Ε Ι Δ Ι Κ Α Θ Ε Μ ΑΤΑ

Transcript

1 Ε Ι Δ Ι Κ Α Θ Ε Μ ΑΤΑ Η ΑΠΟΔΕΙΞΗ ΑΝΥΠΑΡΞΙΑΣ ΚΩΛΥΜΑΤΟΣ ΤΕΛΕΣΗΣ ΓΑΜΟΥ ΑΠΟ ΑΙΤΟΥΝΤΑ ΑΣΥΛΟ ΑΛΛΟΔΑΠΟ Σχόλιο στη ΜονΠρΚω 390/2013 Δημοσθένη Λέντζη, Λέκτορα στο Τμήμα Νομικής Α.Π.Θ. Αγγελικής Τζεδάκη, Μ.Δ.Ε., Δικηγόρου Με τη σχολιαζόμενη απόφαση κρίθηκε η νομιμότητα της άρνησης χορήγησης άδειας τέλεσης γάμου σε αιτούντα άσυλο Αφγανό υπήκοο. Πιο συγκεκριμένα, ο αιτών απευθύνθηκε στον Δήμο Λέρου, ζητώντας να του χορηγηθεί άδεια τέλεσης πολιτικού γάμου με την ελληνίδα σύντροφό του, με την οποία είχε ήδη αποκτήσει δύο παιδιά. Μη δυνάμενος όμως να προσκομίσει την προβλεπόμενη από το άρ. 1 παρ. 3 περ. δ π.δ. 391/1982 βεβαίωση της προξενικής αρχής του κράτους της ιθαγένειάς του περί μη συνδρομής κωλύματος τέλεσης γάμου, συνυπέβαλε υπεύθυνη δήλωση αντίστοιχου περιεχομένου, σύμφωνα με τα ισχύοντα για τους ημεδαπούς. Το αίτημά του τελικά απορρίφθηκε με την αιτιολογία πως δεν προσκόμισε την κατά τα ανωτέρω απαιτούμενη βεβαίωση. Η εν συνεχεία εκδοθείσα, στο πλαίσιο της διαδικασίας του άρ εδ. β ΑΚ, απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κω μπορεί άνετα να χαρακτηρισθεί τολμηρή. Δέχεται ότι η στηριζόμενη στο άρ. 1 παρ. 3 περ. δ π.δ. 391/1982 απαίτηση των διοικητικών υπηρεσιών για την προσκόμιση πιστοποιητικού περί ανυπαρξίας κωλύματος τέλεσης γάμου από την προξενική ή άλλη αρμόδια αρχή του κράτους της ιθαγένειας του αλλοδαπού υποχωρεί, όταν η προσκόμιση του εν λόγω πιστοποιητικού καθίσταται αδύνατη, όπως στην περίπτωση των αιτούντων άσυλο, των οποίων οι σχέσεις με το κράτος της ιθαγένειάς τους έχουν, κατά μαχητό τεκμήριο, διαρραγεί ανεπανόρθωτα. Η υπέρβαση αυτή κατέστη εφικτή με αναφορά στην ανάγκη σεβασμού του δικαιώματος σύναψης γάμου και δημιουργίας οικογένειας που κατοχυρώνεται από το Σύνταγμα και την Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (στο εξης, ΕΣΔΑ), αλλά και από τον Χάρτη θεμελιωδών δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (στο εξής, ΧΘΔΕΕ). Ενώ όμως η επίκληση του Συντάγματος και της ΕΣΔΑ κρίνεται ιδιαίτερα επιτυχημένη (υπό Α), η επίκληση του ΧΘΔΕΕ εγείρει σοβαρές επιφυλάξεις (υπό Β.). Α. Η επικληση του Συνταγματος και της ΕΣΔΑ Η σχολιαζόμενη απόφαση αποτελεί τον πιο πρόσφατο κρίκο μιας αλυσίδας αποφάσεων που αφορούν το δικαίωμα τέλεσης γάμου από αλλοδαπό αιτούντα πολιτικό άσυλο. Το πρόβλημα εντοπίζεται στην ερμηνεία της υπαριθ. 78/2009 γνωμοδότησης του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους 1 από τη Διοίκηση. Για καιρό, η Διοίκηση θεωρούσε ότι από την προαναφερθείσα γνωμοδότηση προέκυπτε απόλυτη απαγόρευση τέλεσης γάμου από αιτούντα άσυλο αλλοδαπό και απέρριπτε, για τον λόγο αυτό, όλες τις υποβαλλόμενες αιτήσεις. Με δύο πρώτες δικαστικές αποφάσεις, αναγνωρίσθηκε ρητώς το δικαίωμα του αιτούντα άσυλο αλλοδαπού να συνάψει γάμο όσο εκκρεμεί η αίτηση παροχής ασύλου, υπό την προϋπόθεση πως ο μελλόνυμφος έχει προσκομίσει την προβλεπόμενη από τον νόμο βεβαίωση. 2 Το Μονομελές Πρωτοδικείο Κω προχώρησε ένα βήμα παραπέρα: έκρι- 1. Το κείμενο της γνωμοδότησης είναι διαθέσιμο στον διαδικτυακό τόπο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους 2. Πρόκειται για τις ΜονΠρΑθ 6459/2009 και ΜονΠρΑθ 358/2010, 2320 Α ρ μ ε ν ό π ο υ λ ο ς

2 νε πως η απαίτηση του άρ. 1 παρ. 3 περ. δ π.δ. 391/1982 περί προσκόμισης πιστοποιητικού μη συνδρομής κωλύματος γάμου από τις αρμόδιες αρχές θα πρέπει να μένει ανεφάρμοστη για τα πρόσωπα εκείνα που διαπιστωμένα έχουν διαρρήξει οριστικά τις σχέσεις τους με το κράτος της ιθαγένειάς τους, όπως είναι οι πρόσφυγες και οι εξομοιούμενοι με αυτούς αιτούντες πολιτικό άσυλο. Στην αντίθετη περίπτωση, η εμμονή του νομοθέτη στην συνυποβολή του παραπάνω πιστοποιητικού, παρά την πραγματική αδυναμία του αιτούντα άσυλο να το προσκομίσει, θα είχε ως αποτέλεσμα να καταστεί κενό γράμμα το θεμελιώδες δικαίωμα κάθε ατόμου, ημεδαπού ή αλλοδαπού, στον γάμο και την οικογενειακή ζωή, το οποίο προστατεύεται τόσο από το ελληνικό Σύνταγμα όσο και από την ΕΣΔΑ. Το δικαίωμα του ατόμου στον γάμο και την οικογενειακή ζωή βρίσκει πολλαπλό έρεισμα στο ελληνικό Σύνταγμα. Εν πρώτοις, στο άρ. 9 παρ. 1 εδ. β Συντ. κατοχυρώνεται ρητώς το απαραβίαστο της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής. Η διακήρυξη του απαραβίαστου της οικογενειακής ζωής σημαίνει ότι κάθε άνθρωπος έχει το ατομικό δικαίωμα να δημιουργήσει οικογένεια και να διαμορφώσει ανενόχλητα τη ζωή του στο πλαίσιό της. 3 Εξ άλλου, σύμφωνα με τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, με την παραπάνω διάταξη, σε συνδυασμό και με τα άρ. 5 παρ. 1 και 21 παρ. 1 Συντ., διασφαλίζεται το απαραβίαστο της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής, ανάγεται σε αντικείμενο κρατικής προστασίας ο γάμος και η οικογένεια και συνάγεται το δικαίωμα των Ελλήνων να συνάπτουν γάμο με αλλοδαπούς και να εξασφαλίζουν κοινή μετά του αλλοδαπού συζύγου διαβίωση στην Ελλάδα 4. Κατά δεύτερο λόγο, στο άρ. 21 παρ. 1 Συντ. θάλπεται τόσο το ατομικό όσο και το κοινωνικό ΕΜΕΔ 2010, σ Για την πρώτη βλ. και Α. Κουτσουράδης, Άδεια για τέλεση πολιτικού γάμου αλλοδαπού υποψηφίου για χορήγηση πολιτικού ασύλου κατά την ΑΚ 1368, ΕΜΕΔ 2010, σ Π. Δαγτόγλου, Συνταγματικό Δίκαιο Ατομικά Δικαιώματα, 4η έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη, 2012, σ Π. Δαγτόγλου, Συνταγματικό Δίκαιο Ατομικά Δικαιώματα, 4η έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη, 2012, σ δικαίωμα προστασίας της οικογένειας και του γάμου. 5 Η σύναψη γάμου και η ίδρυση οικογένειας αποτελούν ατομικά δικαιώματα που θεμελιώνουν ένα status negativus υπέρ του ατόμου και κατά της κρατικής εξουσίας, η οποία υποχρεούται να απέχει από κάθε σχετική παρεμπόδιση 6. Αυτό βεβαίως δεν σημαίνει πως το εν λόγω δικαίωμα είναι ανεπιφύλακτο. Αντιθέτως, όπως όλα τα συνταγματικά κατοχυρωμένα δικαιώματα, υπόκειται και αυτό σε περιορισμούς, οι οποίοι θα πρέπει να είναι γενικοί και αντικειμενικοί, να δικαιολογούνται από λόγους δημοσίου συμφέροντος και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας. Τέτοιο περιορισμό συνιστούν οι προβλεπόμενες από τον Αστικό Κώδικα θετικές προϋποθέσεις και κωλύματα γάμου. Σε κάθε περίπτωση πάντως, οι τιθέμενοι περιορισμοί δεν μπορεί να φτάνουν έως την πλήρη κατάργηση του δικαιώματος ή την παρεμπόδιση της νόμιμης άσκησής του. Άλλωστε, κάθε περιορισμός του δικαιώματος σύναψης γάμου και δημιουργίας οικογένειας είναι θεμιτός στο μέτρο που σέβεται την αρχή της αναλογικότητας, αρχή η οποία μετά την αναθεώρηση του 2001 κατοχυρώνεται πλέον ρητώς στο άρ. 25 παρ. 1 εδ. δ Συντ. Σύμφωνα με την εν λόγω αρχή, θεμιτός είναι ο περιορισμός ενός δικαιώματος εφόσον είναι πρόσφορος για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού, δεν υπερβαίνει το αναγκαίο μέτρο και δεν είναι δυσανάλογα επαχθής σε σχέση με την αναμενόμενη ωφέλεια. 7 Στον αντίποδα του ατομικού δικαιώματος σύναψης γάμου και ίδρυσης οικογένειας βρίσκεται το κοινωνικό δικαίωμα για προστασία της οικογένειας και του γάμου, το οποίο υποχρεώνει το κράτος όχι σε αποχή αλλά στη λήψη θετικών μέτρων. Χωρίς να επεκταθούμε εδώ στην προβληματική σχετικά με το κανονιστικό περιεχόμενο και τη δεσμευτική ισχύ των κοινωνικών δικαιωμάτων 8, επισημαίνουμε απλώς ότι η νο- 5. Κ. Χρυσόγονος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 3η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2006, σ Κ. Χρυσόγονος, όπ.π., σ Για την αρχή της αναλογικότητας βλ. Κ. Χρυσόγονος, όπ.π., σ. 90 επ., και Π. Δαγτόγλου, όπ.π., σ. 149 επ. 8. Αναλυτικά για το κανονιστικό περιεχόμενο των κοινωνικών δικαι- Α ρ μ ε ν ό π ο υ λ ο ς

3 μολογία δέχεται παγίως ως έκφανση της κανονιστικότητας του συγκεκριμένου δικαιώματος την υποχρέωση της Διοίκησης, όταν δρα στα πλαίσια διακριτικής ευχέρειας, να ασκεί την ευχέρεια αυτή κατά τρόπο προστατευτικό του γάμου και της οικογένειας. Σύνηθες παράδειγμα αποτελεί η χορήγηση ή παράταση ισχύος άδειας παραμονής αλλοδαπού, καθώς και η απέλαση. Στις περιπτώσεις αυτές, η Διοίκηση οφείλει να συνεκτιμήσει τους τυχόν οικογενειακούς δεσμούς του αλλοδαπού με την Ελλάδα. 9 Άλλη μια έκφανση της κανονιστικότητας του συγκεκριμένου δικαιώματος συνιστά η υποχρέωση σύμφωνης με το άρ. 21 παρ. 1 Συντ. ερμηνεία των κοινών νόμων. Επομένως, το δικαστήριο, όταν βρίσκεται μπροστά σε μια διάταξη νόμου που επιδέχεται περισσότερων της μίας ερμηνειών, έχει την υποχρέωση να προκρίνει εκείνη που εξασφαλίζει την πληρέστερη προστασία του γάμου και της οικογένειας, ενώ όταν διαπιστώνει πως τέτοια ερμηνεία υπό καμία εκδοχή δεν είναι δυνατή, οφείλει να αφήσει την διάταξη ανεφάρμοστη. Πέρα από τις προπαρατεθείσες διατάξεις του Συντάγματος, το Μονομελές Πρωτοδικείο Κω συμπεριλαμβάνει στη μείζονα σκέψη του δικανικού συλλογισμού και τα άρ. 8 και 12 ΕΣΔΑ. Στο άρ. 8 ΕΣΔΑ κατοχυρώνεται το δικαίωμα του σεβασμού της ιδιωτικής και της οικογενειακής ζωής. 10 Για το ΕΔΔΑ, το άρθρο 8 της Σύμβασης έχει κυρίως ως σκοπό να προφυλάσσει το άτομο από τις αυθαίρετες παρεμβάσεις της δημόσιας εξουσίας. Εξ άλλου, παρέμβαση στο ως άνω δικαίωμα μόνο τότε μπορεί να θεωρηθεί δικαιολογημένη όταν προβλέπεται από το νόμο, επιδιώκει νόμιμο σκοπό ή σκοπούς και είναι απαραίτητη σε μια δημοκρατική κοινωνία για την επίτευξη των σκοπών αυτών. Η έννοια του απαραίτητου συνεπάγεται μια παρέμβαση θεμελιωμένη σε μια επιτακτική κοινωνική ανάγκη και, ιδίως, ανάλογη προς τον επιδιωκόμενο σκοπό 11. Τέλος, στο άρ. 12 ΕΣΔΑ κατοχυρώνεται το δικαίωμα σύναψης γάμου. 12 Και πάλι σύμφωνα με το ΕΔΔΑ, το άρθρο αυτό διασφαλίζει το θεμελιώδες δικαίωμα του άνδρα και της γυναίκας να συνάπτουν γάμο και να ιδρύουν οικογένεια. Η άσκηση του δικαιώματος αυτού, η οποία επισύρει κοινωνικές και νομικές συνέπειες, υπόκειται στο εθνικό δίκαιο των συμβαλλομένων κρατών, όμως οι θεσπιζόμενοι περιορισμοί δεν πρέπει να περιορίζουν το δικαίωμα κατά τέτοιο τρόπο ή σε τέτοιο βαθμό ώστε να θίγεται ο ίδιος ο πυρήνας του δικαιώματος 13. Τις παραπάνω διατάξεις επικαλείται το Μονομελές Πρωτοδικείο Κω, προκειμένου να καταδείξει την προέχουσα θέση του δικαιώματος σύναψης γάμου και ίδρυσης οικογένειας τόσο στην εθνική όσο και στην ευρωπαϊκή έννομη τάξη. Ακολούθως, σταθμίζοντας το θεμελιώδες αυτό δικαίωμα, αφενός, και την ασφάλεια του ελληνικού οικογενειακού δικαίου, αφετέρου, καταλήγει στο συμπέρασμα πως προέχει η προστασία του πρώτου. Απαιτώντας από τον αλλοδαπό αιτούντα άσυλο, ο οποίος κατά τεκμήριο έχει διαρρήξει τις σχέσεις του με το κράτος της ιθαγένειάς του, την προσκόμιση βεβαίωσης περί μη κωλύματος τέλεσης γάμου, ενώ αυτός βρίσκεται σε πραγματική αδυναμία προσκόμισης της σχετικής βεβαίωσης, ουσιαστικά φαλκιδεύεται το δικαίωμα του αλλοδαπού στο γάμο και την οικογένεια. Έτσι, στις περιπτώσεις αυτές, η απαίτηση του άρ. 1 παρ. 3 περ. δ π.δ. 391/1982 περί προσκόμισης πιστοποιητικού μη συνδρομής κωλύματος γάμου από τις αρμόδιες αρχές μένει ανεφάρμοστη και η Διοίκηση θα πρέπει να αρκείται στην συνυποβολή υπεύθυνης δήλωωμάτων βλ. Ξ. Κοντιάδης, Το κανονιστικό περιεχόμενο των κοινωνικών δικαιωμάτων, σε Τιμητικός Τόμος για τα 75 χρόνια του Συμβουλίου της Επικρατείας, 2004, σ. 279 επ. 9. Βλ., ενδεικτικά, ΣτΕ 2165/2003, και ΣτΕ 224/2002, ΤΝΠ ΝΟ- ΜΟΣ. 10. για μια πολύ ενδιαφέρουσα και εκτενής παρουσίαση της εξέλιξης της νομολογίας του ΕΔΔΑ γύρω από το δικαίωμα στην οικογενειακή ζωή των προσφύγων βλ. F. Tulkens, Πρόσφυγες και το δικαίωμά τους στην οικογενειακή και ιδιωτική ζωή σύμφωνα με το άρθρο 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, ΝοΒ 2009, σ Βλ., τελείως ενδεικτικά, ΕΔΔΑ , προσφυγή υπ αριθ /08, Νεγρεπόντης Γιαννίτσης κ. Ελλάδας. 12. για την αλληλεπίδραση του μεταναστευτικού φαινομένου με το θεσμό του γάμου και την επιρροή της νομολογίας του ΕΔΔΑ βλ. Β. Κερασιώτης, Το δικαίωμα των αιτούντων άσυλο στο γάμο και την ομαλή οικογενειακή ζωή υπό το φως της ΕΣΔΑ, ΕΜΕΔ 2010, σ Βλ., τελείως ενδεικτικά, ΕΔΔΑ , προσφυγή υπαριθ /04, Schalk και Kopf κ. Αυστρίας Α ρ μ ε ν ό π ο υ λ ο ς

4 σης αντίστοιχου περιεχομένου κατά τα ισχύοντα για τους ημεδαπούς. Η λύση αυτή πρέπει να θεωρηθεί επιβεβλημένη και μόνη συμβατή με τις απαιτήσεις του ελληνικού Συντάγματος και της ΕΣΔΑ. Β. Η επικληση του Χαρτη θεμελιωδων δικαιωματων της Ευρωπαϊκης ενωσης Η συμπερίληψη του ΧΘΔΕΕ στη μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού της υπό σχολιασμό απόφασης ξενίζει. Βέβαια, εκτός από την ίδια την Ένωση, ο Χάρτης δεσμεύει ρητά και τα κράτη-μέλη, αλλά μόνον όταν τα τελευταία εφαρμόζουν το δίκαιο της Ένωσης. 14 Επομένως, το Μονομελές Πρωτοδικείο Κω θα μπορούσε να επικαλεσθεί τα άρ. 7 και 9 ΧΘΔΕΕ, για να αφήσει, στο πλαίσιο της συγκεκριμένης υπόθεσης, ανεφάρμοστο το άρ. 1 παρ. 3 περ. δ π.δ. 391/1982, μόνον εάν η επίμαχη διάταξη συνιστούσε εφαρμογή του δικαίου της Ένωσης. Το πότε ακριβώς τα κράτη-μέλη εφαρμόζουν δίκαιο της Ένωσης ή, σύμφωνα με εναλλακτική διατύπωση, δρουν εντός του πεδίου εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης δεν διευκρινίζεται κάπου 15 ωστόσο, γίνεται πλέον δεκτό ότι τούτο συμβαίνει σε τρεις τουλάχιστον περιπτώσεις. Καταρχάς, τα κράτη-μέλη εφαρμόζουν δίκαιο της Ένωσης όποτε εφαρμόζουν μια διάταξη του πρωτογενούς ή μια πράξη του δευτερογενούς δικαίου της Ένωσης εξοπλισμένη με άμεση ισχύ. Υπενθυμίζεται ότι με τον όρο άμεση ισχύς αποδίδεται η ιδιότητα ορισμένων διατάξεων του πρωτογενούς και ορισμένων πράξεων του δευτερογενούς δικαίου της Ένωσης να αναπτύσσουν τις συνέπειές τους στην έννομη τάξη των κρατών-μελών χωρίς την ανάγκη παρεμβολής 14. Βλ. άρ. 51 παρ. 1 ΧΘΔΕΕ. 15. για το ταυτόσημο των δύο αυτών εννοιών βλ. Σ. Κουκούλη-Σπηλιωτοούλου, Χάρτης Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ: πεδίο εφαρμογής και ελληνική νομολογία, ΘΠΔΔ 2013, σ. 176 επ. Το ότι η έννοια «εφαρμογή του δικαίου της Ένωσης» συμπίπτει με την έννοια «πεδίο εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης» δεν ήταν αρχικά καθόλου σαφές βλ. Α. Γκιζάρη-Ξανθοπούλου, Ο Χάρτης Θεμειλωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ μετά την Συνθήκη της Λισαβόνας, ΕΕΕυρΔ 2011, σ , και Π. Στάγκος, Η δικαστική προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων στην κοινοτική έννομη τάξη, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη, 2004, σ των εθνικών αρχών. 16 Μια διάταξη του πρωτογενούς δικαίου της Ένωσης θεωρείται εξοπλισμένη με άμεση ισχύ εφόσον πληροί τα διαμορφωθέντα με τη νομολογία van Gend en Loos του Δικαστηριου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (στο εξής, ΔΕΕ) κριτήρια. 17 Από την άλλη μεριά, το πλέον χαρακτηριστικό παράδειγμα πράξης του δευτερογενούς δικαίου της Ένωσης εξοπλισμένης από τη φύση της με άμεση ισχύ προσφέρει ο κανονισμός. 18 Εξ άλλου, τα κράτη-μέλη εφαρμόζουν δίκαιο της Ένωσης και όταν εφαρμόζουν μια πράξη του εθνικού δικαιου με την οποία ενσωματώνοται στην εθνική έννομη τάξη οι διατάξεις μιας πράξης του δικαίου της Ένωσης, συνήθως οδηγίας. Στην Ελλάδα, η μεταφορά των διατάξεων των οδηγιών πραγματοποιείται, κατά κύριο λόγο, με την έκδοση νόμων, προεδρικών διαταγμάτων και κοινών υπουργικών αποφάσεων. Δεν ενδιαφέρει δε καθόλου αν η οδηγία αφήνει στα κράτη-μέλη μεγάλα περιθώρια διακριτικής ευχέρειας για το πώς θα συμμορφωθούν με το επιδιωκόμενο από τις διατάξεις της αποτέλεσμα ή αν είναι εξαιρετικά λεπτομερής, περιορίζοντας τα ανωτέρω περιθώρια στο ελαχιστο. Αντίστοιχα ισχύουν και για όσες (εκτελεστικής φύσης) πράξεις του εθνικού δικαίου εκδίδονται κατ εξουσιοδότηση πράξεων του δικαίου της Ένωσης. Τέλος, περίπτωση εφαρμογής δικαίου της Ένωσης συντρέχει και οσάκις τα κράτη-μέλη εφαρμόζουν διατάξεις του εθνικού δικαίου οι οποίες, μολονότι δεν έχουν θεσπισθεί με σκοπό να ενσωματώσουν στην εθνική έννομη τάξη τις διατάξεις μιας πράξης του δικαίου της Ένωσης, χρησιμεύουν για την εκπλήρωση υποχρεώσεων των κρατών-μελών που απορρέουν από το δίκαιο της Ένωσης. Πράγματι, η ενσωμάτωση μιας πράξης του δικαίου της Ένωσης στην εθνική 16. Αναλυτικά για την άμεση ισχύ διατάξεων του δικαίου της Ένωσης βλ. Ε. Σαχπεκίδου, Ευρωπαϊκό δίκαιο, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη, 2011, σ Βλ. ΔΕΚ , 26/62 van Gend en Loos, Συλλογή (ελληνική ειδική έκδοση) , σ Παραδείγματα τέτοιων διατάξεων αποτελούν τα άρ. 18 ΣΛΕΕ, για την απαγόρευση των διακρίσεων λόγω ιθαγένειας, και 45 ΣΛΕΕ, για την ελεύθερη κυκλοφορία των εργαζομένων, 18. Βλ. άρ. 297 παρ. 1 ΣΛΕΕ. Α ρ μ ε ν ό π ο υ λ ο ς

5 έννομη τάξη δεν προϋποθέτει πάντοτε τη λήψη ενός εθνικού μέτρου δεν αποκλείεται, το υφιστάμενο εθνικό νομικό οπλοστάσιο να επαρκεί για την επίτευξη του επιδιωκόμενου, με την οδηγία λόγου χάρη, αποτελέσματος. 19 Έτσι, με την πρόσφατη απόφασή του στην υπόθεση kerberg Fransson, το ΔΕΕ έκρινε ότι η επιβολή από τις σουηδικές αρχές σε σουηδό πολίτη διοικητικών και ποινικών κυρώσεων του σουηδικού νόμου περί φορολογικών αδικημάτων, λόγω υποβολής ανακριβών στοιχείων όσον αφορά τον φόρο εισοδήματος και τον ΦΠΑ, συνιστούσε εφαρμογή του δικαίου της Ένωσης, επειδή η επιβολή των κυρώσεων απέβλεπε, μεταξύ άλλων, και στην εκπλήρωση από τη Σουηδία υποχρεώσεων εκ των διατάξεων της Οδηγίας 2006/112/ΕΚ για το κοινό σύστημα ΦΠΑ (εξασφάλιση είσπραξης ολόκληρου του οφειλόμενου στο έδαφος κάθε κράτους-μέλους ΦΠΑ, καταπολέμηση της φοροδιαφυγής). 20 Το γεγονός ότι ο σουηδικός νόμος περί φορολογικών αδικημάτων δεν είχε θεσπισθεί κατ επιταγή της Οδηγίας 2006/112/ΕΚ (ή οποιασδήποτε άλλης πράξης του δικαίου της Ένωσης) άφησε αδιάφορο το ΔΕΕ. Οι δύο πρώτες περιπτώσεις εφαρμογής δικαίου της Ένωσης διαφέρουν ουσιωδώς από την τρίτη. Η συμφωνία προς τα θεμελιώδη δικαιώματα των εξοπλισμένων με άμεση ισχύ πράξεων του δευτερογενούς δικαίου της Ένωσης (πρώτη περίπτωση) 21 και όσων πράξεων του εθνικού δικαίου ενσωματώνουν στην εθνική έννομη τάξη πράξεις του δικαίου της Ένωσης (δεύτερη περίπτωση) δεν επιτρέπεται να ελέγχεται στη βάση εθνικών (ιδίως συνταγματικών) ή διεθνών προτύπων προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων, αλλά, πλέον, στη βάση του ΧΘΔΕΕ και, επικουρικά, των γενικών αρχών του δικαίου της 19. Βλ. και Ε. Σαχπεκίδου, όπ.π., σ Βλ. ΔΕΕ , C-617/10 ナkerberg Fransson, υπό δημοσίευση στη Συλλογή. Η απόφαση έχει ήδη δημοσιευθεί σε Αρμ. 2013, σ. 1175, με πολύ ενδιαφέρουσες παρατηρήσεις Α. Τάκη. Για περαιτέρω σχολιασμό της ουσίας της υπόθεσης αυτής βλ. Δ. Αλεξανδροπούλου, ΘΠΔΔ 2013, σ. 186 επ., και Σ. Κοφίνης, ΕΕ- ΕυρΔ 2013, σ. 94 επ. 21. Ζήτημα συμφωνίας προς τα θεμελιώδη δικαιώματα διατάξεων του πρωτογενούς δικαίου της Ένωσης, εξοπλισμένων ή μη με άμεση ισχύ, δεν νοείται, για την ώρα τουλάχιστον, να τεθεί. Ένωσης (όπως προκύπτουν από την ΕΣΔΑ και τις κοινές συνταγματικές παραδόσεις των κρατών-μελών), 22 ώστε να μην υπονομεύονται η υπεροχή, η ενότητα και η αποτελεσματικότητα του δικαίου της Ένωσης. 23 Αντίθετα, η συμφωνία προς τα θεμελιώδη δικαιώματα των πράξεων του εθνικού δικαίου που, εκτός των άλλων, χρησιμεύουν και για την εκπλήρωση υποχρεώσεων των κρατών-μελών από το δίκαιο της Ένωσης (τρίτη περίπτωση) δύναται να ελέγχεται στη βάση εθνικών και διεθνών προτύπων προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων, υπό τον όρο ότι τα πρότυπα αυτά παρέχουν στα θεμελιώδη δικαιώματα προστασία ανάλογη με την παρεχόμενη από τον ΧΘΔΕΕ, δίχως να κινδυνεύουν η υπεροχή, η ενότητα και η αποτελεσματικότητα του δικαίου της Ένωσης. 24 Η διαφορά εξηγείται εύκολα: στις δύο πρώτες περιπτώσεις η δράση των κρατών-μελών καθορίζεται εξ ολοκλήρου από το δίκαιο της Ένωσης, ενώ στην τρίτη μονάχα εν μέρει, περιστασιακά. Όπως είναι προφανές, η υπό σχολιασμό απόφαση δεν υπάγεται σε καμία από τις δύο πρώτες περιπτώσεις εφαρμογής δικαίου της Ένωσης. Το Μονομελές Πρωτοδικείο Κω δεν επικαλέσθηκε τον ΧΘΔΕΕ για να ελέγξει, στο πλαίσιο της συγκεκριμένης υπόθεσης, τη συμφωνία με τα θεμελιώδη δικαιώματα κάποιας πράξης του δευτερογενούς δικαίου της Ένωσης εξοπλισμένης με άμεση ισχύ, ούτε όμως και κάποιας πρά- 22. Μετά την ολοκλήρωση της προβλεπόμενης (άρ. 6 παρ. 2 ΣΕΕ) και προς το παρόν ευρισκόμενης σε εξέλιξη, διαδικασίας προσχώρησης της Ένωσης στην ΕΣΔΑ, η συμφωνία προς τα θεμελιώδη δικαιώματα των εν λόγω πράξεων θα ελέγχεται, επικουρικά και πάλι, και με βάση τις διατάξεις της εν λόγω διεθνούς σύμβασης. 23. Πάγια νομολογία με αφετηρία τη ΔΕΚ , 11/70 Internationale Handelsgeselschaft, Συλλογή (ελληνική ειδική έκδοση) , σ Τον έλεγχο διενεργεί ο εθνικός δικαστής, εάν δε από την ενασχόλησή του πεισθεί ότι η επίμαχη πράξη είναι νόμιμη, προχωρά κανονικά στην έκδοση της απόφασής του, εάν όμως διατηρεί αμφιβολίες ή πεισθεί ότι η επίμαχη πράξη είναι παράνομη, υποχρεούται να υποβάλει σχετικό προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΕ, μη μπορώντας να την αφήσει ανεφάρμοστη. 24. Βλ. ΔΕΕ, C-617/10 ナkerberg Fransson, όπ.π., σκέψη 29.. Με το ίδιο πνεύμα βλ. και ΔΕΕ , C-399/11 Melloni, υπό δημοσίευση στη Συλλογή, σκέψεις Α ρ μ ε ν ό π ο υ λ ο ς

6 ξης του εθνικού δικαιου με την οποία ενσωματώνονται στην εθνική έννομη τάξη οι διατάξεις μιας πράξης του δικαίου της Ένωσης. Απομένει, λοιπόν, να εξετασθεί αν η ελεγχόμενη διάταξη, δηλαδή το άρ. 1 παρ. 3 περ. δ π.δ. 391/1982, χρησίμευσε, εν προκειμένω, για την εκπλήρωση υποχρεώσεων της Ελλάδας που απορρέουν από το δίκαιο της Ένωσης. Το ερώτημα θα μπορούσε να διατυπωθεί και ως εξής: αν η ελεγχόμεη διάταξη δεν υπήρχε, ο εθνικός νομοθέτης θα όφειλε να είχε εισαγάγει μια άλλη με το ίδιο ή παρόμοιο περιεχόμενο, προκειμένου η Ελλάδα να ανταποκριθεί σε απορρέουσες από το δίκαιο της Ένωσης υποχρεώσεις της; Η απάντηση είναι μάλλον αρνητική. Το Μονομελές Πρωτοδικείο Κω μνημονεύει τον κανονισμό 343/2003/ΕΚ, 25 καθώς και τα π.δ. 114/2010, 96/2008 και 220/2007, 26 που έχουν εκδοθεί σε συμμόρφωση με τις οδηγίες 2005/85/ΕΚ, 2004/83/ΕΚ και 2003/9/ΕΚ 27 αντίστοιχα, όμως οι εν λόγω πράξεις δεν ρυθμίζουν ζητήματα σχετικά με την οικογενειακή κατάσταση των αιτούντων άσυλο και δεν επιβάλλουν στα κράτη-μέλη καμία συναφή υποχρέωση, παρά μόνον τα προτρέπουν, κατά την παροχή στους αιτούντες άσυλο στέγασης, να λαμβάνουν όλα τα κατάλληλα μέτρα για τη διατήρηση της ενότητας των οικογενειών τους. 25. Κανονισμός 343/2003/ΕΚ του Συμβουλίου, της , για τη θέσπιση των κριτηρίων και μηχανισμών για τον προσδιορισμό του κράτους μέλους που είναι υπεύθυνο για την εξέταση αίτησης ασύλου που υποβάλλεται σε κράτος μέλος από υπήκοο τρίτης χώρας, ΕΕ αριθ. L 50 της , σ ΦΕΚ Α 195 της , ΦΕΚ Α 152 της και ΦΕΚ Α 251 της οδηγία 2005/85/ΕΚ του Συμβουλίου, της , σχετικά με τις ελάχιστες προδιαγραφές για τις διαδικασίες με τις οποίες τα κράτη μέλη χορηγούν και ανακαλούν το καθεστώς του πρόσφυγα, ΕΕ αριθ. L 326 της , σ. 13, Οδηγια 2004/83/ΕΚ του Συμβουλίου, της , για τη θέσπιση ελάχιστων απαιτήσεων για την αναγνώριση και το καθεστώς των υπηκόων τρίτων χωρών ή των απάτριδων ως προσφύγων ή ως προσώπων που χρήζουν διεθνούς προστασίας για άλλους λόγους, ΕΕ αριθ. L 304 της , σ. 2, και Οδηγία 2003/9/ΕΚ του Συμβουλίου, της , σχετικά με τις ελάχιστες απαιτήσεις για την υποδοχή των αιτούντων άσυλο στα κράτη μέλη, ΕΕ αριθ. L 31 της , σ. 18. Είναι απαραίτητο να τονισθεί ότι η ορθότητα της υιοθετηθείσας από την υπό σχολιασμό απόφαση λύσης δεν αμφισβητείται για την ακρίβεια, επικροτείται. Η μοναδική αντίρρηση έγκειται στην επίκληση του ΧΘΔΕΕ, τη στιγμή μάλιστα που η επιτυχής, όπως καταδείχθηκε, επίκληση του Συντάγματος και της ΕΣΔΑ αρκούσε για να οδηγήσει στο επιθυμητό αποτέλεσμα. Ο ΧΘΔΕΕ εφαρμόζεται μόνο σε όσες καταστάσεις εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης και η εν λόγω έννοια οριοθετήθηκε με τη μέγιστη δυνατή ευρύτητα με την απόφαση του ΔΕΕ στην υπόθεση kerberg Fransson. Η κατάσταση με την οποία ήρθε αντιμέτωπο το Μονομελές Πρωτοδικείο Κω δεν ενέπιπτε στο πεδίο εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης, όπως οριοθετήθηκε με την απόφαση αυτή. Άλλωστε, ακόμη και αν ενέπιπτε, η επίκληση του ΧΘΔΕΕ δεν θα ήταν, και πάλι, αναγκαία, δεδομένου ότι το ελληνικό Σύνταγμα και η ΕΣΔΑ παρέχουν στον γάμο και στην οικογενειακή ζωή προστασία ανάλογου με τον ΧΘΔΕΕ επιπέδου. Αντι επιλογου Είναι ευχάριστο να διαβάζει κανείς δικαστικές αποφάσεις οι οποίες, κάνοντας δημιουργική χρήση των εργαλείων που παρέχουν το Σύνταγμα και η ΕΣΔΑ, προσφέρουν ικανοποιητικές λύσεις στα προς επίλυση προβλήματα. Στην κατηγορία αυτή σίγουρα εντάσσεται και η ΜονΠρΚω 390/2013. Στον πρόλογο δεν διστάσαμε να τη χαρακτηρίσουμε τολμηρή και είναι πράγματι, καθώς παρέκαμψε μια γωμοδότηση του ΝΣΚ ακολουθούμενη στα επίμαχα σημεία πιστά μέχρι τότε από τα δικαστήρια. Από την άλλη, θα μπορούσε να χαρακτηρισθεί και ως το λογικά επόμενο βήμα, αφης στιγμής ως φορείς του δικαιώματος σύναψης γάμου και δημιουργίας οικογένειας αναγνωρίσθηκαν και οι αιτούντες άσυλο αλλοδαποί. Σε κάθε περίπτωση, αξίζει την προσοχή όσων, σε θεωρία και πράξη, ασχολούνται με παρόμοια θέματα. Α ρ μ ε ν ό π ο υ λ ο ς