο την ουσιαστική και όχι την τυπική συνταγματικότητα. Τα εξωτερικά τυπικά στοιχεία των νόμων ελέγχονται προληπτικά από την Βουλή και τον πρόεδρο της Δημοκρατίας αλλά μπορούν να ελεγχθούν και από τα δικαστήρια σπάνια όμως νόμος που έχει εκδοθεί δεν έχει τα εξωτερικά τυπικά στοιχεία που χρειάζονται- όμως έλεγχος των εσωτερικών τυπικών στοιχείων του νόμου δεν γίνεται από τα δικαστήρια γιατί κάτι τέτοιο θα συνιστούσε παρέμβαση στα intera corporis της Βουλής. 35 Σημασία επίσης έχει ο ακριβής προσδιορισμός της προς κρίση διάταξης ώστε ο έλεγχος να είναι συγκεκριμένος. Αυτό έχει ιδιαίτερη σημασία στον συγκεντρωτικό έλεγχο αφού η διάταξη αυτή θα καταστεί ανενεργή. 36 Τίθενται επίσης και άλλα ειδικότερα ζητήματα σχετικά με την έκταση του ελέγχου: Α. Δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας αλλοδαπού δικαίου 37 Ο ελληνικός Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας θεσμοθετεί ισότιμη δικονομική μεταχείριση του ελληνικού και του αλλοδαπού δικαίου. Αυτό σημαίνει ότι τα δικαστήρια μπορούν να ερευνούν και την συνταγματικότητα αλλοδαπού δικαίου όταν δικάζουν σχετική υπόθεση. Τίθεται όμως το ερώτημα αν τα ελληνικά δικαστήρια, που μπορούν όλα ανεξαιρέτως να προβαίνουν σε έλεγχο συνταγματικότητας, μπορούν να ελέγξουν συνταγματικότητα αλλοδαπού νόμου ακόμη και αν στην έννομη τάξη από 35 Για την έννοια του νόμου στο άρθρο 93 παρ.4 βλ. Παπαλάμπρου, ό.π σελ.2επ. Ο Παπαλάμπρου διευκρινίζει ποιες παραβάσεις μπορούν να θεωρηθούν παραβάσεις ουσιαστικής και ποιες τυπικής συνταγματικότητας, ποιες εξωτερικού και ποιες εσωτερικού τύπου. Υποστηρίζει επίσης την αρχή του ελέγχου όλων των τύπων του νόμου. 36 βλ. Μαυριά, ό.π., σελ Βασιλακάκης Β., Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας του αλλοδαπού δικαίου, ΤοΣ, 1990, σελ. 177επ. βλ. εκεί και την θέση της νομολογίας, τις λιγοστές φορές που αντιμετωπίστηκε τέτοιο ζήτημα. 25

26 την οποία προέρχεται ο νόμος δεν επιτρέπεται δικαστικός έλεγχος ή επιτρέπεται μόνο σε ορισμένα δικαστήρια ή σε ένα συνταγματικό δικαστήριο. Το ζήτημα είναι βέβαια σπάνιο και λύνεται συνήθως με το άρθρο 33 του ΑΚ που καθιερώνει την επιφύλαξη της δημόσιας τάξης (Διάταξη αλλοδαπού δικαίου δεν εφαρμόζεται αν η εφαρμογή της προσκρούει στα χρηστά ήθη ή στη δημόσια τάξη). Β. Νόμος αντίθετος προς διεθνή σύμβαση είναι αντισυνταγματικός; 38 Νόμος που αντίκειται σε διεθνή σύμβαση, αν αναγνωρίσουμε στη διεθνή σύμβαση συνταγματική ισχύ έχει άμεση αντισυνταγματικότητα. Αν θεωρήσουμε ότι τέτοιος νόμος εκδίδεται κατά παράβαση του άρθρου 28 1, που είναι άρθρο του Συντάγματος, παρουσιάζει έμμεση αντισυνταγματικότητα. Το ζήτημα, βέβαια, παραμένει ανοιχτό και διαμορφώνονται πολλές απόψεις σχετικά με τη θέση των κανόνων διεθνούς δικαίου στην ιεραρχία της έννομης τάξης. Ιδιόμορφη περίπτωση αποτελεί το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης που, αν και είναι εσωτερικό δίκαιο της χώρας, δεν υπόκειται σε έλεγχο γιατί ανήκει σε αυτόνομη έννομη τάξη, την κοινοτική. 39 Γ. Δικαστικός έλεγχος της αναθεώρησης του Συντάγματος 40 Ιδιαίτερο είναι, επίσης, το ζήτημα αν μπορούν τα δικαστήρια να ελέγξουν παράβαση του άρθρου 110 του Συντάγματος που ρυθμίζει την αναθεώρηση. Αν η Βουλή αναθεωρήσει θεμελιώδεις διατάξεις του Συντάγματος των οποίων την αναθεώρηση δεν επιτρέπει το άρθρο 110 θα πρόκειται για ουσιαστική συνταγματικότητα ή για εσωτερική τυπική οπότε θα έχουμε αναρμοδιότητα των δικαστηρίων; Η αντισυνταγματικότητα στην περίπτωση αυτή φαίνεται να είναι ουσιαστική, αλλά σε κάθε περίπτωση τα δικαστήρια θα είχαν την δυνατότητα να μην συμμορφωθούν με τέτοιο νόμο σύμφωνα με το άρθρο 87 2 που ορίζει ότι οι δικαστές δεν υποχρεούνται να συμμορφώνονται με διατάξεις που έχουν τεθεί κατά κατάλυση του Συντάγματος Δικονομικές προσβάσεις 38 Αρναούτογλου Φ., Νόμος αντίθετος προς διεθνή σύμβαση είναι αντισυνταγματικός; ΤοΣ, 1982, σελ.546 επ. 39 Μαυριάς, ό.π., σελ Παπαλάμπρου, ό.π., σελ.31 26

27 Ο αποκεντρωτικός έλεγχος της συνταγματικότητας είναι έλεγχος κατ ένσταση. Δεν υπάρχει κάποια ξεχωριστή δικονομική διαδικασία προκειμένου να προκαλέσει κάποιος τον έλεγχο. Σύμφωνα με το ΣτΕ (ΣτΕ 3195/2000) «με τη διάταξη του άρθρου 93 4 του Συντάγματος καθιερούται το δικαίωμα των δικαστηρίων να προβαίνουν και αυτεπαγγέλτως στον διάχυτο και παρεμπίπτοντα έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων (...) ζήτημα περί ενδεχόμενης αντισυνταγματικότητας του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου δύναται να θέσει, πλην των διαδίκων όχι μόνο ο εισηγητής-δικαστής αλλά και οποιοδήποτε άλλο μέλος του δικαστηρίου ή ειδικότερου σχηματισμού του...» Όσον αφορά τον συγκεντρωτικό έλεγχο, σύμφωνα με τον νόμο 345/76, προκαλείται: Α. Με αίτηση του Υπουργού Δικαιοσύνης, του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, του Γενικού Επιτρόπου της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο ή του Γενικού Επιτρόπου της Διοικητικής Δικαιοσύνης. Αίτηση μπορεί να κάνει και καθένας που έχει έννομο συμφέρον στην συγκεκριμένη περίπτωση. Β. Με παραπεμπτική απόφαση ενός από τα τρία ανώτατα δικαστήρια που αποφαίνεται δεύτερο και με αντίθετη απόφαση για την ίδια κρίσιμη διάταξη για την οποία έχει αποφανθεί διαφορετικά άλλο ανώτατο δικαστήριο Αποτελέσματα του ελέγχου Όσον αφορά τον αποκεντρωτικό έλεγχο τα δικαστήρια όταν κρίνουν διάταξη νόμου ως αντισυνταγματική δεν την εφαρμόζουν ad hoc, ωστόσο η διάταξη παραμένει ισχυρή και τίποτα δεν αποκλείει την περίπτωση να κριθεί από άλλο δικαστήριο ως συνταγματική και να εφαρμοστεί. Στον συγκεντρωτικό έλεγχο, όπου η απόφαση του ΑΕΔ ισχύει erga omnes αφαιρείται από αντισυνταγματική διάταξη η νομική της ισχύς, χωρίς όμως η διάταξη να καταργείται (αυτό είναι μονάχα νομοθετική αρμοδιότητα). Σκοπός του συγκεντρωτικού ελέγχου, από αυτή την άποψη είναι η διασφάλιση ενότητας της 41 Μαυριάς, ό.π., σελ. 297 και Βενιζέλος, ό.π., σελ

28 νομολογίας και ασφάλειας δικαίου (αφού για όλα πλέον τα δικαστήρια ο νόμος που κρίθηκε από το ΑΕΔ ως αντισυνταγματικός είναι ανίσχυρος). Οι δικαστές όμως δεν μπορούν να αρνησιδικήσουν, επομένως το ερώτημα που γεννάται είναι ποιο είναι το εφαρμοστέο δίκαιο μετά την αναγνώριση διάταξης νόμου ως αντισυνταγματικής. Το δικαστήριο έχει τη δυνατότητα να εφαρμόσει προγενέστερο κανόνα δικαίου μόνο αν αυτός δεν έχει καταργηθεί ρητά από την αντισυνταγματική διάταξη. Αν ο προγενέστερος κανόνας έχει ρητά καταργηθεί, τότε γίνεται ερμηνευτική κατασκευή από τον δικαστή ώστε να μην καταλήξουμε σε αρνησιδικία. 42 Ένα δεύτερο ερώτημα που γεννάται εφόσον μια διάταξη νόμου κριθεί αντισυνταγματική είναι κατά πόσον έχει ευθύνη το κράτος για αντισυνταγματικό νόμο. Όταν πρόκειται για παραβίαση ατομικού δικαιώματος με αντισυνταγματικό νόμο, τότε θεμελιώνεται ευθύνη του κράτους προς αποζημίωση, αστική δηλαδή ευθύνη Μάνεσης Αρ., Ζητήματα εκ του ανίσχυρου των συνταγματικών νόμων, στον τόμο Συνταγματική Θεωρία και Πράξη, 1980, σελ.288επ. και Μαυριάς, ό.π., σελ.259επ. 43 Δημητρόπουλος, ό.π., σελ.412 και Δαγτόγλου, ό.π., σελ.1254επ. βλ. και το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ 28