ΘΕΜΑ: Ζητήματα που ανακύπτουν από την εφαρμογή του άρθρου 9 του Ν. 4554/2018 (Ευθύνη αναθέτοντος, εργολάβου και υπεργολάβου έναντι εργαζομένων)

Transcript

1 Κυρία Έφη Αχτσιόγλου Υπουργό Εργασίας Κοινωνικής Ασφάλισης & Κοινωνικής Αλληλεγγύης Σταδίου Αθήνα 6 Νοεμβρίου 2018 Α.Π.: ΘΕΜΑ: Ζητήματα που ανακύπτουν από την εφαρμογή του άρθρου 9 του Ν. 4554/2018 (Ευθύνη αναθέτοντος, εργολάβου και υπεργολάβου έναντι εργαζομένων) Αξιότιμη κυρία Υπουργέ, Όπως έχουμε ήδη επισημάνει και στα Υπομνήματά μας (8 Ιουνίου, 2 Ιουλίου και 28 Σεπτεμβρίου), αναφορικά με το θέμα της νομοθετικής καθιέρωσης εις ολόκληρον ευθύνης του αναθέτοντος έργου έναντι των εργαζομένων του εργολάβου/υπεργολάβου, έχουν δημιουργηθεί μία σειρά από ερωτήματα, τα οποία προκύπτουν από την εφαρμογή της διάταξης και στα οποία είναι αναγκαία η επίσημη τοποθέτηση του Υπουργείου. Ακολουθεί αναλυτική καταγραφή των ζητημάτων που απασχολούν τις επιχειρήσεις, επί των οποίων θα θέλαμε τις θέσεις του Υπουργείου Εργασίας. Παράγραφος 1 Το πρώτο εδάφιο της παραγράφου 1 είναι ασαφές, διότι δεν εξειδικεύει ποιες μορφές ανάθεσης έργου εμπίπτουν, στο πεδίο εφαρμογής του. Θα θέλαμε ιδίως να διευκρινίσετε το εύρος των επιχειρηματικών δραστηριοτήτων που αφορά η συγκεκριμένη διάταξη. Ειδικότερα αν αφορά αποκλειστικά και μόνον εκείνες τις συμβάσεις ανάθεσης έργου το οποίο εν δυνάμει και από τη φύση του θα μπορούσε να υλοποιήσει με ίδια μέσα ο αναθέτων (π.χ. καθαρισμός) ή επεκτείνεται και σε συμβάσεις ανάθεσης έργου για αντικείμενα στα οποία, από τη φύση τους, ο αναθέτων δεν διαθέτει την ανάλογη τεχνογνωσία ούτε τις απαραίτητες πιστοποιήσεις (π.χ. συντήρηση ανελκυστήρων). Επειδή εν γένει οι οφειλόμενες αποδοχές, εισφορές κλπ. είναι συνάρτηση του χρόνου απασχόλησης και των λοιπών όρων (μισθός, παροχές κλπ) είναι αδύνατον να ελεγχθεί από πλευράς αναθέτοντος το προσωπικό του

2 εργολάβου που δεν απασχολείται αποκλειστικά και κατά πλήρες ωράριο στους χώρους του αναθέτοντος. Η πρόβλεψη του νόμου που περιορίζει την ευθύνη αναλογικά με την έκταση της απασχόλησης του προσωπικού του εργολάβου στο συγκεκριμένο έργο ή τμήμα έργου είναι νομοτεχνικά ασαφής και πρακτικά θα αποβεί ανεφάρμοστη. Η πρόβλεψη του δευτέρου εδαφίου της παραγράφου 1, αναφορικά με τον περιορισμό της ευθύνης του αναθέτοντος στα δικαιώματα των εργαζομένων που απορρέουν από τη συμβατική σχέση μεταξύ του αναθέτοντα και του εργολάβου για το συγκεκριμένο έργο ή τμήμα του έργου, δεν επαρκεί για να αποτρέψει την επέκταση της στο σύνολο του προσωπικού του εργολάβου (π.χ. διοικητικό προσωπικό). Απαιτείται να προσδιοριστεί ότι αφορά μόνο στους άμεσα απασχολούμενους στο έργο. Δεν είναι σαφές τι γίνεται στην περίπτωση που ο εργολάβος ή/και o υπεργολάβος απασχολούν προσωπικό όχι με σύμβαση μισθωτών υπηρεσιών αλλά με άλλου είδους σύμβαση (π.χ. παροχής ανεξάρτητων υπηρεσιών). Πρέπει να καταστεί απολύτως σαφές ότι στις περιπτώσεις αυτές ο νόμος δεν έχει εφαρμογή. Τι γίνεται με το προσωπικό του εργολάβου/υπεργολάβου που απασχολείται στις εγκαταστάσεις του αναθέτοντος; Με ποιόν τρόπο θα προστατευθούν οι επιχειρήσεις από τον κίνδυνο/ενδεχόμενο να θεωρηθεί (π.χ. σε τυχόν έλεγχο του ΣΕΠΕ) ότι η απασχόληση αυτή υποκρύπτει σχέση εξαρτημένης εργασίας με τον αναθέτοντα, ενώ στην πραγματικότητα αυτό δεν συμβαίνει; Σύμφωνα με το εδάφιο 3 της παρ.1 του άρθρου 9 Ν. 4554/2018, η εις ολόκληρο και αλληλέγγυα ευθύνη του αναθέτοντος επεκτείνεται και στους εργαζόμενους των υπεργολάβων. Η εν λόγω διάταξη ανατρέπει αυτό που η νομολογία έχει ορίσει με αποφάσεις της, ότι δηλαδή ο υπεργολάβος δεν μπορεί να στρέψει ευθέως την αξίωση του για την καταβολή της αμοιβής του κατά του κυρίου του έργου; (ΕφΠατρ 1004/2005, ΑΧΑΝΟΜ ). Παράγραφος 2 Σύμφωνα με την παράγραφο 2 του άρθρου 9 Ν.4554/2018, ο εργολάβος σε περίπτωση ανάθεσης μέρους ή όλου του έργου σε υπεργολάβο έχει υποχρέωση να ενημερώνει άμεσα και εγγράφως τον αναθέτοντα. Το άμεσα, ως χρονικός προσδιορισμός, χρήζει εξειδίκευσης και ερμηνείας. Πως θα προστατευθεί ο αναθέτων σε περίπτωση που παρέλθει ένα εύλογο χρονικό 2

3 διάστημα και δεν έχει λάβει τη σχετική ενημέρωση από τον εργολάβο; Για αυτό το λόγο ο χρονικός προσδιορισμός «άμεσα» πρέπει να προσδιοριστεί περαιτέρω, π.χ. με την προσθήκη ότι η ενημέρωση θα γίνεται εντός συγκεκριμένου χρονικού διαστήματος από την υπογραφή της σύμβασης. Παράγραφος 4: Σύμφωνα με την παράγραφο 4 του άρθρου 9 του Ν. 4554/2018 ο εργολάβος υποχρεούται να αποστέλλει κάθε μήνα στον αναθέτοντα αποδείξεις καταβολής των αποδοχών και των τυχόν οφειλόμενων αποζημιώσεων απόλυσης και βεβαιώσεις καταβολής των ασφαλιστικών εισφορών των εργαζομένων του, καθώς και των εργαζομένων του υπεργολάβου σε περίπτωση υπεργολαβίας. Σε αυτό το πλαίσιο γεννώνται τα ακόλουθα ερωτήματα: o Πως ενημερώνεται ο αναθέτων για το ποιό είναι το προσωπικό του εργολάβου που εξυπηρετεί τη σύμβαση (ιδίως αν το έργο δεν εκτελείται στις δικές του εγκαταστάσεις); Αυτό μπορεί να καλυφθεί με σχετικό όρο στη σύμβαση έργου; Ή αρκεί απλή δήλωση του εργολάβου ή/και του υπεργολάβου; Με ποιο άλλο τρόπο μπορεί να εξασφαλίσει ο αναθέτων την έγκαιρη και έγκυρη πληροφόρηση του; o Πως εξασφαλίζεται ο αναθέτων για την εγκυρότητα και την ακρίβεια των στοιχείων τα οποία του προσκομίζει μηνιαία ο εργολάβος και υπεργολάβος; Ποιος έχει το βάρος απόδειξης γνησιότητας των στοιχείων σε περίπτωση διαφοράς; Θα πρέπει να υπάρχει ειδικός όρος στη σύμβαση έργου, ο οποίος να καλύπτει τις περιπτώσεις αυτές, όπου και όταν υπάρχει αδικοπρακτική ευθύνη του εργολάβου; o Περαιτέρω, επισημαίνεται ότι, στα νομιμοποιητικά αυτά έγγραφα περιλαμβάνονται πληροφορίες που αποτελούν προσωπικά ή και ευαίσθητα δεδομένα, για τη διαβίβαση και τήρηση των οποίων ανακύπτουν υποχρεώσεις για τον Υπεύθυνο και τον Εκτελούντα την Επεξεργασία βάσει του νέου Κανονισμού για την προστασία των προσωπικών δεδομένων (GDPR). Κατά συνέπεια, ο αναθέτων έχει συγκεκριμένες υποχρεώσεις τήρησης των εν λόγω δεδομένων, όπως π.χ. αποδείξεις καταβολής αποδοχών, βεβαιώσεις καταβολής ασφαλιστικών εισφορών, απόδειξη καταβολής αποζημίωσης απόλυσης κ.λπ. Πρόκειται να ληφθεί μέριμνα για συνεργασία με την αρμόδια Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα για τη σύνταξη οδηγιών ή υποδείγματος διαβίβασης, τήρησης και επεξεργασίας των δεδομένων αυτών; Θα υπάρξει κάποια Σύμβαση Επεξεργασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα ως προσάρτημα 3

4 στις συμβάσεις που εμπίπτουν στον νόμο ή μπορεί να καλυφθεί με κάποιο πρόσθετο όρο σε αυτές; Θα πρέπει να διευκρινιστεί ότι η υποχρέωση μηνιαίας αποστολής αφορά τον μήνα θεμελίωσης δικαιώματος για αμοιβή. Παράγραφος 5 Η διατύπωση σχετικά με την επίδειξη δέουσας επιμέλειας από πλευράς του αναθέτοντος, προκειμένου αυτός να διατηρεί το δικαίωμα αναγωγής είναι νομικά προβληματική. Όπως έχουμε επισημάνει και στο προηγούμενο υπόμνημά μας, το δικαίωμα της αναγωγής αποτελεί βασικό αστικό δικαίωμα και δεν εξαρτάται από ενέργειες ή παραλείψεις του αναθέτοντος, ο οποίος μάλιστα δεν είναι ο άμεσα και εκ του νόμου υπόχρεος να τηρήσει τις υποχρεώσεις έναντι των εργαζομένων. Η αποστολή αποδείξεων δεν αποτελεί τεκμήριο εκπλήρωσης των υποχρεώσεων που προκύπτουν από τη σχέση εργασίας του προσωπικού των εργολάβων/υπεργολάβων. Επομένως με τα αναφερόμενα στο σημείο (α) της παραγράφου 5 του άρθρου 9 παραστατικά (αποδείξεις αποδοχών, βεβαιώσεις καταβολής εισφορών κλπ) δεν προκύπτει η δυνατότητα ουσιαστικού ελέγχου της ορθότητας των καταβληθέντων αποδοχών. Προκειμένου να γίνει σωστός έλεγχος, ο αναθέτων πρέπει να υπεισέρχεται στον πυρήνα της διαχείρισης θεμάτων προσωπικού των εργολάβων του και ο εργολάβος σε αυτά των υπεργολάβων του. Ειδικότερα απαιτείται ουσιαστικός έλεγχος των όρων της ατομικής σύμβασης κάθε εργαζομένου και επιπλέον των ισχυουσών συλλογικών συμβάσεων, συνυπολογισμός τυχόν μη μισθολογικών παροχών κλπ. Επίσης απαιτείται ακριβής πληροφόρηση σχετικά με τις πραγματοποιηθείσες ώρες απασχόλησης, τις κάθε είδους άδειες κλπ. Οι απαιτούμενες διαδικασίες ελέγχου από πλευράς αναθέτοντος, οδηγούν στην ανάγκη δημιουργίας ενός νέου μηχανισμού με ιδιαίτερα αυξημένο κόστος, λόγω της ανάγκης πρόσληψης επιπλέον προσωπικού. Το αντικείμενο όμως αυτού του ελέγχου είναι αρμοδιότητα του Υπουργείου Εργασίας και των Υπηρεσιών του. Με τη διάταξη του σημείου (γ) της παραγράφου 5 περί υποχρέωσης καταγγελίας της σύμβασης αμέσως μετά την άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας δεκαπέντε ημερών από την κοινοποίηση της εξώδικης δήλωσης προσβάλλεται κατάφωρα η ελευθερία των συμβάσεων, ενώ παραβλέπεται ότι 4

5 ενδέχεται να υπάρχουν συμβατικές υποχρεώσεις, που συχνά συνοδεύονται από ποινικές ρήτρες, οι οποίες επιβάλλουν τη χρήση συγκεκριμένου υπεργολάβου ή τουλάχιστον συγκεκριμένων δεξιοτήτων (τις οποίες κατέχει ο υπάλληλος συγκεκριμένου υπεργολάβου) οι οποίες είναι δυσεύρετες ιδίως στις τοπικές περιφερειακές αγορές, η δε εύρεση εναλλακτικών δεξιοτήτων, αν εξευρεθούν, το πιθανότερο είναι ότι θα επιφέρουν πρόσθετο κόστος. Επιπλέον, είναι εξαιρετικά απίθανο όλη αυτή η διαδικασία να έχει ολοκληρωθεί εντός του σύντομου χρονικού διαστήματος των 15 ημερών. Τι θα κάνει για παράδειγμα μια εταιρία μετά τη διαπίστωση παράβασης εκ μέρους του εργολάβου ή και υπεργολάβου; Θα μείνει χωρίς την παρεχόμενη υπηρεσία προκειμένου να μη χάσει το δικαίωμα αναγωγής; Το συνολικό χρονικό όριο των 30 ημερών (15 για την αποστολή εξωδίκου και 15 για την καταγγελία της σύμβασης) ως τεκμήριο της «δέουσας επιμέλειας» για την άσκηση του δικαιώματος αναγωγής προκαλεί πρακτικές δυσχέρειες όσον αφορά την υποχρέωση του εργολάβου να καταβάλει τις αναλογούσες ασφαλιστικές εισφορές στο τέλος του επόμενου μήνα της απασχόλησης. Ποια νομιμοποιητικά στοιχεία έγγραφα μπορεί να ζητά ο αναθέτων εργοδότης για να διαπιστώσει ότι το προσωπικό του εργολάβου, που εγείρει αξιώσεις για την καταβολή δεδουλευμένων εναντίον του, έχει πρώτα εξαντλήσει όλα τα μέσα έναντι του πρωτοφειλέτη που είναι ο εργολάβος; Καθώς πρόκειται για αμφοτεροβαρή ενοχική σύμβαση θα μπορεί ο εργοδότης να προβεί σε πρόωρη λύση της σύμβασης και να υπαναχωρήσει για πλημμελή εκτέλεση των καθηκόντων του εργολάβου χωρίς την καταβολή αποζημίωσης; Θα ισχύουν κανονικά κατ εφαρμογή της παρ.10 του άρθρου 9 του Ν. 4554/2018, οι διατάξεις του Αστικού Κώδικα; Παράγραφος 7 Η εις ολόκληρον και αλληλέγγυα ευθύνη για τα μέτρα υγιεινής και ασφάλειας στην εργασία προϋποθέτει την πλήρη γνώση των τεχνικών λύσεων, χρήσης εξοπλισμού κλπ από πλευράς του αναθέτοντος. Ακριβώς αυτή η έλλειψη γνώσεων είναι η γενεσιουργός αιτία ανάθεσης του έργου στον εργολάβο. Άρα καθίσταται αδύνατος ο έλεγχος, όχι λόγω πρόθεσης του αναθέτοντος, αλλά λόγω έλλειψης εξειδίκευσης. 5

6 Παράγραφος 8 Η πρόβλεψη ότι η εις ολόκληρον και αλληλέγγυα ευθύνη ισχύει για τρία έτη από τη λήξη της σύμβασης δημιουργεί επιπλέον κόστος για τους αναθέτοντες και τους εργολάβους, είτε υπό τη μορφή εγγυητικών επιστολών, είτε ως ασφάλιστρο κινδύνου. Το κόστος αυτό επιβαρύνεται από τη μεγάλη αβεβαιότητα ως προς τα υπό διεκδίκηση ποσά. Παράγραφος 10 Δεν είναι ξεκάθαρο εάν και υπό ποιες προϋποθέσεις μια τυχόν παράβαση κάποιων διατάξεων αυτού του νόμου, πέρα από την ευθύνη που ούτως ή άλλως γεννούν έναντι του προσωπικού του εργολάβου, στοιχειοθετεί και διοικητική παράβαση, με αποτέλεσμα να έχουμε τα πρόστιμα. Για παράδειγμα εάν δεν έχουν καταβληθεί ασφαλιστικές εισφορές θα μπορεί ο ΕΦΚΑ να προβεί σε πράξη καταλογισμού κατά του αναθέτοντος; Γενικές παρατηρήσεις: Εν γένει, επειδή στις συμβάσεις έργου ο αναθέτων δεν προσδιορίζει κανένα από τα συστατικά στοιχεία προσδιορισμού μιας σχέσης ως εξαρτημένης σχέσης εργασίας (χρόνος, τόπος κλπ) είναι μη εφαρμοστέα τα προβλεπόμενα στο σύνολο του άρθρου 9. Εναλλακτικά, για την αντιμετώπιση του ζητήματος, θα μπορούσε να υπάρχει υποχρέωση υποβολής ασφαλιστικής ενημερότητας μηνιαίως από τον εργολάβο. Γενικώς ενώ προβλέπεται ευθύνη του αναθέτοντος, δεν προβλέπονται δικαιώματα «πρώτης προτίμησης» του αναθέτοντος έναντι του εργολάβου. Δεν προβλέπονται ποινές για τους εργολάβους που δεν τηρούν τα προβλεπόμενα από το άρθρο 9. Δεν είναι σαφές εάν οι ρυθμίσεις του άρθρου 9 καταλαμβάνουν μόνο τις συμβάσεις έργου που συνάπτονται μετά την έναρξη ισχύος του ν. 4554/2018 ή καλύπτουν και τις ήδη υφιστάμενες και εκτελούμενες συμβάσεις. Η σύμβαση υπεργολαβίας διατηρεί έναντι της αρχικής συμβάσης την νομική της αυθυπαρξία κα τα υποκείμενα της δια της υπεργολαβικής συμβάσεως 6

7 αναφυείσης νέας εννόμου σχέσεως δεν ταυτίζονται με τα υποκείμενα της αρχικής. Έτσι, ο αρχικός εργοδότης σε καμία νομική σχέση δεν τελεί με τον υπεργολάβο έναντι του οποίου υπόχρεος προς καταβολή της δια της υπεργολαβικής συμβάσεως συνομολογηθείσας αμοιβής είναι ο αρχικός εργολάβος που με τη νέα σύμβαση προσλαμβάνει την ιδιότητα του εργοδότη έναντι του υπεργολάβου (ΕφΠατρ 1101/1995, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Ανεξάρτητα από τα παραπάνω, ήδη διατυπώνονται από νομικούς τεκμηριωμένες απόψεις περί της αντισυνταγματικότητος των νέων διατάξεων ως υπέρμετρου περιορισμού της οικονομικής ελευθερίας του αναθέτοντος (άρθρο 5 Συντ.), καθώς επίσης και της αντίθεσής τους στο δίκαιο της Ε.Ε., σύμφωνα με το οποίο ο εργοδότης έχει τη νόμιμη δυνατότητα να προσφεύγει σε φορείς εκτός της επιχείρησής του για την κάλυψη των αναγκών του, χωρίς να αναλαμβάνει αυτομάτως και εργοδοτικές ευθύνες για το προσωπικό των εργολάβων. Ποιά είναι η άποψη του Υπουργείου στο ζήτημα αυτό; Με την επιφύλαξη και άλλων ερωτημάτων που θα προκύψουν, από την εφαρμογή των διατάξεων στην πράξη, προσβλέπουμε στη θετική σας ανταπόκριση και σε μία εποικοδομητική συνεργασία επί των θεμάτων αυτών, ορίζοντας μία συνάντηση με αρμόδιους χειριστές του θέματος. Με εκτίμηση, Άκης Σκέρτσος Γενικός Διευθυντής 7