Οι περιορισμοί της επαγγελματικής και επιχειρηματικής ελευθερίας στον τομέα της υγείας

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΗΣ ΕΠΙΣΤΗΜΗΣ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ Οι περιορισμοί της επαγγελματικής και επιχειρηματικής ελευθερίας στον τομέα της υγείας ΕΠΙΜΕΛΕΙΑ ΕΡΓΑΣΙΑΣ: Μαρία Στ. Μεσνιτσάρη ΕΠΙΒΛΕΠΩΝ ΚΑΘΗΓΗΤΗΣ: Παναγιώτης Γ. Μαντζούφας ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ 2012

2 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΕΙΣΑΓΩΓΗ 4 Α. ΓΕΝΙΚΟ ΜΕΡΟΣ 6 Η ΕΠΑΓΓΕΛΜΑΤΙΚΗ ΚΑΙ ΕΠΙΧΕΙΡΗΜΑΤΙΚΗ ΕΛΕΥΘΕΡΙΑ ΣΤΟ ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΙ ΕΝΩΣΙΑΚΟ ΔΙΚΑΙΟ 6 Α.Ι. ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΕΣ ΕΝΝΟΙΕΣ 6 Α.I.1. Η ΕΠΑΓΓΕΛΜΑΤΙΚΉ ΚΑΙ ΕΠΙΧΕΙΡΗΜΑΤΙΚΉ ΕΛΕΥΘΕΡΊΑ ΣΤΟ ΕΘΝΙΚΌ ΔΊΚΑΙΟ 6 α) Συνταγματικό θεμέλιο 6 β) Διακρίσεις 7 γ) Περιεχόμενο 8 δ) Φορείς και αποδέκτες 10 ε) Περιορισμοί 11 Α.Ι.2. ΟΙ ΕΛΕΥΘΕΡΊΕΣ ΕΓΚΑΤΆΣΤΑΣΗΣ, ΠΑΡΟΧΉΣ ΥΠΗΡΕΣΙΏΝ ΚΑΙ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΎ ΤΟΥ ΕΝΩΣΙΑΚΟΥ ΔΙΚΑΊΟΥ 13 α) Ευρωπαϊκό θεμέλιο 13 β) Διακρίσεις 15 γ) Περιεχόμενο 17 δ) Φορείς και αποδέκτες 19 ε) Περιορισμοί 21 Α.ΙI. ΔΙΚΑΣΤΙΚΟΣ ΕΛΕΓΧΟΣ ΤΩΝ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΩΝ 23 Α.II.1. ΕΘΝΙΚΆ ΔΙΚΑΣΤΉΡΙΑ 23 α) Έλεγχος συνταγματικότητας 23 β) Έλεγχος συμβατότητας 26 Α.ΙΙ.2. ΕΥΡΩΠΑΪΚΆ ΔΙΚΑΣΤΉΡΙΑ 28 Β. ΕΙΔΙΚΟ ΜΕΡΟΣ 31 Ο ΕΛΕΓΧΟΣ ΤΩΝ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΩΝ ΣΤΟΝ ΤΟΜΕΑ ΤΗΣ ΥΓΕΙΑΣ (ΕΘΝΙΚΗ ΚΑΙ ΕΝΩΣΙΑΚΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ) 31 Β.I. ΕΠΑΓΓΕΛΜΑΤΙΚΗ ΕΛΕΥΘΕΡΙΑ 31 Β.Ι.1. Η «ΘΕΩΡΊΑ ΤΩΝ ΤΡΙΏΝ ΒΑΘΜΊΔΩΝ» 31 α) Έννοια και περιεχόμενο 31 β) Ένταση ελέγχου και αρχή της αναλογικότητας 33 Β.Ι.2. ΠΕΡΙΠΤΏΣΕΙΣ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΏΝ 34 Β.Ι.2.1. Οι περιορισμοί άσκησης επαγγέλματος 34 Β.Ι Νομολογιακά παραδείγματα 39 α) Απόλυτος αποκλεισμός οικονομικής εκμετάλλευσης καταστήματος οπτικών ειδών από νομικό πρόσωπο 39 α.1) Απόφαση Ολομέλειας ΣτΕ 1991/ α.2) Απόφαση ΔΕΚ , C-140/

3 α.3) Παρατηρήσεις 46 Β.Ι.2.2. Οι υποκειμενικοί περιορισμοί πρόσβασης σε επάγγελμα 48 Β.Ι Νομολογιακά παραδείγματα 51 α) Ο ηλικιακός περιορισμός στην πρόσβαση στο επάγγελμα των φαρμακοποιών 51 α.1) Απόφαση Ολομέλειας ΣτΕ 2204/ α.2) Παρατηρήσεις 54 β) Απαγόρευση ίδρυσης και εκμετάλλευσης φαρμακείου από πρόσωπα τα οποία δεν έχουν την ιδιότητα του φαρμακοποιού 55 β.1) Απόφαση ΔΕΚ 19ης , C-171/07 και C-172/07 56 β.2) Παρατηρήσεις 59 Β.Ι.2.3. Οι αντικειμενικοί περιορισμοί πρόσβασης σε επάγγελμα 60 Β.Ι Νομολογιακά παραδείγματα 64 α) Τα πληθυσμιακά κριτήρια και η τήρηση ελαχίστων αποστάσεων ως όροι χορήγησης άδειας ίδρυσης φαρμακείου 64 α.1) Απόφαση Ολομέλειας ΣτΕ 3665/ α.2) Απόφαση ΔΕΕ 01ης , C-570/07 και C-571/07 69 α.3) Παρατηρήσεις 74 Β.ΙΙ. ΕΠΙΧΕΙΡΗΜΑΤΙΚΗ ΕΛΕΥΘΕΡΙΑ 77 Β.ΙΙ.1. ΠΕΡΙΠΤΏΣΕΙΣ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΏΝ 78 α) Περιορισμοί στη διάθεση προϊόντων 78 β) Διαφήμιση και Διαδίκτυο 80 γ) Εταιρική μορφή, Σύνθεση κεφαλαίου, Ελάχιστες αμοιβές 80 ε) Άδεια σκοπιμότητας, Πληθυσμιακά κριτήρια, Ονομασία 83 στ) Κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης 84 ζ) Καθορισμός ορίων τιμής προϊόντων και υπηρεσιών 85 Β.ΙΙ.2. ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΚΆ ΠΑΡΑΔΕΊΓΜΑΤΑ 86 α) Καθορισμός τιμών φαρμάκων 87 α.1) Απόφαση Ολομέλειας ΣτΕ 3633/ α.2) Απόφαση ΔΕΚ 16ης , C /06 91 α.3) Παρατηρήσεις 94 Γ. ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ 96 Δ. ΠΗΓΕΣ 99 3

4 ΕΙΣΑΓΩΓΗ Με αφορμή την συζήτηση για την απελευθέρωση των «κλειστών» επαγγελμάτων και τις πρόσφατες εξελίξεις σε νομολογιακό και νομοθετικό επίπεδο, επιχειρείται μια σύντομη παρουσίαση των περιορισμών της επαγγελματικής και επιχειρηματικής ελευθερίας. Στις σελίδες που ακολουθούν εξετάζεται το κατά πόσον οι προβλεπόμενοι -σε επίπεδο εθνικής και ενωσιακής έννομης τάξης- περιορισμοί είναι σύμφωνοι με το Σύνταγμα και τις διατάξεις του πρωτογενούς και δευτερογενούς ενωσιακού δικαίου, μέσα από την μελέτη της νομολογίας των αντίστοιχων δικαστηρίων. Λόγω της διαφορετικής φύσης των διαφόρων επαγγελματικών και επιχειρηματικών δραστηριοτήτων, των ιδιαιτεροτήτων καθεμιάς από αυτές και της ποικιλίας των περιορισμών που προβλέπονται σε κάθε περίπτωση, κρίνεται απαραίτητη η οριοθέτηση του αντικειμένου της παρούσας εργασίας. Η επιλογή των περιοριστικών μέτρων, στα οποία θα επικεντρωθεί η μελέτη, έγινε με βάση τον σκοπό του δημοσίου συμφέροντος που καλούνται τα μέτρα αυτά να εξυπηρετήσουν. Εν προκειμένω, επιλέχτηκε ο δημόσιος σκοπός της προστασίας της υγείας για τον λόγο ότι αποτελεί έναν ευαίσθητο τομέα, αυξημένου ενδιαφέροντος τόσο για τις εθνικές κυβερνήσεις όσο και για την Ευρωπαϊκή Ένωση. Κατά συνέπεια, οι περιορισμοί που θα παρουσιαστούν αναλυτικότερα αφορούν κατά κανόνα στα επαγγέλματα του τομέα της υγείας, χωρίς όμως αυτό να σημαίνει ότι επ ευκαιρίας αναφοράς σε κάποιον περιορισμό αποφεύγεται οποιαδήποτε μνεία σε σχετικά μέτρα άλλης επαγγελματικής και επιχειρηματικής ομάδας, που στοχεύουν στην προστασία διαφορετικού σκοπού γενικού συμφέροντος. Στόχος είναι η απόκτηση όσο το δυνατόν σφαιρικότερης εικόνας σε σχέση με τους κυριότερους περιορισμούς που αφορούν στην οικονομική δραστηριότητα των επαγγελματιών και επιχειρήσεων στον τομέα της υγείας και η όσο το δυνατόν πληρέστερη γνωριμία με τα αποτελέσματα του ελέγχου της συνταγματικότητας και συμβατότητας των περιορισμών αυτών. Για τον σκοπό αυτό η διάρθρωση της ύλης εκκινεί από την εισαγωγή στις έννοιες της επαγγελματικής και επιχειρηματικής δραστηριότητας, την -στο μέτρο του δυνατού- διάκριση μεταξύ των δύο εννοιών τόσο στο εθνικό 4

5 δίκαιο όσο και σε σχέση με την ενωσιακή τους όψη, τη δυνατότητα περιορισμού τους χάριν προστασίας σκοπού γενικού συμφέροντος και τον έλεγχο που υφίστανται από τα δικαστήρια με τη χρήση της αρχής της αναλογικότητας (γενικό μέρος). Ακολουθεί ένα δεύτερο μέρος (ειδικό μέρος) στο οποίο παρουσιάζονται συνοπτικά οι περιορισμοί αρχικά της επαγγελματικής και στη συνέχεια της επιχειρηματικής ελευθερίας. Της συγκεντρωτικής αυτής αναφοράς στους περιορισμούς έπεται η αναλυτικότερη παρουσίαση ορισμένων από αυτούς με αφορμή αποφάσεις είτε των εθνικών δικαστηρίων είτε των ευρωπαϊκών, με σκοπό να μελετηθεί ο τρόπος ελέγχου της συνταγματικότητας και συμβατότητάς τους και τα αποτελέσματα του εκάστοτε ελέγχου. Το δε κεφάλαιο που αφορά στην επαγγελματική ελευθερία δομείται βάσει της θεωρίας των τριών βαθμίδων και του διαχωρισμού σε περιορισμούς άσκησης και πρόσβασης, αντικειμενικούς και υποκειμενικούς. Επιπλέον, η ταυτόχρονη παρουσίαση της εθνικής και ευρωπαϊκής νομολογίας ακολουθείται συνειδητά, ώστε να είναι ευκολότερη η σύγκριση αφενός μεν της στάσης των εγχώριων δικαστηρίων με αυτή των ευρωπαϊκών απέναντι στα εκάστοτε περιοριστικά μέτρα, αφετέρου δε των περιορισμών που τίθενται στις εν λόγω ελευθερίες από τις άλλες εθνικές έννομες τάξεις των λοιπών κρατών μελών. Τέλος, γίνεται προσπάθεια γενίκευσης ορισμένων συμπερασμάτων για το σύνολο των περιορισμών στην επαγγελματική και επιχειρηματική δραστηριότητα στον τομέα της υγείας, τα οποία εξήχθησαν από την παρατήρηση των επιμέρους νομολογιακών παραδειγμάτων. 5

6 Α. ΓΕΝΙΚΟ ΜΕΡΟΣ Η ΕΠΑΓΓΕΛΜΑΤΙΚΗ ΚΑΙ ΕΠΙΧΕΙΡΗΜΑΤΙΚΗ ΕΛΕΥΘΕΡΙΑ ΣΤΟ ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΙ ΕΝΩΣΙΑΚΟ ΔΙΚΑΙΟ Α.Ι. ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΕΣ ΕΝΝΟΙΕΣ Α.I.1. Η ΕΠΑΓΓΕΛΜΑΤΙΚΉ ΚΑΙ ΕΠΙΧΕΙΡΗΜΑΤΙΚΉ ΕΛΕΥΘΕΡΊΑ ΣΤΟ ΕΘΝΙΚΌ ΔΊΚΑΙΟ α) Συνταγματικό θεμέλιο Όπως είναι νομολογιακά δεκτό, η διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 Συντάγματος αποτελεί το θεμέλιο της εν γένει οικονομικής ελευθερίας 1. Από την γενική έννοια της οικονομικής ελευθερίας απορρέουν η επαγγελματική και η επιχειρηματική ελευθερία, οι οποίες ως ειδικότερες εκφάνσεις της τελούν σε σχέση είδους ως προς αυτή. Σύμφωνα, λοιπόν, με την παρ. 1 του άρθρου 5 του Συντάγματος «καθένας έχει δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του και να συμμετέχει στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της χώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα και τα χρηστά ήθη». Από την γραμματική διατύπωση της εν λόγω διάταξης οδηγούμαστε κατ αρχάς σε δύο παρατηρήσεις. Αφενός, απουσιάζει η άμεση αναφορά στην επαγγελματική και επιχειρηματική ελευθερία, με αποτέλεσμα ο προσδιορισμός της έννοιας των εν λόγω ελευθεριών να αναζητείται απαραίτητα στην νομολογία, όπως αυτή διαμορφώθηκε κατά τον έλεγχο των περιορισμών τους. Αφετέρου, παρατηρείται ότι η συνταγματική κατοχύρωση της επαγγελματικής και επιχειρηματικής δραστηριότητας οριοθετείται αρχικά από το ίδιο το Σύνταγμα, μέσω της τριάδας των περιορισμών της παρ. 1 του άρθρου 5 του Συντάγματος, ενώ επιπλέον δεν αποκλείεται και η θέσπιση περιορισμών είτε από τον κοινό νομοθέτη είτε από την κανονιστικώς δρώσα διοίκηση, κατά τρόπο γενικό και αντικειμενικό, για λόγους δημοσίου συμφέροντος. Όσον αφορά ειδικότερα την επιχειρηματική ελευθερία, αυτή οριοθετείται περαιτέρω και από το άρθρο 106 του Συντάγματος, όπως αναφέρεται εκτενέστερα παρακάτω. 1 βλ. νεότερη νομολογία ΣτΕ (ενδεικτικά ΣτΕΟλ 1585/2010, ΣτΕ 3538/2009, ΣτΕΟλ 3665/2005, 1991/2005) σε αντίθεση με την προγενέστερη (ενδεικτικά ΣτΕ 1820/1995, ΣτΕΟλ 2614/1989, 1094/1987, ΣτΕ 727/1985, 2193/1982), η οποία θεμελίωνε την οικονομική και επαγγελματική ελευθερία στο άρθρο 5 παρ. 1 σε συνδυασμό με την παρ. 3 αυτού. Ειδικότερα για τις διάφορες απόψεις σχετικά με το συνταγματικό έρεισμα της οικονομικής ελευθερίας βλ. αντί άλλων Κόκοτα Β., Ρύθμιση και Προστασία της επαγγελματικής ελευθερίας στην ελληνική και ενωσιακή έννομη τάξη, Διατριβή επί διδακτορία, Θεσσαλονίκη 2012, σ. 29 επ. και τις εκεί παραπομπές. 6

7 Την προστασία της θετικής όψης της επαγγελματικής και επιχειρηματικής ελευθερίας συμπληρώνει η συνταγματική κατοχύρωση της αρνητικής ελευθερίας εργασίας (απαγόρευση της αναγκαστικής εργασίας) της παρ. 4 εδ. α του άρθρου 22 του Συντάγματος 2. β) Διακρίσεις Η επαγγελματική και η επιχειρηματική ελευθερία αποτελούν αυτοτελή θεμελιώδη δικαιώματα αμυντικού χαρακτήρα 3, τα οποία απαιτούν την αποχή της κρατικής εξουσίας από τη σφαίρα της οικονομικής δραστηριότητας του ατόμου. Οι ελευθερίες αυτές διαφοροποιούνται από το κοινωνικό δικαίωμα στην εργασία του άρθρου 22 Συντάγματος, σύμφωνα με το οποίο η κρατική εξουσία υποχρεώνεται σε θετικές ενέργειες, ώστε να εξασφαλιστεί εργασία στους φορείς του δικαιώματος αυτού 4. Εξάλλου, φορέας της επαγγελματικής και επιχειρηματικής ελευθερίας είναι ο καθένας που διαμένει νόμιμα στην ελληνική επικράτεια, αλλοδαπός ή ημεδαπός, ενώ φορέας του κοινωνικού δικαιώματος εργασίας είναι μόνο οι πολίτες της χώρας. Ωστόσο, οι δύο προαναφερόμενες ελευθερίες διαφοροποιούνται και μεταξύ τους, πρώτα απ όλα ως προς τη νομική τους φύση. Πιο συγκεκριμένα, η επαγγελματική ελευθερία συνιστά ένα ατομικό δικαίωμα, μια υποκειμενική ελευθερία, ενώ η επιχειρηματική ελευθερία αποτελεί τόσο ατομικό δικαίωμα όσο και θεσμό της έννομης τάξης. Με άλλα λόγια, η επαγγελματική και επιχειρηματική ελευθερία απαιτούν την αποχή της κρατικής εξουσίας από την ιδιωτική οικονομική σφαίρα, ενώ η δεύτερη απαιτεί επιπλέον και τη λήψη θετικών κρατικών μέτρων με σκοπό την διασφάλιση της οικονομίας της αγοράς. Συνεπώς, η επαγγελματική ελευθερία έχει έντονη την υποκειμενική της διάσταση, σε αντίθεση με την επιχειρηματική ελευθερία, η οποία έχει επιπλέον και μια αντικειμενική διάσταση. Έτσι, η επαγγελματική ελευθερία επικεντρώνεται στις προσωπικές υπηρεσίες των φορέων της, ενώ η επιχειρηματική ελευθερία προϋποθέτει την επένδυση κεφαλαίου, 2 βλ. παρακάτω, υπό Α.Ι.1.γ. και υποσ για τις διαφοροποιημένες θεωρητικές απόψεις σχετικά με τη νομική φύση της οικονομικής ελευθερίας αντί άλλων βλ. Κόκοτα Β., Ρύθμιση, σ. 51 επ. 4 Περισσότερα για τη διαφορά μεταξύ της επαγγελματικής και επιχειρηματικής ελευθερίας και του κοινωνικού δικαιώματος στην εργασία βλ. αντί άλλων Κουκιάδη Ι., Εργατικό Δίκαιο- Ατομικές εργασιακές σχέσεις, Σάκκουλα, Αθήνα - Θεσσαλονίκη, 2003, σ. 46 επ., Χρυσόγονος Κ., Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2002, σ. 520 επ. 7

8 ανεξαρτήτως του γεγονότος ότι όλο και συχνότερα η επαγγελματική ελευθερία ασκείται υπό τη μορφή εταιριών και συμπράξεων και λιγότερο από μεμονωμένα πρόσωπα. γ) Περιεχόμενο Όπως αναφέρθηκε ήδη, η επαγγελματική ελευθερία απορρέει έμμεσα από τη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 του Συντάγματος και αποτελεί ειδικότερη έκφανση της εν γένει οικονομικής ελευθερίας. Το περιεχόμενό της, όπως διαμορφώθηκε από τη νομολογία κατά τον έλεγχο των περιορισμών της, αφορά την ελευθερία επιλογής ή πρόσβασης σε ένα (ελευθέριο) επάγγελμα, καθώς και την ελευθερία άσκησης του επαγγέλματος αυτού. Επιπλέον, περιλαμβάνεται και η ελευθερία συνέχισης, παύσης ή αλλαγής του επιλεγμένου επαγγέλματος. Το ελευθέριο επάγγελμα, επίσης δεν ορίζεται με τρόπο σαφή και ρητό σε καμία διάταξη νόμου. Η έννοιά του ωστόσο προσεγγίζεται αρνητικά, ελευθέριο επάγγελμα δηλαδή συνιστά η δραστηριότητα εκείνη που δεν εντάσσεται σε κανέναν άλλο κλάδο, ενώ μπορεί να συναχθεί και έμμεσα από την υπαγωγή ορισμένων επαγγελμάτων σε συγκεκριμένο τρόπο φορολόγησης. Ορισμένα χαρακτηριστικά, προσδιοριστικά των ελευθερίων επαγγελμάτων, έχουν διαμορφωθεί περαιτέρω από την νομολογία. Ενδεικτικά, αναφέρονται η παροχή προσωπικών -διανοητικής φύσεωςυπηρεσιών έναντι αμοιβής, η οποία απαιτεί συγκεκριμένα προσόντα από τον ελεύθερο επαγγελματία/μέλος της αντίστοιχης επαγγελματικής ενώσεως. Με άλλα λόγια, η επαγγελματική ελευθερία αφορά στους ελεύθερους επαγγελματίες και τα ελευθέρια επαγγέλματα και όχι σε όσους εργάζονται με μορφή εξαρτημένης εργασίας ή ασκούν επιχειρηματική δραστηριότητα. Η επιχειρηματική ελευθερία θεμελιώνεται επίσης στη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 του Συντάγματος, σε συνδυασμό όμως και με τις διατάξεις του άρθρου 106 του Συντάγματος περί κρατικού παρεμβατισμού και ιδίως τη διάταξη της παρ. 2. Στις μεν πρώτες διατάξεις κατοχυρώνεται η υποκειμενική διάσταση της επιχειρηματικής ελευθερίας του καθενός, στις δε δεύτερες η αντικειμενική ή θεσμική της διάσταση, δηλ. η προστασία της οικονομίας της 8

9 αγοράς 5. Οι διατάξεις του άρθρου 106, μάλιστα, εισάγουν περιορισμούς επιπλέον αυτών του άρθρου 5 παρ. 1 του Συντάγματος, οι οποίοι όμως δεν εφαρμόζονται στην περίπτωση της επαγγελματικής ελευθερίας, για τον λόγο ότι απαιτείται επένδυση κεφαλαίου και όχι παροχή προσωπικών υπηρεσιών. Η επιχειρηματική ελευθερία συνίσταται στην ελευθερία ίδρυσης και εκμετάλλευσης ιδιωτικών επιχειρήσεων, όχι μόνο βιομηχανικού και εμπορικού χαρακτήρα 6, ενώ περαιτέρω περιλαμβάνει και την ελευθερία της διαφήμισης, την ελευθερία ίδρυσης κερδοσκοπικών ενώσεων, την ελευθερία ανταγωνισμού και την προστασία της ελευθερίας των καταναλωτών. Συνοπτικά, η ελευθερία της διαφήμισης 7 περιλαμβάνει τόσο την εμπορική όσο και τη μη εμπορική διαφήμιση, δηλαδή τη διαφήμιση που έχει οικονομικούς στόχους αλλά και εκείνη που επιδιώκει σκοπούς διαφορετικούς. Η ελευθερία ίδρυσης κερδοσκοπικών ενώσεων αφορά τις ενώσεις/εταιρείες του εμπορικού δικαίου, οι οποίες δεν καλύπτονται από το άρθρο 16 του Συντάγματος, όπου ρυθμίζεται η ελευθερία της συνένωσης. Περαιτέρω, η ελευθερία ανταγωνισμού 8 αφορά στην διαμόρφωση και διατήρηση συνθηκών ισότητας μεταξύ των οικονομικών παραγόντων που επιδιώκουν την πρόσβασή τους στην αγορά, ώστε να εξασφαλίζεται ο υγιής ανταγωνισμός. Τέλος, η προστασία της ελευθερίας των καταναλωτών 9 συνίσταται στην προστασία τους από παραπλανητικές διαφημίσεις, από παράνομους γενικούς όρους συναλλαγών, από ελαττωματικά προϊόντα, από τον αυθαίρετο καθορισμό των τιμών των προϊόντων κτλ, μέσω της κρατικής παρέμβασης, χωρίς ωστόσο κάτι τέτοιο να σημαίνει πλήρη ρύθμιση (ή περιορισμό) της λειτουργίας της αγοράς. Η αρνητική ελευθερία της εργασίας, όπως θεμελιώνεται στην παρ. 4 εδ. α του άρθρου 22 του Συντάγματος, περιλαμβάνει την απαγόρευση καταναγκασμού σε παροχή οποιουδήποτε είδους εργασίας. Εξαίρεση από 5 Χρυσόγονος Κ., Ατομικά., σ Μάνεσης Α., Συνταγματικά δικαιώματα Ατομικές ελευθερίες, τ. Α, Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 1982, σ. 168, Χρυσόγονος Κ., ό.π., σ ενδεικτικά βλ. Δαγτόγλου Π., «Η διαφήμιση και το Σύνταγμα», ΕλλΔ/νη 1993, σ επ., Χρυσόγονου Κ., «Η ελευθερία της διαφήμισης κατά το Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ» (Γνωμ.), Αρμ 1996, σ. 530 επ. 8 ενδεικτικά βλ. Μπεσήλα-Βήκα Ε., Ο ελεύθερος ανταγωνισμός και οι περιορισμοί του. Η συμμετοχή στην οικονομική ζωή της χώρας, Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, ενδεικτικά βλ. Γεμτού Π, «Οικονομική ελευθερία και προστασία του καταναλωτή σε μια σύγχρονη δημοκρατική κοινωνία», ΤοΣ 1990, σ. 19 επ. 9

10 την απαγόρευση της αναγκαστικής εργασίας αποτελεί ο θεσμός της επίταξης προσωπικών υπηρεσιών της παρ. 4 εδ β του ιδίου άρθρου, ο οποίος ωστόσο μπορεί να επιβληθεί υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις που προβλέπονται από το συνταγματικό κείμενο και ειδικούς νόμους 10. δ) Φορείς και αποδέκτες Φορείς της επαγγελματικής ελευθερίας, σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος είναι όλα τα φυσικά πρόσωπα, ανεξαρτήτως ιθαγένειας και της ιδιότητας του πολίτη, χωρίς αυτό να αποκλείει τη θέσπιση περιορισμών για τους αλλοδαπούς 11. Ωστόσο πρακτικά, αφορά αποκλειστικά τους ελεύθερους επαγγελματίες, ακόμη και αν αυτοί δρουν συλλογικά, δεδομένου ότι οι λοιποί εργαζόμενοι καλύπτονται από το κοινωνικό δικαίωμα του άρθρου 22 Συντάγματος. Φορείς της επιχειρηματικής ελευθερίας αποτελούν κατά κύριο λόγο τα νομικά πρόσωπα, εφόσον το κρίσιμο είναι η επένδυση κεφαλαίου και όχι η προσφορά προσωπικής εργασίας. Εάν υπερισχύει το κριτήριο της προσωπικής εργασίας, η οικονομική δραστηριότητα εμπίπτει και πάλι στην επαγγελματική ελευθερία. Αντίθετα, φορείς της αρνητικής ελευθερίας της εργασίας είναι όλα τα φυσικά πρόσωπα, Έλληνες και αλλοδαποί, εργαζόμενοι με σχέση εξαρτημένης εργασίας και ελεύθεροι επαγγελματίες, νομικά πρόσωπα, ακόμη και άνεργοι 12. Αποδέκτης της επαγγελματικής ελευθερίας είναι κατά κύριο λόγο η κρατική εξουσία, έναντι της οποίας οι φορείς της επαγγελματικής ελευθερίας αξιώνουν την αποχή της από παρεμβάσεις στην οικονομική τους δραστηριότητα. Αντίθετα, αποδέκτες της επιχειρηματικής ελευθερίας είναι πλέον της κρατικής εξουσίας και οι ιδιώτες 13. Τέλος, αποδέκτης της απαγόρευσης αναγκαστικής εργασίας είναι καταρχήν το κράτος, χωρίς όμως να αποκλείονται και περιπτώσεις που αφορούν σε ιδιώτες. 10 περισσότερα για το ζήτημα βλ. Χρυσόγονος Κ., Ατομικά, σ. 193 επ., Του ιδίου, Η απαγόρευση της αναγκαστικής εργασίας και η επίταξη προσωπικών υπηρεσιών, Αντ. Σάκκουλα, Αθήνα, 1992, σ. 188 επ. και 207 επ. 11 για τους οποίους δεν ισχύει η γενική αρχή της ισότητας του άρθρου 4 παρ. 1 του Συντάγματος 12 βλ. Χρυσόγονος, Ατομικά, σ βλ. Χρυσόγονος, ό.π., σ

11 ε) Περιορισμοί Δεδομένου ότι τα συνταγματικά δικαιώματα δεν είναι απόλυτα, η επιβολή όρων ή περιορισμών στην επαγγελματική και επιχειρηματική ελευθερία είναι κατ αρχήν δυνατή. Γενικά, οι περιορισμοί αυτοί είναι συνταγματικώς επιτρεπτοί εφόσον ορίζονται με τρόπο αντικειμενικό και απρόσωπο, δε θίγουν το πυρήνα του δικαιώματος, τίθενται προς εξυπηρέτηση του γενικότερου δημοσίου ή κοινωνικού συμφέροντος και σέβονται την αρχή της αναλογικότητας 14. Στο κείμενο της παρ. 1 του άρθρου 5 του Συντάγματος προβλέπεται κατ αρχάς μια τριάδα περιορισμών-ρητρών: α) η μη προσβολή των δικαιωμάτων των άλλων, β) η μη παραβίαση του ίδιου του Συντάγματος και γ) η μη παραβίαση των χρηστών ηθών. Ειδικότερα, «τα δικαιώματα των άλλων» αφορούν στα υποκείμενα εκείνα που μπορούν να καταστούν φορείς των δικαιωμάτων του άρθρου 5 παρ. 1 του Συντάγματος, των λοιπών συνταγματικών δικαιωμάτων αλλά και των δικαιωμάτων που δεν προβλέπονται στο Σύνταγμα αλλά στην κοινή νομοθεσία. Η μη παραβίαση του «Συντάγματος» αφορά -πλέον των συνταγματικά κατοχυρωμένων δικαιωμάτων- στις θεμελιώδεις συνταγματικές αρχές, αλλά και στους νόμους που έχουν παραχθεί σύμφωνα με αυτό, συνεπεία της άσκησης της νομοθετικής αρμοδιότητας της πολιτείας. Τέλος, η ρήτρα προστασίας των «χρηστών ηθών» εξουσιοδοτεί τον κοινό νομοθέτη να θεσπίσει περιορισμούς στην επαγγελματική και επιχειρηματική ελευθερία, διασφαλίζοντας ωστόσο τα χρηστά ήθη, αόριστη νομική έννοια που χρήζει ιδιαίτερου προσδιορισμού και γενικόλογα αναφέρεται στις κρατούσες κοινωνικές αντιλήψεις 15. Επιπλέον, ο νομοθέτης έχει τη δυνατότητα να προβεί σε ρυθμίσεις ή να επιβάλλει περιορισμούς στην οικονομική και ειδικότερα στην επαγγελματική και επιχειρηματική ελευθερία, δυνάμει της ρήτρας της επιφύλαξης υπέρ του νόμου του ιδίου άρθρου 16, η οποία ωστόσο 14 βλ. ΣτΕ 2112/1984, με παρατηρήσεις Σκουρή Β. σε ΕλλΔ/νη 1987, σ. 775, Βροντάκη Μ., «Προβλήματα ερμηνευτικής τακτικής του ΣτΕ σε θέματα οικονομικού προγραμματισμού και παρεμβατισμού», σε Οι συνταγματικές ελευθερίες στην πράξη, Α Συνέδριο Ένωσης Ελλήνων Συνταγματολόγων, Εκδόσεις Αντ.Ν.Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, σ Χρυσόγονος, Ατομικά, σ «όταν και όπως νόμος ορίζει». Για τις κατηγορίες των επιφυλάξεων γενικά και για την συγκεκριμένη ειδικότερα βλ. Καμτσίδου Ι., Η επιφύλαξη υπέρ του νόμου ως περιορισμός, εγγύηση και διάμεσος των ελευθεριών, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2001, σ. 195 επ. (ιδίως σ. 223). 11

12 προβλέπεται στην παρ. 3 και όχι στην παρ. 1 αλλά θεωρείται ότι περιλαμβάνεται στην έννοια του «Συντάγματος» της τριάδας των περιορισμών της παρ. 1, με την έννοια ότι η νομοθετική αρμοδιότητα της πολιτείας είναι αδιαμφισβήτητη βάσει της διάκρισης των εξουσιών που προβλέπεται στις οργανωτικές διατάξεις του Συντάγματος. Ο νομοθέτης, όμως, οφείλει σε κάθε περίπτωση να σέβεται τους λεγόμενους «περιορισμούς των περιορισμών» 17. Έτσι, οι εκάστοτε επιλογές του επιβάλλεται αφενός να επιδιώκουν την προστασία σκοπού δημοσίου συμφέροντος, αφετέρου να είναι κατάλληλες, αναγκαίες και να τελούν σε άμεση συνάφεια με τον επιδιωκόμενο από τον νόμο σκοπό και τέλος, να μη θίγουν τον σκληρό πυρήνα του περιοριζόμενου δικαιώματος, ο οποίος προστατεύεται απόλυτα από το Σύνταγμα. Χαρακτηριστικότερο παράδειγμα νόμου σχετικού με τους περιορισμούς στην επαγγελματική ελευθερία αποτελεί ο πρόσφατος ν. 3919/2011, δυνάμει του οποίου έγινε προσπάθεια απελευθέρωσης των «κλειστών» επαγγελμάτων μέσω της άρσης πληθώρας ισχυόντων μέχρι πρότινος περιορισμών. Ειδικότερα όσον αφορά την επιχειρηματική ελευθερία, πέρα από τους περιορισμούς που ήδη αναφέρθηκαν, τυγχάνουν εφαρμογής και οι διατάξεις κρατικού παρεμβατισμού στην οικονομία των παρ. 1-3 του άρθρου 106 Συντάγματος. Οι επιπλέον ειδικοί αυτοί περιορισμοί συνδέονται με την έννοια του γενικού συμφέροντος και συγκεκριμένα με την προστασία της εθνικής οικονομίας. Για να θεωρούνται θεμιτοί περιορισμοί της επιχειρηματικής ελευθερίας πρέπει να στοχεύουν συγκεκριμένα στην προστασία της εθνικής οικονομίας και όχι σε οποιαδήποτε άλλη γενική και αόριστη πτυχή του δημοσίου συμφέροντος. Τέλος, πρέπει να σημειωθεί ότι η θέσπιση περιορισμών μπορεί κατ εξαίρεση να αγγίζει και την πλήρη απαγόρευση της άσκησης ορισμένης επαγγελματικής ή επιχειρηματικής δραστηριότητας, ή την απαγόρευσή της σε ορισμένη περιοχή, όταν υπάρχουν λόγοι γενικότερου δημοσίου ή 17 βλ. Μανιτάκης Αντ., Κράτος δικαίου και δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας, σ. 352 επ., Χρυσόγονος Κ., Ατομικά, σ. 85 επ. 12

13 κοινωνικού συμφέροντος ικανοί να τη δικαιολογήσουν, οι οποίοι σχετίζονται με την φύση και την γενικότερη σημασία της ρυθμιζόμενης δραστηριότητας 18. Α.Ι.2. ΟΙ ΕΛΕΥΘΕΡΊΕΣ ΕΓΚΑΤΆΣΤΑΣΗΣ, ΠΑΡΟΧΉΣ ΥΠΗΡΕΣΙΏΝ ΚΑΙ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΎ ΤΟΥ ΕΝΩΣΙΑΚΟΎ ΔΙΚΑΊΟΥ α) Ευρωπαϊκό θεμέλιο Οι ελευθερίες κυκλοφορίας, οι οποίες ρυθμίζονται από τον Τίτλο IV της Συνθήκης για την Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ), και η ελευθερία ανταγωνισμού συνιστούν την αντίστοιχη προστασία των δικαιωμάτων της επαγγελματικής και επιχειρηματικής ελευθερίας σε ενωσιακό επίπεδο. Πιο συγκεκριμένα, από τις τέσσερις ελευθερίες κυκλοφορίας 19 που κατοχυρώνει το πρωτογενές ενωσιακό δίκαιο, αυτές που αφορούν στην προστασία της επαγγελματικής ελευθερίας είναι πρωτίστως η ελευθερία εγκατάστασης, η οποία μαζί με την ελευθερία κυκλοφορίας των μισθωτών εργαζομένων συνιστά την ελευθερία κυκλοφορίας προσώπων των άρθρων 45 επ., και επικουρικά 20 η ελευθερία παροχής υπηρεσιών των άρθρων 56 επ. της ΣΛΕΕ. Η ίδια σχέση αμοιβαίας αποκλειστικότητας ισχύει και μεταξύ των διατάξεων για την εγκατάσταση και την κυκλοφορία των εμπορευμάτων βλ. Μάνεση Αρ., Μανιτάκη Α., Παπαδημητρίου Γ., Η υπόθεση Ανδρεάδη και το Οικονομικό Σύνταγμα, Τετράδια Συνταγματικού Δικαίου, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1991, σ. 32 επ., Χρυσόγονος Κ., ό.π., σ. 184 επ. και τα εκεί νομολογιακά παραδείγματα 19 πρόκειται για τις ελευθερίες κυκλοφορίας προσώπων, εμπορευμάτων, κεφαλαίων και υπηρεσιών. Ενδεικτικά για τις τέσσερις ελευθερίες κυκλοφορίας βλ. Ταγαράς Χ., Η ελεύθερη κυκλοφορία εμπορευμάτων, προσώπων, υπηρεσιών, κεφαλαίων στην Ευρωπαϊκή Ένωση, Αντ. Ν. Σάκκουλας, 2002, Δαγτόγλου Π., Η ελεύθερη κυκλοφορία εμπορευμάτων στο Ευρωπαϊκό Κοινοτικό Δίκαιο, Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 1996, Adinolfi A., Free movement and access to work of citizens of the new member states: The transitional measures, CMLRev 2005, 468, Oliver P./Roth W.-H., The InternalMarket and the four freedoms, CMLRev 2004, 407, Kingreen T., Fundamental Freedoms, in v.bogdandy A../Bast J., Principles of the European Constitutional Law, Hart Publishing, 2006, 549, Papagianni G., Free movement of persons in the light of the New Title IV TEC: From intergovernmentalism towards a community policy, YEL 2002, 107, Kuijper P., Some legal problems associated with the communitarization on policy on visas, asylum and immigration under the Amsterdam Treaty and incorporation of the Schengen acquis, CMLRev 2000, η επικουρικότητα προβλέπεται ρητά από το άρθρο 57 της ΣΛΕΕ: «Κατά την έννοια των Συνθηκών, ως υπηρεσίες νοούνται οι παροχές που κατά κανόνα προσφέρονται αντί αμοιβής, εφόσον δεν διέπονται από τις διατάξεις τις σχετικές με την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων, των κεφαλαίων και των προσώπων». 21 βλ. για παράδειγμα σε περιπτώσεις εμπορίας φαρμάκων κατά τις οποίες ο εμπορευόμενος είναι εγκατεστημένος σε άλλο κράτος μέλος από αυτό στο οποίο πωλεί τα φάρμακα, θα εφαρμοστούν οι διατάξεις της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων. Αντίθετα, εάν ο εμπορευόμενος είναι εγκατεστημένος στο κράτος μέλος όπου και εμπορεύεται θα εφαρμοστούν οι διατάξεις για την 13

14 Αντίστοιχα, η ελευθερία ανταγωνισμού 22 των άρθρων 101 επ. της ΣΛΕΕ αφορά κυρίως στην προστασία της επιχειρηματικής ελευθερίας, αλλά μπορεί να αφορά και τους εργαζόμενους που ασκούν ελευθέριο επάγγελμα, δεδομένου ότι για το πρωτογενές δίκαιο και το δικαστήριο της Ένωσης η διάκριση μεταξύ επαγγελματικής και επιχειρηματικής ελευθερίας δεν είναι ξεκάθαρη 23. Για τον ίδιο λόγο, οι κανόνες προστασίας των ελευθεριών εγκατάστασης και παροχής υπηρεσιών μπορεί να αποτελούν με τη σειρά τους το πεδίο αναφοράς κατά τον έλεγχο των ρυθμίσεων της επιχειρηματικής δραστηριότητας, είτε σε συνδυασμό με την ελευθερία ανταγωνισμού (ή υπό προϋποθέσεις ακόμη και με την ελευθερία κυκλοφορίας των εμπορευμάτων) είτε μόνες τους. Επιπλέον, σύμφωνα με το άρθρο 53 της ΣΛΕΕ, το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και το Συμβούλιο, αποφασίζοντας σύμφωνα με τη συνήθη νομοθετική διαδικασία, εκδίδουν οδηγίες για την αμοιβαία αναγνώριση των διπλωμάτων, πιστοποιητικών και άλλων τίτλων καθώς και για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών που αφορούν την ανάληψη και την άσκηση μη μισθωτών δραστηριοτήτων, με σκοπό την διευκόλυνση των τελευταίων. Δυνάμει αυτού εκδόθηκε η Οδηγία 2005/36/ΕΚ «για την αναγνώριση των επαγγελματικών προσόντων» 24, η οποία όμως, παρά τον τίτλο της, περιλαμβάνει ρυθμίσεις που αναφέρονται και στον τρόπο άσκησης μη μισθωτών επαγγελματικών δραστηριοτήτων, δεδομένου ότι αντικατέστησε ορισμένες προϊσχύουσες γενικές και τομεακές Οδηγίες 25 που αφορούσαν τόσο στην αναγνώριση ελευθερία εγκατάστασης, βλ. Πανόπουλου Γ., «Εμπορία φαρμάκων και άσκηση της δραστηριότητας του φαρμακοποιού υπό το φως των κοινοτικών ελευθεριών της κυκλοφορίας των εμπορευμάτων και της εγκατάστασης», ΔΕΕ 6/2010, σ Ωστόσο, βλ. ΔΕΚ , C-108/09, όπου το δικαστήριο εξέτασε την εμπορία φακών επαφής τόσο υπό το πρίσμα των διατάξεων για την ελευθερία παροχής υπηρεσιών όσο και των κανόνων για την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων σε ΕΕΕυρΔ 1/2011, σ. 88 επ. με παρατηρήσεις Χάχαλη Χ., Μαλαματάρης Χ., «Νέες αφορμές-παλαιά ερωτήματα: άρθρο 34 ΣΛΕΕ (πρώην 28 ΣυνθΕΚ) και εθνικά μέτρα περί ρύθμισης της χρήσης προϊόντων», ΕΕΕυρΔ1/2011, σ. 19 επ. 22 Για την ενωσιακή ελευθερία του ανταγωνισμού αντί άλλων βλ. Ζιάμου Θ., Ερμηνεία άρθρων ΣΕΚ, σε Σκουρή Β., Ερμηνεία Συνθηκών για την Ευρωπαϊκή Ένωση και την Ευρωπαϊκή Κοινότητα, Αντ. Ν. Σάκκουλα - ΚΔΕΟΔ, 2003, σ. 685 επ., Weatherhill S., Better competence monitoring, ELRev 2005, 23, Komninos A., Article 234 EC and national competition authorities in the era of decentralization, ELRev 2004, βλ. κατωτέρω (υπό Α.Ι.2.δ.) σχετικά με την εξομοίωση των φυσικών προσώπων με επιχειρήσεις 24 μεταφέρθηκε στο εσωτερικό δίκαιο με το π.δ. 38/2010 (ΦΕΚ Α 78) 25 πρόκειται για τις γενικές Οδηγίες 89/48/ΕΚ, 92/51/ΕΚ, 99/42/ΕΚ και τις τομεακές Οδηγίες που αφορούσαν στα επαγγέλματα των ιατρών (75/368/ΕΚ, 75/363/ΕΚ, 82/76/ΕΚ και 86/457/ΕΚ), των 14

15 επαγγελματικών προσόντων όσο και σε κανόνες σχετικούς με την εγκατάσταση και παροχή υπηρεσιών. Αντίστοιχες ρυθμίσεις περιλαμβάνει και η Οδηγία 2006/123/ΕΚ «για τις υπηρεσίες στην εσωτερική αγορά» 26, η οποία εκτός από την ελευθερία παροχής υπηρεσιών επεκτείνεται και στις λοιπές ελευθερίες κυκλοφορίας και δη την ελευθερία εγκατάστασης. Απαραίτητη προϋπόθεση, τέλος, για την εφαρμογή των κανόνων του πρωτογενούς και δευτερογενούς ενωσιακού δικαίου είναι η ύπαρξη διασυνοριακού συνδέσμου μεταξύ περισσοτέρων του ενός κρατών-μελών. Εφόσον κάτι τέτοιο εκλείπει, δεν μπορεί να γίνεται λόγος για εφαρμογή των προστατευτικών διατάξεων του ενωσιακού δικαίου. β) Διακρίσεις Αν και οι κανόνες για την ελεύθερη κυκλοφορία και οι κανόνες για την προστασία του ανταγωνισμού καλούνται να εξυπηρετήσουν από κοινού τον ίδιο σκοπό, ήτοι τη δημιουργία μιας Εσωτερικής Αγοράς που λειτουργεί υπό συνθήκες ελεύθερου και ανόθευτου ανταγωνισμού, οι κανόνες αυτοί διακρίνονται μεταξύ τους 27. Η κυριότερη διαφοροποίησή τους συνίσταται στον τρόπο με τον οποίο καλούνται να εξυπηρετήσουν τον ανωτέρω σκοπό. Έτσι, οι μεν ελευθερίες κυκλοφορίας οδηγούν στον στόχο μέσω της θέσπισης υποχρέωσης των κρατών-μελών να απέχουν από κάθε δραστηριότητα που μπορεί να εμποδίζει την λειτουργία της Εσωτερικής Αγοράς, οι δε κανόνες για την προστασία του ανταγωνισμού μέσω της λήψης θετικών ρυθμιστικών της συμπεριφοράς των οικονομικών παραγόντων μέτρων, ώστε να αρθεί κάθε εμπόδιο της λειτουργίας της Εσωτερικής Αγοράς. Μια ακόμη διάκριση εντοπίζεται περαιτέρω μεταξύ της ελευθερίας εγκατάστασης ειδικότερα και της ελευθερίας παροχής υπηρεσιών, η οποία οδοντιάτρων (78/686/ΕΚ και 78/687/ΕΚ), των κτηνιάτρων (78/1026/ΕΚ και 78/1027/ΕΚ), των μαιών (80/154/ΕΚ και 80/155/ΕΚ) και των φαρμακοποιών (85/432/ΕΚ και 85/433/ΕΚ), όπως συμπληρώθηκαν με τις Οδηγίες 81/1057/ΕΚ, 89/594/ΕΚ και 89/595/ΕΚ. 26 μεταφέρθηκε στην ελληνική έννομη τάξη με τον ν. 3844/2010 (ΦΕΚ Α 63), ο οποίος συμπληρώθηκε από τις ρυθμίσεις του ν. 3919/2011 «για την αρχή της επαγγελματικής ελευθερίας» και την απελευθέρωση των «κλειστών» επαγγελμάτων 27 ενδεικτικά βλ. Mortelmans K., Towards convergence on the application of the rules on free movement and on competition?, CMLRev 2001, p

16 -όπως αναφέρθηκε ήδη- έχει επικουρική λειτουργία 28 σε σχέση με την πρώτη. Και οι δύο αυτές ελευθερίες αφορούν συγκεκριμένη κάθε φορά οικονομική δραστηριότητα, χωρίς όμως να μπορούν να εφαρμοστούν ταυτοχρόνως 29. Η κύρια διαφορά τους εντοπίζεται στον τρόπο με τον οποίο εξετάζεται η άσκηση της οικονομικής δραστηριότητας. Έτσι, στην περίπτωση της ελευθερίας εγκατάστασης, η οικονομική δραστηριότητα ενδιαφέρει λόγω του προσώπου που εγκαθίσταται προκειμένου να παρέχει συγκεκριμένη υπηρεσία. Αντίθετα, στην περίπτωση της ελευθερίας παροχής υπηρεσιών, ενδιαφέρει η ίδια η οικονομική δραστηριότητα, ήτοι η υπηρεσία που παρέχεται, χωρίς να ενδιαφέρει και η εγκατάσταση. Κατ επέκταση, αφενός μεν η προστασία που διασφαλίζει η ελευθερία παροχής υπηρεσιών ενεργοποιείται χωρίς να προαπαιτείται η εγκατάσταση, όπως συμβαίνει αντίθετα στην περίπτωση της ελευθερίας εγκατάστασης, αφετέρου δε το δίκαιο που θα εφαρμοστεί στην περίπτωση της ελευθερίας εγκατάστασης είναι το δίκαιο του κράτους μέλους υποδοχής, ενώ στην ελευθερία παροχής υπηρεσιών θα εφαρμοστεί το δίκαιο του κράτους του οποίου την ιθαγένεια φέρει ο πάροχος της υπηρεσίας και συμπληρωματικά μόνο το δίκαιο του κράτους υποδοχής. Ακολούθως, συγκρίνοντας τις ενωσιακές ελευθερίες κυκλοφορίας με τα συνταγματικά προβλεπόμενα δικαιώματα, παρατηρείται ότι οι ελευθερίες δεν ταυτίζονται με την κλασική έννοια «δικαίωμα» του συνταγματικού δικαίου 30. Ο κυριότερος λόγος σχετίζεται με τον διαφορετικό στόχο που εξυπηρετείται από την πλευρά των δικαιωμάτων και από την πλευρά των ελευθεριών. Δεδομένου, λοιπόν, ότι οι ελευθερίες κυκλοφορίας στοχεύουν στην κατάργηση των εμποδίων πρόσβασης στην Εσωτερική Αγορά και τη διασφάλιση της ομαλής λειτουργίας της, αποτελούν τα μέσα προς την πραγμάτωση του εν λόγω απώτερου σκοπού. Αντίθετα, τα δικαιώματα προστατεύουν τα υποκείμενά τους έναντι του κράτους αλλά και τρίτων ιδιωτών, αποτελώντας τα ίδια τον τελικό στόχο. Εξ αυτού του λόγου άλλωστε διαφοροποιούνται περαιτέρω οι φορείς και οι αποδέκτες των ελευθεριών από αυτούς των δικαιωμάτων. 28 αρχή της σχέσης ιεραρχίας 29 αρχή της αποκλειστικότητας 30 ενδεικτικά βλ. Cruz B., Free movement and private autonomy, ELRev 1999, p

17 Τέλος, διαφοροποίηση μεταξύ των ενωσιακών ελευθεριών και των συνταγματικών δικαιωμάτων εντοπίζεται και ως προς τις προϋποθέσεις εφαρμογής τους. Δηλαδή, για να εφαρμοστούν οι ενωσιακές ελευθερίες, αφενός απαιτείται η ύπαρξη διαφορετικών εννόμων τάξεων και αφετέρου η συνδρομή του διασυνοριακού στοιχείου. Αντίθετα, η εφαρμογή των συνταγματικών δικαιωμάτων δεν προϋποθέτει σύνδεση με άλλη έννομη τάξη πέραν της εγχώριας. γ) Περιεχόμενο Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 49 της ΣΛΕΕ (πρώην άρθρο 43 ΣυνθΕΚ) 31, «η ελευθερία εγκαταστάσεως περιλαμβάνει την ανάληψη και την άσκηση μη μισθωτών δραστηριοτήτων, καθώς και τη σύσταση και τη διαχείριση επιχειρήσεων, και ιδίως εταιρειών κατά την έννοια του άρθρου 54, δεύτερη παράγραφος, σύμφωνα με τις προϋποθέσεις που ορίζονται από τη νομοθεσία της χώρας εγκαταστάσεως για τους δικούς της υπηκόους, με την επιφύλαξη των διατάξεων του κεφαλαίου της παρούσας Συνθήκης που αναφέρονται στην κυκλοφορία κεφαλαίων». Επιπλέον, κατά τη νομολογία του δικαστηρίου της Ένωσης «η έννοια της εγκαταστάσεως, ενέχει την πραγματική άσκηση μιας οικονομικής δραστηριότητας με τη δημιουργία μιας μόνιμης εγκατάστασης σε άλλο κράτος μέλος για αόριστο χρονικό διάστημα» 32 και περιλαμβάνει κάθε είδους οικονομική δραστηριότητα των μη μισθωτών εργαζομένων. Η ελευθερία εγκατάστασης για τα νομικά πρόσωπα αφορά τη δυνατότητα ίδρυσης θυγατρικών εταιριών, μεταφοράς εδρών ή συμμετοχής σε άλλα νομικά πρόσωπα κρατών-μελών. Περαιτέρω, η διάταξη του άρθρου 57 της ΣΛΕΕ (πρώην άρθρο 50 ΣυνθΕΚ) ορίζει ότι η ελευθερία παροχής υπηρεσιών περιλαμβάνει τις «παροχές που κατά κανόνα προσφέρονται αντί αμοιβής, εφόσον δεν διέπονται από τις διατάξεις τις σχετικές με την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων, των κεφαλαίων και των προσώπων. Οι υπηρεσίες περιλαμβάνουν ιδίως: α) βιομηχανικές δραστηριότητες, β) εμπορικές 31 βλ. Πανόπουλου Γ., «Η Συνθήκη της Λισαβόνας και το δικαίωμα εγκατάστασης: μια αφορμή για επανεξέταση από το Δικαστήριο ΕΕ της σχετικής νομολογίας του», ΕΕΕυρΔ 2/2010, σ. 157 επ. 32 ενδεικτικά βλ. ΔΕΚ , C- 221/89 σκ

18 δραστηριότητες, γ) βιοτεχνικές δραστηριότητες, δ) δραστηριότητες των ελευθέρων επαγγελμάτων. ( )». Εξαιρούνται οι μεταφορές, οι τραπεζικές και οι ασφαλιστικές υπηρεσίες, δεδομένου ότι ρυθμίζονται από άλλες διατάξεις της Συνθήκης, όπως προβλέπεται ειδικότερα στο άρθρο 58. Ενόψει των ανωτέρω, διαπιστώνεται ότι θα πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά τρία στοιχεία: πρώτον, η παροχή υπηρεσιών από υπήκοο της ενωσιακής επικράτειας, δεύτερον, η ύπαρξη οικονομικού ανταλλάγματος για την παρεχόμενη υπηρεσία και τρίτον η συνδρομή του διασυνοριακού στοιχείου, όπως αναφέρεται ειδικότερα παρακάτω. Έχει σημασία να αναφερθεί και πάλι ότι η εφαρμογή των διατάξεων για την ελεύθερη εγκατάσταση αποκλείει την εφαρμογή των διατάξεων για την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών. Στο σημείο αυτό πρέπει να σημειωθεί ότι το ενωσιακό δίκαιο εξομοιώνει τα φυσικά πρόσωπα, που παραδοσιακά είναι οι φορείς της επαγγελματικής ελευθερίας, με τις «επιχειρήσεις» στις οποίες περιλαμβάνονται και τα νομικά πρόσωπα, ανεξάρτητα από το νομικό καθεστώς που τα διέπει, ώστε να δικαιολογείται η εφαρμογή των κανόνων προστασίας του ανταγωνισμού. Επιπλέον, αναφέρεται σε «ενώσεις επιχειρήσεων» όταν πρόκειται για συμπράξεις περισσότερων επιχειρήσεων, όπως είναι για παράδειγμα οι επαγγελματικές ενώσεις. Όσον αφορά τα ελευθέρια επαγγέλματα, ο ορισμός τους δίνεται από την παρ. 43 του προοιμίου της Οδηγίας 2005/36/ΕΚ σύμφωνα με την οποία, τα ελευθέρια επαγγέλματα είναι «τα επαγγέλματα που ασκούν με βάση σχετικά επαγγελματικά προσόντα σε προσωπική, υπεύθυνη και επαγγελματικά ανεξάρτητη βάση, όσοι παρέχουν διανοητικές υπηρεσίες και υπηρεσίες εννοιολογικού σχεδιασμού, προς το συμφέρον του πελάτη και του κοινού. Η άσκηση του επαγγέλματος ενδέχεται να υπόκειται στα κράτη μέλη, σύμφωνα με τη συνθήκη, σε ειδικούς νομικούς περιορισμούς που βασίζονται στην εθνική νομοθεσία και στις διατάξεις που θεσπίζουν αυτόνομα, στο πλαίσιο αυτό, οι αντίστοιχοι επαγγελματικοί αντιπροσωπευτικοί φορείς, για τη διασφάλιση και ανάπτυξη του επαγγελματισμού και της ποιότητας των υπηρεσιών και για την εμπιστευτικότητα των σχέσεων με τους πελάτες». 18

19 Συνοψίζοντας, θα μπορούσε να λεχθεί ότι οι ενωσιακές ελευθερίες κυκλοφορίας «συνιστούν ειδικότερες πτυχές μιας γενικότερης οικονομικής ελευθερίας, της οποίας το περιεχόμενο μοιάζει με αυτό της οικονομικής ελευθερίας, που κατοχυρώνεται ως δικαίωμα σε πολλά εθνικά Συντάγματα των κρατών-μελών -μεταξύ αυτών και στο ελληνικό- η λειτουργία της, ωστόσο, είναι αυτή ενός διαδικαστικού κανόνα που χρησιμεύει ως εργαλείο κατανομής αρμοδιοτήτων μεταξύ της Ευρωπαϊκής Ένωσης και των κρατών μελών που τη συναποτελούν, ως προς τους εφαρμοστέους κάθε φορά κανόνες (εθνικούς ή ενωσιακούς) με στόχο την εύρυθμη λειτουργία της Εσωτερικής Αγοράς.» 33. Από την άλλη, η ελευθερία ανταγωνισμού ρυθμίζεται από τις διατάξεις των άρθρων 101 επ. της ΣΛΕΕ 34. Το περιεχόμενο των εν λόγω άρθρων προσανατολίζεται προς την αποτροπή δημιουργίας εμποδίων μεταξύ των επιχειρήσεων, καθώς και την κατάργηση των εμπορικών φραγμών μεταξύ των κρατών μελών. Στην παρ. 1 του άρθρου 101 ορίζονται οι απαγορευμένες συμπράξεις, πρακτικές ή αποφάσεις που έχουν ως αντικείμενο ή αποτέλεσμα τη νόθευση του ανταγωνισμού, ενώ στην παρ. 3 προβλέπονται κάποιες εξαιρετικές περιπτώσεις κατά τις οποίες επιτρέπεται ο περιορισμός του ανταγωνισμού με κριτήριο την ωφέλεια που θα αποκομίσουν οι καταναλωτές ή την ζημία που θα προκληθεί στις άλλες επιχειρήσεις. Σύμφωνα με την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου της Ένωσης το γεγονός και μόνο ότι μια εθνική ρύθμιση δημιουργεί περιοριστικά αποτελέσματα για τον ανταγωνισμό, δεν την φέρει αυτόματα σε αντίθεση με τις παραπάνω διατάξεις. δ) Φορείς και αποδέκτες Φορείς των ελευθεριών κυκλοφορίας και της ελευθερίας του ανταγωνισμού είναι εκτός από τους ημεδαπούς και όλοι οι αλλοδαποί/ υπήκοοι της ευρωπαϊκής ένωσης, με τη σωρευτική συνδρομή δύο προϋποθέσεων, αφενός τη συνδρομή του διασυνοριακού στοιχείου και 33 Κόκοτα Β., Ρύθμιση, σ πρώην άρθρα 81 επ. ΣυνθΕΚ. Βλ. και Κανονισμό (EΚ) 1/2003 του Συμβουλίου της 16ης Δεκεμβρίου 2002 σχετικά με την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού της Συνθήκης 19

20 αφετέρου ότι αποτελούν ή δύνανται να αποτελέσουν οικονομικούς παράγοντες της ένωσης. Συγκεκριμένα όσον αφορά την ελευθερία εγκατάστασης, το άρθρο 49 της ΣΛΕΕ ορίζει ρητά ότι εκτός από τα φυσικά πρόσωπα, φορείς της εν λόγω ελευθερίας είναι και τα νομικά πρόσωπα, με την προϋπόθεση ότι έχουν κερδοσκοπικό σκοπό. Τα νομικά πρόσωπα, άλλωστε, εξομοιώνονται με φυσικά πρόσωπα, όταν πρόκειται για εταιρείες ελευθέρων επαγγελματιών που έχουν συσταθεί με σκοπό τη συλλογική άσκηση ενός ελευθέριου επαγγέλματος υπό τους νόμους ενός κράτους-μέλους και έχουν την έδρα τους, την εγκατάστασή τους ή τη διοίκησή τους εντός της ενωσιακής επικράτειας 35. Φορείς ελευθερίας του ανταγωνισμού είναι εκτός από τις «επιχειρήσεις», στην έννοια των οποίων περιλαμβάνονται τόσο τα φυσικά όσο και τα νομικά πρόσωπα, είναι και οι «ενώσεις επιχειρήσεων». Αν και οι φορείς των παραπάνω ενωσιακών ελευθεριών συμπίπτουν, οι αποδέκτες αυτών διαφέρουν, λόγω της διαφοροποιημένης λειτουργίας των παραπάνω ελευθεριών. Έτσι, οι αποδέκτες της ελευθερίας εγκατάστασης είναι κατ αρχήν τα κράτη-μέλη, τα οποία οφείλουν να άρουν τα εμπόδια με σκοπό την εκπλήρωση του στόχου. Σε αυτούς θα πρέπει να συγκαταλεχθούν και οι επαγγελματικές ενώσεις στις οποίες συμμετέχουν υποχρεωτικά οι ελεύθεροι επαγγελματίες, ώστε να μπορούν οι τελευταίοι να ασκούν το επάγγελμά τους. Αντίθετα, αποδέκτες της ελευθερίας του ανταγωνισμού είναι κατά κανόνα οι επιχειρήσεις, δηλαδή οι ιδιώτες, ενώ τα κράτη-μέλη δεσμεύονται μόνον εφόσον έχουν οικονομική λειτουργία, η οποία επηρεάζει τις συνθήκες του ανταγωνισμού. Τέλος, για τους αποδέκτες της ελευθερίας παροχής υπηρεσιών είναι απαραίτητη η ύπαρξη διασυνοριακού συνδέσμου, δηλαδή είτε η ίδια η υπηρεσία να παρέχεται σε άλλο κράτος μέλος από αυτό του παρόχου της 35 βλ. άρθρο 54 ΣΛΕΕ: «Οι εταιρείες που έχουν συσταθεί σύμφωνα με τη νομοθεσία ενός κράτους μέλους και οι οποίες έχουν την καταστατική τους έδρα, την κεντρική τους διοίκηση ή την κύρια εγκατάστασή τους εντός της Ένωσης εξομοιώνονται, για την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος κεφαλαίου, προς τα φυσικά πρόσωπα που είναι υπήκοοι των κρατών μελών. Ως εταιρείες νοούνται οι εταιρείες αστικού ή εμπορικού δικαίου, συμπεριλαμβανομένων των συνεταιρισμών, και των άλλων νομικών προσώπων δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου, με εξαίρεση εκείνων που δεν επιδιώκουν κερδοσκοπικό σκοπό.». 20

21 υπηρεσίας, είτε να παρέχεται υπέρ προσώπου εγκατεστημένου σε διαφορετικό κράτος μέλος. ε) Περιορισμοί Όπως συμβαίνει με την περίπτωση της επαγγελματικής και επιχειρηματικής ελευθερίας του εθνικού δικαίου, έτσι και για την περίπτωση των ελευθεριών κυκλοφορίας και ανταγωνισμού του ενωσιακού δικαίου προβλέπονται συγκεκριμένοι περιορισμοί. Κατά το κείμενο της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης, εξαιρέσεις προβλέπονται για την περίπτωση της άσκησης δημόσιας εξουσίας 36 και για τις περιπτώσεις κατά τις οποίες συντρέχουν λόγοι δημόσιας τάξης, δημόσιας ασφάλειας και δημόσιας υγείας 37. Ωστόσο, οι εν λόγω αόριστες νομικές έννοιες χρήζουν περαιτέρω ερμηνείας. Το Δικαστήριο της Ένωσης τείνει να τις ερμηνεύει στενά, αναγνωρίζοντας κατ αρχήν διακριτική ευχέρεια στα κράτη-μέλη να θεσπίζουν διαφορετικές ρυθμίσεις για τους ημεδαπούς και τους αλλοδαπούς. Η εν λόγω αρμοδιότητα όμως των κρατών μελών ελέγχεται ως προς τα όριά της από το Δικαστήριο, το οποίο απαιτεί τη συνδρομή λόγων δημόσιας τάξης, δημόσιας ασφάλειας και δημόσιας υγείας, προκειμένου να κρίνει δικαιολογημένη και κατ επέκταση θεμιτή την εκάστοτε διακριτική μεταχείριση. Πλέον των εξαντλητικά προβλεπόμενων από τη Συνθήκη εξαιρέσεων στην ελεύθερη εγκατάσταση, οι οποίες εφαρμόζονται και στην περίπτωση της ελευθερίας παροχής υπηρεσιών 38, το Δικαστήριο της Ένωσης έχει καθιερώσει ως πρόσθετους περιορισμούς στην ελευθερία κυκλοφορίας τους «επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος» ή τις «επιτακτικές ανάγκες». Οι παραπάνω επιτακτικοί λόγοι/ ανάγκες δύνανται να οδηγήσουν στη θέσπιση περιορισμών από τα κράτη-μέλη, που αφορούν στην ελευθερία κυκλοφορίας τόσο των αλλοδαπών όσο και των ημεδαπών, με σκοπό την προστασία τους. Οι περιορισμοί αυτοί όμως, δεδομένου ότι μπορούν να οδηγήσουν εμμέσως σε διακριτική μεταχείριση των ενωσιακών υπηκόων, 36 βλ. άρθρο 51 ΣΛΕΕ 37 βλ. άρθρο 52 ΣΛΕΕ 38 βλ. άρθρο 62 ΣΛΕΕ 21

22 υπόκεινται στον έλεγχο του Δικαστηρίου με τη χρήση της αρχής της αναλογικότητας 39. Έτσι, ελέγχονται πρωτίστως ως προς την καταλληλότητά τους να εξυπηρετήσουν έναν επιτακτικό λόγο δημοσίου συμφέροντος και ακολούθως ως προς το αν είναι αναγκαίοι, ώστε η επιβάρυνση της ελευθερίας κυκλοφορίας να είναι όσο το δυνατόν μικρότερη. Περιορισμοί στις παραπάνω ενωσιακές ελευθερίες, οι οποίοι κατ αρχήν απαγορεύονται, προβλέπονται επιπλέον στις διατάξεις του παράγωγου ενωσιακού δικαίου και ειδικότερα στις διατάξεις των Οδηγιών 2005/36/ΕΚ «για την αναγνώριση των επαγγελματικών προσόντων» και 2006/123/ΕΚ «για τις υπηρεσίες στην εσωτερική αγορά». Έτσι, απαριθμούνται πιθανώς ισχύοντα εθνικά περιοριστικά μέτρα, ή «απαιτήσεις» κατά το κείμενο των Οδηγιών, τα οποία θα πρέπει να αρθούν προκειμένου να μη παρεμποδίζονται οι ελευθερίες κυκλοφορίας 40. Σχετικά με την ελευθερία του ανταγωνισμού, το άρθρο 101 παρ. 3 προβλέπει περιπτώσεις κατά τις οποίες τυχόν περιορισμοί στους κανόνες προστασίας του ανταγωνισμού κρίνονται θεμιτοί ή με άλλες λέξεις τυγχάνουν ατομικής απαλλαγής 41. Έτσι, εφόσον μια συμφωνία, απόφαση ή πρακτική, όπως αυτές της παρ. 1 του ιδίου άρθρου, εισάγει περιορισμό που επιδιώκει την πραγμάτωση ενός στόχου δημοσίου συμφέροντος και επιπλέον είναι αντικειμενικά αναγκαίο και ανάλογο του στόχου, ο περιορισμός δικαιολογείται κατ εξαίρεση. Και στις περιπτώσεις των περιορισμών του ανταγωνισμού η μεθοδολογία που ακολουθείται κατά την κρίση περί του θεμιτού ή μη χαρακτήρα τους είναι παρόμοια με αυτή των ενωσιακών 39 αντί άλλων βλ. Πρεβεδούρου Ευγ., Η εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας στη νομολογία του ΔΕΚ, ΕΕΕυρΔ 1997, σ. 1 και 247 επ., Ορφανουδάκη Σ./Κόκοτα Β., «Η αρχή της αναλογικότητας στην ελληνική και την κοινοτική έννομη τάξη: Συγκλίσεις και αποκλίσεις», ΕΕΕυρΔ 2007, σ. 691 επ., Παπαδημητρίου Χ., «Η θεμελιώδης συνεισφορά της αρχής της αναλογικότητας στη δικαστική προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων από το κοινοτικό δίκαιο», Δ 39/2008, σ. 501 επ., Του ιδίου, «Η εφαρμογή των αρχών της επικουρικότητας και της αναλογικότητας στη δικαστική προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων από το κοινοτικό δίκαιο», ΕΔΚΑ 2006, σ. 88 επ. = ΝοΒ 2009, σ. 391 επ., Δημητρακόπουλου Ι., «Η αρχή της αναλογικότητας ως γενική αρχή και του κοινοτικού δικαίου (ΣτΕ 2245/1999)», ΔτΑ 2000, σ. 731 επ. 40 βλ. άρθρα 14 και 15 της Οδηγίας 2006/123/ΕΚ. Στο μεν άρθρο 14 περιλαμβάνονται εμπόδια τα οποία απαγορεύονται αυτόματα, στο δε άρθρο 15 τα προβλεπόμενα εμπόδια δεν απαγορεύονται αυτόματα αλλά θα πρέπει να εξεταστούν κατά περίπτωση και εφόσον παραβιάζουν την Οδηγία να καταργηθούν, αλλιώς να μειωθεί η περιοριστική έντασή τους. 41 βλ. Κανονισμό ΕΟΚ 2790/1999 για την απαλλαγή κατά κατηγορία 22

23 ελευθεριών κυκλοφορίας. Τέλος, η διάταξη του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, που αφορά στην δεσπόζουσα θέση, δύναται να αποτελέσει περιορισμό του ανταγωνισμού εφόσον ασκείται καταχρηστικά. Α.Ι I. ΔΙΚΑΣΤΙΚΟΣ ΕΛΕΓΧΟΣ ΤΩΝ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΩΝ Την κορυφή της ιεραρχίας των κανόνων δικαίου των εννόμων τάξεων των κρατών-μελών καταλαμβάνουν τα συνταγματικά κατοχυρωμένα δικαιώματα. Αντίστοιχα, στην κορυφή της ιεραρχίας της ενωσιακής έννομης τάξης βρίσκονται οι ελευθερίες κυκλοφορίας και ανταγωνισμού, δεδομένου ότι αυτές συγκαταλέγονται σε πρωτογενείς διατάξεις του ενωσιακού δικαίου, ήτοι στο κείμενο των Συνθηκών για την Ευρωπαϊκή Ένωση. Κατά συνέπεια, οι περιορισμοί της επαγγελματικής και επιχειρηματικής ελευθερίας κατά το εθνικό δίκαιο και των ελευθεριών εγκατάστασης, παροχής υπηρεσιών και ανταγωνισμού κατά το ενωσιακό δίκαιο υπόκεινται σε έλεγχο από τα εθνικά και ευρωπαϊκά δικαστήρια, ως προς τη συμφωνία τους με το Σύνταγμα (έλεγχος συνταγματικότητας) και με το πρωτογενές ενωσιακό δίκαιο (έλεγχος συμβατότητας) αντίστοιχα. Ο εθνικός όμως δικαστής, λειτουργώντας και ως ενωσιακός δικαστής, δύναται κατά την άσκηση ελέγχου συνταγματικότητας μιας διάταξης νόμου να προβεί παράλληλα και σε έλεγχο της συμβατότητας της εν λόγω διάταξης με αντίστοιχη του ενωσιακού δικαίου. Ειδικότερα: Α.II.1. ΕΘΝΙΚΆ ΔΙΚΑΣΤΉΡΙΑ α) Έλεγχος συνταγματικότητας Όπως συμβαίνει κατά τον έλεγχο της συνταγματικότητας 42 κάθε κρατικής πράξης, έτσι και κατά τον έλεγχο της συνταγματικότητας των περιορισμών που άπτονται της επαγγελματικής και επιχειρηματικής ελευθερίας ακολουθούνται ορισμένα στάδια. Κατ αρχάς εξετάζεται η συνδρομή ή μη των τυπικών προϋποθέσεων θέσπισης του εκάστοτε 42 βλ. ιδίως Μανιτάκη Α., «Η διαπλοκή του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας με τον έλεγχο της συμβατικότητας των νόμων ενόψει της ΕΣΔΑ στο παράδειγμα των ενοχικών απαιτήσεων», ΝοΒ 2008, σ επ., Γιαννακόπουλου Κ., «Ο διάχυτος και παρεμπίπτων δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων στην Ελλάδα υπό το πρίσμα του ευρωπαϊκού κοινοτικού δικαίου», ΕφημΔΔ 2009, σ. 825 επ. 23

24 περιορισμού. Εξετάζεται δηλαδή εάν έχουν ακολουθηθεί οι προβλεπόμενες τυπικές διαδικασίες για τη θέσπισή τους και εάν υπάρχει συμφωνία με τους υπερκείμενης ισχύος συνταγματικούς κανόνες. Σε επόμενο στάδιο ελέγχεται εάν ο σκοπός -η προστασία του οποίου επιδιώκεται μέσω της θέσπισης περιορισμών- είναι θεμιτός. Εφόσον ο σκοπός κριθεί πραγματικός και θεμιτός, ακολουθεί το τελικό στάδιο του ελέγχου με την εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας 43. Εξετάζεται δηλαδή η καταλληλότητα και η αυστηρότητα του περιορισμού, το προφανώς αδικαιολόγητο ή πέραν του αναγκαίου μέτρο περιεχόμενο. Κατά τη διενέργεια του εν λόγω ελέγχου όμως, δε θα πρέπει να αγνοείται και η ανάγκη της στάθμισης και αξιολόγησης συγκρουόμενων συνταγματικών αγαθών και εννόμων συμφερόντων αλλά και του ελέγχου της λογικής συνάφειας του χρησιμοποιούμενου μέσου για την προστασία του εκάστοτε σκοπού προς τον ίδιο αυτό σκοπό 44. Κριτήριο ελέγχου, λοιπόν, της συνταγματικότητας των περιορισμών της οικονομικής και ειδικότερα της επαγγελματικής και επιχειρηματικής ελευθερίας συνιστά η έννοια του γενικότερου δημοσίου ή κοινωνικού συμφέροντος. Ο κοινός νομοθέτης μπορεί να επέμβει ευρέως και να ορίσει το γενικότερο δημόσιο συμφέρον κατά την εκτίμησή του. Η εν λόγω έννοια, όμως, θα πρέπει να βρίσκει συνταγματικό έρεισμα 45, να σέβεται την αρχή της αναλογικότητας ενώ η εκάστοτε επιλογή να αιτιολογείται ειδικώς από την θεωρία σχετικά με την αρχή της αναλογικότητας ενδεικτικά βλ. Ορφανουδάκης Σ., Η αρχή της αναλογικότητας στην ελληνική έννομη τάξη, Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2003, σ , Χρυσόγονος Κ., Ατομικά, σ. 90 κατά τον οποίο το στάδιο ελέγχου του σκοπού ταυτίζεται με τον έλεγχο της καταλληλότητας του μέτρου, ομοίως ο Βενιζέλος Ε., «Το γενικό συμφέρον και οι περιορισμοί των συνταγματικών δικαιωμάτων», σ. 217, Σκουρή Β., «Η συνταγματική αρχή της αναλογικότητας και οι νομοθετικοί περιορισμοί της επαγγελματικής ελευθερίας», ΕλλΔ/νη 1987, σ. 773 επ., Ματθία Στ., Το πεδίο λειτουργίας της αρχής της αναλογικότητας, ΕλλΔικ 2006, σ. 1 επ., Ζωντανού Π., Εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας και αίσθημα δικαιοσύνης στο κοινωνικό κράτος δικαίου, ΕΔΚΑ 2006, σ. 481 επ., Χιώλου Κ., Η απορρέουσα από το Σύνταγμα αρχή της αναλογικότητας, ΕπιστΕπετΑρμ 30/2009, σ. 99 επ., 44 βλ. Μανιτάκης Αντ., Κράτος.., Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 1994, σ. 183 επ. και 274 επ. 45 βλ. Ανδρουλάκη Β., «Σκέψεις γύρω από τον δικαστικό έλεγχο της ρυθμιστικής παρέμβασης του κράτους στην οικονομία», www. constitutionalism. gr, Του ιδίου, «Ο προσδιορισμός των κατευθύνσεων της οικονομικής δραστηριότητας», ΕφημΔΔ 1/2007, σ. 107, Καψάλη Β., «Δημόσιο συμφέρον και έλεγχος συνταγματικότητας στο πλαίσιο της οικονομικής ελευθερίας», ΔτΑ 38/2008, σ. 511 επ., Γιαννακόπουλου Κ., «Το δημόσιο συμφέρον υπό το πρίσμα της οικονομικής κρίσης», ΕφημΔΔ 1/2012, σ. 100 επ., Γεραπετρίτη Γ., «Ο έλεγχος των οικονομικών επιλογών από τον δικαστή: Προβολές του New Deal», ΕφημΔΔ 3/2011, σ. 460 επ. 46 Εντούτοις, η χρησιμοποίηση της έννοιας του γενικού δημοσίου συμφέροντος αντί της ειδικής αιτιολογίας της απόφασης είναι συνήθης, όπως και η προσχηματική επίκλησή της (εφόσον η έννοια 24