ΑΘΗΝΑ 2008.Π. Καραγιάννη Α.Μ.:

Transcript

1 ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΙ ΚΑΠΟ ΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΤΟΜΕΑΣ ΗΜΟΣΙΟΥ ΙΚΑΙΟΥ ΕΦΑΡΜΟΓΕΣ ΗΜΟΣΙΟΥ ΙΚΑΙΟΥ ΥΠΕΥΘΥΝΟΣ ΚΑΘΗΓΗΤΗΣ: Α. ηµητρόπουλος Θέµα: «Ποινικές ιατάξεις του Συντάγµατος» ΑΘΗΝΑ 2008.Π. Καραγιάννη Α.Μ.:

2 - 1 - Εισαγωγή Α. Η προσωπική ασφάλεια προστατεύεται από το σύνταγµα σε δυο φάσεις. Στην πρώτη ανήκει η προστασία από αυθαίρετη σύλληψη και κράτηση. Αυτή είναι η προσωπική ασφάλεια υπό την στενή έννοια του όρου (αρθρ.5 παρ.3 και 6 του συντάγµατος). Στη δεύτερη φάση ανήκουν οι εγγυήσεις που αφορούν την άσκηση της ποινικής κατηγορίας, την εκδίκαση, την επιβολή και την έκτιση της ποινής. Β. Η θεµελιώδης αρχή του ποινικού κολασµού είναι ότι προϋποθέτει νοµοθετική πρόβλεψη του εγκλήµατος και της ποινής (άρθρο 7 παρ.1 Συντάγµατος). Με την διακήρυξη της αρχής αυτής αρχίζει και το κείµενο του ποινικού κώδικα, κατά το άρθρο 1 του όποιου ποινή δεν επιβάλλεται παρά µόνο για τις πράξεις εκείνες για τις οποίες ο νόµος ρητά την είχε ορίσει πριν από την τέλεσή τους. Μάλιστα η αρχή nullum crimen nulla poena sine lege περιέχεται και στις διεθνείς διακηρύξεις των δικαιωµάτων του ανθρώπου και στο άρθρο 7 της ΕΣ Α. Γ. Το άσυλο της κατοικίας κατοχυρώνεται στο άρθρο 9 του Συντάγµατος. Για την διεξαγωγή κατ οίκον έρευνας απαιτείται πάντοτε η παρουσία εκπροσώπων της δικαστικής αρχής. Εκτός από το Σύνταγµα το άσυλο της κατοικίας κατοχυρώνουν και διεθνείς Συµβάσεις (άρθρ. 8 ΕΣ Α). Οι εγγυήσεις αυτές είναι µάλιστα ευρύτερες από εκείνες του άρθρου 9 του Συντάγµατος, η δε προβλεπόµενη από το νόµο επέµβαση στην κατοικία είναι θεµιτή µόνον όταν, εκτός από τις απαιτήσεις του Συντάγµατος, ικανοποιεί και τους όρους της ΕΣ Α και του ιεθνούς Συµφώνου των ατοµικών και πολιτικών δικαιωµάτων, που αποτελούν ισχύον δίκαιο στην Ελλάδα, το οποίο µάλιστα υπερισχύει «πάσης αντιθέτου διατάξεως νόµου» (άρθρο 28 παρ. 1 εδ. 1 Συντάγµατος).. Η προστασία του απορρήτου της επικοινωνίας (άρθρο 19 Συντάγµατος) αφορά όχι µόνο γραπτά µηνύµατα (επιστολές) αλλά και οποιαδήποτε άλλη µορφή ιδιωτικής, δηλαδή µη δηµόσιας επικοινωνίας (π.χ. τηλεφωνήµατα, ηλεκτρονικά µηνύµατα, , φαξ, τέλεξ, τηλεγραφήµατα). Η συνταγµατική προστασία του απορρήτου αφορά επεµβάσεις της δηµόσιας αρχής, ενώ η

3 - 2 - προστασία του απορρήτου από επεµβάσεις ιδιωτών (φυσικών προσώπων ή Ν.Π.Ι..) προστατεύεται από τους Νόµους 2225/1994, 2472/1997 και 2774/1999, όπως ισχύουν σήµερα. 1. Η ποινική δίκη. Η ποινική δίκη ως θεσµός αποτελείται από ένα µερικότερο σύνολο ποινικών σχέσεων, που συνδέουν τους ποινικά εµπλεκόµενους µε την πολιτεία. Εφόσον «δεν έχουµε έγκληµα χωρίς δίκη», οι προϋποθέσεις της ποινικής δίκης εµφανίζονται να είναι κατά κάποιον τρόπο και προϋποθέσεις του εγκλήµατος, δηλαδή της τιµώρησης κάποιου για τη συµπεριφορά του. Αυτό σηµαίνει ότι τόσο στην περίπτωση που λείπει κάποιο στοιχείο του εγκλήµατος (λ.χ. ο άδικος χαρακτήρας της πράξης) όσο και στην περίπτωση που λείπει κάποια προϋπόθεση της ποινικής δίκης (λ.χ. η κίνηση της ποινικής δίωξης), το αποτέλεσµα είναι το ίδιο, δηλαδή η νοµική αδυναµία, το ανεπίτρεπτο της τιµωρήσεως. Ενόψει λοιπόν της κοινής λειτουργίας την οποία εµφανίζονται να επιτελούν, καθίσταται δυσχερής η σαφής διαστολή των προϋποθέσεων του ποινικού κολασµού, σε ουσιαστικές και δικονοµικές (προϋποθέσεις της ποινικής δίκης). Έτσι καθίσταται, κατά συνέπεια προβληµατική, στην ίδια έκταση, και η διάκριση µεταξύ ουσιαστικού και δικονοµικού ποινικού δικαίου. * 1 2. Η ποινική σχέση ως ειδική κυριαρχική σχέση προσαρµογή συνταγµατικών δικαιωµάτων στο πλαίσιο της ποινικής δίκης. Από την αρχή της ταυτόχρονης προστασίας προκύπτει ότι το Σύνταγµα παράλληλα προς τα Συνταγµατικά δικαιώµατα γνωρίζει και προστατεύει ως * 1 Νικ. Ανδρουλάκη «Θεµελιώδεις έννοιες ποινικής δίκης», 2 η έκδοση, 1994, σελ. 7.

4 - 3 - θεσµό την ποινική δίκη, την ποινική σχέση. Στο πλαίσιο της ποινικής δίκης και των µερικότερων ποινικών σχέσεων προκύπτει έντονα το ζήτηµα της εφαρµογής των συνταγµατικών δικαιωµάτων. Η ποινική σχέση ατόµου κράτους αποτελεί µία ειδική κυριαρχική σχέση, από την οποία προκύπτουν περιορισµοί της ελευθερίας και γενικότερα των συνταγµατικών δικαιωµάτων, π.χ. υποχρεώσεις µαρτύρων, κατηγορουµένου, κ.λ.π. Η εφαρµογή της δεν σηµαίνει εισαγωγή περιορισµών των συνταγµατικών δικαιωµάτων, που άλλωστε ήδη υπάρχουν και εφαρµόζονται µε την κοινή νοµοθεσία. Αντίθετα, η θεσµική εφαρµογή σηµαίνει συνταγµατική επιταγή της εφαρµογής των συνταγµατικών δικαιωµάτων στην ποινική δίκη κατά τρόπο συγκεκριµένο, δηλαδή σηµαίνει διαφύλαξη της ελευθερίας του ανθρώπου στο συγκεκριµένο πλαίσιο. Η θεσµική εφαρµογή δεν εισάγει, δεν ανακαλύπτει νέους περιορισµούς, αντίθετα διευκρινίζει και σταθεροποιεί τα όρια επέµβασης του κοινού ποινικού νοµοθέτη. * 2 Είναι βέβαια ζητούµενο σήµερα µια σύγχρονη θεωρία της ποινικής δίκης καθώς και ολόκληρου του δικονοµικού συστήµατος, η οποία να ο συνέχει. Έχουµε όµως τουλάχιστον, κατά την άποψη του καθηγητή του Ποινικού ικαίου στο Πανεπιστήµιο του Regensburg της Γερµανίας J. WOLTER, ένα θεωρητικό πλαίσιο για το δικονοµικό µας σύστηµα, και αυτό έγκειται στο περί ανθρωπίνων δικαιωµάτων κεφάλαιο του Συντάγµατος και της Ευρωπαϊκής Συµβάσεως για τα δικαιώµατα του ανθρώπου (Ευρ. Σ Α). Το κεφάλαιο αυτό διέπει ολόκληρο το σύστηµα του ουσιαστικού ποινικού δικαίου και κατά συνέπεια και το γενικό µέρος του Ποινικού Κώδικα. * 3 Για να εξηγήσει την εκτίµησή του αυτή αναφέρει παραδείγµατα από την ποινική πράξη, στα οποία η λύση δεν είναι κατά την αντίληψή του δυνατή, παρά µόνον επί τη βάσει των περί ανθρωπίνων δικαιωµάτων διατάξεων του Συντάγµατος και της Ευρ.Σ Α. * 2 Ανδρέας ηµητρόπουλος, Συνταγµατικά ικαιώµατα Ειδικό µέρος, Παραδόσεις Συνταγµατικού ικαίου, Τόµος III ΗΜΒ, Αθήνα 2005, σελ.273. * 3 JURGEN WOLTER: Vertassungrecht im Stratprozeb und Stratrechtssystem (Συνταγµατικό δίκαιο στο σύστηµα της ποινικής δίκης και του Ποινικού ικαίου, MStΖ 1993, σελ. 1-10).

5 - 4 - Πρόκειται για την παρακολούθηση και βιντεοσκόπηση των κινήσεων του υπόπτου για µεγάλο χρονικό διάστηµα, την ποινικοποίηση της υποχρεώσεως παραµονής στον τόπο του ατυχήµατος του οδηγού εκείνου που το προκάλεσε (πρβλ. άρθρο 43 2 παρ. β εδάφ. Α του νέου Κ.Ο.Κ.) µε την οποία καταστρατηγείται η αρχή nemo tenetuv se ipsum accusare κ.α. Οι προαναφερθείσες περιπτώσεις αποτελούν πολυσυζητηµένα παραδείγµατα προσβολής είτε της συνταγµατικά προστατευόµενης αξίας του ανθρώπου (πρβλ. άρθρο 2 1 Συντάγµατος), είτε άλλων ατοµικών δικαιωµάτων. Η αξία του ανθρώπου και ο πυρήνας των ατοµικών δικαιωµάτων συγκροτούν απόλυτα κανονιστικά µεγέθη για το δικαιϊκό µας σύστηµα, µη υποκείµενα σε συνταγµατική αναθεώρηση (πρβλ. άρθρο Συντάγµατος) και αναπτύσσοντα τριτενέργεια. Αντίθετα το γενικότερο, εκτός πυρήνα περιεχόµενο των ατοµικών δικαιωµάτων υπόκειται σε σταθµίσεις στο πλαίσιο της ποινικής δίκης (αρχή της αναλογικότητας). Τα δικαιώµατα του θιγοµένου προσώπου από τη µία πλευρά και η αποτελεσµατικότητα της ποινικής καταστολής από την άλλη αποτελούν µεγέθη, η αξιολογική αντιπαλότητα των οποίων διαπιστώνεται επανειληµµένα τόσο στο νοµοθετικό, όσο και στο δικαιοδοτικό πεδίο. Υπό την έννοια αυτή συγκρούονται διαδικαστικά η φιλελεύθερη δικονοµική αντίληψη µε εκείνη την θεωρητική σύλληψη της ποινικής δίκης που αποβλέπει περισσότερο στην κατοχύρωση της κρατικής αυθεντίας και των σχετικών µε αυτήν συµφερόντων. Για τον λόγο ακριβώς αυτό η αρχή της αναλογικότητας δεν είναι, κατά την άποψη του Wolter, σε θέση να διαµορφώσει αυτοτελώς ή να οριοθετήσει λειτουργικά το σύστηµα (την ποινικοδικονοµικών θεσµών). Η παρεχόµενη στην αξία του ανθρώπου ποινική προστασία πρέπει κατά τον Wolter να είναι αυστηρή, ώστε να µην είναι ανεκτή προς υποχώρησή της ούτε και αυτή ακόµα η επίκλιση των λόγων άρσεως του αδίκου (έτσι δεν επιτρέπεται λ.χ. σε κάποιον να βασανίσει άνθρωπο, επικαλούµενος άµυνα ή κατάσταση ανάγκης. Περαιτέρω, µπορεί να υποστηριχθεί ότι οι σηµαντικότεροι από τους τύπους της ποινικής δίκης τύποι που συµπίπτουν µε την ουσία της αφορούν στην ικανοποίηση του «δικαιώµατος ακροάσεως». Προπάντων του κατηγορουµένου από µέρους των φορέων της ποινικής δικαιοδοσίας.* 4 * 4 Hans Dahsjum, Das rechtliche Gehoev im Stratprozess, 1995, σελ.68 επ..

6 - 5 - Κατά το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγµατος «καθένας (έχει δικαίωµα στην παροχή έννοµης προστασίας από τα δικαστήρια και) µπορεί να αναπτύξει σ αυτά τις απόψεις του για τα δικαιώµατα ή συµφέροντά του, όπως ο νόµος ορίζει». Η διάταξη αυτή εγγυάται το δικαίωµα που έχει κάθε πολίτης να µην εκδίδεται οποιαδήποτε (υπό ευρεία έννοια) δικαστική απόφαση (ή να µην ενεργείται άλλη δικονοµική πράξη) που να θίγει κατά τρόπον άµεσο τα συµφέροντά του, εφόσον δεν του δόθηκε προηγουµένως η ευχέρεια να εκφράσει τις απόψεις του και να ακουσθεί ιδίως επί των πραγµατικών δεδοµένων στα οποία στηρίζεται η απόφαση. * 5 Για να ολοκληρωθεί, ωστόσο, η αληθινή δίκη, χρειάζεται κάτι ακόµη που φαίνεται από πρώτη όψη αυτονόητο, ώστε να περιττεύει η ειδική µνεία του, που εντούτοις είναι επιβεβληµένη. Χρειάζεται, όπως λέει το άρθρο 6 παρ. 1 της Ευρωπαϊκής Σύµβασης για τα ικαιώµατα του Ανθρώπου, η δίκη να διεξάγεται «δίκαια», να είναι fair κατά τον αγγλικό όρο (ευθύδικη, έντιµη, σωστή). Πέρα από την τήρηση της αρχής της δικαστικής ακροάσεως µε όλους τους επιµέρους κανόνες που συνάγονται από αυτήν, για την ύπαρξη δίκαιης δίκης έχει ιδιαίτερη σηµασία η σε κάθε περίπτωση εξασφάλιση της λεγόµενης ισότητας των όπλων ανάµεσα στον κατηγορούµενο και τον εκπρόσωπο της κατηγορούσας αρχής. Στην ίδια αρχή (του fair trial) θεωρείται ότι στηρίζεται η αιτιολόγηση των δικαστικών αποφάσεων. Από τα προηγηθέντα έχει ήδη γίνει σαφές ότι η ποινική δίκη είναι το πεδίο, στο οποίο κρίνεται η αποτελεσµατικότητα της προστασίας σειράς ολόκληρης θεµελιωδών δικαιωµάτων που κατοχυρώνονται από το Σύνταγµα και από διεθνείς συµβάσεις µε αυξηµένη τυπική ισχύ, σύµφωνα µε το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγµατος. Γι αυτό το ποινικό δικονοµικό δίκαιο χαρακτηρίζεται κάποτε εύλογα ως «εφαρµοσµένο συνταγµατικά δίκαιο». Το ποινικό δικονοµικό δίκαιο, όπως σωστά λέει ο Γερµανός καθηγητής του ποινικού ικαίου ROXIΝ είναι «ο σεισµογράφος της συνταγµατικής τάξης». Ο αντίκτυπος των κοινωνικών µεταβολών, ανωµαλιών και αναταράξεων γίνεται περισσότερο από οπουδήποτε αλλού αισθητός εδώ: στην περιοχή της ποινικής δίκης και * 5 Αργ. Καρρά, Η αρχή ης δικαστικής ακροάσεως στην ποινική δίκη, 1989, ιδίως σ. 62 επ., 205 επ.

7 - 6 - της παθολογίας της. Οι προσβολές των παραπάνω δικαιωµάτων θα αντιµετωπισθούν µε την χρήση των ένδικων µέσων, βοηθηµάτων και κυρώσεων που διατίθενται από την έννοµη τάξη µας. Αν, ωστόσο όλα αυτά αποδειχθούν τελικά απρόσφορα, να προστατεύσουν αποτελεσµατικά τον παθόντα, ο τελευταίος έχει ως έσχατο καταφύγιο την υποβολή ατοµικής προσφυγής σύµφωνα µε το άρθρο 25 της Ευρωπαϊκής Σύµβασης για τα ικαιώµατα του Ανθρώπου, επιδιώκοντας την καταδίκη του Κράτους του σε αποζηµίωση µε απόφαση του Ευρωπαϊκού ικαστηρίου ανθρωπίνων δικαιωµάτων * 5α. Επισηµαίνεται πάντως εδώ ότι οι ρυθµίσεις του άρθρου 6 της ΕΣ Α που έχουν ποινικοδικονοµικό ενδιαφέρον, µπορούν να ενταχθούν σε δύο ενότητες: Η 1 η ενότητα περιέχει εκείνες τις ρυθµίσεις που αφορούν το πλαίσιο διεξαγωγής µιας ποινικής διαδικασίας. Σύµφωνα µε αυτές, µία ποινική κατηγορία (charge) πρέπει να εξετασθεί από ένα ανεξάρτητο δικαστήριο που έχει συσταθεί και λειτουργεί σύµφωνα µε το νόµο. Αυτό το δικαστήριο πρέπει επιπλέον να είναι αµερόληπτο, ενώ η ακροαµατική διαδικασία (hearing) πρέπει να είναι δηµόσια και να διεξάγεται προφορικά και κατ αντιδικία. Η απόφαση που θα εκδοθεί πρέπει να είναι αιτιολογηµένη και να απαγγελθεί δηµόσια, ενώ όλη η διαδικασία πρέπει να έχει ολοκληρωθεί µέσα σε ένα εύλογο χρονικό διάστηµα. Η 2 η ενότητα περιέχει τις ρυθµίσεις που αφορούν τη θέση του βασικού πρωταγωνιστή µιας ποινικής δίκης, του κατηγορούµενου. Ειδικότερα ο κατηγορούµενος, ο οποίος πρέπει να έχει πρόσβαση σε ποινικό δικαστήριο, τεκµαίρεται αθώος, έχει δικαίωµα σιωπής και προστατεύεται από τον εξαναγκασµό σε αυτοενοχοποίηση. Έχει δικαίωµα αυτοπρόσωπης εµφάνισης και συµµετοχής στην εναντίον του ποινική δίκη, προστατεύεται από τις δίκες in absentia, ενώ ισχύει η αρχή της «ισότητας των όπλων» έναντι της κατηγορούσας αρχής. Ο κατηγορούµενος έχει δικαίωµα να κατανοεί τη διαδικασία και να του παρέχεται δωρεάν διερµηνέας για τον σκοπό αυτό, πρέπει να γνωρίζει λεπτοµερώς την σε βάρος του κατηγορία και να διαθέτει επαρκή χρόνο για την προετοιµασία της υπεράσπισής του, την οποία µπορεί * 5α Νικ. Ανδρουλάκης «Θεµελιώδεις έννοιες ποινικής δίκης», 2 η έκδοση, 1994, σελ. 33.

8 - 7 - να αναλάβει ο ίδιος ή να την αναθέσει σε δικηγόρο της επιλογής του. Έχει επίσης το δικαίωµα να εξετάσει τους µάρτυρες κατηγορίας και να κλητεύσει µάρτυρες υπεράσπισης. 3. «Ποινικές» Συνταγµατικές ιατάξεις. Το πλαίσιο της ποινικής δίκης είναι ιστορικά από τα πρώτα µε τα οποία ασχολήθηκε ο συντακτικός νοµοθέτης, ακριβώς διότι εµπεριέχει µεγάλη διακινδύνευση της ελευθερίας του ανθρώπου. Για τον λόγο αυτό ιστορικές συνταγµατικές ρυθµίσεις αποτελούν παραδοσιακές συνταγµατικές ρυθµίσεις και ανήκουν µεταξύ των πρώτων ιστορικά συνταγµατικών διατάξεων. Σ αυτές υπάγεται λ.χ. η απαγόρευση σύλληψης, η αρχή «ουδεµία ποινή άνευ νόµου», η αρχή της απαγόρευσης της αναδροµικότητας δυσµενέστερου ποινικού νόµου, κ.α. 4. Άρθρο 6 σε συνδυασµό µε άρθρο 5 παρ. 3 Συντάγµατος Απαγόρευση σύλληψης και φυλάκισης. Κατά το άρθρο 5 παρ. 3 εδ. Β του Συντάγµατος «κανένας δεν καταδιώκεται ούτε συλλαµβάνεται ούτε φυλακίζεται ούτε µε οποιονδήποτε τρόπο περιορίζεται παρά µόνο όταν και όπως ορίζει ο νόµος». Ο συντακτικός νοµοθέτης θέτει γενικότερο απαγορευτικό κανόνα και απαγορεύει οποιοδήποτε φυσικό, σωµατικό περιορισµό του ατόµου. Η προστασία από αυθαίρετη καταδίωξη, σύλληψη, φυλάκιση και προσωρινή κράτηση (προστασία «προσωπικής ασφάλειας» - άρθρο 5 παρ. 3 και άρθρο 6 Συντάγµατος), κατοχυρώθηκε µεταπολεµικά και στο διεθνές δίκαιο. Λεπτοµερείς διατάξεις περιέχουν προπάντων η Ευρωπαϊκή Σύµβαση των ικαιωµάτων του Ανθρώπου (άρθρο 5) καθώς και το ιεθνές Σύµφωνο περί ατοµικών και πολιτικών δικαιωµάτων (άρθρα 9 και 14 παρ. 3). Στην περίπτωση που τίθεται σε εφαρµογή ο νόµος περί καταστάσεως πολιορκίας (άρθρο 48 παρ. 1 Συντάγµατος), αναστέλλεται η ισχύς του συνόλου ή µέρους των διατάξεων του άρθρου 6 και συγκεκριµένα εκείνων που σκοπούν την άµυνα της χώρας ή την τήρηση της δηµόσιας τάξεως. * 6 * 6 Π. αγτόγλου Συνταγµατικό ίκαιο Ατοµικά ικαιώµατα, Τόµος Α, έκδοση 2005, σελ. 277.

9 - 8 - α) Έννοια και έκταση ατοµικού δικαιώµατος. Καταδίωξη, σύλληψη. Φυλάκιση. Το περιεχόµενο της πρώτης φάσεως της προσωπικής ασφάλειας ορίζεται κυρίως ως η ελευθερία από καταδίωξη, σύλληψη, φυλάκιση και άλλους περιορισµούς της φυσικής ελευθερίας (πρβλ. Άρθρο 5 παρ. 3 σε συνδυασµό µε άρθρο 6 παρ. 1 Συντάγµατος). «Καταδίωξη» είναι η αναζήτηση προσώπου από κρατικά όργανα µε σκοπό τη σύλληψή του. Η έννοια της «καταδίωξης» είναι ευρύτατη και οπωσδήποτε δεν ταυτίζεται µε την ποινική δίωξη (αρθρ. 27 επ. ΚΠ ). «Σύλληψη» είναι η υποβολή προσώπου στη φυσική εξουσία κρατικών οργάνων µε σκοπό ή αποτέλεσµα την (προσωρινή έστω) στέρηση της ελευθερίας του. Στην έννοια αυτή της συλλήψεως υπάγεται και η βίαιη προσαγωγή στο δικαστήριο του κατηγορουµένου (άρθρο 272 ΚΠ, 340 παρ. 2, 346 ΚΠ ) ή µάρτυρα (άρθρ. 229, 231 παρ. 4, 353, 375 παρ. 1 ΚΠ ) ή πραγµατογνώµονα (άρθρο 202 παρ. 1 ΚΠ ). Η σύλληψη αποτελεί ενέργεια των κρατικών οργάνων, ενέργεια της κυριαρχικής περιοριστικής διοίκησης, η οποία αποσκοπεί και συνεπάγεται την στέρηση της ελευθερίας είτε προσωρινά είτε για µεγαλύτερο χρονικό διάστηµα * 7. εν αποτελεί σύλληψη (και άρα ούτε περιορισµό της προσωπικής ασφάλειας) αλλά περιορισµό της ελευθερίας κινήσεως το σταµάτηµα υπόπτου πεζού ή οχήµατος από αστυνοµικό όργανο για τον έλεγχο της ταυτότητας (ή νηφαλιότητας) του οδηγού ή τον έλεγχο της άδειας κυκλοφορίας του οχήµατος, έστω και αν αυτοί οι έλεγχοι καθιστούν αναγκαία µετάβαση στο αστυνοµικό τµήµα, από όπου αφήνεται ελεύθερος µόλις περατωθεί (εντός εύλογου χρόνου) ο έλεγχος. Περισσότερο προβληµατική είναι η περίπτωση της προσαγωγής στο αστυνοµικό κατάστηµα, η οποία διενεργείται για αστυνοµικούς σκοπούς, αποσκοπεί δηλαδή στην τήρηση της τάξης και ασφάλειας. Το αστυνοµικό όργανο δεν «συλλαµβάνει» αλλά «οδηγεί» (χωρίς βέβαια δικαστικό ένταλµα) άτοµα, τα οποία εξαιτίας του τόπου, του χρόνου, των περιστάσεων και της εν γένει συµπεριφοράς τους δηµιουργούν υπόνοιες διάπραξης εγκλήµατος ή σε περιπτώσεις π.χ. µέθης, υπάρχει κίνδυνος για τον * 7 Ανδρέα ηµητρόπουλου, ο.π., σελ. 283.

10 - 9 - εαυτό τους. Και εδώ γίνεται δεκτό, ότι δεν πρόκειται για σύλληψη, εφόσον ο έλεγχος περατώνεται σε εύλογο χρόνο και ο ελεγχόµενος αφήνεται ελεύθερος. «Φυλάκιση» είναι η κράτηση προσώπου σε χώρο φρουρούµενο από κρατικά όργανα. Η συνταγµατική έννοια της φυλάκισης είναι ευρύτατη και δεν έχει το «τεχνικό περιεχόµενο» του ποινικού δικαίου. Φυλάκιση είναι εποµένως κάθε κράτηση, κάθε µορφή στέρησης της ελευθερίας, ανεξάρτητα από τον ειδικότερο χαρακτηρισµό της ή το είδος της διαδικασίας στο πλαίσιο της οποίας διενεργείται (προδικασίας ή κύριας ποινικής, διοικητικής, κ.λ.π.). Φορείς του δικαιώµατος είναι, από τη φύση των πραγµάτων, µόνο φυσικά πρόσωπα, χωρίς όµως διάκριση λόγω ιθαγένειας. Η συνταγµατική κατοχύρωση της προσωπικής ελευθερίας δεν αναπτύσσει τριτενέργεια. Αφορά αντιθέτως µόνο τις σχέσεις ιδιωτών και κρατικής εξουσίας. Προστασία της προσωπικής ελευθερίας από προσβολές άλλων ιδιωτών παρέχει το ποινικό δίκαιο µε τις διατάξεις που τιµωρούν τα εγκλήµατα κατά της προσωπικής ελευθερίας (άρθρα 322 επ. ΠΚ). * 8 Ενώ η εν γένει προσωπική ελευθερία κηρύσσεται «απαραβίαστη», η ελευθερία από σύλληψη, φυλάκιση ή άλλο περιορισµό υπάγεται σε «επιφύλαξη του νόµου» (άρθρο 5 παρ. 3 Συντάγµατος). Το Σύνταγµα εξουσιοδοτεί τον κοινό νοµοθέτη να εισάγει περιορισµούς του άνω ατοµικού δικαιώµατος. Η ρητή αυτή εξουσιοδότηση δεν περιέχει «ελεύθερη εντολή» προς τον κοινό νοµοθέτη να ρυθµίσει κατά βούληση εξαιρέσεις, επιτρεπόµενης σύλληψης, κ.λ.π. Κατά τη ρύθµιση του κοινού δικαίου σύλληψη µπορεί να διαταχθεί µόνο στις περιπτώσεις που επιτρέπεται προσωρινή κράτηση κατά το άρθρο 282 ΚΠ. Σύµφωνα µε το τελευταίο αυτό άρθρο του Κ.Π.., όπως ισχύει, προσωρινή κράτηση µπορεί να επιβληθεί αντί για περιοριστικούς όρους, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις της πρώτης παραγράφου του άρθρου αυτού (σοβαρές ενδείξεις ενοχής), µόνο αν ο κατηγορούµενος διώκεται για κακούργηµα και δεν έχει γνωστή διαµονή στη χώρα ή έχει κάνει προπαρασκευαστικές ενέργειες για να διευκολύνει τη φυγή του ή κατά το παρελθόν υπήρξε φυγόποινος ή φυγόδικος ή κρίθηκε ένοχος για απόδραση κρατουµένου ή παραβίαση περιορισµών διαµονής ή κρίνεται αιτιολογηµένα ότι αν αφεθεί ελεύθερος είναι πολύ πιθανό, όπως προκύπτει από ειδικά µνηµονευόµενα περιστατικά της προηγούµενης ζωής * 8 Π. αγτόγλου, ο.π., σελ. 280.

11 του ή από τα συγκεκριµένα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά της πράξης για την οποία κατηγορείται να διαπράξει και άλλα εγκλήµατα. Μόνο η κατά το νόµο βαρύτητα της πράξης δεν αρκεί για την επιβολή προσωρινής κράτησης. ύο είναι κατά βάση οι σκοποί στους οποίους πρέπει να κατατείνει η προσωρινή κράτηση. Πρώτος, η διασφάλιση της καθόλου ποινικής διαδικασίας, κυρίως της απρόσκοπτης συλλογής των αποδεικτικών στοιχείων που είναι απαραίτητα για την ορθή διάγνωση της υπόθεσης και την συνακόλουθη δικαιοδοτική απόφανση, το µεταγενέστερο της προδικασίας στάδιο. Σ αυτήν την περίπτωση η κράτηση του κατηγορουµένου, εφόσον βέβαια από τα υπάρχοντα στοιχεία υπαγορεύεται η προς τούτο αναγκαιότητα, αποκλείει δραστικά το ενδεχόµενο αρνητικής εξέλιξης της ανακριτικής διαδικασίας (απόκρυψη στοιχείων, αλλοίωση εγγράφων, επηρεασµός µαρτύρων), ενώ η παρουσία του κατά την επ ακροατηρίω διαδικασία καθιστά εφικτή την εκτέλεση της δικαστικής αποφάσεως, εφόσον βέβαια αυτή είναι καταδικαστική (δικονοµικός σκοπός). εύτερος, η αποτροπή του κινδύνου τέλεσης νέων εγκληµάτων (εγκληµατοπροληπτικός σκοπός) που µόνο µε την άφευκτη κράτηση του κατηγορούµενου προσώπου πραγµατώνεται. Προαπαιτούµενος όρος για τη νοµιµότητα του έσχατου µέτρου δικονοµικού καταναγκασµού είναι η ύπαρξη ανάλογης διαβάθµισης ενδείξεων ενοχής, ο ποιοτικός και ποσοτικός προσδιορισµός των οποίων αξιώνει αυξηµένη την πιστοποίησή τους. Η περί ης ο λόγος ανακριτική διαδικασία, η οποία από τη φύση των πραγµάτων επιφέρει προσβολή των ατοµικών ελευθεριών σε αρκετές περιπτώσεις, οφείλει να λαµβάνει χώρα µόνο εφόσον είναι αναγκαία για την πραγµάτωση του σκοπού της. Η αρχή της αναγκαιότητας (άρθρο 282 ΚΠ «απολύτως αναγκαία» η επιβολή προσωρινής κράτησης ή περιοριστικών όρων) είναι η πρώτη από τις τέσσερις επιµέρους αρχές που εκπορεύονται από τη γενικότερη αρχή του σεβασµού της προστασίας της αξίας του ανθρώπου. Οι άλλες αρχές που πρέπει να διέπουν την ως άνω ανακριτική διαδικασία και να συγκαθορίζουν την επί του θέµατος δικαστική κρίση είναι η αρχή της απαγόρευσης του υπέρµετρου, η αρχή της αναγκαίας αναλογίας µεταξύ του επιβαλλόµενου µέτρου και της βαρύτητας της διωκόµενης αξιόποινης πράξης και η αρχή της προσφορότητας ή καταλληλότητας της ανακριτικής δραστηριότητας για την επίτευξη του επιδιωκόµενου αποτελέσµατος. Με τις αρχές αυτές να

12 ηνιοχούν την σκέψη του και µε βάση τα στοιχεία της σχετικής δικογραφίας, ο δικαστής καλείται να αξιολογήσει µε ιδιαίτερη σοβαρότητα την περίπτωση και µόνο αφού «απαντήσει» ανεπιφύλακτα θετικά στο ερώτηµα περί της συνδροµής ή µη των απαιτούµενων κατά τα άνω προϋποθέσεων, θα αποφασίσει για την επιβολή της προσωρινής κράτησης. * 9 ιάφοροι άλλοι νόµοι προβλέπουν την προσωρινή κράτηση, π.χ. ως µέσο αναγκαστικής εκτέλεσης ή διοικητικού καταναγκασµού. Η προσωρινή κράτηση για χρηµατική οφειλή είχε χαρακτηριστεί, ήδη υπό προηγούµενα συντάγµατα ως «αναχρονιστικός» ή και «βάρβαρος θεσµός», ως µέτρο σκληρό που δεν ανταποκρίνεται πλέον στις σύγχρονες αντιλήψεις περί δικαίου. * 10α Η επιστήµη όµως δεν αµφισβητούσε την συνταγµατικότητά του, µε το επιχείρηµα ότι οι συνταγµατικές διατάξεις περί προσωπικής ασφάλειας αφορούν αποκλειστικά τον χώρο του ποινικού δικαίου. * 11 Η ίδια άποψη επικρατούσε και στη νοµολογία.* 12 Η άποψη αυτή όµως δεν γίνεται δεκτή στη σύγχρονη συνταγµατική και δικονοµική θεωρία που εφαρµόζει τη συνταγµατική κατοχύρωση της προσωπικής ασφάλειας και εκτός της περιοχής του ποινικού δικαίου και θεωρεί επιπλέον (επικουρικά) την προσωπική κράτηση τα χρηµατικές οφειλές ως προσβολή της αξιοπρέπειας του ανθρώπου, που προστατεύεται πλέον ρητώς * 9 Χαρ. Βουρλιώτη, Αντ/λέα Εφετών, Η στέρηση της ελευθερίας ως µέσο δικονοµικού καταναγκασµού και τα όρια επιβολής του Ποιν. Χρον. ΝΒ/2002, σελ * 10 Ν. Αλιβιζάτου, Και πάλι για την αντισυνταγµατικότητα της προσωπικής κράτησης για χρέη προς το ηµόσιο, ΤΟ Σ. 1984, Ε. Κρουσταλλάκης, Η προσωπική κράτηση, ειδικότερα σαν µέσο αναγκαστικής εκτέλεσης για την είσπραξη δηµοσίων εσόδων, υπό το πρίσµα του Συντάγµατος του 1975,. 1982, σελ * 10α Σ. Μπρίνια, Συνταγµατικότης του κατά του Κ Πολ θεσµού της προσωπικής κρατήσεως,. 1982, 259 και, Και πάλι για την αντισυνταγµατικότητα της προσωπικής κράτησης για χρέη προς το ηµόσιο, ΤΟ Σ. 1984, 62 (66, 67). * 11 Αχ.Σβώλου/ Γ. Βλάχου, Το Σύνταγµα της Ελάδος, Β 1955, σελ * 12 Βλ. Α.Π. 1753/1983, Το Σ ΕΑ 5061/83, το Σ. 1984, 196, ΕΦ. Πειραιώς 765/1986, το Σ. 1987, 275.

13 από το Σύνταγµα. * 13 Ασυµβίβαστη µε το Σύνταγµα είναι προπάντων η προσωπική κράτηση οφειλέτη που αντικειµενικά δεν είναι σε θέση να εξοφλήσει την οφειλή του. Στην περίπτωση αυτή η προσωπική κράτηση είτε παύει να είναι µέσο αναγκαστικής εκτελέσεως και γίνεται ανεπίτρεπτα ποινή ποινικού δικαίου, είτε επιδιώκει τον ανοµολόγητο σκοπό να ασκήσει πίεση στους συγγενείς και φίλους του κρατουµένου ώστε να συνεισφέρουν αυτά από την περιουσία του για την εξόφληση της οφειλής του. * 14 Το 1989 ο Νόµος 1867 κατάργησε την προσωπική κράτηση ως αναγκαστικό µέτρο προς είσπραξη των δηµόσιων εσόδων εφόσον αποφασίζεται µε διοικητική πράξη. Μπορεί να διαταχθεί µόνο από ικαστήριο Τριµελές ιοικητικό Πρωτοδικείο ή Μονοµελές Πολιτικό Πρωτοδικείο. β) Το επιτρεπτό της σύλληψης. Για τις περιπτώσεις για τις οποίες ο νόµος επιτρέπει την σύλληψη και προσωρινή κράτηση, ο συντακτικός νοµοθέτης θεσπίζει συνταγµατική διαδικαστική εγγύηση. Στις περιπτώσεις που επιτρέπεται η σύλληψη και προσωρινή κράτηση, είναι δυνατή µόνο βάσει δικαστικού εντάλµατος (του Ανακριτή) ή βουλεύµατος του δικαστικού συµβουλίου. Εποµένως, ο συντακτικός νοµοθέτης θέτει τον (επιδεχόµενο εξαιρέσεις) κανόνα «ουδεµία σύλληψη ή προσωρινή κράτηση χωρίς δικαστικό ένταλµα». Κανένας δεν συλλαµβάνεται ούτε φυλακίζεται χωρίς αιτιολογηµένο δικαστικό ένταλµα που πρέπει να επιδοθεί την στιγµή που γίνεται η σύλληψη και η προσωρινή κράτηση ( Συντ. Άρθρο 6 παρ. 1 εδ. α ). Για να γίνει εποµένως σύλληψη ή προσωρινή κράτηση πρέπει να συντρέχουν οι εξής προϋποθέσεις: i) δικαστικό ένταλµα και ii) επίδοση κατά την στιγµή της σύλληψης. * 13 * 13 Ανδρέα ηµητρόπουλου, ο.π., σελ * 14 έδες, σελ. 241, Ζησιάδης, σελ. 30, Α.Π. 368/1990 Ποιν. Χρον. ΜΑ σελ. 23, Α.Π. 1625/1990, Ποιν. Χρον. ΜΑ σελ. 699, Α.Π. 1711/1990 Ποιν. Χρον. ΜΑ σελ. 723.

14 γ) ικαστικό ένταλµα. ικαστικό είναι το ένταλµα που εκδίδεται από το αρµόδιο κατά περίπτωση όργανο της δικαστικής εξουσίας, στης οποίας την παρεµβολή συνίσταται ακριβώς η συνταγµατική εγγύηση. Απαιτείται εποµένως ειδικά και εµπεριστατωµένα αιτιολογηµένο ένταλµα του ανακριτή ή βούλευµα του δικαστικού συµβουλίου. Ο ανακριτής εκδίδει το ένταλµα σύλληψης αφού προηγουµένως διατυπώσει γνώµη ο Εισαγγελέας. Ειδική και εµπεριστατωµένη αιτιολογία, που εκτός από τη διάταξη του άρθρου 283 παρ. 1 ΚΠ, προβλέπεται για τα βουλεύµατα και τις αποφάσεις µε τα άρθρα 139 ΚΠ και 93 παρ. 3 του Συντάγµατος, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναίρεσης (άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. δ ΚΠ ), αποτελεί η παράθεση (στο ένταλµα, στο βούλευµα, στην απόφαση) των πραγµατικών περιστατικών, που αποδείχθηκαν από τη διαδικασία (εν προκειµένω προδικασία) και στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του Ανακριτή ή του ικαστικού Συµβουλίου ή του ικαστηρίου για τη συνδροµή των αντικειµενικών και υποκειµενικών στοιχείων του εγκλήµατος, οι αποδείξεις που τα θεµελίωσαν και οι σκέψεις µε τις οποίες υπήχθησαν τα περιστατικά αυτά στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρµόστηκε. * 14 Εποµένως για να υπάρχει ειδική και εµπεριστατωµένη αιτιολογία στο ένταλµα, κ.λ.π. µε τα οποία επιβάλλονται η προσωρινή κράτηση ή οι περιοριστικοί όροι, πρέπει να αιτιολογείται i) η ύπαρξη σοβαρών ενδείξεων ενοχής και ii) η ύπαρξη απόλυτης αναγκαιότητας για την πρόληψη τέλεσης νέων κακουργηµάτων ή πληµµεληµάτων, την παρεµπόδιση της εξαιρετικά πιθανής φυγής του κατηγορουµένου ή η ύπαρξη ιδιαίτερης επικινδυνότητάς του. * 15 Έκδοση δικαστικού εντάλµατος είναι απαραίτητη για την σύλληψη και προσωρινή κράτηση, όχι µόνον όσον αφορά της διαδικασία της ποινικής δικονοµίας, αλλά και για οποιαδήποτε άλλη διαδικασία. Ήταν συνεπώς αντισυνταγµατική και ορθά καταργήθηκε, όπως πιο πάνω ήδη αναφέρθηκε, η σύλληψη και προσωρινή κράτηση που διατασσόταν µε ένταλµα του ιευθυντή του ηµοσίου Ταµείου. * 15 Ιωάννη Κοροτζή, Εφέτη,.Μ., Προσωρινή κράτηση και περιοριστική όροι. Μία ακόµη συµβολή στην ερµηνεία του θεσµού ενόψει των τελευταίων νοµοθετικών µεταρρυθµίσεων, Ποιν. Χρον. ΜΓ, σελ. 126 επ.

15 δ) Εξαίρεση επί αυτοφώρων εγκληµάτων. Από την συνταγµατική επιταγή (προηγούµενης) εκδόσεως εντάλµατος συλλήψεως ή προσωρινής κρατήσεως, το Σύνταγµα προβλέπει ως µόνη εξαίρεση στα αυτόφωρα εγκλήµατα (αρθρ. 6 παρ. 1 εδ. 2 Συντάγµατος). Ο συντακτικός νοµοθέτης δεν προσδιορίζει ούτε την έννοια του αυτοφώρου ούτε του εγκλήµατος, αλλά υιοθετεί, όπως και σε πολλές άλλες περιπτώσεις, καθιερωµένες επιστηµονικές έννοιες και «παραπέµπει σιωπηρά» στον κοινό νοµοθέτη για τον καθορισµό τους. Πρόκειται δηλαδή για άτυπη εξουσιοδότηση νόµου. Ο νοµοθέτης δεν µπορεί να διευρύνει κατά βούληση τις έννοιες του συνταγµατικώς επιτρεπτού. Η ρυθµιστική εξουσία του στο σηµείο αυτό δεν είναι απεριόριστη. Κατά την θέσπιση του Συντάγµατος ο συντακτικός νοµοθέτης χρησιµοποίησε τις έννοιες «έγκληµα» και «αυτόφωρο» µε επίγνωση του γενικότερα παραδεκτού σηµασιολογικού τους περιεχοµένου, σαφώς δε αναφερόταν σε συγκεκριµένο σηµασιολογικό πυρήνα, από τον οποίο δεν µπορεί να αποµακρυνθεί η κοινή νοµοθεσία, η οποία αντίθετα µπορεί να επιφέρει µεταβολές στη σηµασιολογική τους περιφέρεια. * 16 Αυτόφωρο είναι το έγκληµα που βρίσκεται ακόµη στο στάδιο της διαπράξεως ή µόλις διαπράχθηκε (άρθρο 242 του ΚΠ ). Η πράξη θεωρείται ότι έγινε πρόσφατα, ιδίως όταν ύστερα από αυτήν ο δράστης καταδιώκεται από τη δηµόσια δύναµη ή από τον παθόντα ή µε δηµόσια κραυγή, όπως και όταν συλλαµβάνεται οπουδήποτε να έχει αντικείµενα ή ίχνη από τα οποία συµπεραίνεται ότι διέπραξε το έγκληµα σε πολύ πρόσφατο χρόνο (άρθρο 242 παρ. 1 ΚΠ ). Ποτέ δεν θεωρείται ότι συντρέχει µία από τις παραπάνω περιπτώσεις, αν πέρασε όλη η επόµενη ηµέρα από την τέλεση της πράξεως (άρθρο 242 παρ. 1 ΚΠ ). Τα εγκλήµατα που τελούνται δια του τύπου θεωρούνται πάντοτε αυτόφωρα. Η νοµική δυνατότητα της άµεσης σύλληψης δεν αποσκοπεί µόνο στον κολασµό του δράστη, αλλά και την πρόληψη τελέσεως του εγκλήµατος, εφόσον το (αυτόφωρο) έγκληµα ευρίσκεται στο πρώτο στάδιο της διαπράξεώς του. * 16 Ανδρέα ηµητρόπουλου, ο.π., σελ. 286.

16 ε) Συνταγµατικές εγγυήσεις κατά και µετά τη σύλληψη, υποχρέωση απόλυσης. Προϋπόθεση της νόµιµης σύλληψης και προσωρινής κράτησης είναι η επίδοση του εντάλµατος κατά την στιγµή της σύλληψης ή προσωρινής κράτησης (άρθρο 6 παρ. 1 Συντάγµατος). Σκοπός της διατάξεως αυτής είναι να πληροφορηθεί ο συλλαµβανόµενος τους λόγους της συλλήψεως (µία στοιχειώδης επιταγή του κράτους δικαίου), ώστε να µπορέσει να προετοιµάσει αναλόγως την άµυνά του (πρβλ. Άρθρο 5 παρ. 2 ΕΣ Α, που απαιτεί και την πληροφόρηση του συλλαµβανόµενου σε γλώσσα που εννοεί). εν αρκεί «κοινοποίηση» αλλά απαιτείται επίδοση, παράδοση δηλαδή του εντάλµατος. εν αποτελεί εποµένως «επίδοση» εντάλµατος κατά την έννοια του άρθρου6 παρ. 1 του Συντάγµατος η επίδειξη του σχετικού µέρους του ελτίου Εγκληµατολογικών Αναζητήσεων ή της ειδικής περί αναζητήσεως εγκυκλίου, στην οποία αρκείται το άρθρο 276 παρ.1 εδ. 2 ΚΠ. * 17 Η συνταγµατική προστασία δεν σταµατά στην θέσπιση των όρων σύλληψης, αλλά επεκτείνεται και µετά από αυτήν. Το Σύνταγµα επιτάσσει την ταχεία προσαγωγή του συλληφθέντος στον δικαστή, που µόνη καθιστά δυνατή την ταχεία απόφαση ου τελευταίου για την προσωρινή κράτηση ή απόλυση του συλληφθέντος. Όποιος συλλαµβάνεται για αυτόφωρο έγκληµα ή µε ένταλµα, προσάγεται στον αρµόδιο Ανακριτή το αργότερο µέσα σε είκοσι τέσσερις ώρες από την σύλληψη, αν όµως η σύλληψη έγινε έξω από την έδρα του ανακριτή, η προσαγωγή γίνεται µέσα στον απολύτως αναγκαίο χρόνο για την µεταγωγή του. Ο ανακριτής οφείλει, µέσα σε τρεις ηµέρες από την προσαγωγή, είτε να απολύσει τον συλληφθέντα είτε να εκδώσει ένταλµα φυλάκισης (προσωρινής κράτησης). Η προθεσµία αυτή παρατείνεται για δύο ηµέρες, αν το ζητήσει αυτός που έχει προσαχθεί, ή σε περίπτωση ανώτερης βίας που βεβαιώνεται αµέσως µε απόφαση (βούλευµα) του αρµοδίου δικαστικού συµβουλίου (άρθρο 6 παρ.2 Συντάγµατος). Λεπτοµέρειες της προσαγωγής των συλληφθέντων ορίζει ο ΚΠ (άρθρα 479, 417 και 409 επ.). * 17 Αργ. Καρράς, Ποινικό ικονοµικό ίκαιο, 2 η έκδοση

17 «Ανακριτής» κατά την έννοια της συνταγµατικής διάταξης µπορεί να είναι οποιοσδήποτε λειτουργός της δικαστικής εξουσίας υπέρ του οποίου κατοχυρώνεται συνταγµατικά λειτουργική και προσωπική ανεξαρτησία. Αν παρέλθει άπρακτη η προθεσµία προσαγωγής του συλληφθέντος ή λήψεως αποφάσεως από τον Ανακριτή, κάθε δεσµοφύλακας ή άλλος υπάλληλος είτε στρατιωτικός οφείλει να τον απολύσει αµέσως («παρα χρήµα»). Η υποχρέωση αυτή βασίζεται άµεσα στο Σύνταγµα και ισχύει άσχετα από την πρόβλεψή της σε νόµο ή ακόµη και από το ενδεχόµενο αντίθετο κείµενο νόµου. Αντίθετες διατάξεις νόµων που προτάσσουν την υποταγή του υπαλλήλου στις διαταγές των ανωτέρων του είναι αντισυνταγµατικές και δεν µπορούν να απαλλάξουν τον υπάλληλο από τις συνταγµατικές του υποχρεώσεις. Οι παραβάτες τιµωρούνται για παράνοµη κατακράτηση και υποχρεούνται να επανορθώσουν κάθε ζηµιά που έγινε στον παθόντα και να τον ικανοποιήσουν για ηθική βλάβη µε χρηµατικό ποσό, όπως ο νόµος ορίζει (άρθρο. 6 παρ. 3 Συντάγµατος). Η ευθύνη των παραβατών της συνταγµατικής επιταγής για άµεση απόλυση των συλληφθέντων είναι ευθύνη ποινική, αστική και πειθαρχική. στ) Μεταχείριση συλληφθέντος και κρατουµένου. ιάρκεια προσωρινής κράτησης Συνταγµατικά όρια. Ούτε το Σύνταγµα ούτε η ΕΣ Α περιέχουν ειδικές εγγυήσεις για την µεταχείριση του συλληφθέντος και κρατουµένου. Το ιεθνές Σύµφωνο περί ατοµικών και πολιτικών δικαιωµάτων ορίζει όµως στο άρθρο 10 ότι «κάθε πρόσωπο που στερείται της ελευθερίας δικαιούται ανθρώπινης µεταχείρισης, την οποία επιβάλλουν ο έµφυτος για τον άνθρωπο σεβασµός και αξιοπρέπεια». Στην παρ.2 προβλέπεται ότι «α) οι κρατούµενοι εκτός εξαιρετικών περιπτώσεων, διαχωρίζονται από τους καταδικασθέντες και τελούν υπό ιδιαίτερο καθεστώς κατάλληλο για το άτοµό τους ως µη καταδικασθέντα πρόσωπα, β) οι ανήλικοι κρατούµενοι διαχωρίζονται από τους ενήλικες, διεκπεραιουµένης της υποθέσεώς των το ταχύτερο δυνατόν». Η κατά το άρθρο 7 παρ. 2 του Συντάγµατος απαγόρευση των βασανισµών, οποιασδήποτε σωµατικής κακώσεως, βλάβης υγείας ή άσκησης ψυχολογικής βίας, καθώς και κάθε άλλης προσβολής της ανθρώπινης αξιοπρέπειας ισχύει

18 βέβαια και κατά την σύλληψη και προσωρινή κράτηση προσώπου. Έχει µάλιστα µεγάλη σηµασία, ιδίως περιοριστική των µεθόδων ανακρίσεως. * 18 Η προσωρινή κράτηση δεν αποτελεί ποινή. εν επιτρέπεται, εποµένως, η λήψη οποιουδήποτε σωφρονιστικού µέτρου, και µάλιστα όχι µόνο στην περίπτωση της προσωρινής κρατήσεως του οφειλέτη στο πλαίσιο της αναγκαστικής ή διοικητικής εκτελέσεως, αλλά ούτε και στην περίπτωση της προσωρινής κρατήσεως κατηγορουµένου για έγκληµα στην περίπτωση αυτή µάλιστα θα αντέκειτο στο τεκµήριο αθωότητας. Επιβάλλεται αντίθετα η κατά το δυνατόν ηπιότερη µεταχείριση του προσωρινά κρατούµενου και η διαφοροποίησή του από τους κατάδικους. Τα αρµόδια για τη σύλληψη όργανα οφείλουν να συµπεριφέρονται µε κάθε δυνατή ευγένεια σ αυτόν που συλλαµβάνουν και να σέβονται την τιµή του. Γι αυτό δεν πρέπει να µεταχειρίζονται βία παρά µόνον αν υπάρχει ανάγκη (π.χ. αν αρνείται να συµπράξει στη λήψη δακτυλικών αποτυπωµάτων ή αρνείται να προσέλθει στον Ανακριτή)* 19 και δεν επιτρέπεται να τον δεσµεύουν παρά µόνον αν ο συλλαµβανόµενος αντιστέκεται ή είναι ύποπτος φυγής (άρθρο 278 παρ. 2 ΚΠ ). Η συνταγµατική προστασία της προσωπικής ελευθερίας επεκτείνεται και στην διάρκεια προφυλάκισης (προσωρινής κράτησης). Έτσι, κατά το άρθρο 6 παρ. 4 του Συντάγµατος, «νόµος ορίζει το ανώτατο όριο διάρκειας της προφυλάκισης, που δεν µπορεί να υπερβεί το ένα έτος στα κακουργήµατα και τους έξι µήνες στα πληµµελήµατα». Σε εντελώς εξαιρετικές περιπτώσεις τα όρια αυτά µπορούν να παραταθούν για έξι και τρεις µήνες αντίστοιχα, µε απόφαση (βούλευµα) του αρµόδιου δικαστικού συµβουλίου. Με την αναθεώρηση του 2001 προστέθηκε νέο εδάφιο στην παρ. 4 του άρθρου 6, κατά το οποίο, απαγορεύεται η υπέρβαση των ανώτατων ορίων της προφυλάκισης µε την διαδοχική επιβολή του µέτρου αυτού για επί µέρους πράξεις της ίδιας υπόθεσης. Ειδικότερα το ζήτηµα ρυθµίζει ο Κ.Π.. (άρθρο 287 αυτού, όπως ισχύει σήµερα). Όπως ορίζει το άρθρο 7 παρ.4 του Συντάγµατος, νόµος ορίζει µε ποιους όρους το κράτος παρέχει, ύστερα από δικαστική απόφαση, αποζηµίωση σε όσους * 18 Π. αγτόγλου, ο.π., σελ * 19 Α. Μάνεσης, Ατοµικές Ελευθερίες, σελ. 183.

19 προφυλακίστηκαν ή µε άλλο τρόπο στερήθηκαν άδικα ή παράνοµα την προσωπική τους ελευθερία. Η προσωπική ελευθερία του άρθρου 6 «τριτενεργεί». Ναι µε ιστορικά δηµιουργήθηκε και στράφηκε κατά του κράτους, στη σύγχρονη όµως εποχή, µέσα από τη γενικότερη µεταβολή των θεµελιωδών δικαιωµάτων, η προσωπική ελευθερία απολυτοποιήθηκε και ως αµυντικό δικαίωµα στρέφεται ενάντια σε κάθε εξουσία δηµόσια ή ιδιωτική. Προς το κράτος πάντως και όχι ως προς τους ιδιώτες στρέφεται και ως προστατευτικό δικαίωµα. Αξιοσηµείωτο τυγχάνει το γεγονός ότι οι σχετικές µε τα ανώτατα όρια προσωρινής κράτησης διατάξεις του Συντάγµατος είναι ειδικότερες και αυστηρότερες από τις προβλεπόµενες στην Ευρωπαϊκή Σύµβαση των δικαιωµάτων του ανθρώπου (ΕΣ Α). Οι σχετικές διατάξεις της τελευταίας (άρθρο 5 παρ. 3 και 4 ΕΣ Α) δεν έχουν εποµένως πρακτική σηµασία στη χώρα µας. Το Ευρωπαϊκό ικαστήριο των δικαιωµάτων του ανθρώπου δεν έχει καταλήξει σε συγκεκριµένα ανώτατα όρια της προσωρινής κράτησης, αλλά εξαρτά την «εύλογη διάρκεια» της κρατήσεως από τις συγκεκριµένες συνθήκες. ζ) Συνταγµατικά δικαιώµατα των κρατουµένων. Περιπτώσεις επιτρεπτής άσκησης βίας από σωφρονιστικούς υπαλλήλους σε κρατούµενους. Οι φυλακές αποτελούν οπωσδήποτε ένα χώρο δοκιµασίας των ανθρωπίνων δικαιωµάτων. Στις φυλακές δεν δοκιµάζονται µόνον οι κρατούµενοι, δοκιµάζεται το ίδιο το κράτος δικαίου. Η σχέση κρατουµένου κράτους αποτελεί ειδική κυριαρχική σχέση µεγάλης έντασης. Οι υποκείµενοι στην ειδική αυτή σχέση εξουσίασης είναι φορείς αυξηµένων υποχρεώσεων. Εκτός από το δικαίωµα αποζηµιώσεως για την παραβίαση της προσωπικής ελευθερίας, το Σύνταγµα δεν αναγράφει ειδικό δικαίωµα του κρατουµένου να προσφύγει στα δικαστήρια. Αυτό όµως συνάγεται από το γενικό δικαίωµα δικαστικής προστασίας, που κατοχυρώνει το άρθρο 20 παρ. 1 αυτού. Τη δικαστική προστασία εγγυάται το Σύνταγµα και µε τις διατάξεις του που επιβάλλουν δικαστική σύµπραξη τόσο για τη σύλληψη, όσο και για την κράτηση και την παράτασή της. Ειδική περί της προστασίας αυτής διάταξη περιέχει η Ευρωπαϊκή Σύµβαση ικαιωµάτων του ανθρώπου (άρθρο 5 παρ. 4 αυτής). Το δικαίωµα του κρατουµένου να προσφύγει στα δικαστήρια προβλέπουν και

20 σχετικοί νόµοι (βλ. Άρθρο 285 ΚΠ, άρθρο 1050 Κ Πολ και άρθρα 73, 75, 33, 34 και 58 ΚΕ Ε). * 20 Τέλος, επισηµαίνεται ότι οι συνδυασµένες διατάξεις του άρθρου 5 παρ. 3 του Συντάγµατος, του άρθρου 5 της ΕΣ Α καθώς και των άρθρων 37 και 65 των Ευρ. Σωφρ. Κανόνων, καθιερώνουν τον κρατούµενο ως υποκείµενο και φορέα ανθρώπινης αξίας και προσωπικής αξιοπρέπειας. * 21 Αποκλείεται εποµένως η κράτηση σε σκοτεινά κελιά, ο περιορισµός στην κίνηση σε ορισµένους χώρους της φυλακής, κ.λ.π. (άρθρο 27 Ευρ. Σωφρ. Κώδ., άρθρ. 66 παρ. 2 Σωφρ. Κώδικα). Κάθε περιορισµός της ελευθερίας του κρατουµένου εντός του σωφρονιστικού καταστήµατος πρέπει να προβλέπεται από διάταξη νόµου και να επιβάλλεται από τα αρµόδια πειθαρχικά όργανα (άρθρο 66 παρ. 1 και 70 Σωφρ. Κώδικα). Εποµένως, οποιαδήποτε στέρηση αυτής αποτελεί παράβαση του άρθρου 325 Π.Κ. και ενδεχοµένως του άρθρου 137Α, παρ.3, περ. β του Π.Κ. (βασανιστήρια). Η αρχή της καθολικότητας που διαπερνά το σύστηµα ανθρωπίνων δικαιωµάτων, επιτάσσει όπως το κράτος λαµβάνει µέριµνα για την προστασία των ατοµικών δικαιωµάτων εκείνων που εκτίουν ποινή κατά της ελευθερίας.* 22 Το δικαίωµα σωµατικής ακεραιότητας και υγείας των κρατουµένων έχει περιαφθεί τον προστατευτικό µανδύα τόσο των συνταγµατικών διατάξεων, όσο και εκείνο των διεθνών συµβάσεων. Έτσι, το άρθρο 7 παρ. 2 του Συντάγµατος, όπως προαναφέρθηκε απαγορεύει τα βασανιστήρια, οποιαδήποτε σωµατική κάκωση, βλάβη της υγείας ή άσκηση ψυχολογικής βίας, ενώ προστατεύεται και από τα άρθρα 4 και 66 παρ.2 του Σωφρονιστικού Κώδικα. Εξάλλου, σύµφωνα µε τον ισχύοντα Σωφρονιστικό Κώδικα στο κεφάλαιό του «περί των µέτρων για την εύρυθµη λειτουργία του (σωφρονιστικού) καταστήµατος» προβλέπονται τα µέτρα τάξης και ασφαλείας που λαµβάνονται σε εξαιρετικές περιστάσεις. Ειδικότερα, ανατίθεται η διατήρηση της τάξης στο σωφρονιστικό προσωπικό. ηλαδή η αντιµετώπιση της οµαδικής απείθειας, στάσης, αντίστασης, είναι έργο του σωφρονιστικού προσωπικού και µόνο όταν * 20 Π. αγτόγλου, ο.π., σελ * 21 Μανιτάκη, Τα σωφρονιστικά δικαιώµατα των κρατουµένων και η δικαστική προστασία τους, Τιµητικός Τόµος, Γ. Παπαχατζή. * 22 Σ. Αλεξιάδη, Σωφρονιστική, εκδ. γ. σελ

21 τα φαινόµενα αυτά λάβουν διαστάσεις καλείται η αστυνοµική δύναµη µε τους όρους που ορίζονται στην παρ.1. Η χρήση βραχείας ράβδου (γκλοπ) από το προσωπικό δεν αναφέρεται γιατί σε ουδέν κείµενο του ΟΗΕ ή του Συµβουλίου της Ευρώπης προβλέπεται. Ωστόσο, στο άρθρο 65 παρ. 2 του Σωφρονιστικού µας Κώδικα αφήνεται περιθώριο στο συµβούλιο της φυλακής, σε έκτακτες περιπτώσεις να προσδιορίζει την λήψη πρόσφορων µέτρων ασφαλείας και την ένταση της χρήσης τους ανάλογα µε τις συνθήκες. Τούτο βεβαίως δεν δίνει το δικαίωµα στο συµβούλιο της φυλακής να λάβει µέτρα σε βάρος των κρατουµένων που αντίκεινται σε θεµελιώδεις διατάξεις του Συντάγµατος ή των διεθνών συµβάσεων, αφού ο Σωφρονιστικός Κώδικας διέπεται από την αρχή της νοµιµότητας. Στο άρθρο 65 παρ. 3 του Σωφρονιστικού Κώδικα αναφέρονται τα ειδικά µέτρα αντιµετώπισης έκτακτων καταστάσεων, όπως µέτρα κατευνασµού ή προφυλακτικής µόνωσης που ενδεικνύονται σε περιπτώσεις απόπειρας αυτοκτονίας, µεταδοτικών νόσων, ψυχογενών αντιδράσεων από την κράτηση, κ.λ.π. Τα µέτρα αυτά διατάσσονται από το συµβούλιο της φυλακής ή σε έκτακτες περιπτώσεις από τον διευθυντή της. * 23 Άρθρο 7 του Συντάγµατος, ουδέν έγκληµα και ουδεµία ποινή χωρίς νόµο (nullum crimen nulla poena sine lege). Ιστορική καταγωγή της αρχής. Παρά την λατινική διατύπωση της αρχής, αυτή δεν έχει καµία σχέση µε τους Λατίνους. Αποτελεί προϊόν του διαφωτισµού και συνδέεται άµεσα µε την θεωρία του κοινωνικού συµβολαίου, την διάκριση των εξουσιών και τον πολιτικό φιλελευθερισµό που ως κύριο αίτηµα, προέταξε την προστασία του πολίτη από την κρατική αυθαιρεσία. Με την εφαρµογή της αρχής τονιζόταν ο ρόλος του πολίτη ως αυτόνοµου υποκειµένου φορέα δικαιωµάτων. Το κράτος, ως αποτέλεσµα εκφράσεως της γενικής βούλησης δια του κοινωνικού συµβολαίου, σκοπό είχε πλέον να κατοχυρώσει τα δικαιώµατα των πολιτών και να τα προστατεύσει έναντι τυχόν παραβιάσεων. Αυτό σήµαινε ότι ο νόµοι έπρεπε * 23 Παν. Μπρακουµάτου, Εισαγγελέα Πρωτ/κών, Περιπτώσεις επιτρεπτής άσκησης βίας από σωφρονιστικούς υπαλλήλους σε κρατουµένους, Ποιν. Χρον. Μ/2000, σελ

22 να είναι γνωστοί και προσιτοί σε όλους. Η ελεύθερη δράση του πολίτη µπορούσε πλέον να περιορίζεται µόνο στο βαθµό που νόµος (προγενέστερος, γραπτός και ορισµένος) την καθιστούσε αξιόποινη. Με αυτά τα δεδοµένα, λοιπόν, ως άµεση απόρροια του κράτους δικαίου προέκυψε η υποχρέωση του νοµοθέτη να περιγράφει µε τρόπο σαφή και ορισµένο τα στοιχεία της αξιόποινης πράξης, αφού µόνον έτσι προστατευόταν η ελευθερία του πολίτη. Ο σαφής προσδιορισµός των στοιχείων του εγκλήµατος από την νοµοθετική εξουσία είχε διπλό προστατευτικό περιεχόµενο: να δεσµεύσει την ίδια την νοµοθετική εξουσία στον περιορισµό της ατοµικής ελευθερίας µέσα στα στενά πλαίσια µια ρητής και σαφούς έκφρασης της γενικής βούλησης και να κατοχυρώσει το µονοπώλιο της νοµοθετικής εξουσίας έναντι των λοιπών εξουσιών (εκτελεστικής και δικαστικής) στον τοµέα της ποινικοποιήσεως των πράξεων. Το χαρακτηριστικό αυτό εκφράστηκε ως αποτέλεσµα της διάκρισης των εξουσιών και θεωρήθηκε ως πρώτη λειτουργία της αρχής nullum crimen sine lege certa.* 24 α) Έννοια του νόµου «Γραπτός κανόνας δικαίου ουσιαστικός ποινικός νόµος» (nullum crimen sine lege praevia et scripta) Κατά το Σύνταγµα, έγκληµα δεν υπάρχει ούτε ποινή επιβάλλεται χωρίς νόµο που να ισχύει πριν από την τέλεση της πράξης και να ορίζει τα στοιχεία αυτής (Συνταγµ. άρθρο 7 παρ. 1 εδ. α). η συνταγµατική αυτή διάταξη αποτελεί το θεµέλιο τοι ποινικού οικοδοµήµατος. Πρόκειται, κατά κυριολεξία για δύο µερικότερες αρχές, την αρχή «κανένα έγκληµα χωρίς νόµο» και την αρχή «καµία ποινή χωρίς νόµο». Ο συντακτικός νοµοθέτης επιτάσσει και ο κοινός νοµοθέτης εξειδικεύει διπλή ποινική προστασία για την διασφάλιση της προσωπικής ασφάλειας. Ως «νόµος» κατά τη έννοια της συνταγµατικής αυτής διάταξης νοείται ο κανόνας δικαίου, ο γραπτός κανόνας δικαίου και ο ουσιαστικός νόµος. Κανόνας δικαίου: εν επιτρέπεται εποµένως καθορισµός αξιοποίνου ad personam, µε ατοµική (νοµοθετική ή διοικητική) πράξη. * 24 Μοντεσκιέ : Το Πνεύµα των Νόµων, εκδ. Γνώση, 1994, Τόµος Α, σελ. 301.

23 Γραπτός κανόνας δικαίου: Αποκλείεται, δηλαδή κυρίως το έθιµο, που όµως ισχύει όπου δεν επιβάλλει, αλλά αποκλείει ή µειώνει το αξιόποινο. «Νόµος» κατά την έννοια του άρθρου7 παρ. 1 Συντάγµατος δεν είναι ούτε οι «γενικές αρχές του δικαίου». Ουσιαστικός νόµος: εν απαιτείται δηλαδή «τυπικός νόµος», αλλά αρκεί, κατά την επικρατούσα άποψη στη χώρα µας, που είναι όµως κατά την άποψη του καθηγητή Ανδρέα ηµητρόπουλου αµφίβολης συνταγµατικότητας, ο καθορισµός του αξιοποίνου µε κανονιστική πράξη της διοικήσεως. Η πράξη όµως αυτή πρέπει να εκδίδεται βάσει και µε τη διαδικασία των άρθρων 44 και 48 του Συντάγµατος ή να είναι κατά το άρθρο 43 ειδικά εξουσιοδοτηµένη µε τυπικό νόµο, που µάλιστα (επειδή πρόκειται για περιορισµό των ατοµικών δικαιωµάτων) δεν µπορεί να είναι νόµος πλαίσιο, ούτε να ψηφιστεί από το τµήµα διακοπών, αλλά µόνο από την Ολοµέλεια της Βουλής. De lege terenda, θα ήταν ορθότερο η πρόβλεψη στερητικών της ελευθερίας ποινών να γίνεται µόνο µε τυπικούς νόµους. * 25 Με τον όρο «έγκληµα» αποδίδονται κατά πρώτο οι από την ποινική νοµοθεσία προβλεπόµενες και µε την ποινική διαδικασία τιµωρούµενες πράξεις. Όµως η συνταγµατική έννοια της λέξης είναι ευρύτερη. «Έγκληµα» κατά το Σύνταγµα είναι κάθε απαγορευµένη και κατά συνέπεια τιµωρούµενη πράξη, ήτοι έχει ευρύτερο περιεχόµενο από αυτόν που περιλαµβάνει ο αντίστοιχος terminus technicus του Ποινικού ικαίου. Έγκληµα είναι εποµένως και η διοικητική παράβαση και το πειθαρχικό αδίκηµα, που δεν µπορούν να υπάρχουν χωρίς προηγούµενη πρόβλεψη. * 26 β) Απαγόρευση αναδροµής ποινικού νόµου. Ο νόµος πρέπει να είναι προγενέστερος, να ίσχυε δηλαδή πριν από την τέλεση της πράξης. Αντίθετα συγκεκριµένη πράξη δεν µπορεί να χαρακτηριστεί ως έγκληµα εκ των υστέρων, δηλαδή µε µεταγενέστερο νόµο στον οποίο προσδίνεται αναδροµική δύναµη. Απαγορεύεται δηλαδή ο αναδροµικός καθορισµός του αξιοποίνου, όπως και η αναδροµική χειροτέρευση της θέσης του κατηγορουµένου (απαγόρευση αναδροµής του δυσµενούς ποινικού νόµου). * 25 Ν. Ανδρουλάκη, Ποινικόν ίκαιον, Γενικό Μέρος, Τα θεµέλια, σελ * 26 Ανδρέα ηµητρόπουλου, ο.π., σελ. 291.

24 Ειδικώς για το ύψος της ποινής προβλέπει το άρθρο 7 παρ. 1 εδ. β του Συντάγµατος ότι ποτέ δεν επιβάλλεται ποινή βαρύτερη εκείνης που προβλεπόταν κατά την τέλεση της πράξης. Αν εποµένως µεταγενεστέρας της τελέσεως της πράξεως νόµος ορίσει βαρύτερη ποινή δεν θα καταγνωσθεί η ποινή αυτή. Προκύπτει εποµένως από τις συνταγµατικές διατάξεις µε σαφήνεια η απαγόρευση της αναδροµικότητας του δυσµενεστέρου ποινικού νόµου. Εξ αντιδιαστολής συνάγεται ότι ο συντακτικός νοµοθέτης όχι απλά επιτρέπει τη αναδροµικότητα του επιεικέστερου ποινικού νόµου αλλά την επιβάλλει. * 27 Στο συµπέρασµα αυτό οδηγεί η εφαρµογή των αρχών του κράτους δικαίου και του απαραβίαστου της ανθρώπινης αξίας. Νόµοι που καταργούν το αξιόποινο ή καθιερώνου ηπιότερη ποινή εφαρµόζονται αναδροµικά, εφόσον ισχύουν κατά τον χρόνο της εκδίκασης. Αν από την τέλεση της πράξης έως την αµετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν δύο ή περισσότεροι νόµοι, εφαρµόζεται αυτός που περιέχει τις ευµενέστερες για τον κατηγορούµενο διατάξεις. Εξαιρέσεις από την αρχή του άρθρου 2 του Ποινικού Κώδικα προβλέπουν οι διατάξεις των άρθρων 3 και 4 αυτού. Έτσι νόµοι προσωρινής ισχύος εφαρµόζονται και µετά την παύση της ισχύος τους επί πράξεων που τελέστηκαν όσο ίσχυαν. * 28 Η διάταξη αυτή αποσκοπεί στο να αποτρέψει την ατιµωρησία των παραβάσεων νόµων προσωρινής ισχύος στην περίπτωση που εκδικασθούν µετά την λήξη της ισχύος τους. εδοµένου ότι το άρθρο 7 παρ. 1. εδ. 2 Συντάγµατος απαγορεύει την επιβολή βαρύτερης ποινής από την προβλεπόµενη, κατά την τέλεση της πράξεως, η διάταξη αυτή του Ποινικού Κώδικας δεν αντίκειται προς το Σύνταγµα. * 29 Αντίθετα, δεν συµβιβάζεται µε το Σύνταγµα η διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 Π.Κ., κατά την οποία «µέτρα ασφάλειας επιβάλλονται σύµφωνα µε το νόµο τον ισχύοντα κατά την εκδίκαση της πράξεως»., έστω δηλαδή και αν αυτός είναι αυστηρότερος από τον ισχύοντα κατά την τέλεση της πράξεως. Η αιτιολογία ότι τα µέτρα ασφαλείας (άρθρα Π.Κ.) δεν είναι ποινές, παραγνωρίζει ότι αυτά * 27 Ν. Ανδρουλάκη, Ποιν. ικ., σελ. 128 επ. * 28 Βλ. γενικά Κ. Βουγιούκα, Ποινικοί Νόµοι Προσωρινής Ισχύος, Αρµ. 1954, σελ. 503 επ. * 29 Έτσι Α. Μάνεση, σελ

25 αποτελούν «κακό», µάλιστα πολύ χειρότερο συχνά της κατά κυριολεξία ποινής. Η επιτρεπόµενη εποµένως αναδροµή ως προς τα µέτρα ασφαλείας εγκυµονεί κινδύνους καταχρήσεως. * 30 Η απαγόρευση της αναδροµής ισχύει ασφαλώς και για τις παρεπόµενες ποινές. γ) Η προσέγγιση του ζητήµατος της αρχής «nullum crimen sine lege certa» και η διπλή λειτουργία της (ποινικός νόµος πλήρης, σαφής και ορισµένος) προστατευτικό περιεχόµενό της µε τη δέσµευση της νοµοθετικής εξουσίας όσον αφορά τον περιορισµό της προσωπικής ελευθερίας στα πλαίσια του ποινικού νόµου και γενικοπροληπτική ενέργειά της.. Για πρώτη φορά ορίζει το Σύνταγµα ότι ο νόµος που προβλέπει το αξιόποινο πρέπει να ορίζει τα στοιχεία της πράξεως. Με την προσθήκη αυτή τονίζεται ό,τι γινόταν ανέκαθεν δεκτό: ότι δηλαδή η περιγραφή της αξιόποινης συµπεριφοράς και η απειλούµενη ποινή πρέπει να είναι πλήρεις και σαφείς. Πλήρης είναι ο ποινικός νόµος όταν περιγράφει όλα τα στοιχεία της αξιόποινης συµπεριφοράς και προβλέπει την επιβλητέα ποινή. Η πληρότητα λείπει και όταν ένας κανόνας επιβάλλει ποινή για την τέλεση εγκλήµατος που περιγράφεται σε άλλον κανόνα δικαίου, όπως λ.χ. η κατά το άρθρο 459 Π.Κ. τιµώρηση παραβιάσεως αστυνοµικής διατάξεως. εν είναι πλήρης η αντίστροφη περίπτωση, στην οποία ο νόµος που περιέχει την απαγόρευση παραπέµπει για την τιµωρία της παραβάσεως σε άλλο νόµο. Σαφής είναι ο νόµος που µέσα στα όρια ρου ευλόγου και του δυνατού περιγράφει την αξιόποινη συµπεριφορά και ορίζει την απειλούµενη ποινή µε ακρίβεια και βεβαιότητα. εν είναι εποµένως συνταγµατικοί οι νόµοι που απειλούν εντελώς αόριστες ποινές ή περιγράφουν αόριστα την αξιόποινη συµπεριφορά τέτοιοι νόµοι είναι αντισυνταγµατικοί ήδη γιατί αποτελούν καταστρατήγηση της αρχής του άρθρου 7 παρ. 2 του Συντάγµατος. * 30 Μ. Ανδρουλάκη, Ποιν. ίκαιο, σελ , βλ. και Γ. Μαγκάκη, Ποιν. ίκαιο, σελ. 77 και Α. Μάνεση, Ατοµικές Ελυθερίες, σελ. 195.

26 Η πρώτη λειτουργία της αρχής nullum crimen sine lege certa συνίσταται στην δέσµευση της ίδια της νοµοθετικής εξουσίας, στον περιορισµό της ατοµικής ελευθερίας µέσα στα στενά πλαίσια µιας σαφούς έκφρασης της γενικής βούλησης και να κατοχυρώσει το µονοπώλιο της νοµοθετικής εξουσία έναντι των λοιπών εξουσιών στον τοµέα της ποινικοποίησης των πράξεων. Το χαρακτηριστικό αυτό εκφράστηκε ως αποτέλεσµα της διάκρισης των εξουσιών, στην απόλυτη µάλιστα εφαρµογή του από τον Μοντεσκιέ προβλήθηκε ως ιδεώδες της απλής εφαρµογής των νόµων από τον δικαστή, ο οποίος περιοριζόταν έτσι στον ρόλο ενός αυτοµάτου, που εξαντλείτο στη διαπίστωση των κρίσιµων περιστατικών και την επιβολή της προβλεπόµενης ποινής. Παρά την προφανή ανεδαφικότητα αυτής της συλλήψεως, δεν αµφισβητείται ότι µία βασική λειτουργία της αρχής είναι η προστασία της διάκρισης των εξουσιών. Ο νόµος πρέπει να είναι σαφής και ορισµένος, γιατί µόνο ο νοµοθέτης και όχι ο δικαστής δικαιούται να ποινικοποιεί. Η αοριστία του ποινικού νόµου οδηγεί σε µη εφαρµογή του και όχι σε «συµπλήρωσή» του από τον δικαστή αφού η δικαστική εξουσία δεν νοµιµοποιείται να ποινικοποιεί συµπεριφορές. Η δεύτερη λειτουργία της αρχής είχε εντονότερο ποινικό χαρακτήρα. Με αφετηρία την θεωρία του περί ψυχολογικού καταναγκασµού ο A. Feuerbach κατέληξε στο συµπέρασµα ότι µόνο µία γραπτή, προγενέστερη και σαφής ποινική διάταξη (περιγραφή εγκλήµατος και ποινής) µπορούσε να αποτρέψει τον πιθανό δράστη από την τέλεση της πράξης, να ενεργήσει δηλαδή γενικοπροληπτικά. Στην περίπτωση της εφαρµογής ενός αορίστου ποινικού νόµου, η επιβολή της ποινής είναι κυριολεκτικά «ξεκρέµαστη», διότι επιδιώκει να ασκήσει θετική ή αρνητική πρόληψη, από την φύση όµως της διατάξεως (αόριστο περιεχόµενο) ακυρώνεται οποιαδήποτε προληπτική λειτουργία. Οι παραπάνω δύο διαστάσεις της αρχής «nullum crimen sine lege certa. Παρά της επιµέρους ειδικότερες εξελικτικές µεταβολές του περιεχοµένου τους, αποδίδουν και σήµερα την διπλή λειτουργία της αρχής, οδηγώντας στην διαπίστωση ότι η παραβίασή της προσβάλλει την αρχή της διάκρισης των εξουσιών και αποδυναµώνει την γενικοπροληπτική λειτουργία του νόµου. * 31 * 31 Η αρχή nullum crimen sine lege certa στο σύγχρονο ποινικό δίκαιο, ηµητρίου Κιούπη,.Π. ικηγόρου, Ποιν. Χρον. Μ/200, σελ. 193.