της επαγγελματικής ελευθερίας και της προστασίας του ανταγωνισμού. Διατάξεις πο υ

Transcript

1 ΝΟΜΙΚΗ ΥΠΗΡΕΣΙΑ ΙΑΤΡΙΚΟΥ ΣΥΛΛΟΓΟΥ ΑΘΗΝΩΝ Θέμα : Η απελευθέρωση του ιατρικού επαγγέλματος. Έγκριση των καταστατικών ιατρικών εταψειών από το ΔΙ του ΙΣΑ. Η νέα εγκύκλιος και οι περαιτέρω δυνατότητες. (α) Η απελευθέρωση του ιατρικού επαννέλματος. Όπως γίνεται δεκτό, (Σ τε ΠΕ 27 /2012), σε αρμονία με τις συνταγματικές επιταγές (πρβλ. και Π.Ε. 126/2011) του άρθρου 5 του Συντάγματος (επαγγελματική ελευθερία) εκδόθηκε ο Ν. 3919/2011 «Αρχή της επαγγελματικής ελευθερίας, κατάργηση αδικαιολόγητων περιορισμών στην πρόσβαση και άσκηση επαγγελμάτων» (ΦΕΚ 32 Α' ), στο άρθρο 1 του οποίου ορίστηκαν τα εξής : <<1. Για την πρόσβαση σε επαγγέλματα και την άσκησή τους ισχύει η αρχή της επαγγελματικής ελευθερίας (άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος). 2. Οι διατάξεις της ισχύουσας νομοθεσίας που αφορούν στην πρόσβαση και την άσκηση επαγγελμάτων επιβάλλεται να ερμηνεύονται σε αρμονία προς την αρχή της επαγγελματικής ελευθερίας και της προστασίας του ανταγωνισμού. Διατάξεις πο υ προβλέπουν περιορισμού ς στην πρόσβαση και την άσκηση επαγγελμάτων είνα ι στενώς ερμηνευτέες». Όπω ς προκύπτει από τη σχετική εισηγητική έ κ θεση, η έκδοση του νό μου αυτού υπαγορεύθηκε από την «... ανάγκη αποκαθάρσεως της ισχύουσας νομοθεσίας που διέπει την πρόσβαση σε επαγγέλματα και την άσκησή τους από πλήθος αδικαιολόγητων ρυθμίσεων περιοριστικών της επαγγελματικής ε λευθερίας...», οι οποίες περ ιέχονται σε διατάξεις που «... ε tναι όχι απλώς περιπές, αφού δεν μπορεί να δικαιολογηθεί η ύπαρξή τους, αλλά κυριολεκτικά επιζή μιε ς για τ ην εθνική οικονομία, εξ αιτίας των άχρηστων περιορισμών που επιβάλλουν και των εμποδίων που δημιουργούν στην ανάπτυξη επαγγελματικών δραστηριοτήτων...». Οι περιορισμοί αυτοί. σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 1. καταργούνται τέσσερεις μήνες μετά τη δημοσίευσή του, δηλαδή. στις Εξάλλου, ως περιορισμοί που καταονούvται βάσει της διάταξης αυτής νοούνται, κατά την επόμενη παράγραφο 2 του άρθρου 2: ο α) Η ύπαρξη, δυνάμει προβλέψεως νόμου, περιορισμένου αριθμού προσώπων τα οποία δ ικαιούνται να ασκήσουν το επάγγελμα σε όλη την επικράτεια ή σε ορισμένο γεωγραφικό διαμέρισμα, είτε ο αριθμός αυτός ορίζεται ευθέως είτε προσδιορίζεται εμμέσως βάσει πληθυσμιακών ή άλλων κριτηρίων και χορήγηση διοικητικής αδείας για την άσκηση του επαγγέλματος μόνο προς συμπλήρωση του αριθμού τούτου. ο β) Η εξάρτηση τη ς χορηγήσεως διοικητικής αδείας για την άσκηση επαγγέλματος από την εκτίμηση της διοικητικής αρχής ωc; προς την ύπαρξη πραγματικής ανάγκης προς τούτο, που θεωρείται συντρέχουσα όταν η προσφορά υπηρεσιών εκ μέρου ς των προσώπων που έχουν ήδη αδειοδοτηθεί για τ ην άσκηση του επαγγέλματος δε ν είναι ικανοποιητική για το κοινωνικό σύνολο, είτε καθ ' όλη την επικράτεια είτε σε ορισμένο γεωγραφικό - 1-

2 διαμέρισμα, εν όψει αφ ' ενός του αριθμού των προσώπων που ασ κούν το επάγγελμα και αφ ' ετέρου των προς ικανοποίησ η αναγ κών του κο ινωνικού συνόλου, ως αποδέκτη των υπηρεσιών αυτών. ο γ) Η απαγόρευση για ένα πρόσωπο της ασκήσεως επαγγέλματος έξω από ορισμένο γεωγραφικό διαμέρισμα, εντός του οποίου και μόνο είνα ι α υ τή επιτρεπτή. ο δ) Η επιβολή της υπάρξεως ελάχιστων αποστάσεων μεταξύ των εγκαταστάσεων προσώπων που ασκούν το επάγγελμα. ο ε) Η απαγόρευση για ένα πρόσωπο της δημιουργίας περισσότερων εγκαταστάσεων ή επαγγελματικής δραστηριοποιήσεως σε περισσότερες εγκαταστάσεις, σε ένα ή περισσότερα γεωγραφικά διαμερίσματα. ο στ) Η πρόβλεψη αποκλειστικής δυνατότητας ή απαγόρευσης διάθεσης είδους αγαθών από ορισμένη κατηγορία επαγγελματικών εγκαταστάσεων. ο ζ) Η επιβολή της ασκήσεως επαγγέλματος ή η αnαγόρεuση της ασκήσεως του υπό ορισμένη ή ορισμένες εταιρικές μορφές ή ο αποκλεισμός της ασκήσεως του υπό εταιρική μορφή, επιτρεπομένης μόνο της ατομικής ασκήσεως αυτού. ο η) Η επιβολή περιορισμών σχετιζομένων με τη συμμετοχή στη σύνθεση του μετοχικού ή εταιρικού κεφαλαίου, συναπτομένων προς την ύπαρξη ή την έλλειψη ορισμένης επαγγελματικής ιδιότητας. ο θ) Η επιβολή υποχρεωτικών κατώτατων τιμών ή αμοιβών για τη διάθεση αγαθών ή την προσφορά υπηρεσιών είτε αυτές ορίζονται ευθέως είτε προσδιορίζονται εμμέσως με την εφαρμογή συντελεστή κέρδους ή με άλλο ποσοστιαίο υπολογισμό. ο ι) Η επιβολή υποχρέωσης στον ασκούντα το επάγγελμα να προσφέρε ι μαζί με τη δική του υπηρεσία, άλλες συγκεκριμένες υπηρεσίες. Τέλος, με την παράγραφο 4 του ίδιου άρθρου 2 του Ν. 3919/2011 παρήχετο εξουσιοδότηση για την έκδοση προεδρικών διαταγμάτων εντός της ίδιας προθεσμίας 4 μηνών από την έναρξη ισχύος του νόμου, με τα οποία «... είναι δυνατή η θέσπιση εξαιρέσεως σε σχέση προς ορισμένο επάγγελμα από τη ρύθμιση της παραγράφου 1 κα ι τη διατήρηση περιορισμού αναφερομένου στην παράγραφο 2...». Όπως κρίθηκε (πρβλ. σχετ. ΠΕ 27/2012) από τις παραπάνω διατάξεις του Ν. 3919/2011 προκύπτει ότι μετά την εκπνοή της τετράμηνης προθεσμίας του άρθρου Ζ παρ. 1 και 4 (μετά δηλαδή την ). δεν είναι πλέον ανεκτή από το νοuοθέτn n διατήρηση των περιορισμών, στους οποιους αναφέρονται οι περιπτώσεις α ' έως ι' της παραγράφου 2 του άρθρου 2. Επομένως, διατάξεις της νομοθεσίας, οι οποίες προβλέπουν παρόμοιους περιορισμούς σε επαγyελματικές δραστηριότητες, αν και δεν καταργούνται ρητώς με το Ν. 3919/2011, παύουν να ισχύουν Βάσει του νόμου αυτού, ο οποίος αναφέρεται σε όλα τα επαννέλuατα, για τα οποία ίσχυαν οι εν λόγω περ ιορισμοί βάσει προγενέστερων διατάξεων, από τις οποίες αποσκοπήθηκε, όπως ρητώς διαλαμβάνεται στην εισηγητική έκθεση, η «aποκάθαρση» τ η ς νομοθεσίας. Παρομοίως, με το άρθρο 3 του ίδιου νόμου τίθεται ο γενικός κανόνας ότι εντός τεσσάρων μηνών καταρνείται η απαίτηση προnνούuενης διοικητικής άδειας νια τον - 2-

3 άσκηση κάθε επαννέλματος, πλην εκείνων για τα οποία ο κανονιστικός νομοθέτης θα διατηρήσει το καθεστώς άδειας για επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος. Αυτό ισχύει και ως προς το επάγγελμα του ιατρού, ως προς το οποίο δεν έχει επιχειρηθεί εμπρόθεσμα η, κατ' εξαίρεση, διατήρηση των προαναφερόμενων περιορισμών, κατ' εφαρμογή του άρθρου 1 παρ. 4 του Ν. 3919/2011 με πδ, το οποίο ουδέποτε εκδόθηκε ούτε είναι, πλέον, δυνατόν να εκδοθεί λόνω της παρόδου της οριζόμενης στις προαναφερόμενες διατάξεις αποκλειστικής προθεσμίας (πρβλ. Π.Ε. 218/2011, 126/2011). Η σύμφωνα με τα παραπάνω απελευθέρωση των επαγγελμάτων επιβεβαιώθηκε και με τη ρητή διάταξη του άρθρου 4 παρ. 16 του ν. 4038/2012. Βεβαίως εξυπακούεται ότι η διέπουσα το κάθε επάγγελμα νομοθεσία εξακολουθεί, κατά τα λοιπά, να ισχύει, ως προς τις επιμέρους διατάξεις, με τιc; οποίες δεν προβλέπονται περιορισμοί, που έρχονται σε αντίθεση προς τις ρυθμίσεις του Ν. 3919/2011, σε σχέση με την πρόσβαση στην αντίστοιχη επαγγελματική δραστηριότητα, και ως προς εκείνες που δεν συνδέονται αρρήκτως με όσες προβλέπουν τους περιορισμούς αυτούς. Αυτό θα πρέπει να γίνει δεκτό για τις διατάξεις του ν. 3418/2005 που δεν σχετίζονται με τις παραπάνω ρυθμίσεις - περιορισμούς που ήρθηκαν, αλλά και με ζητήματα που δεν θίγονται (πχ. απαγόρευση διαφήμισης ή χρήσης του όρου κέντρου, απαγόρευση άσκησης πράξεων δευτεροβάθμιας περίθαλψης κα). Με Βάση τα παραπάνω θα πρέπει να νίνει δεκτό ότι έχουν αρθεί και δεν είναι νόμιμοι οι περιορισμοί που - ενδιαφέρουν εν προκειμένω και - αφορούν : Α/Με βάση το άρθρο 2 παρ. 2 του ν. 3919/ Στη σύνθεση του εταιρικού/μετοχικού κεφαλαίου ιατρικής εταιρείας {περ. η}. Εφεξής στη σύνθεση του κεφαλαίου μπορεί να μετέχει αδιακρίτως κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο. 2. Στη δυνατότητα σύστασης παραρτημάτων εντός και εκτός της αυτής γεωγραφικής περιφέρειας {περ. γ, ε}. 3. Στη δυνατότητα άσκησης του ιατρικού επαγγέλματος εκτός της περιφέρειας του ΙΣ του οποίου ο γιατρός είναι μέλος {περ. γ}. 4. Στη δυνατότητα καθενός (δηλαδή τόσο ιατρικής εταιρείας όσο και φυσικού προσώπου) να συστήσει πολυϊατρείο Β./ Με βάση το άρθρο 3 του ν. 3919/2011 παρέχεται πλέον η δυνατότητα και σε οποιοδήποτε φυσικό πρόσωπο (κατάργηση διοικητικής άδειας). Προκειμένου δε να καλυφθεί το νομοθετικό κενό και να αρθεί η ανασφάλεια δικαίου που προκύπτει από την άρση των περιορισμών πρόσβασης στο επάγγελμα χωρίς τον ταυτόχρονο καθορισμό νομοθετικού πλαισίου, συμβατού με το Ν. 3919/2011 και το άρθρο 5 του Συντάγματος, για την άσκησή του, η Διοίκηση οφείλει τάχιστα να προτείνει νέο σχέδιο προεδρικού διατάγματος, με το οποίο να ρυθμίζονται στο σύνολό τους τα ζητήματα που συνδέονται με την άσκηση του επαγγέλματος του ιατρού, αφού η ρύθμιση των θεμάτων μπορεί να εισαχθεί με προεδρικό διάταγμα, βάσει της υφιστάμενης σχετικής νομοθετικής εξουσιοδότησης του άρθρου 28 του Ν. 3846/2010, - 3 -

4 με ρυθμίσεις εναρμονισμένες προς το νομοθετικό πλαίσιο που ισχύει σε σχέση με τις δυνατότητες πρόσβασης στο επάγγελμα, μετά την άρση των σχετικών περιορισμών. (πρβλ. σχετ. και ΠΕ 27 /2012). Β. Έγκριση των καταστατικών ιατρικών εταιρειών από το ΔΣ του ΙΣΑ. Σύμφωνα με την πρόσφατη από εγκύκλιο του ΥΥ&ΚΑ καταργήθηκε η διάταξη του άρθρου 11 του πδ 84/2001 και συνακόλουθα η σχετική αρμοδιότητα του ΙΣΑ γιατί προφανwς θεωρήθηκε ότι η διαδικασία αυτή συνιστά προβλεπόμενο στην ισχύουσα νομοθεσία περιορισμό στην πρόσβαση και την άσκηση επαγγελμάτων κατά την έννοια του άρθρου 2 παρ. 1 του ν 3919/2011 που έχει πλέον καταργηθεί ή αδικαιολόγητη απαίτηση προηγούμενης διοικητικής άδειας για την άσκηση επαγγέλματος κατά την έννοια του άρθρου 3 παρ. 2 του Ν. 3919/11. Το ζήτημα ενδιαφέρει ιδίως αναφορικά με την αρμοδιότητα κυρίως του ΔΣ του ΙΣΑ ιδίως όσον αφορά τα εργαστήρια (διαγνωστικά και φυσικής ιατρικής και αποκατάστασης} η αδειοδότηση των οποίων παραμένει στην αρμοδιότητα της Περιφέρειας {αρθρ.35 τουν. 4025/2011). Σε κάθε περίπτωση, το ζήτημα αυτό θα πρέπει να κριθεί ενόψει της ήδη εκκρεμοuσης αίτησης ακuρωσης κατά της προηγοuμενης εγκυκλίου (δικάσιμος ), αλλά και ενδεχόμενης νέας αίτησης κατά της νεwτερης εγκυκλίου. Εν τω μεταξύ, πάντως, το ΔΣ του ΙΣΑ δεν μπορεί να μην εκφράζει τη θετική του γνώμη σε καταστατικά που είναι σu μφωνα με τις παραπάνω διατάξεις. Συνεπώς κατά νόμο υποχρεούται να εκφράσει τη θετική του vνώμη σε καταστατικά ανεξάρτητα από τη σύνθεση του εταιρικού/μετοχικού κεφαλαίου ιατρικής εταιρείας, αλλά και καταστατικά στα οποία προβλέπεται η δυνατότητα σύστασης παραρτημάτων εντός και εκτός τnc αυτής νεωyραφικήc περιφέρειας. (γ)οι περαιτέρω δυνατότητες παρέμβασης του ΙΣΑ. Ενόψει της πρόσφατης κρίσης του ΣτΕ ότι προκειμένου να καλυφθεί το νομοθετικό κενό και να αρθεί η ανασφάλεια δικαίου που προκuπτει από την άρση των περιορισμών πρόσβασης στο επάγγελμα χωρίς τον ταυτόχρονο καθορισμό νομοθετικού πλαισίου, συμβατοu με το Ν. 3919/2011 και το άρθρο 5 του Συντάγματος, για την άσκησή του, ο ΙΣΑ θα πρέπει να ζητήσει από τη Διοίκηση να προτείνει άμεσα νέο σχέδιο προεδρικού διατάγματος, με το οποίο να ρυθμίζονται στο σύνολό τους τα ζητήματα που συνδέονται με την άσκηση του επαγγέλματος του ιατρού με βάση την εξουσιοδότηση του άρθρου 28 του Ν. 3846/2010, με ρυθμίσεις εναρμονισμένες προς το νομοθετικό πλαίσιο που ισχύει σε σχέση με τις δυνατότητες πρόσβασης στο επάγγελμα, μετά την άρση των σχετικών περιορισμών. (πρβλ. σχετ. και ΠΕ 27 /2012}, ζητώντας ουσιαστικά από την πολιτεία να αναγνωρίσει ότι ο χώρος της υγείας και ειδικότερα της πρωτοβάθμιας φροντίδας υγείας δεν είναι απλώς ένας ακόμη χώρος επιχειρηματικής δραστηριότητας, όπου επιβάλλονται κάποιες κανονιστικές ρυθμίσεις περιορισμοί οι οποίοι επιβάλλονται για λόγους δημοσίου συμφέροντος (προστασίας της δημόσιας υγείας), οι οποίοι, βεβαίως δεν υπερβαίνουν τα όρια που θέτει η αρχή της αναλογικότητας, καθόσον είναι όχι μόνο πρόσφοροι αλλά και απολύτως αναγκαίοι - 4-

5 και εύλογοι, ελλείψει άλλου ηπιότερου μέτρου που θα μπορούσε να τεθεί προς εξυπηρέτηση των ίδιων σκοπών. Επιπλέον θα πρέπει να εξεταστεί η προσφυγή κατά της νεώτερης εγκυκλίου του ΥΥ&ΚΑ αλλά και της μέλλουσας να εκδοθεί ΥΑ με βάση την εξουσιοδότηση της διάταξης του άρθρου 35 του Ν. 4025/2011, στην οποία προβλέπετα ι ότι με απόφασn του Υπουργού Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης καθορίζονται τα απαιτούμενα δικαιολογητικά, η διαδικασία και οι λοιποί όροι και προϋποθέσεις για τη χορήγηση άδειας λειτουργίας των ιατρείων και πολυ"ίατρείων. Σε κάθε περίπτωση πάντως το ΔΣ εφαρμόζοντας το νόμο εφόσον εξετάζει καταστατικά ιατρικών εταιρειών θα πρέπει να εκφράζει τη θετική του γνώμη με βάση τα παραπάνω νεώτερα νομικά δεδομένα