ΤΑ ΟΡΙΑ ΤΟΥ ΙΚΑΣΤΙΚΟΥ ΕΛΕΓΧΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΥΙΚΟΤΗΤΑΣ ΤΩΝ

Transcript

1 ΣΧΟΛΗ: Ν.Ο.Π.Ε. ΤΜΗΜΑ: ΝΟΜΙΚΗΣ ΜΑΘΗΜΑ: ΕΦΑΡΜΟΓΕΣ ΗΜΟΣΙΟΥ ΙΚΑΙΟΥ ΕΞΑΜΗΝΟ: Η Ι ΑΣΚΩΝ ΚΑΘΗΓΗΤΗΣ: Α. ΗΜΗΤΡΟΠΟΥΛΟΣ ΤΑ ΟΡΙΑ ΤΟΥ ΙΚΑΣΤΙΚΟΥ ΕΛΕΓΧΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΥΙΚΟΤΗΤΑΣ ΤΩΝ ΝΟΜΩΝ ΑΝΤΩΝΙΟΣ ΚΟΝ ΥΛΗΣ ΕΞΑΜΗΝΟ: Η ΑΡΙΘΜΟΣ ΜΗΤΡΩΟΥ: ΤΗΛ: Αθήνα, Μάιος 2008

2 ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΑΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ Α. Η ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟΤΗΤΑ ΤΩΝ ΝΟΜΩΝ 1. Έννοια της συνταγµατικότητας σελ.6 Η τυπική υπεροχή του Συντάγµατος σελ.6 Το τεκµήριο συνταγµατικότητας των νόµων σελ.7 Έννοια και ενοποίηση της έννοµης τάξης σελ.7 2. Έλεγχος της συνταγµατικότητας σελ.10 Είδη ελέγχου σελ.10 Τα συστήµατα ελέγχου της συνταγµατικότητας σε διάφορες χώρες σελ.12 Β. Ο ΕΛΕΓΧΟΣ ΤΗΣ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟΤΗΤΑΣ ΣΤΗΝ ΕΛΛΑ Α 1. Ιστορική αναδροµή σελ Το ισχύον σύστηµα σελ.18 Προληπτικός έλεγχος σελ.18 ικαστικός έλεγχος και τα όριά του σελ.18 Η συνταγµατική θεµελίωση και η νέα διάταξη του άρθρου 100 παρ.5 του Συντάγµατος σελ Τυπική και ουσιαστική συνταγµατικότητα σελ Το Ανώτατο Ειδικό ικαστήριο σελ Η σύµφωνη µε το Σύνταγµα ερµηνεία του νόµου σελ.28 2

3 Γ. ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ σελ.30. ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ σελ.38 Ε. ΒΑΣΙΚΑ ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ σελ.41 ΣΤ. ΠΕΡΙΛΗΨΗ - ΤΑ ΟΡΙΑ ΤΟΥ ΙΚΑΣΤΙΚΟΥ ΕΛΕΓΧΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟΤΗΤΑΣ ΤΩΝ ΝΟΜΩΝ σελ.42 Ζ. ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ ΛΗΜΜΑΤΩΝ σελ.43 3

4 ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ ά. άρθρο ΑΕ Ανώτατο Ειδικό ικαστήριο α.ν. αναγκαστικός νόµος βλ. Βλέπε Γ.Ο.Κ. Γενικός Οικοδοµικός Κώδικας εδ. εδάφιο επ. επόµενα ΕΣ Ελεγκτικό Συνέδριο ν. νόµος ν.δ. νοµοθετικό διάταγµα ΝοΒ Νοµικό Βήµα (περιοδικό) Ολ. Ολοµέλεια παρ. παράγραφος περ. περίπτωση π.δ. προεδρικό διάταγµα π.χ. παραδείγµατος χάριν υπ. υποσηµείωση σελ. σελίδα ΣτΕ Συµβούλιο της Επικρατείας ΤοΣ Το Σύνταγµα (περιοδικό) 4

5 ΤΑ ΟΡΙΑ ΤΟΥ ΙΚΑΣΤΙΚΟΥ ΕΛΕΓΧΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟΤΗΤΑΣ ΤΩΝ ΝΟΜΩΝ Το ζήτηµα του δικαστικού ελέγχου της συνταγµατικότητας των νόµων είναι πολύ παλιό στη χώρα µας, αλλά και στην διεθνή κοινότητα γενικότερα. Αποτελεί πέρα από ένα νοµικό, ένα βαθιά πολιτικό πρόβληµα, που άπτεται της οµαλής λειτουργίας ενός φιλελεύθερου και δηµοκρατικού πολιτεύµατος, και συνδέεται στενά µε την αρχή της διάκρισης των εξουσιών. Κατά καιρούς έχει γίνει αντικείµενο αντιπαράθεσης όχι µόνο σε νοµικούς, αλλά και σε πολιτικούς κύκλους πολλών χωρών, και ιδίως µετά τη µεταπολεµική περίοδο. Έκτοτε το ζήτηµα του δικαστικού ελέγχου της συνταγµατικότητας των νόµων βρίσκεται στο επίκεντρο νοµικοπολιτικών συζητήσεων σχετικά µε το πεδίο έντασης µεταξύ αφενός της αρχής του Κράτους ικαίου (και των ειδικότερων εκφάνσεών της, όπως είναι η αρχή της διάκρισης των εξουσιών και η αρχή της υπεροχής του Συντάγµατος) και αφετέρου της δηµοκρατικής αρχής (και ειδικότερα της αρχής της λαϊκής κυριαρχίας, η οποία στα σύγχρονα δηµοκρατικά πολιτεύµατα βρίσκει την προέκτασή της στην κοινοβουλευτική αρχή). Αν ο δικαστικός έλεγχος της νοµιµότητας των πράξεων των πολιτειακών οργάνων θεωρείται ότι ανήκει στον κύκλο των περιπτώσεων που µπορούµε µε ευχέρεια να πούµε πως δεν θέτει προβλήµατα δηµοκρατικής νοµιµοποίησης του δικαστή (γνώµη βέβαια για την οποία θα µπορούσαν να διατυπωθούν επιφυλάξεις, κυρίως στις περιπτώσεις της διακριτικής ευχέρειας της ιοίκησης), ο έλεγχος της συνταγµατικότητας των νόµων καταγράφεται ως ένα από τα σηµεία που επικεντρώνουν το ενδιαφέρον της κριτικής για τα όρια της δικαστικής εξουσίας. Η αλήθεια είναι ότι για το συγκεκριµένο ζήτηµα έχει χυθεί πολύ µελάνι τον τελευταίο αιώνα και ιδιαίτερα µετά τη µεταπολίτευση. Στην παρούσα µελέτη θα επικεντρωθούµε στο σύστηµα ελέγχου της συνταγµατικότητας των νόµων στην Ελλάδα και κυρίως στο σύστηµα του δικαστικού ελέγχου. Ελπίζουµε έχοντας παρουσιάσει το θέµα αυτό στις πραγµατικές του διαστάσεις, να το κάνουµε πιο ξεκάθαρο και ίσως να καταλήξουµε σε συµπεράσµατα που ενδεχοµένως να φανούν χρήσιµα στην περαιτέρω ενασχόληση µε το συγκεκριµένο αντικείµενο. 5

6 Α. Η ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟΤΗΤΑ ΤΩΝ ΝΟΜΩΝ 1. ΕΝΝΟΙΑ ΤΗΣ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟΤΗΤΑΣ Η τυπική υπεροχή του Συντάγµατος Το ελληνικό Σύνταγµα ανήκει στην κατηγορία των αυστηρών συνταγµάτων. Αυτό σηµαίνει πως οι κανόνες που περιλαµβάνει έχουν αυξηµένη τυπική ισχύ, καθώς επίσης και πως δεν µπορούν να καταργηθούν, να τροποποιηθούν ή να αντικατασταθούν από τον κοινό νοµοθέτη µε την τακτική νοµοθετική λειτουργία, παρά µόνο µε την ειδική αναθεωρητική διαδικασία που ορίζει το ίδιο, σύµφωνα και µε το ά.110 Σ 1. Βασικό χαρακτηριστικό του Συντάγµατος, που προκύπτει από την τυπική του υπεροχή και την ιεραρχία των κανόνων δικαίου, είναι η αναγκαιότητα συµφωνίας των κατώτερης ισχύος νόµων προς το ανώτερο Σύνταγµα 2. Το Σύνταγµα είναι δηλαδή υπέρτερος νόµος (lex superior) έναντι του κοινού δικαίου που είναι κατώτερος νόµος (lex inferior). Οι νόµοι λοιπόν οφείλουν να συµφωνούν µε τις επιταγές του Συντάγµατος, τόσο αυτές που αναφέρονται στην διαδικασία παραγωγής τους, όσο και σε αυτές που αφορούν το ουσιαστικό περιεχόµενό τους. Η τυχόν ασυµφωνία τους προς το Σύνταγµα έχει ως συνέπεια την µη εφαρµογή τους στην συγκεκριµένη περίπτωση και την αδρανοποίησή τους αν αυτή η ασυµφωνία διαγνωστεί από το ΑΕ 3. Με άλλα λόγια, η υπεροχή του συνταγµατικού χάρτη, που προκύπτει ως αναγκαία συνέπεια της ανώτερης τυπικής ισχύος και του αυστηρού χαρακτήρα του, υποχρεώνει τον κοινό νοµοθέτη να θεσπίζει κανόνες δικαίου σύµφωνους προς αυτό. Αυτό συνεπάγεται ότι ο έλεγχος συνταγµατικότητας των νόµων είναι νοητός µόνο σε συστήµατα δικαίου που διαθέτουν Σύνταγµα µε τυπική ισχύ ανώτερη από αυτή των λοιπών νόµων (όπως συµβαίνει π.χ. στο ελληνικό και στο αµερικανικό, και σε αντίθεση λ.χ. µε το βρετανικό) 4. 1 Βλ. Σκουρή Β.- Βενιζέλο Ε., Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγµατικότητας των νόµων, σελ.9 2 Βλ. ηµητρόπουλο Α., Γενική Συνταγµατική Θεωρία, σελ.395 και Βενιζέλο Ε., Η ερµηνεία του Συντάγµατος και τα όρια του δικαστικού ελέγχου της συνταγµατικότητας των νόµων, σελ Στο σηµείο αυτό οφείλουµε να σηµειώσουµε ότι στο παρελθόν, όταν δεν είχαµε ακόµη ρητή θεµελίωση του ελέγχου συνταγµατικότητας των νόµων στο Σύνταγµά µας, µε µια νοµολογιακή κατασκευή θεµελιωνόταν στην τυπική υπεροχή του Συντάγµατος. 4 Βλ. Μαυριά, Συνταγµατικό ίκαιο, σελ.172 6

7 Το τεκµήριο συνταγµατικότητας των νόµων Κάθε νόµος, ο οποίος έχει θεσπισθεί µε βάση την διαδικασία παραγωγής που προβλέπεται από τους συνταγµατικούς κανόνες έχει υπέρ αυτού το λεγόµενο «τεκµήριο συνταγµατικότητας» 5. Θεωρείται δηλαδή από τη δηµοσίευσή του και τη θέση του σε ισχύ τυπικά και ουσιαστικά σύµφωνος µε το Σύνταγµα. Πρακτικά, αυτό σηµαίνει πως εφαρµόζεται και παράγει τις έννοµες συνέπειες του αµέσως 6. ικαιολογητικός λόγος αυτού του τεκµηρίου είναι η αναγκαιότητά του για την ασφάλεια και τη λειτουργία της έννοµης τάξης 7. Ένας νόµος λοιπόν που έχει ψηφισθεί από τη Βουλή, εκδοθεί και δηµοσιευθεί από τον Πρόεδρο της ηµοκρατίας στην Εφηµερίδα της Κυβερνήσεως, δεσµεύει ως νόµος του Κράτους όλα τα διοικητικά και δικαστικά όργανα. Φυσικά το τεκµήριο αυτό είναι µαχητό. Άλλωστε, όπως δυστυχώς αποδεικνύει η ελληνική πραγµατικότητα, δεν συµφωνεί κάθε νόµος µε το Σύνταγµα. Εποµένως δεν αποκλείεται η αµφισβήτηση της συνταγµατικότητάς του. Ωστόσο, δεν είναι η συνταγµατικότητά του, αλλά η τυχόν αντισυνταγµατικότητά του που πρέπει να διαγνωσθεί µε δικαστική απόφαση για να παραχθούν οι προβλεπόµενες έννοµες συνέπειες 8. Αποτέλεσµα αυτού είναι ότι «κάθε νόµος είναι αντισυνταγµατικός µέχρι εξακριβώσεως του αντιθέτου» 9. Έννοια και ενοποίηση της έννοµης τάξης Με τον όρο συνταγµατικότητα (και αντισυνταγµατικότητα) νοείται η συµφωνία (και αντίστοιχα η ασυµφωνία) των νόµων προς το τυπικά ανώτερο Σύνταγµα, ως προς τον τρόπο παραγωγής και την ουσία του περιεχοµένου τους 10. Όπως έχουµε ήδη αναφέρει, η συµφωνία του κοινού δικαίου προς το τυπικά ανώτερο Σύνταγµα αφορά τόσο τον τύπο, όσο και την ουσία της ρύθµισης. Από αυτό 5 Βέβαια, ο όρος αυτός είναι δικονοµικά αδόκιµος και δεν έχει σχέση µε τα δικονοµικά τεκµήρια. Βλ. Σκουρή Β.- Βενιζέλο Ε., Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγµατικότητας των νόµων, σελ.96 6 Βλ. Βενιζέλο Ε., Η ερµηνεία του Συντάγµατος και τα όρια του δικαστικού ελέγχου της συνταγµατικότητας των νόµων, σελ Βλ. ηµητρόπουλο Α., Γενική Συνταγµατική Θεωρία, σελ.395. Επιπλέον, αντίστοιχο µε το τεκµήριο συνταγµατικότητας των νόµων είναι σε κατώτερο επίπεδο το τεκµήριο νοµιµότητας των διοικητικών πράξεων. 8 Βλ. Σκουρή Β.- Βενιζέλο Ε., Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγµατικότητας των νόµων, σελ.97 9 Βλ. ηµητρόπουλο Α., Γενική Συνταγµατική Θεωρία, σελ Βλ. ηµητρόπουλο Α., Γενική Συνταγµατική Θεωρία, σελ.396 7

8 συνάγεται πως η (αντι)συνταγµατικότητα διακρίνεται σε τυπική και ουσιαστική. Ένας κανόνας δικαίου µπορεί να παραβιάζει το Σύνταγµα αν δεν έχει τηρηθεί ο τύπος και η διαδικασία παραγωγής του, οπότε κάνουµε λόγο για τυπική αντισυνταγµατικότητα 11. Η τυπική δηλαδή (αντι)συνταγµατικότητα ελέγχεται µε κριτήριο την τήρηση των διαδικαστικών διατάξεων του Συντάγµατος για την θέσπιση κανόνων δικαίου από την άσκηση της νοµοθετικής λειτουργίας 12. Αντίθετα η ουσιαστική (αντι)συνταγµατικότητα αναφέρεται στο ίδιο το κανονιστικό περιεχόµενο των διατάξεων του κοινού δικαίου, το οποίο δεν πρέπει να αντίκειται στις ουσιαστικές συνταγµατικές διατάξεις, και κυρίως τα συνταγµατικά δικαιώµατα των άρθρων 4 έως 25 Σ 13. Εδώ είµαστε υποχρεωµένοι να τονίσουµε πως η έννοια της συνταγµατικότητας διαφοροποιείται ανάλογα µε το αν δεχθούµε την παραδοσιακή θεωρία της δυαδικής έννοµης τάξης ή την σύγχρονη θεωρία που θέλει την έννοµη τάξη µία και ενιαία. Σύµφωνα µε την παραδοσιακή θεωρία, η έννοµη τάξη είναι δυαδιστική, γεγονός που συνδέεται άµεσα µε τη διάκριση ανάµεσα σε δηµόσιο και σε ιδιωτικό δίκαιο. Η έννοια της τυπικής συνταγµατικότητας ήταν (και παραµένει µε βάση τη σύγχρονη θεωρία) ίδια και για το δηµόσιο και για το ιδιωτικό δίκαιο. εν συµβαίνει όµως το ίδιο και µε την έννοια της ουσιαστικής συνταγµατικότητας. Ουσιαστική συνταγµατικότητα στο πλαίσιο της παραδοσιακής έννοµης τάξης για το δηµόσιο δίκαιο σηµαίνει εφαρµογή του ουσιαστικού κανονιστικού περιεχοµένου των συνταγµατικών διατάξεων 14. Αντίθετα, για το ιδιωτικό δίκαιο ουσιαστική συνταγµατικότητα σηµαίνει µη εφαρµογή του ουσιαστικού περιεχοµένου των ρυθµίσεων, καθώς οι διατάξεις του Συντάγµατος δεν εφαρµόζονται στο ιδιωτικό δίκαιο. Στη σηµερινή εποχή η διάκριση αυτή έχει χάσει τη σηµασία της. Η ορθότερη σύγχρονη µονιστική αντίληψη θέλει το Σύνταγµα καθολικό ρυθµιστή της έννοµης τάξης, γεγονός που αποδεικνύεται πλέον και από το αναθεωρηµένο ά.25 παρ.1 εδ. γ του Συντάγµατος. Με βάση την αντίληψη αυτή το ζήτηµα της ουσιαστικής 11 Βλ. Σκουρή Β.- Βενιζέλο Ε., Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγµατικότητας των νόµων, σελ Για τη διαφορά µεταξύ εσωτερικής και εξωτερικής τυπικής αντισυνταγµατικότητας βλέπε παρακάτω. 13 Η διάκριση µεταξύ τυπικής και ουσιαστικής αντισυνταγµατικότητας είναι κεφαλαιώδους σηµασίας για το ελληνικό δίκαιο. Βλ. αναλυτικά παρακάτω. 14 Βλ. ηµητρόπουλο Α., Γενική Συνταγµατική Θεωρία, σελ.398 8

9 συνταγµατικότητας τίθεται το ίδιο για όλους τους κανόνες δικαίου (ιδιωτικούς και δηµόσιους), αφού όλοι υπόκεινται στο Σύνταγµα Αναλυτικότερα βλ. ηµητρόπουλο Α., Γενική Συνταγµατική Θεωρία, σελ

10 2. ΕΛΕΓΧΟΣ ΤΗΣ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟΤΗΤΑΣ Είδη ελέγχου Ανάλογα µε το ποιο κριτήριο θα επιλέξουµε, ο έλεγχος της συνταγµατικότητας των νόµων διακρίνεται σε διάφορα είδη: Προληπτικός και κατασταλτικός Ο έλεγχος της συνταγµατικότητας των νόµων µε βάση το χρονικό σηµείο κατά το οποίο πραγµατώνεται διακρίνεται σε προληπτικό και κατασταλτικό. Ο προληπτικός έλεγχος ασκείται πριν από τη δηµοσίευση και τη θέση του νόµου σε ισχύ. Προληπτικό έλεγχο συνταγµατικότητας των νόµων ασκούν οι παράγοντες της νοµοθετικής λειτουργίας: πρώτα η Βουλή και στη συνέχεια ο Πρόεδρος της ηµοκρατίας 16. Ο έλεγχος αυτός είναι και κατεξοχήν πολιτικός έλεγχος. Ως σύµφυτος προς τη νοµοπαραγωγική διαδικασία, ο προληπτικός έλεγχος της συνταγµατικότητας των νόµων αποτελεί αντικείµενο ήσσονος ενδιαφέροντος της θεωρίας 17. Από την άλλη πλευρά, ο κατασταλτικός έλεγχος ασκείται µετά τη δηµοσίευση και κατά την εφαρµογή των νόµων. Έχει ανατεθεί µε βάση τα ά.93 παρ.4 και 87 παρ.2 του Συντάγµατος στα όργανα της δικαστικής λειτουργίας. Αυτό βέβαια δεν συνεπάγεται ότι το µονοπώλιο του κατασταλτικού ελέγχου ανήκει µόνο στη δικαστική λειτουργία. Τίποτα δεν εµποδίζει και τη νοµοθετική λειτουργία να επανέλθει και να καταργήσει, να αντικαταστήσει ή να τροποποιήσει µε νεότερο νόµο διατάξεις τις οποίες θεωρεί αντισυνταγµατικές 18. Σε αντίθεση µε τον προληπτικό ο κατασταλτικός δικαστικός έλεγχος έχει απασχολήσει έντονα τη θεωρία, καθώς θέτει το προϊόν µιας συντεταγµένης εξουσίας υπό την κρίση µιας άλλης συντεταγµένης εξουσίας 19. Πολιτικός και δικαστικός 16 Βλ. Σκουρή Β.- Βενιζέλο Ε., Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγµατικότητας των νόµων, σελ Σε µια ειδική περίπτωση προληπτικός έλεγχος ανατίθεται και σε ένα µη νοµοθετικό όργανο, το Ελεγκτικό Συνέδριο (ά.98 παρ.1 εδ. γ Σ) 17 Βλ. Μαυριά, Συνταγµατικό ίκαιο, σελ Βλ. Σκουρή Β.- Βενιζέλο Ε., Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγµατικότητας των νόµων, σελ Βλ. Μαυριά, Συνταγµατικό ίκαιο, σελ

11 Ανάλογα µε τα όργανα που διενεργούν τον έλεγχο της συνταγµατικότητας, ο έλεγχος αυτός διακρίνεται σε πολιτικό και δικαστικό. Ο πολιτικός έλεγχος ασκείται από πολιτικό όργανο και πρόκειται κατά κανόνα για προληπτικό έλεγχο 20. Ο δικαστικός έλεγχος συνταγµατικότητας των νόµων, ο οποίος και έχει επικρατήσει, είναι αυτός κατά τον οποίο, ο έλεγχος ανατίθεται στα όργανα της δικαστικής εξουσίας. Τα δικαστήρια προβαίνουν σε έρευνα της συνταγµατικότητας των νόµων όχι ως γνωµοδοτικά όργανα της πολιτείας ούτε ως σύµβουλοι των διαδίκων. εν καλούνται να εκφράσουν τη γνώµη τους εν θερµώ ή εν ψυχρώ ως προς τη συνταγµατικότητα µιας διάταξης, ανεξάρτητα αν είναι η ίδια εφαρµοστέα και κρίσιµη για την έκβαση συγκεκριµένης υπόθεσης που δικάζουν. Καλούνται αντίθετα να τάµουν µια διαφορά «µε σάρκα και αίµα» (with flesh and blood), να δικάσουν µια υπόθεση και να αποφανθούν για τη συνταγµατικότητα της κρίσιµης διάταξης, ενεργώντας εντός των ορίων της δικαιοδοτικής λειτουργίας, που τους έχει ανατεθεί, και εφόσον συντρέχουν οι δικονοµικοί όροι εξέτασης της συνταγµατικότητας της 21. Ο δικαστικός έλεγχος διακρίνεται ακόµα περαιτέρω σε: Συγκεντρωτικός και αποκεντρωτικός Με κριτήριο την ειδικότερη µορφή οργάνωσης ο δικαστικός έλεγχος διακρίνεται σε συγκεντρωτικό και αποκεντρωτικό (ή διάχυτο). Ο συγκεντρωτικός έλεγχος διενεργείται από ένα συγκεκριµένο ειδικό ανώτατο δικαστήριο 22. Σε αυτή την περίπτωση ο έλεγχος είναι συγκεντρωτικός, καθώς δεν ασκείται από όλα τα δικαστήρια, αλλά από ένα (ή έστω ορισµένα), το οποίο καλείται «συνταγµατικό» και κατά κανόνα έχει αποκλειστική αρµοδιότητα να αποφαίνεται για τη συνταγµατικότητα ενός νόµου. Η απόφασή του ισχύει έναντι πάντων και δεσµεύει όλα τα υπόλοιπα δικαστήρια. Ο αποκεντρωτικός (ή διάχυτος όπως έχει επικρατήσει να αποκαλείται) έλεγχος δεν ασκείται από ένα ειδικό δικαστήριο, αλλά από όλα τα 20 Βλ. ηµητρόπουλο Α., Γενική Συνταγµατική Θεωρία, σελ Βλ. Μανιτάκη Α., Οι (αυτο)δεσµεύσεις του δικαστή από τον παρεµπίπτοντα έλεγχο της (αντι)συνταγµατικότητας των νόµων, ΤοΣ 2006 σελ Βλ. Μαυριά, Συνταγµατικό ίκαιο, σελ

12 δικαστήρια κάθε βαθµίδας, όχι ωστόσο αφηρηµένα, αλλά στο πλαίσιο των συγκεκριµένων διαφορών που καλούνται κάθε φορά να επιλύσουν 23. Κατ αίτηση και κατ ένσταση Ανάλογα µε τον τρόπο πρόκλησής του ο δικαστικός έλεγχος διακρίνεται σε κατ αίτηση και κατ ένσταση. Ο κατ αίτηση δικαστικός έλεγχος προκαλείται µε την άσκηση ενδίκου µέσου (αίτηση) για την προσβολή του νόµου ως αντισυνταγµατικού. Συνδέεται µε το συγκεντρωτικό σύστηµα ελέγχου και συνήθως ασκείται από ένα ειδικό συνταγµατικό δικαστήριο, η απόφαση του οποίου είναι erga omnes. Αν ο νόµος κριθεί αντισυνταγµατικός, το δικαστήριο µπορεί να διατάξει την ολική ή µερική κατάργησή του. Ο κατ ένσταση έλεγχος διενεργείται στο πλαίσιο συγκεκριµένης δίκης, συνδέθηκε µε το αποκεντρωτικό σύστηµα και είναι παρεµπίπτων. Παρεµπίπτουσα, per incidens, δικαστική έρευνα της συνταγµατικότητας των νόµων σηµαίνει ότι αυτή διενεργείται µε αφορµή πάντα κάποια συγκεκριµένη δίκη, που έχει ξεκινήσει και της οποίας η έκβαση εξαρτάται από την κρίση σχετικά µε τη συνταγµατικότητα κρίσιµης για την επίλυση της διαφοράς νοµοθετικής διάταξης ή του νοµοθετικού κανόνα που ερµηνευτικά συνάγεται από αυτήν 24. Σχετικός και απόλυτος Αν λάβουµε ως κριτήριο την ισχύ της δικαστικής απόφασης, ο έλεγχος διακρίνεται σε σχετικό και απόλυτο. Σχετικός ονοµάζεται ο έλεγχος κατά τον οποίο ο δικαστής δεν έχει εξουσία να ακυρώσει τον νόµο που κρίνει αντισυνταγµατικό, αλλά µόνο να µην τον εφαρµόσει στην συγκεκριµένη περίπτωση. Ενώ, αν ο δικαστής έχει εξουσία να ακυρώσει το νόµο, τότε ο έλεγχος είναι απόλυτος. Τα συστήµατα ελέγχου της συνταγµατικότητας των νόµων σε διάφορες χώρες 23 Βλ. ηµητρόπουλο Α., Γενική Συνταγµατική Θεωρία, σελ.401 και Σκουρή Β.- Βενιζέλο Ε., Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγµατικότητας των νόµων, σελ Βλ. Μανιτάκη Α., Οι (αυτο)δεσµεύσεις του δικαστή από τον παρεµπίπτοντα έλεγχο της (αντι)συνταγµατικότητας των νόµων, ΤοΣ 2006 σελ

13 Α) Στη Γαλλία, σε αντίθεση µε την ελληνική έννοµη τάξη, την οποία θα εξετάσουµε σε επόµενο κεφάλαιο, ο έλεγχος συνταγµατικότητας των νόµων συντελείται µέχρι τη δηµοσίευσή του. Είναι δηλαδή προληπτικός. Μετά τη θέση του νόµου σε ισχύ, δεν µπορεί να αµφισβητηθεί ως προς την συνταγµατικότητα του ενώπιον των δικαστηρίων 25. Η απροθυµία της αναγνώρισης στη δικαστική εξουσία της Γαλλίας του δικαιώµατος του ελέγχου της συνταγµατικότητας των νόµων έχει τις ρίζες της στη γαλλική επανάσταση του Παρόλο που την εποχή εκείνη έγινε δεκτή η υπεροχή των συνταγµατικών διατάξεων έναντι του κοινού δικαίου, δύο σηµαντικοί λόγοι δεν ευνόησαν την ανάθεση τέτοιου δικαιώµατος στους δικαστές. Πρώτον, η ιδέα, που ανάγεται στις απόψεις του Rousseau, πως οι αποφάσεις του δηµοκρατικά εκλεγµένου Κοινοβουλίου, το οποίο εκφράζει τη γενική βούληση, δεν µπορούν να υπαχθούν σε δικαστικό έλεγχο χωρίς να θιγεί καίρια η λαϊκή κυριαρχία 26. Ήταν κυρίαρχη η αντίληψη ότι ο δικαστής στερείται δηµοκρατικής νοµιµοποιήσεως, ότι είναι «serviteur de la loi» και όχι «censeur». εύτερον, είναι κάτι παραπάνω από εµφανής η δυσπιστία µε την οποία περιέβαλε η γαλλική επανάσταση τους δικαστές (parlements d ancien regime), οι οποίοι είχαν επανειληµµένα αρνηθεί να εφαρµόσουν τα διατάγµατα της νοµοθετικής εξουσίας, και τους οποίους θεωρούσε επίσης συνυπεύθυνους για τις καταχρήσεις του προεπαναστατικού καθεστώτος. Σήµερα υπάρχει το λεγόµενο «Συνταγµατικό Συµβούλιο» (Conseil constitutional), το οποίο µπορεί πριν από την δηµοσίευση του νόµου να ελέγξει κατόπιν σχετικής ερώτησης τη συνταγµατικότητά του (ά.61 γαλλσ). Υποχρεωτική είναι η παρέµβαση του Συνταγµατικού Συµβουλίου µόνο περί οργανικών νόµων. Για τις υπόλοιπες περιπτώσεις απαιτείται σχετική ερώτηση από τα αρµόδια όργανα. Ο έλεγχος, αν και αφορά συγκεκριµένες διατάξεις δεν διεξάγεται στα πλαίσια συγκεκριµένης δίκης (αφηρηµένος). Η απόφασή του δεσµεύει το νοµοθέτη και η αντισυνταγµατική διάταξη δεν µπορεί να τεθεί σε ισχύ 27. Το σύστηµα αυτό υφίσταται σήµερα έντονη κριτική, καθώς παρόλη την ασφάλεια δικαίου που προσφέρει, υπάρχουν νόµοι των οποίων η συνταγµατικότητα δεν αµφισβητήθηκε και εποµένως δεν έχουν ελεγχθεί. 25 Βλ. ηµητρόπουλο Α., Γενική Συνταγµατική Θεωρία, σελ Βλ. Σκουρή Β.- Βενιζέλο Ε., Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγµατικότητας των νόµων, σελ Βλ. ηµητρόπουλο Α., Γενική Συνταγµατική Θεωρία, σελ

14 Β) Σε αντίθεση µε ότι συµβαίνει στην Γαλλία και παράλληλα µε το ελληνικό σύστηµα βρίσκεται το αποκεντρωτικό σύστηµα ελέγχου συνταγµατικότητας των νόµων που ισχύει στις Η.Π.Α. Ήδη από το 1787 το Σύνταγµα των Η.Π.Α. θεωρείται ο υπέρτατος νόµος του έθνους 28. Ωστόσο, νοµολογιακά τον δικαστικό έλεγχο συνταγµατικότητας των νόµων θεµελίωσε πρώτος ο Chief Justice John Marshall στην υπόθεση Marbury v. Madison, η οποία απασχόλησε το Supreme Court το έτος Ως προς τα πραγµατικά περιστατικά της υπόθεσης, το 1800 ο Thomas Jefferson κέρδισε τις προεδρικές εκλογές. Ο απερχόµενος πρόεδρος John Adams πριν παραδώσει την εξουσία θέλησε να διορίσει ανθρώπους της εµπιστοσύνης του σε καίριες κρατικές θέσεις. Έτσι, διόρισε και τον Marshall ως Chief Justice. Κάποιοι ωστόσο από τους διορισµούς, ενώ επικυρώθηκαν αµέσως από τη Γερουσία, άργησαν να κοινοποιηθούν (µέχρι τη λήξη της θητείας του Adams). Εκµεταλλευόµενος την ευκαιρία ο νέος πρόεδρος αρνήθηκε το διορισµό κάποιων από αυτών µέσω του υπουργού του William Madison, µεταξύ των οποίων και τον διορισµό του Marbury. Ο τελευταίος ζήτησε από το Ανώτατο Οµοσπονδιακό ικαστήριο να επιβεβαιώσει στον Madison την ολοκλήρωση του διορισµού του, επικαλούµενος το judiciary act του Ο Marshall όµως απέρριψε το αίτηµα του Marbury υποστηρίζοντας πως το judiciary act ανέθετε στο Supreme Court αντισυνταγµατική αρµοδιότητα. Μ αυτόν τον τρόπο ο Marshall απέφυγε µια ανοικτή σύγκρουση µε την κυβέρνηση, διεκδικώντας ωστόσο το δικαίωµα των δικαστηρίων να ελέγχουν τη συνταγµατικότητα των νόµων 29. Με την πάροδο του χρόνου τα πραγµατικά περιστατικά της υπόθεσης ξεχάστηκαν και παρέµεινε η υποδειγµατική νοµική αιτιολογία της. Αξίζει να παραθέσουµε ένα χαρακτηριστικό απόσπασµα της επιχειρηµατολογίας του Marshall: The principles, therefore, so established, are deemed fundamental. And as the authority, from which they proceed, is supreme, and can seldom act, they are designed to be permanent. Between these alternatives there is no middle ground. The constitution is either a superior, paramount law, unchangeable by ordinary means, or 28 Βλ. ηµητρόπουλο Α., Γενική Συνταγµατική Θεωρία, σελ.402. Το 1788 ο πολιτικός και θεωρητικός της αµερικάνικης επανάστασης Alexander Hamilton διατύπωσε στο Federalist σκέψεις που αποτέλεσαν την πρώτη θεωρητική θεµελίωση του δικαστικού ελέγχου της συνταγµατικότητας των νόµων. Τόνισε ότι «ένα σύνταγµα είναι πράγµατι και πρέπει να θεωρείται από τους δικαστές ως θεµελιώδης νόµος» ( a constitution is, in fact, and must be regarded by the judges as a fundamental law ). Βλ. σχετικά 29 Βλ. Σκουρή Β.- Βενιζέλο Ε., Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγµατικότητας των νόµων, σελ.33 14

15 it is on a level with ordinary legislative acts, and like other acts, is alterable when the legislature shall please to alter. Certainly all those who have framed written constitutions contemplate them as forming the fundamental and paramount law of the nation, and consequently the theory of every such government must be, that an act of the legislature, repugnant to the constitution, is void. If the former part of the alternative be true, then a legislative act contrary to the constitution is not law: if the latter part be true, then written constitutions are absurd attempts, on the part of the people, to limit a power, in its own nature illimitable. Certainly all those who have framed written constitutions contemplate them as forming the fundamental and paramount law of the nation, and consequently the theory of every such government must be, that an act of the legislature, repugnant to the constitution, is void. Could it be the intention of those who gave this power, to say that, in using it, the constitution should not be looked into? That a case arising under the constitution should be decided without examining the instrument under which it arises? This is too extravagant to be maintained 30. Η εξέλιξη της νοµολογίας δικαίωσε απόλυτα τον Marshall, καθώς τόσο το Ανώτατο ικαστήριο, όσο και τα άλλα δικαστήρια µε σειρά αποφάσεων τους, συµµερίστηκαν την άποψή του. Όπως και στην Ελλάδα, δεν υπάρχει ένα ειδικό δικαστήριο επιφορτισµένο µε τον έλεγχο της συνταγµατικότητας των νόµων, αλλά ακολουθείται το σύστηµα του διάχυτου ελέγχου. Γ) Το γερµανικό Σύνταγµα αναγνωρίζει καταρχήν την υποχρέωση των δικαστών να εξετάζουν τη συνταγµατικότητα των νόµων, επιφυλάσσοντας όµως την ακύρωση των τυπικών αντισυνταγµατικών νόµων σε ένα ειδικό δικαστικό όργανο, το Οµοσπονδιακό Συνταγµατικό ικαστήριο 31. Θεσπίζεται στο Σύνταγµα η αρχή της υπεροχής των συνταγµατικών κανόνων και εξασφαλίζεται κυρίως µε την αναγνώριση του δικαστικού ελέγχου συνταγµατικότητας των νόµων. Ταυτόχρονα όµως υπάρχει και η ανάγκη για να προστατευθεί ο νοµοθέτης από πρόχειρες, αδικαιολόγητες ή και αυθαίρετες κρίσεις των δικαστών. Γι αυτό καθιερώνονται δύο επίπεδα ελέγχου. Σε ένα πρώτο επίπεδο, όλοι οι δικαστές εξετάζουν τη συνταγµατικότητα των εφαρµοστέων κανόνων στα πλαίσια ενός προκαταρκτικού ή ατελούς ελέγχου. Αν στο πλαίσιο αυτού του ελέγχου κριθεί πως µία διάταξη είναι αντισυνταγµατική, τότε το 30 Βλ. αναλυτικά στη διεύθυνση 31 Βλ. Σκουρή Β.- Βενιζέλο Ε., Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγµατικότητας των νόµων, σελ.38 15

16 ζήτηµα παραπέµπεται στο Οµοσπονδιακό Συνταγµατικό ικαστήριο, το οποίο σε ένα δεύτερο επίπεδο θα κρίνει αποκλειστικά και οριστικά 32. Με αυτό τον τρόπο, αποφεύγονται οι δύο ακραίες λύσεις του γαλλικού (πλήρης απαγόρευση του δικαστικού ελέγχου) και του αµερικανικού δικαίου (πλήρης παραχώρηση του δικαιώµατος ελέγχου της συνταγµατικότητας των νόµων στα δικαστήρια), προστατεύοντας έτσι ως ένα βαθµό το κύρος του νοµοθέτη, ενισχύοντας όµως συγχρόνως και την ασφάλεια δικαίου Βλ. ηµητρόπουλο Α., Γενική Συνταγµατική Θεωρία, σελ Βλ. Σκουρή Β.- Βενιζέλο Ε., Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγµατικότητας των νόµων, σελ.43 16

17 Β. Ο ΕΛΕΓΧΟΣ ΤΗΣ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟΤΗΤΑΣ ΣΤΗΝ ΕΛΛΑ Α 1. ΙΣΤΟΡΙΚΗ ΑΝΑ ΡΟΜΗ Αρχικά πρέπει να αναφέρουµε πως κανένα από τα Συντάγµατα των ετών 1844, 1864 και 1911 δεν προέβλεπε ρητά των έλεγχο συνταγµατικότητας των νόµων. Ωστόσο, ήδη από πολύ νωρίς έγινε δεκτό πως τα δικαστήρια υποχρεούνται να ελέγχουν την συνταγµατικότητα των νόµων, γεγονός που δεν αµφισβητήθηκε ποτέ ούτε από την θεωρία, ούτε από τη νοµολογία. Συγκεκριµένα, το 1848 ο Άρειος Πάγος προέβη σε έλεγχο των «στοιχείων του υποστατού» των νόµων. Το 1897 µε την υπ αριθ. 23 απόφασή του ελέγχει την ουσιαστική συνταγµατικότητα του ά.4 του ν. ΡΟΓ/1867, αρνούµενο να εφαρµόσει τη διάταξη, καθώς σύµφωνα µε την απόφασή του αυτή αντίκειτο στο άρθρο 17 του Συντάγµατος 34. Το Σύνταγµα της Κρητικής Πολιτείας του 1907 είναι το πρώτο που καθιερώνει ρητά τον έλεγχο συνταγµατικότητας των νόµων. Επίσης, το ΣτΕ, µετά την επανίδρυσή του µε το Σύνταγµα του 1927, έκρινε µε την πρώτη απόφασή του διάταξη νόµου ως αντισυνταγµατική. Τέλος, ούτε το Σύνταγµα του 1952 προέβλεψε ρητά τον έλεγχο συνταγµατικότητας των νόµων από τα δικαστήρια. 34 ΑΠ 23/1897, Τµ. Α, εισ. Α. Πετρίτσης, Θέµις, σελ

18 2. ΤΟ ΙΣΧΥΟΝ ΣΥΣΤΗΜΑ Προληπτικός έλεγχος Τώρα, έχοντας γίνει αναφορά στα γενικά χαρακτηριστικά στοιχεία που σχετίζονται µε την έννοια της συνταγµατικότητας των νόµων, τον έλεγχο και ειδικότερα τον δικαστικό έλεγχο αυτής, θα ασχοληθούµε πιο συγκεκριµένα µε το ελληνικό σύστηµα ελέγχου της συνταγµατικότητας των νόµων και κυρίως µε τον δικαστικό έλεγχο. Πριν ωστόσο προχωρήσουµε στην ανάλυση του κατασταλτικού δικαστικού ελέγχου αξίζει να σηµειώσουµε τα βασικά χαρακτηριστικά του προληπτικού ελέγχου. Αυτός ασκείται από τη Βουλή κατά την ψήφιση του νόµου και από τον Πρόεδρο της ηµοκρατίας κατά την έκδοση και δηµοσίευση του νόµου. Όπως προβλέπεται από τον Κανονισµό της Βουλής, ο πρόεδρος της Βουλής, αλλά και κάθε βουλευτής ή µέλος της Κυβέρνησης µπορεί να ζητήσει στο στάδιο της καταρχήν συζήτησης να αποφανθεί η Βουλή αναφορικά µε συγκεκριµένες αντιρρήσεις ως προς την αντισυνταγµατικότητα του νοµοσχεδίου ή της πρότασης νόµου. Πέρα απ αυτό, ο Πρόεδρος της ηµοκρατίας µπορεί να αναπέµψει στη Βουλή ψηφισµένο νοµοσχέδιο, αναφέροντας και τους λόγους της αναποµπής 35. ικαστικός έλεγχος και τα όριά του Όσον αφορά τον κατασταλτικό δικαστικό έλεγχο, από την εξέταση της νοµολογίας και της σχετικής θεωρίας προκύπτουν ανάγλυφα τα βασικά χαρακτηριστικά του ελέγχου, έτσι όπως διαµορφώθηκαν αρχικά και εξακολουθούν έκτοτε να τον διακρίνουν από τον αντίστοιχο έλεγχο που ασκούν ειδικά επιφορτισµένα µε εξουσία επίλυσης συνταγµατικών διαφορών συνταγµατικά δικαστήρια στις ευρωπαϊκές κυρίως χώρες 36. Το Σύνταγµα του 1975 υιοθετεί κατά 35 Βλ. ά.42 παρ.1 εδ.2 του Συντάγµατος 36 Βλ. ΣτΕ 189/2007, ΑΠ 22/2006, ΣτΕ 245/2007, ΑΠ 6/2007, ΣτΕ 106/1991, ΣτΕ 653/2000, ΣτΕ 32/2000, ΣτΕ 1357/2000, ΕΣ 1002/1999, ΣτΕ 2581/2000, ΣτΕ 2056/2000, ΣτΕ 2284/2001, ΣτΕ 2809/2002, ΑΠ 21/2001 (βλ. Παράρτηµα νοµολογίας) 18

19 βάση τον αποκεντρωτικό, παρεµπίπτοντα, συγκεκριµένο και σχετικό έλεγχο της συνταγµατικότητας των νόµων 37. Ο έλεγχος λοιπόν της συνταγµατικότητας είναι διάχυτος. Όπως έχουµε ήδη αναφέρει διάχυτος είναι ο έλεγχος που διενεργείται από όλα τα δικαστήρια, κάθε µορφής δικαιοδοσίας (πολιτική, ποινική, διοικητική, ειδική) και όλων των βαθµίδων (κατώτερα, ανώτερα, ανώτατα, ουσίας ή ακυρωτικά) 38. Κάθε δικαστής, εξοπλισµένος µε τις συνταγµατικές εγγυήσεις της ανεξαρτησίας και της αµεροληψίας, είναι αρµόδιος να αποφανθεί για τη συνταγµατικότητα ή την αντισυνταγµατικότητα ενός νόµου που καλείται να εφαρµόσει σε µια συγκεκριµένη περίπτωση. Επίσης, ο έλεγχος είναι παρεµπίπτων. Γίνεται πάντα µε αφορµή τη συγκεκριµένη υπόθεση που άγεται ενώπιον του δικαστηρίου. Γίνεται δηλαδή στο πλαίσιο και επ ευκαιρία ανοιγείσης δίκης, η οποία έχει καταρχάς διαφορετικό αντικείµενο από τον έλεγχο της συνταγµατικότητας µιας διάταξης νόµου. Για την διάγνωση όµως της κύριας (και καταρχήν άσχετης προς τη συνταγµατικότητα) διαφοράς καθίσταται αναγκαίο να ελεγχθεί η συνταγµατικότητα ή µη της κρίσιµης ή των κρίσιµων νοµοθετικών διατάξεων 39. ιενεργείται κατ ένσταση ενός εκ των διαδίκων ή και αυτεπαγγέλτως από το ίδιο το δικαστήριο 40. Για να θεµελιωθεί η αρµοδιότητα του δικαστηρίου να ελέγξει τη συνταγµατικότητα κατά την εκδίκαση µιας υπόθεσης πρέπει να επιλέγεται και να προσδιορίζεται η κρίσιµη διάταξη, η συνταγµατικότητα της οποίας αµφισβητείται. Κρίσιµη είναι εκείνη η διάταξη (ή εκείνες, αν πρόκειται για περισσότερες από µία, όλες πάντως συγκεκριµένες) που θα χρησιµοποιούσε ο δικαστής ως νοµική βάση για της εκδίκαση της κύριας υπόθεσης, αν δεν προέκυπτε παρεµπιπτόντως ζήτηµα συνταγµατικότητάς της 41. Αφού προσδιοριστεί η κρίσιµη διάταξη θεµελιώνεται η αρµοδιότητα του δικαστηρίου για τον έλεγχο της συνταγµατικότητάς της. Έτσι διασφαλίζεται και ο παρεµπίπτων και συγκεκριµένος χαρακτήρας του ελέγχου. 37 Βλ. Σακελλαροπούλου Κ., Ο έλεγχος της συνταγµατικότητας των νόµων και το άρθρο 100 παρ.5 του Συντάγµατος. ικονοµική οργάνωση ή περιορισµός του διάχυτου ελέγχου;, ΤοΣ 2007 σελ Βλ. Τσιλιώτη Χ., Απολογισµός της υπερεκατονταετούς εφαρµογής του ελληνικού συστήµατος του ελέγχου της συνταγµατικότητας των νόµων ενόψει της συζήτησης για την ίδρυση Συνταγµατικού ικαστηρίου στην Ελλάδα Quo vadis?, ΤοΣ 2006 σελ Βλ. Τσιλιώτη Χ., Απολογισµός της υπερεκατονταετούς εφαρµογής του ελληνικού συστήµατος του ελέγχου της συνταγµατικότητας των νόµων ενόψει της συζήτησης για την ίδρυση Συνταγµατικού ικαστηρίου στην Ελλάδα Quo vadis?, ΤοΣ 2006 σελ Βλ. ηµητρόπουλο Α., Γενική Συνταγµατική Θεωρία, σελ Βλ. Σκουρή Β.- Βενιζέλο Ε., Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγµατικότητας των νόµων, σελ

20 Επιπλέον, η εξουσία του δικαστή είναι σχετική 42. Ο δικαστής δηλαδή δεν µπορεί να καταργήσει τη συγκεκριµένη διάταξη, παρά µόνο να µην την εφαρµόσει στην υπό κρίση περίπτωση. Ο έλεγχος αυτός καλείται και δηλωτικός ή διαπιστωτικός, καθώς το δικαστήριο απλώς διαπιστώνει την αντισυνταγµατικότητα της συγκεκριµένης διατάξεως, χωρίς να µπορεί να την καταστήσει ανίσχυρη 43. Η νοµιµοποίηση της ελεγκτικής εξουσίας του δικαστή προσδιορίζει και τα όρια της άσκησης της, που δεν είναι άλλα από τους δικονοµικούς περιορισµούς που βαραίνουν την άσκηση της δικαιοδοτικής λειτουργίας 44. Ελέγχει τη συνταγµατικότητα µέσα στα όρια και µε βάση τους όρους και τους δικονοµικούς κανόνες της δίκης. Η δικαστική εξουσία δεν νοµιµοποιείται να ασκεί έλεγχο της συνταγµατικότητας των νόµων, παρά µόνο επειδή ασκεί δικαιοδοτική λειτουργία και εφόσον παραµένει µέσα στα όρια της δικαστικής της αρµοδιότητας 45. Με αυτά τα δεδοµένα, ο δικαστικός έλεγχος της συνταγµατικότητας αποτελεί ταυτόχρονα δικαίωµα και υποχρέωση, προνόµιο και βάρος του δικαστή, τα οποία δεν δικαιούται να αποποιηθεί, χωρίς να θεωρηθεί ότι αρνησιδικεί. Η συνολική αξιολόγηση της σχετικής νοµολογίας και πρακτικής, δηλαδή ο τρόπος µε τον οποίο εξελίσσεται ο διάλογος µεταξύ του νοµοθέτη και της δικαστικής εξουσίας έχει οδηγήσει σε µια σειρά από κρίσιµα συµπεράσµατα. Η άρση µιας οποιασδήποτε αµφισβήτησης ως προς την αντισυνταγµατικότητα νόµου δεν συντελείται σε συγκεκριµένο και ελέγξιµο δικονοµικά χρονικό διάστηµα. Ζήτηµα συνταγµατικότητας µπορεί να τεθεί µε παρεµπίπτοντα τρόπο και µε διάφορες «ανύποπτες» αφορµές, χωρίς συγκροτηµένη δικανική υποστήριξη και εκπροσώπηση των εκατέρωθεν θέσεων και χωρίς να είναι διασφαλισµένο το δικαίωµα δικαστικής προστασίας και ακρόασης όλων εκείνων που τα έννοµα συµφέροντά τους θίγονται άµεσα ή έµµεσα Για την εξαίρεση του ΑΕ βλέπε στη συνέχεια. 43 Με την εξαίρεση βέβαια του ΑΕ. 44 Βλ. Μανιτάκη Α., Οι (αυτο)δεσµεύσεις του δικαστή από τον παρεµπίπτοντα έλεγχο της (αντι)συνταγµατικότητας των νόµων, ΤοΣ 2006 σελ.409. Στο σηµείο αυτό να σηµειώσουµε πως σύµφωνα µε την απόφαση ΣτΕ 3195/2000 (βλ. Παράρτηµα), «µε τη διάταξη του ά.93 παρ.4 Σ καθιερώνεται το δικαίωµα των δικαστηρίων να προβαίνουν και αυτεπαγγέλτως στον διάχυτο και παρεµπίπτοντα έλεγχο της συνταγµατικότητας των νόµων (...) ζήτηµα περί ενδεχόµενης αντισυνταγµατικότητας του κανόνα δικαίου δύναται να θέσει πλην των διαδίκων όχι µόνο ο εισηγητήςδικαστής αλλά και οποιοδήποτε άλλο µέλος του δικαστηρίου». 45 Βλ. Μανιτάκη Α., Κράτος δικαίου και δικαστικός έλεγχος της συνταγµατικότητας των νόµων, σελ Βενιζέλο Ε., Η ίδρυση Συνταγµατικού ικαστηρίου, ΤοΣ 2006, σελ.38 20

21 Επιπλέον, το ισχύον σύστηµα, παρότι περιλαµβάνει µηχανισµούς συγκέντρωσης, επιτάχυνσης και οµογενοποίησης, έχει ακόµα πολλά τυχαία, συγκυριακά και άνισα στοιχεία. Όλα αυτά µειώνουν την ασφάλεια δικαίου και τροφοδοτούν ή έστω δεν εκτονώνουν κοινωνικές και πολιτικές εντάσεις σχετιζόµενες µε την αντισυνταγµατικότητα των νόµων, όπως π.χ. η υπόθεση της λεγόµενης βασιλικής περιουσίας, η υπόθεση του «βασικού µετόχου» κ.ο.κ. 47. Η συνταγµατική θεµελίωση και η νέα διάταξη του ά.100 παρ.5 του Συντάγµατος Σε αντίθεση µε ότι συνέβαινε στο παρελθόν, στο Σύνταγµα του 1975 κατοχυρώνεται πλέον ρητά η αρµοδιότητα των δικαστηρίων να ελέγχουν τη συνταγµατικότητα των νόµων. Κατ αρχάς, στο ά.87 παρ.2 ορίζεται ότι «οι δικαστές κατά την άσκηση των καθηκόντων τους υπόκεινται µόνο στο Σύνταγµα και στους νόµους και σε καµία περίπτωση δεν υποχρεούνται να συµµορφώνονται µε διατάξεις που έχουν τεθεί κατά κατάλυση του Συντάγµατος». Επίσης, το ά.93 παρ.4 προβλέπει πως «τα δικαστήρια υποχρεούνται να µην εφαρµόσουν νόµο που το περιεχόµενό του είναι αντίθετο προς το Σύνταγµα». Ως προς το Ανώτατο Ειδικό ικαστήριο, για το οποίο θα µιλήσουµε στη συνέχεια, στο ά.100 παρ.1 περ. ε προβλέπεται ότι αυτό είναι αρµόδιο για «την άρση της αµφισβήτησης για την ουσιαστική αντισυνταγµατικότητα ή την έννοια διατάξεων τυπικού νόµου, αν εκδόθηκαν γι αυτές αντίθετες αποφάσεις του Συµβουλίου της Επικρατείας, του Αρείου Πάγου ή του Ελεγκτικού Συνεδρίου». Σύµφωνα µε το ά.100 παρ.4 εδ. β, «διάταξη νόµου, που κηρύχθηκε αντισυνταγµατική, είναι ανίσχυρη από τη δηµοσίευση της σχετικής απόφασης ή από το χρόνο που ορίζεται µε την απόφαση». Τέλος, «όταν τµήµα του Συµβουλίου της Επικρατείας ή του Αρείου Πάγου ή του Ελεγκτικού Συνεδρίου κρίνει διάταξη τυπικού νόµου αντισυνταγµατική παραπέµπει υποχρεωτικά το ζήτηµα στην οικεία ολοµέλεια, εκτός αν αυτό έχει κριθεί 47 Βενιζέλο Ε., Η ίδρυση Συνταγµατικού ικαστηρίου, ΤοΣ 2006, σελ.38 21

22 µε προηγούµενη απόφαση της ολοµέλειας ή του Ανώτατου Ειδικού ικαστηρίου του άρθρου αυτού» 48. Αξίζει να σηµειωθεί ότι τόσο η θεωρία, όσο και το ΣτΕ αντιµετώπισαν τη νέα αυτή διάταξη µε σκεπτικισµό. Μεταξύ των απόψεων που έχουν ασκήσει κριτική στη νέα αυτή ρύθµιση, έχει υποστηριχθεί ότι η διάταξη αυτή υποδηλώνει έλλειψη εµπιστοσύνης στους ανώτατους δικαστές που στελεχώνουν τα τµήµατα των ανωτάτων δικαστηρίων, παρά το γεγονός ότι διαθέτουν εξειδικευµένη γνώση και εµπειρία σε συγκεκριµένο κύκλο υποθέσεων 49. Οι εν λόγω δικαστές µπορούν να κρίνουν πότε απαιτείται η παραποµπή ενός ζητήµατος αντισυνταγµατικότητας στην ολοµέλεια του οικείου δικαστηρίου και πότε ενδεχοµένως όχι. Είναι άλλωστε παράδοξο να µπορεί ένα ιοικητικό Πρωτοδικείο να µην εφαρµόσει µια διάταξη ως αντισυνταγµατική και να µην έχει την ίδια δυνατότητα ένα τµήµα του Συµβουλίου της Επικρατείας. Άλλωστε η υποχρεωτική παραποµπή πολλές φορές µπορεί να οδηγήσει στην καθυστέρηση απονοµής της δικαιοσύνης χωρίς να υπάρχει αποχρών λόγος. Από την άλλη πλευρά, στα πλεονεκτήµατα της νέας ρύθµισης ανήκει το ότι διασφαλίζεται η ενότητα της νοµολογίας, ενώ ταυτόχρονα εµφανίζεται µεγαλύτερη «ουσιαστική» νοµιµοποίηση 50. Από τη θέσπιση της νέας διάταξης έχουν εκδοθεί οι παρακάτω αποφάσεις της ολοµέλειας του Συµβουλίου της Επικρατείας για θέµατα αντισυνταγµατικότητας, ύστερα από παραποµπή των οικείων τµηµάτων του ΣτΕ: 527/2003, 1253/2003, 2526/2003, /2003, /2004, 991/2004, 992/2004, 1467/2004, 2180/2004, /2004, 2818/2004, /2004, 3633/2004, 999/2005, 1262/2005, /2005, 1985/2005, /2005, /2005, 3293/2005, 705/2006, 2489/2006, 3189/2006, 123/2007, 189/2007. Εδώ οφείλουµε να σηµειώσουµε πως στη συντριπτική πλειονότητα των αποφάσεων της ολοµέλειας που εκδόθηκαν µε βάση το ά.100 παρ.5 του Συντάγµατος, η λύση περί της αντισυνταγµατικότητας που προκρίθηκε από τα τµήµατα υιοθετήθηκε τελικά και από την ολοµέλεια. 48 Ά.100 παρ.5 του Συντάγµατος, όπως αυτή διαµορφώθηκε µετά την αναθεώρηση του Βλ. Σακελλαροπούλου Κ., Ο έλεγχος της συνταγµατικότητας των νόµων και το άρθρο 100 παρ.5 του Συντάγµατος. ικονοµική οργάνωση ή περιορισµός του διάχυτου ελέγχου;, ΤοΣ 2007 σελ Βλ. Σακελλαροπούλου Κ., Ο έλεγχος της συνταγµατικότητας των νόµων και το άρθρο 100 παρ.5 του Συντάγµατος. ικονοµική οργάνωση ή περιορισµός του διάχυτου ελέγχου;, ΤοΣ 2007 σελ

23 3. ΤΥΠΙΚΗ ΚΑΙ ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΗ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟΤΗΤΑ Τυπική συνταγµατικότητα είναι η συµφωνία της διαδικασίας παραγωγής του κοινού δικαίου, προς τους από το Σύνταγµα καθιερούµενους διαδικαστικούς κανόνες 51. Οι κανόνες αυτοί καθορίζουν την αρµοδιότητα των οργάνων που συµµετέχουν στην νοµοθετική διαδικασία, καθώς επίσης και τη συζήτηση και την ψήφιση των νόµων. Με κριτήριο λοιπόν τη ρυθµιστική ύλη των κανόνων αυτών διακρίνουµε δύο ειδών τυπικά στοιχεία του νόµου (εξωτερικά και εσωτερικά) και αντίστοιχα δύο είδη συνταγµατικότητας, την εσωτερική και την εξωτερική. Τα εσωτερικά τυπικά στοιχεία ανάγονται σε ζητήµατα που αφορούν τα λεγόµενα interna corporis της Βουλής. Ως interna corporis θα µπορούσαµε να χαρακτηρίσουµε τις διατάξεις εκείνες που αναφέρονται στην τακτική νοµοθετική διαδικασία, την κοινοβουλευτική διαδικασία συζήτησης και ψήφισης των νόµων, και στα νοµοθετικά όργανα. Εσωτερικά θέµατα της Βουλής είναι εκείνα που εξετάζει η Βουλή κατά προτεραιότητα και αποκλειστικότητα 52. Αντίθετα, τα εξωτερικά τυπικά στοιχεία του νόµου είναι αυτά που αφορούν την ίδια την ύπαρξή του και ανάγονται στις κατά το άρθρο 42 του Συντάγµατος αρµοδιότητες του Προέδρου της ηµοκρατίας για την έκδοση και δηµοσίευση των νόµων. Τα στοιχεία αυτά δεν ανήκουν στα εσωτερικά θέµατα του σώµατος. Αποτελεί πάγια θέση της ελληνικής νοµολογίας ότι τα λεγόµενα εσωτερικά στοιχεία του νόµου, αυτά δηλαδή που ανάγονται στα interna corporis της Βουλής δεν ελέγχονται από τα δικαστήρια. Οι σχετικές αποφάσεις στηρίζονται κυρίως στη διατύπωση του ά.93 παρ.4 Σ, όπου γίνεται λόγος για µη εφαρµογή νόµου το περιεχόµενο του οποίου αντίκειται στο Σύνταγµα. Εξάλλου, και το ά.100 παρ.1 Σ που αναφέρεται στο ΑΕ κάνει λόγο για ουσιαστική αντισυνταγµατικότητα. Έτσι, η νοµολογία συνάγει το συµπέρασµα ότι εφόσον πρόκειται για νόµο που συγκεντρώνει τα απαιτούµενα για την υπόστασή του εξωτερικά στοιχεία 53, τότε τα δικαστήρια έχουν την εξουσία να ελέγχουν µόνο τη συµφωνία του περιεχοµένου του νόµου µε το Σύνταγµα και όχι την τήρηση εκ µέρους του νοµοθέτη των «υπό του Συντάγµατος καθιερούµενων δια την ψήφιση των νόµων διαδικαστικών διατάξεων» Βλ. ηµητρόπουλο Α., Γενική Συνταγµατική Θεωρία, σελ Βλ. Σκουρή Β.- Βενιζέλο Ε., Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγµατικότητας των νόµων, σελ Κυρίως έκδοση και δηµοσίευση στην Εφηµερίδα της Κυβερνήσεως. 54 Βλ. Σκουρή Β.- Βενιζέλο Ε., Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγµατικότητας των νόµων, σελ.85 23

24 Χαρακτηριστικές είναι και οι αποφάσεις 902 και 903 του 1981 που εκδόθηκαν από το ΣτΕ γύρω από τη συνταγµατικότητα του ν.1072/1980 «περί προστασίας της ελευθερίας του Τύπου». Η πλειοψηφία της ολοµέλειας έκρινε ότι η νοµοθετική αρµοδιότητα µεταξύ της ολοµέλειας και των τµηµάτων της Βουλής ανάγεται στα interna corporis της Βουλής και δεν ελέγχεται δικαστικά. Αντίθετα, όταν κάνουµε λόγο για ουσιαστική συνταγµατικότητα εννοούµε τη συµφωνία του περιεχοµένου του κοινού δικαίου προς το ουσιαστικό κανονιστικό περιεχόµενο του Συντάγµατος 55. Όπως έχουµε ήδη αναφέρει, όταν το Σύνταγµα αναφέρεται στο δικαστικό έλεγχο της συνταγµατικότητας των νόµων, εννοεί την ουσιαστική συνταγµατικότητα. Αυτό αποτελεί και το κατεξοχήν αντικείµενο της κρίσης των δικαστηρίων, όταν ερευνούν τη συνταγµατικότητα των υπό εξέταση κανόνων δικαίου 56. Κατ αυτόν τον τρόπο, τίθενται φραγµοί στην νοµοθετική εξουσία. Ο νοµοθέτης γνωρίζοντας ότι πρόκειται να ελεγχθεί επιδεικνύει µεγαλύτερη επιµέλεια για τη συµφωνία των παραγόµενων απ αυτόν κανόνων µε το Σύνταγµα. Αυτό δεν έρχεται σε αντίθεση µε την αρχή της διάκρισης των εξουσιών. Ο δικαστής µε την ειδική νοµική µόρφωση και τις συνταγµατικές εγγυήσεις που διαθέτει (προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία) είναι ο πλέον αρµόδιος για να κάνει αυτόν τον έλεγχο. Βέβαια, δεν πρέπει να ξεχνάµε πως ο δικαστής κατά τον έλεγχο συνταγµατικότητας έρχεται αντιµέτωπος ως ένα βαθµό µε συγκεκριµένες πολιτικές επιλογές. Κατά συνέπεια, στον έλεγχο αυτό µπορούν να εµφιλοχωρήσουν αξιολογικά και ιδεολογικά στοιχεία. Ο έλεγχος ωστόσο πρέπει να παραµείνει αυστηρά δικανικός, δηλαδή νοµικός και δικαστικός. Πρόκειται στην ουσία για έλεγχο «νοµιµότητας» και όχι «σκοπιµότητας» 57. Θα µπορούσαµε λοιπόν να χαρακτηρίσουµε τον έλεγχο αυτό οριακό, καθώς µια διάταξη κρίνεται αντισυνταγµατική µόνο σε οριακές περιπτώσεις 58. Ο δικαστής δεν µπορεί και δεν πρέπει να υποκαταστήσει το νοµοθέτη στο έργο του. Για την αποφυγή αυτών των κινδύνων, η εξουσία του ελέγχου της συνταγµατικότητας των νόµων δεν έχει δοθεί σε ένα µόνο ανώτατο δικαστήριο, αλλά σε όλα. Έτσι, αµβλύνεται και το πρόβληµα της υποκατάστασης του νοµοθέτη 59. Επίσης, προς αυτή την κατεύθυνση στρέφεται και το γεγονός ότι ο δικαστής δεν έχει 55 Βλ. ηµητρόπουλο Α., Γενική Συνταγµατική Θεωρία, σελ Πέρα από τον έλεγχο για την εξωτερική τυπική συνταγµατικότητα. 57 Βλ. Σκουρή Β.- Βενιζέλο Ε., Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγµατικότητας των νόµων, σελ Βλ. Παρακάτω για τη σύµφωνη µε το Σύνταγµα ερµηνεία των νόµων. 59 Ο κίνδυνος θα ήταν πολύ πιο έντονος αν η εξουσία αυτή είχε δοθεί σε ένα µόνο ολιγοµελές όργανο. 24

25 δικαίωµα να ακυρώσει το νόµο, παρά µόνο να µην τον εφαρµόσει στην προκειµένη περίπτωση. 25

26 4. ΤΟ ΑΝΩΤΑΤΟ ΕΙ ΙΚΟ ΙΚΑΣΤΗΡΙΟ Ρήγµα στον σχετικό, παρεµπίπτοντα και αποκεντρωτικό έλεγχο που κατοχυρώνει το Σύνταγµα αποτελεί η περίπτωση του Ανωτάτου Ειδικού ικαστηρίου. Με βάση το ά.100 παρ.1 εδ. ε Σ, για να φτάσει παραδεκτά µια υπόθεση που τίθεται θέµα ουσιαστικής αντισυνταγµατικότητας µιας διάταξης νόµου στο ΑΕ, απαιτείται να έχουν εκδοθεί αντίθετες αποφάσεις του Συµβουλίου της Επικρατείας, του Αρείου Πάγου και του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Στην περίπτωση δηλαδή που ένα από τα δικαστήρια αυτά αποφανθεί µε αντίθετο τρόπο για τη συνταγµατικότητα ή την αντισυνταγµατικότητα µιας διάταξης νόµου από ότι προγενέστερη απόφαση άλλου δικαστηρίου επί του ίδιου θέµατος, είναι υποχρεωµένο να παραπέµψει την υπόθεση µε ειδική απόφασή του στο ΑΕ. Η δικονοµική πρόσβαση στο ΑΕ ρυθµίζεται από τον ν.345/1976 (Κώδικας ΑΕ ) και ιδίως από τα άρθρα 48 έως 51 αυτού 60. Το ΑΕ επιλαµβάνεται της υποθέσεως κατ αίτηση οπουδήποτε έχει έννοµο συµφέρον, του Υπουργού ικαιοσύνης, του γενικού επιτρόπου της επικρατείας στο ΣτΕ, του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, του γενικού επιτρόπου της επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, ή του γενικού επιτρόπου της διοικητικής δικαιοσύνης. Η άρση της αµφισβήτησης θα συνεπάγεται είτε τη διάγνωση της µη αντίθεσης της διάταξης προς το Σύνταγµα είτε την κήρυξη της διάταξης ως αντισυνταγµατικής (µιλάµε πάντα για έλεγχο της ουσιαστικής συνταγµατικότητας). Σε κάθε περίπτωση, η απόφαση του ΑΕ είναι αµετάκλητη 61 και ισχύει έναντι πάντων 62, έχει δηλαδή απόλυτη ισχύ, δεσµεύοντας όλα τα διοικητικά και δικαστικά όργανα, αλλά και τους ιδιώτες, εφόσον αναφέρεται σε αυτούς 63. ιάταξη νόµου που κηρύσσεται αντισυνταγµατική, καθίσταται ανίσχυρη από τη δηµοσίευση της απόφασης 64. Βέβαια, το Σύνταγµα δίνει τη δυνατότητα στο ΑΕ να ορίσει ότι καθίσταται ανίσχυρη η αντισυνταγµατική διάταξη από χρόνο προγενέστερο της δηµοσίευσης της απόφασης 65. Είναι έκδηλη λοιπόν η διαφορά του δεδικασµένου που παράγεται από το 60 Βλ. Τσιλιώτη Χ., Απολογισµός της υπερεκατονταετούς εφαρµογής του ελληνικού συστήµατος του ελέγχου της συνταγµατικότητας των νόµων ενόψει της συζήτησης για την ίδρυση Συνταγµατικού ικαστηρίου στην Ελλάδα Quo vadis?, ΤοΣ 2006 σελ Ά.100 παρ.4 εδ. α 62 Βλ. ά.51 του ν.345/ Βλ. Σκουρή Β.- Βενιζέλο Ε., Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγµατικότητας των νόµων, σελ Η απόφαση 30/1985 του ΑΕ (βλ. Παράρτηµα νοµολογίας) ήταν η πρώτη µε την οποία διάταξη νόµου κρίθηκε αντισυνταγµατική και ως εκ τούτου ανίσχυρη. 65 Αυτό συνέβη για παράδειγµα µε τις αποφάσεις 8/1979 και 30/1985 (βλ. παράρτηµα). 26

27 ΑΕ σε σχέση µε το δεδικασµένο που παράγεται από το ΣτΕ και η διαφορά της έκτασης της υποχρέωσης συµµόρφωσης της διοίκησης. Στο σηµείο αυτό να σηµειώσουµε πως µετά την αναθεώρηση του 2001, οπότε προστέθηκε το ά.100 παρ.5, τα τµήµατα των ανωτάτων δικαστηρίων όταν κρίνουν διάταξη αντισυνταγµατική οφείλουν να παραπέµψουν το θέµα στην ολοµέλεια, µε εξαίρεση τις περιπτώσεις που ορίζει το ίδιο το άρθρο (βλ. παραπάνω). Μόνο οι ολοµέλειες λοιπόν είναι πλέον αρµόδιες για θέµατα αντισυνταγµατικότητας. Αυτό ωστόσο αποτελεί και ένα νοµικό παράδοξο, καθώς κατώτερα δικαστήρια είναι αρµόδια να αποφανθούν για τη συνταγµατικότητα ή την αντισυνταγµατικότητα διατάξεων νόµου, όχι όµως τα τµήµατα των ανωτάτων δικαστηρίων. Κατ αυτόν τον τρόπο, όπως έχουµε ήδη αναφέρει, αυξάνεται το κύρος των αποφάσεων, δηµιουργείται όµως οκ κίνδυνος να καταστούν «οιονεί συνταγµατικά δικαστήρια 66». 66 Βλ. ηµητρόπουλο Α., Γενική Συνταγµατική Θεωρία, σελ

28 5. Η ΣΥΜΦΩΝΗ ΜΕ ΤΟ ΣΥΝΤΑΓΜΑ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΥ ΝΟΜΟΥ Πέρα από όλα τα προηγούµενα, ο δικαστής κατά τον έλεγχο συνταγµατικότητας µιας διάταξης οφείλει να αναγνωρίσει προτεραιότητα στο νοµοθέτη και τις επιλογές του, στο µέτρο που το ίδιο το Σύνταγµα καλεί το νοµοθέτη να εξειδικεύσει τις συνταγµατικές διατάξεις. Έτσι, περιορίζεται η ερµηνευτική και συνακόλουθα η ελεγκτική εξουσία του δικαστή 67. Ο δικαστής λοιπόν µπορεί να ελέγξει µόνο αν οι συγκεκριµένες κάθε φορά νοµοθετικές επιλογές βρίσκονται εντός των συνταγµατικών πλαισίων ή αν τα υπερβαίνουν. Κατά την ίδια λογική, όταν υπάρχουν περισσότερες νοµικά θεµελιωµένες και υποστηρίξιµες ερµηνείες µιας διάταξης του κοινού δικαίου, ο δικαστής οφείλει να επιλέξει εκείνη που δεν δηµιουργεί ή που δηµιουργεί το µικρότερο πρόβληµα αντίθεσης µε το Σύνταγµα (σύµφωνη µε το Σύνταγµα ερµηνεία του νόµου). Αν παρόλα αυτά, δεν υπάρχει καµία δυνατή ερµηνεία που να µην δηµιουργεί αντίθεση µε το Σύνταγµα, τότε ο δικαστής, αφού κρίνει τη συγκεκριµένη διάταξη αντισυνταγµατική, θα την παραµερίσει και δεν θα την εφαρµόσει. Στη συνέχεια όµως, εφόσον ο δικαστής δεν µπορεί να αρνησιδικίσει: Αν πρόκειται για ακυρωτικό δικαστή, εφόσον παραµερίσει τη διάταξη που αποτελεί έρεισµα της προσβαλλόµενης διοικητικής πράξης, θα εξαφανίσει την πράξη δικαιώνοντας τον ιδιώτη. Αν πρόκειται για ποινικό δικαστή, το πιθανότερο είναι όταν διαπιστώσει την αντισυνταγµατικότητα του ποινικού νόµου να αθωώσει τον κατηγορούµενο, αφού η πράξη που κατηγορείται δεν θα διώκεται πλέον ποινικά. Αν πρόκειται για πολιτική δίκη, τότε η νοµολογία έχει πλάσει ορισµένους κανόνες, κυρίως όταν ελέγχει την τήρηση της αρχής της ισότητας. Πρόκειται για τις περιπτώσεις, όπου ο διάδικος θεωρεί ότι αδικείται από τη συγκεκριµένη νοµοθετική ρύθµιση της νοµικής θέσης ή κατάστασής του και επιδιώκει την αποκατάσταση της ισονοµίας µε την παρέµβαση του δικαστή. Όταν ικανοποιεί το αίτηµα του ιδιώτη, 67 Βλ. Σκουρή Β.- Βενιζέλο Ε., Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγµατικότητας των νόµων, σελ

29 αυτό γίνεται είτε µε επέκταση της γενικής ρύθµισης, είτε µε την αναβίωση της προγενέστερης και ευµενέστερης ρύθµισης, είτε µε την επεκτατική εφαρµογή εξαιρετικών διατάξεων Βλ. Σκουρή Β.- Βενιζέλο Ε., Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγµατικότητας των νόµων, σελ.111. Επίσης βλ. ενδεικτικά ιοικεφετείο Αθηνών 2229/2000 (βλ. παράρτηµα νοµολογίας). 29

30 Γ. ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ Παρακάτω παρατίθενται ορισµένες πρόσφατες αποφάσεις του ΣτΕ και του ΑΠ, καθώς επίσης και παλαιότερες αλλά µε µεγάλη σηµασία, σχετικά µε την αντισυνταγµατικότητα ορισµένων διατάξεων: 1. ΣτΕ 189/2007 (Ολ.) ΤοΣ 2007 σελ.1085* - Υπόθεση των πειθαρχικών συµβουλίων δικηγόρων Εφόσον τα Πειθαρχικά Συµβούλια ικηγόρων κατά το Σύνταγµα δεν συνιστούν δικαστήρια, αλλά πειθαρχικά όργανα της διοίκησης, οι αποφάσεις τους υπόκεινται σε δικαστικό έλεγχο. Ειδικότερες γνώµες. Συνακόλουθα, το ά.78 παρ.3 του Κώδικα περί ικηγόρων, µε το οποίο αποκλείεται η άσκηση του ενδίκου βοηθήµατος της αιτήσεως ακυρώσεως κατά των αποφάσεων των ως άνω Πειθαρχικών Συµβουλίων, αντίκειται στα ά.20 παρ.1 και 95 παρ.1 Σ. Αντίθετη µειοψηφία. Οι αποφάσεις των ως άνω Πειθαρχικών Συµβουλίων κατά των οποίων δεν έχει προβλεφθεί ειδικά, ένδικο βοήθηµα προσβολής ενώπιον των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων, εµπίπτουν στη γενική ακυρωτική δικαιοδοσία του ΣτΕ. Αντίθετη µειοψηφία. Τέλος, τα Πειθαρχικά Συµβούλια ικηγόρων αποτελούν «ικαστήρια» κατά την έννοια του άρθρου 6 παρ.1 ΕΣ Α και, ως εκ τούτου, το δικαστικό σύστηµα ελέγχου της αιτήσεως ακυρώσεως κατά των αποφάσεών τους είναι συµβατό πλήρως µε τις απαιτήσεις της ΕΣ Α. Αντίθετη µειοψηφία. 2. ΑΠ 22/2006 (Ολ.) ΤοΣ 2007 σελ.1351* - Υπόθεση φόρου πνευµατικών δηµιουργών Η παρ.2 του άρθρου 69 του ν.2121/1993 θεσπίζει υπέρ του Οργανισµού Πνευµατικής Ιδιοκτησίας φόρο, ήτοι αναγκαστική παροχή επιβαλλόµενη στους Οργανισµούς Συλλογικής ιαχείρισης. Η παροχή εξουσιοδοτήσεως στον Υπουργό Πολιτισµού, µε το άρθρο 69 παρ.2 του ν.2121/1993, να καθορίζει τον άνω φορολογικό συντελεστή µε κανονιστική πράξη της διοικήσεως, όπως έγινε µε το άρθρο 6 παρ.2 εδ. α του π.δ.311/1994, αντίκειται στο άρθρο 78 παρ.4 του Συντάγµατος και οι σχετικές διατάξεις είναι ανίσχυρες και µη εφαρµοστέες. Αντίθετη απόφαση του ΣτΕ 30