Η προστασία του ασθενούς συμβαλλομένου έναντι λοιπών καταχρηστικών ρητρών δικονομικού περιεχομένου 1

Transcript

1 Τόμος 1, 2015 Η προστασία του ασθενούς συμβαλλομένου έναντι λοιπών καταχρηστικών ρητρών δικονομικού περιεχομένου 1 Ευκλείδης Μακρόγλου, Mεταπτυχιακός Φοιτητής- Τομέας Αστικού, Αστικού Δικονομικού και Εργατικού Δικαίου ΠΕΡΙΛΗΨΗ Με την παρούσα επιχειρείται μια συνοπτική παρουσίαση του ελεγκτικού μηχανισμού που συναρθρώνεται γύρω από το ζήτημα της προστασίας του ασθενέστερου συμβαλλομένου από τις καταχρηστικές ρήτρες δικονομικού περιεχομένου. Εξετάζεται ειδικότερα η προστασία που παρέχεται στον καταναλωτή έναντι των καταχρηστικών ρητρών παρέκτασης διεθνούς δικαιοδοσίας από τον Καν. 1215/2012 για τη διεθνή δικαιοδοσία, την αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων σε ασστικές και εμπορικές υποθέσεις, καθώς και το ζήτημα της δυνατότητας περαιτέρω ελέγχου αυτών των ρητρών βάσει της Οδηγίας 93/13 σχετικά με τις καταχρηστικές ρήτρες συμβάσεων που συνάπτονται με καταναλωτές. Στη συνέχεια, εξετάζεται η παρεχόμενη προστασία στον καταναλωτή από τις λοιπές ρήτρες δικονομικού περιεχομένου, ειδικότερα τις ρήτρες παρέκτασης κατά τόπον αρμοδιότητας, τις ρήτρες υποχρεωτικής διαιτησίας, και τέλος τις ρήτρες αναστροφής του βάρους απόδειξης και περιορισμού των αποδεικτικών μέσων, υπό το πρίσμα της Οδ. 93/13, του Ν. 2251/1994 για την Προστασία του Καταναλωτή και των γενικών διατάξεων του ουσιαστικού δικαίου. Αξιοποιείται η σχετική νομολογία του ΔΕΕ και των δικαστηρίων της Ελλάδας, που αποτελεί και τον άξονα της όλης παρουσίασης. ΔΙΑΓΡΑΜΜΑ ΥΛΗΣ 1 Η παρούσα αποτελεί εκτεταμένη μορφή της εισήγησης που παρουσιάστηκε στο πλαίσιο του 1ου συνεδρίου μεταπτυχιακών φοιτητών και υποψήφιων διδακτόρων της Νομικής Σχολής του Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης, με θέμα: Ευθύνη κατά την άσκηση ιδιωτικής και δημόσιας εξουσίας. 1

2 Ι. Ρήτρες παρέκτασης διεθνούς δικαιοδοσίας εκτός του πεδίου εφαρμογής των άρθρων Καν. 1215/ Το ζήτημα του ελέγχου καταχρηστικότητας των κατ άρθρ. 25 Καν. 1215/12 ρητρών παρέκτασης βάσει της Οδηγίας 93/13 2. Οι υποστηριζόμενες απόψεις α) η άποψη που αρνείται τον περαιτέρω έλεγχο της συμφωνίας παρέκτασης- η ανάγκη απόλυτης προβλεψιμότητας του κύρους της συμφωνίας β) η άποψη υπέρ του περαιτέρω ελέγχου της συμφωνίας ενόψει της προκαλούμενης αντινομίας 3. Κριτική τοποθέτηση ΙΙ. Έλεγχος καταχρηστικότητας λοιπών ρητρών δικονομικού περιεχομένου 1. Ρήτρες παρέκτασης κατά τόπον αρμοδιότητας 2. Ρήτρες υποχρεωτικής διαιτησίας α) η πρόσφατη νομολογία του ΔΕΕ β) η στάση της ελληνικής νομολογίας 3. Ρήτρες αναστροφής του βάρους απόδειξης και περιορισμού των αποδεικτικών μέσων -ο έλεγχος καταχρηστικότητας κατά την ελληνική νομολογία III. Τελικά συμπεράσματα Το παρόν έργο υπάγεται σε Άδεια Χρήσης: Creative Commons Αναφορά Δημιουργού-Μη Εμπορική Χρήση-Όχι Παράγωγα Έργα 4.0 Διεθνές (CC BY-NC-ND 4.0) Ι. Ρήτρες παρέκτασης διεθνούς δικαιοδοσίας εκτός του πεδίου εφαρμογής των άρθρων Καν. 1215/ Το ζήτημα του ελέγχου καταχρηστικότητας των κατ άρθρ. 25 Καν. 1215/12 ρητρών παρέκτασης βάσει της Οδηγίας 93/13 Ως προς τον έλεγχο καταχρηστικότητας των ρητρών παρέκτασης διεθνούς δικαιοδοσίας, θα πρέπει για την πληρέστερη κατανόηση του ζητήματος να γίνει αρχικά η εξής διάκριση διακρίνονται πρώτα οι ρήτρες παρέκτασης που εμπίπτουν στις προστατευτικές διατάξεις του Καν. 1215/2012 βάσει των κριτηρίων της οδηγίας 2

3 93/13. Ο περαιτέρω έλεγχος καταχρηστικότητας αυτών των ρητρών κρίνεται άσκοπος. Τόσο το άρθρο 14 που καθορίζει τις αποδεκτές αποκλίσεις από τις διατάξεις που καθορίζουν τη διεθνή δικαιοδοσία στις υποθέσεις ασφάλισης, όσο και τα άρθρα 19 και 23 για τις συμβάσεις καταναλωτών και τις ατομικές συμβάσεις εργασίας αντίστοιχα, στην πράξη περιορίζουν το περιεχόμενο των συναφών ρητρών μόνο προς όφελος του εκάστοτε ασθενέστερου μέρους και μάλιστα με αυστηρό και εκ των προτέρων καθορισμένο τρόπο. Στη συνέχεια εντούτοις, δε συμβαίνει το ίδιο, και επομένως ανακύπτει το ζήτημα της προστασίας του ασθενέστερου μέρους, ως προς τις ρήτρες που εκφεύγουν του πεδίου εφαρμογής των ανωτέρω διατάξεων του κανονισμού, με συνέπεια να εφαρμόζεται η γενική διάταξη του άρθρου 25 αυτού. Η διαφοροποίηση του προστατευτικού πεδίου των δύο ευρωπαϊκών νομοθετημάτων (του Καν. 1215/2012 και της Οδηγίας 93/13) οφείλεται στη διαφοροποίηση των αντικειμενικών ορίων τους, ειδικότερα δε προκαλείται από τα στενά αντικειμενικά όρια προστασίας κατά το άρθρο 17 παρ. 1 του Κανονισμού, που αφορά τις καταναλωτικές συμβάσεις. Πιο συγκεκριμένα, ενώ και τα δύο κοινοτικά νομοθετήματα υιοθετούν τη στενή έννοια του καταναλωτή, προστατεύοντας μόνο το φυσικό πρόσωπο που αποκτά αγαθά για την εξυπηρέτηση ιδιωτικών αναγκών του και σε αντιδιαστολή με τις επαγγελματικές του ανάγκες 2, διαφέρουν ως προς τα αντικειμενικά όρια προστασίας, με τον Κανονισμό να εξειδικεύει ρητώς τις περιπτώσεις συμβάσεων που υπάγονται στο ειδικότερο προστατευτικό του πεδίο ως καταναλωτικές 3, ενώ αντίθετα η Οδηγία 93/13 δεν προβαίνει σε τέτοια διάκριση. Το ζήτημα περιορίζεται επομένως στις ρήτρες αποκλειστικής διεθνούς δικαιοδοσίας που αφορούν καταναλωτικές συμβάσεις εκτός των αντικειμενικών αυτών ορίων. Είναι δε γεγονός ότι υπό την ισχύουσα μορφή 2 Σημειώνεται εντούτοις ότι η Οδηγία 93/13 έχει υιοθετήσει ρητά τη μέθοδο της ελάχιστης εναρμόνισης (βλπ. ρητά την αιτ. σκέψη 12 του προοιμίου), με συνέπεια οι νομοθέτες των επιμέρους κρατών μελών να κάνουν κατά κανόνα χρήση της δυνατότητας ευρύτερης προστασίας. Έτσι έπραξε και ο εγχώριος νομοθέτης, κυρίως με τη διεύρυνση της έννοιας του καταναλωτή και σε επιχειρηματίες (και σε νομικά πρόσωπα) τελικούς αποδέκτες προϊόντων και υπηρεσιών (άρθρο 1 παρ. 4 α ν. 2251/1994) και την υιοθέτηση υποχρεωτικού αντί δυνητικού καταλόγου απαγορευμένων per se καταχρηστικών όρων (άρθρο 2 παρ. 7 ν. 2251/1994 black list αντί για grey list που υιοθετήθηκε από την οδηγία). Αυτό σημαίνει ότι το προστατευτικό κενό διευρύνεται περαιτέρω στην πράξη, εφόσον από τη σύγκριση μεταξύ του Καν. 1215/2012 και των επιμέρους προστατευτικών του καταναλωτή νομοθετημάτων, προκύπτει τόσο διάσταση των αντικειμενικών όσο και των υποκειμενικών ορίων προστασίας. Ωστόσο η εξέταση αυτού του ζητήματος δεν ανήκει στην εδώ εξεταζόμενη θεματική, ενώ σε κάθε περίπτωση οι κοινοτικοί κανόνες υπερισχύουν των εθνικών. 3 (Άρθρο 17 παρ. 1 Καν. 1215/2012:) α) όταν πρόκειται για σύμβαση πώλησης αγαθών με τμηματική καταβολή του τιμήματος β) όταν πρόκειται για σύμβαση δανείου με σταδιακή εξόφληση ή παροχής πίστωσης με άλλη μορφή για τη χρηματοδότηση της αγοράς αγαθών ή γ) σε όλες τις άλλες περιπτώσεις, όταν η σύμβαση έχει συναφθεί με πρόσωπο το οποίο ασκεί εμπορικές ή επαγγελματικές δραστηριότητες στο έδαφος του κράτους μέλους κατοικίας του καταναλωτή ή κατευθύνει με οποιοδήποτε τρόπο τέτοιου είδους δραστηριότητες σε αυτό το κράτος μέλος ή σε διάφορα κράτη, συμπεριλαμβανομένου του εν λόγω κράτους μέλους, και η σύμβαση εμπίπτει στο πεδίο των εν λόγω δραστηριοτήτων. 3

4 της η διάταξη του άρθρου 17 παρ. 1 του Κανονισμού, ιδιαίτερα βάσει της περ. γ 4, καλύπτει ένα μεγάλο εύρος καταναλωτικών συμβάσεων, πλην όμως έχουν ήδη δημιουργηθεί ερμηνευτικές δυσχέρειες αναφορικά με το κατά πόσο ο αντισυμβαλλόμενος του καταναλωτή κατευθύνει κάθε φορά τη δραστηριότητά του σε κάθε ορισμένο κράτος-μέλος 5. Εξάλλου παραμένουν εκτός πεδίου εφαρμογής οι συμβάσεις μεταφοράς, εκτός αν πρόκειται για συμβάσεις στο συνολικό τίμημα των οποίων περιλαμβάνεται ο συνδυασμός δαπανών ταξιδιού και καταλύματος 6. Για τις ανωτέρω περιπτώσεις εφαρμόζεται κανονικά η γενική διάταξη του άρθρου 25 του Κανονισμού. Γίνεται φανερή λοιπόν μια σχετική δυσαρμονία στο εύρος της προστασίας που αφορά αυτές τις περιπτώσεις, που μπορεί να οδηγεί σε ανεπιεική αποτελέσματα. Για το λόγο αυτό και δημιουργείται το ζήτημα του ελέγχου αυτών των ρητρών με βάση την Οδηγία 93/13. Πρόκειται για αμφισβητούμενο θέμα, για το οποίο έχουν υποστηριχθεί αποκλίνουσες απόψεις. Πέρα από το εξεταζόμενο ζήτημα πάντως, δεν υπάρχει αμφιβολία ότι και ο νέος Καν. 1215/2012 συνεχίζει τον προσανατολισμό του προς την ανάγκη αποκατάστασης της συμβατικής ισορροπίας με προστατευτικές ρυθμίσεις υπέρ του ασθενέστερου μέρους. Άλλωστε και η διατήρηση των αυστηρών τυπικών προϋποθέσεων εγκυρότητας της συμφωνίας παρέκτασης διεθνούς δικαιοδοσίας με το άρθρο 25 παρ. 1 του Καν. 1215/2012 βρίσκεται προς την ίδια κατεύθυνση. 2. Οι υποστηριζόμενες απόψεις α) η άποψη που αρνείται τον περαιτέρω έλεγχο της συμφωνίας παρέκτασηςη ανάγκη απόλυτης προβλεψιμότητας του κύρους της συμφωνίας Το κύριο επιχείρημα που αρνείται κάθε περαιτέρω έλεγχο των ρητρών παρέκτασης που εμπίπτουν στο άρθρο 25 του Κανονισμού, πέρα από τον έλεγχο 4 Υπό το καθεστώς του ΚανΒρ αποκλείονταν ρητώς οι συμβάσεις που αφορούν ακίνητα, ενώ δεν υπήρχε πρόβλεψη για την περίπτωση που ο αντισυμβαλλόμενος του καταναλωτή κατευθύνει με οποιονδήποτε τρόπο την εμπορική ή επαγγελματική του δραστηριότητα προς το κράτος-μέλος κατοικίας του καταναλωτή. 5 Για τη σύνοψη της σχετικής συζήτησης ως προς τις συμβάσεις μέσω διαδικτύου ειδικότερα, βλπ. Π. Σουσιοπούλου, Η προστασία του καταναλωτή στο Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, Αθήνα-Κομοτηνή 2004, σ. 109 για το ειδικότερο εξάλλου, πλην όμως εξαιρετικά ενδιαφέρον ζήτημα της κατευθυνόμενης δραστηριότητας στο πεδίο των συμβάσεων που συνάπτονται μέσω διαδικτύου, ενδεικτική η ανάλυση του Ι. Σ. Δεληκωστόπουλου, Εναλλακτικοί δικαιοδοτικοί σύνδεσμοι για διαφορές στο διαδίκτυο, ΕλλΔνη 2012, σ.1236επ.- επισημαίνεται πως το ΔΕΕ έχει ήδη αποφανθεί (ΔΕΕ ,συνεκδ. C-585/08 Peter Pammer και C-144/09 Hotel Alpenhof) πως απαιτείται να προκύπτει η πρόθεση του προμηθευτή-εμπόρου να συναλλαχθεί με καταναλωτές που κατοικούν σε τρίτα κράτη-μέλη, μεταξύ των οποίων και το συγκεκριμένο κράτοςμέλος κατοικίας του καταναλωτή της επίδικης σύμβασης, πρόθεση η οποία, κατ' ορθότερη γνώμη θα κριθεί από τις συγκεκριμένες ενδείξεις του ιστότοπου και της συναλλαγής (όπως είναι η ρητή αναφορά σε τρίτα κράτη, σύνδεση με διακρατικές μηχανές αναζήτησης, γλώσσα και νόμισμα συναλλαγής, δυνατότητα αποστολής αγαθών κ.ά.). 6 Βλπ. και άρθρο 15 παρ. 3 του καν. 1215/

5 των τυπικών προϋποθέσεων εγκυρότητας, συνίσταται στην ανάγκη υψηλού βαθμού προβλεψιμότητας των κανόνων διεθνούς δικαιοδοσίας. Προς την άποψη αυτή συγκλίνει και η παλαιότερη ερμηνεία του ΔΕΚ για το άρθρο 25, που από νωρίς πρόκρινε την αυτόνομη ερμηνεία παρόμοιων συμβάσεων παρέκτασης 7, αποκλείοντας στη συνέχεια κάθε συμπληρωματικό έλεγχο του ουσιαστικού περιεχομένου της ρήτρας βάσει του εθνικού δικαίου του δικάζοντος δικαστή. Κατά συνέπεια, όπως προκύπτει από τη σχετική έως τώρα νομολογία του ΔΕΕ, ο έλεγχος του ουσιαστικού περιεχομένου της ρήτρας περιορίζεται σε έλεγχο ένταξης αυτής στη σύμβαση, καθόσον βαρύνει η ύπαρξη πραγματικής συμφωνίας των μερών. Πρόκειται για στάση συνεπή προς την τήρηση της αρχής της απόλυτης προβλεψιμότητας της διεθνούς δικαιοδοσίας η οποία εν μέρει μόνο επιβεβαιώνεται με τις τροποποιήσεις του νέου Κανονισμού 8. Μολονότι όπως ορθά επισημάνθηκε από νωρίς 9, η επικέντρωση αυτή του κοινοτικού νομοθέτη στην τυπική διασφάλιση του συμβατικού μηχανισμού ανοίγει περιορισμένες δυνατότητες προστασίας του ασθενέστερου μέρους, επισημαίνεται πως η θέση αυστηρών τυπικών προϋποθέσεων για την εγκυρότητα της ρήτρας παρέκτασης απηχεί ως ένα βαθμό την ανάγκη προστασίας από τις γνωστές συμβάσεις προσχώρησης 10. Επιπρόσθετα και το ίδιο το ΔΕΕ φαίνεται να υποκαθιστά εν μέρει τον έλεγχο του ουσιαστικού περιεχομένου της ρήτρας με την αυστηρή προσκόλληση στις τυπικές προϋποθέσεις εγκυρότητάς της 11. Καταστατική δε επιλογή του κοινοτικού νομοθέτη, ενόψει της αρχής της απόλυτης προβλεψιμότητας, είναι να προστατεύσει ειδικά ορισμένες κατηγορίες de facto ασθενέστερων συμβαλλομένων 12, αποφεύγοντας την εισαγωγή γενικής ρήτρας. Είναι λοιπόν δυνατό να εξαχθεί το συμπέρασμα από τα ανωτέρω, ότι στο επίπεδο του Κανονισμού η στάθμιση μεταξύ της ανάγκης προστασίας των ασθενέστερων μερών και της ανάγκης ασφάλειας δικαίου και απόλυτης προβλεψιμότητας του δικαστηρίου που αποκτά διεθνή 7 ΔΕΚ (25/76) Segoura/Bonakdarian, ΔΕΚ (24/76) Salotii/Ruwa. 8 H ανάγκη υψηλού βαθμού προβλεψιμότητας επαναλαμβάνεται μεν στη σκέψη 15 του προοιμίου του Καν. 1215/2012, πλην όμως με τη πρόσφατη τροποποίηση του άρθρου 25 του κανονισμού, ρητά επιτρέπεται πλέον ο ουσιαστικός έλεγχος εγκυρότητας (π.χ. έλεγχος ελαττωμάτων της βούλησης) ρητρών παρέκτασης βάσει της lex fori, όπως εξετάζεται και κατωτέρω. 9 Φ. Δωρής, Περιορισμοί της συμβατικής ελευθερίας στις ρήτρες αποκλειστικής διεθνούς δικαιοδοσίας, Αθήνα-Κομοτηνή 1988, σ Βλπ. και ΠΠΠειρ 1870/2005 τνπ Νόμος που σημειώνει ότι ο τύπος ανταποκρινόμενος στις συνήθειες του διεθνούς εμπορίου που τα μέρη γνωρίζουν ή οφείλουν να γνωρίζουν αφορά κυρίως στις ρήτρες παρεκτάσεως που περιέχονται στους λεγόμενους "Γενικούς Ορους των Συναλλαγών" (Γ.Ο.Σ.). 11 ΔΕΚ (C-159/97) Castelletti/Trumpy, σκέψεις πρβ και ΔΕΚ (C-106/95) MSG/ Les Gravieres Rhenanes 12 Πρόκειται, κατά το Δωρή (ό.π. σ.5 σημ. 9), για την υιοθέτηση συστήματος κανόνων με σαφώς οριοθετημένο πραγματικό, όπου οι τομές, πιο σχηματικές, γίνονται από το νομοθέτη και αφήνεται μικρό περιθώριο εξειδίκευσης από το δικαστή. 5

6 δικαιοδοσία, αποβαίνει εκ των προτέρων και με τρόπο ανελαστικό, υπέρ της ανάγκης απόλυτης προβλεψιμότητας. β) η άποψη υπέρ του περαιτέρω ελέγχου της συμφωνίας ενόψει της προκαλούμενης αντινομίας Η ανωτέρω ανελαστική στάθμιση εντούτοις είναι που προκαλεί αντινομίες δυνάμει συγκρουόμενες με το σκοπό της περαιτέρω ενοποίησης. Αν δηλαδή διατηρηθεί η ανωτέρω στάση του ΔΕΕ ως προς την ερμηνεία του άρθρου 25 του Καν. 1215/2012, περιορίζεται στην πράξη το πεδίο εφαρμογής της Οδ. 93/13 μόνο στις περιπτώσεις για τις οποίες δεν εφαρμόζεται ο Καν. 1215/2012, όπως σκιαγραφήθηκαν παραπάνω 13 με το βαθμό προστασίας. δημιουργώντας ανεπίτρεπτη διαβάθμιση αναφορικά Όμως η πρόσφατη τροποποίηση του άρθρου 25 του Κανονισμού ρητά επιτρέπει πλέον τον ουσιαστικό έλεγχο εγκυρότητας ρητρών παρέκτασης βάσει της lex fori, επομένως και τον έλεγχο καταχρηστικότητας και εν γένει τον έλεγχο αντίθεσης της ρήτρας στη δημόσια τάξη 14. Ενδιαφέρουσα σε αυτό το σημείο είναι η θέση της εγχώριας νομολογίας ως προς τον ανωτέρω έλεγχο με βάση το ελληνικό δίκαιο. Ήδη από παλιά η εγχώρια νομολογία αρνείται συλλήβδην τον έλεγχο καταχρηστικότητας της ρήτρας παρέκτασης σε δικαστήρια τρίτου κράτους βάσει του σκεπτικού ότι το άρθρο 281 ΑΚ δεν εφαρμόζεται, λόγω της φύσης της συμφωνίας παρέκτασης ως δικονομικής σύμβασης 15. Παράλληλα όμως είχε αναπτυχθεί στη νομολογία η άποψη, πως ο δικονομικός χαρακτήρας της σύμβασης, αν και εμποδίζει την εφαρμογή του άρθρου 281 ΑΚ, δεν εμποδίζει τον περαιτέρω έλεγχό της με βάση διατάξεις του ουσιαστικού 13 Ανωτέρω υπό Ι.1., σ. 2επ. 14 Η τροποποίηση αυτή κρίνεται βαρύνουσας σημασίας, καθόσον καθιστά σχετική τη διαπίστωση ότι πρόκειται εδώ για θεσμοθετημένη επικράτηση ενός γενικευμένης εμβέλειας δικαιοτεχνικού στόχου (δηλ. της ενοποίησης των εθνικών ρυθμίσεων) έναντι ενός άλλου προστατευτικού στόχου, περιορισμένης εμβέλειας (δηλ. της παροχής προστασίας σε ορισμένο κύκλο προσώπων και συναλλαγών), όπως διατυπώνεται από το Γ. Ι. Δέλλιο, σε Η έννοια του καταναλωτή και ο έλεγχος των ρητρών διεθνούς δικαιοδοσίας και εφαρμοστέου δικαίου στις καταναλωτικές συμβάσεις- Δύο ζητήματα στο σημείο τομής μεταξύ του Ιδιωτικού Διεθνούς Δικαίου, κοινοτικών Οδηγιών και εσωτερικής έννομης τάξης, ΕφΑΔ , προς αντίκρουση της άποψης ότι εδώ πρόκειται για περίπτωση αξιολογικής αντινομίας. Σχετικό καθίσταται, εξ αυτού του λόγου, και το συμπέρασμα που διατυπώθηκε προγενέστερα από τον Ι. Γ. Σχινά σε Η προστασία του ασθενέστερου στην παρέκταση διεθνούς δικαιοδοσίας, Δ , ότι σε ευρωπαϊκό επίπεδο, το ζητούμενο της ασφάλειας δικαίου έχει πλήρως επικρατήσει, που είχε άλλωστε εκφραστεί υπό την επιφύλαξη μελλοντικής νομοθετικής μεταβολής. Γίνεται επομένως φανερό ότι ο σχετικός επιστημονικός διάλογος πρέπει πλέον να διεξαχθεί υπό το φως της ανωτέρω νομοθετικής εξέλιξης. 15 ΑΠ 1542/2014 τνπ Ισοκράτης, ΑΠ 1697/2013 ΧρΙδ , ΑΠ 37/1989, ΕΕΝ , όπου εξετάστηκε συναφής ρήτρα αποκλεισμού της δικαιοδοσίας των ελληνικών δικαστηρίων, ΕφΑθ 717/2009, Δ/νη , ΕφΠειρ 302/2008, ΕΝαυτΔ , ΕφΑθ 6359/2003 Δ/νη , ΕφΠειρ 804/1994 ΑρχΝ , ΠΠρΑθ 1044/2014 τνπ Ισοκράτης, ΠΠΠειρ 1848/1990 τνπ Ισοκράτης, ΠΠΠειρ 1553/1990 Αρμ

7 δικαίου, ειδικότερα αυτές των άρθρων 178 και 179 ΑΚ 16. Από την άλλη υπάρχουν δικαστικές αποφάσεις που ελέγχουν κατ' ουσίαν την ένσταση καταχρηστικότητας, χωρίς να διακρίνουν περαιτέρω μεταξύ νομικών βάσεων 17. Είναι φανερό πως η αντιμετώπιση των ρητρών αυτών δεν είναι ούτε ενιαία, ούτε δογματικά θεμελιωμένη 18. Φαίνεται πάντως να αίρονται οι επιφυλάξεις που εκτέθηκαν προηγουμένως και να καθίσταται δυνατός ο έλεγχος της καταχρηστικότητας τέτοιων ρητρών και με τα κριτήρια της Οδηγίας 93/13. Προς αυτό συνηγορεί και η ανάγκη συνολικής και ομοιόμορφης προστασίας της ενιαίας αγοράς που υιοθετεί η οδηγία. Σε αντίθετη περίπτωση προκύπτουν αντινομίες, όπως είναι ο αυστηρότερος έλεγχος βάσει της Οδηγίας των ρητρών παρέκτασης κατά τόπον αρμοδιότητας, σε σχέση με τις ρήτρες παρέκτασης διεθνούς δικαιοδοσίας, παρόλο που οι δικαιολογητικοί λόγοι προστασίας ισχύουν σε πολύ μεγαλύτερο βαθμό για τις τελευταίες ΟλΑΠ 4/1992, ΝοΒ , ΑΠ 1288/1994 ΔΕΕ , ΑΠ 977/1985 ΝοΒ , ΕφΠειρ 346/1996 ΕΝαυτΔ , ΕφΠειρ 280/1995 ΕΝαυτΔ , ΕφΠειρ 804/1994 ΑρχΝ , ΕφΑθ 9792/1991 Δ/νη , βλπ. και ΕφΠΕιρ 370/1994 Αρμ , που δέχεται έλεγχο εγκυρότητας λόγω πλάνης εκ της άγνοιας της αγγλικής γλώσσας στην οποία ήταν γραμμένος ο όρος. 17 ΕφΠειρ 687/1992 ΠειρΝομολ έτσι και ΠΠρΑθ 6765/2004, Αρμ που επιβεβαιώνει πάντως πως ο έλεγχος του κύρους της ρήτρας παρέκτασης γίνεται με βάση το δίκαιο της έδρας του δικάζοντος δικαστή βλπ. και ΜΠρΘεσ 27469/2006 τνπ Ισοκράτης, η οποία απέρριψε την σχετική ένσταση ακυρότητας της ρήτρας βάσει των άρθρων 178 και 281 ΑΚ, καθόσον η συμφωνία παρέκτασης συνεπάγεται πάντα αυξημένη δικαστική δαπάνη για ένα εκ των συμβαλλομένων μερών, ώστε αυτή η συνέπεια να μην είναι από μόνη της αρκετή για να καταστήσει τη συμφωνία άκυρη, ως αντίθετη στα χρηστά ήθη και την καλή πίστη, χωρίς να συντρέχουν άλλα πραγματικά περιστατικά που να επιβαρύνουν τη θέση του μέρους που υποβάλλεται σε δικαστικό αγώνα ενώπιον των δικαστηρίων αλλοδαπής πολιτείας βλπ και σχετική ΜΠρΑθ 1044/2014, τνπ Ισοκράτης, η οποία απορρίπτει κατ' ουσίαν ένσταση ακυρότητας ρήτρας παρέκτασης λόγω αντίθεσης στα χρηστά ήθη, άλλως ως καταχρηστικής, με την αιτιολογία ότι αυτή αποτέλεσε πάντως αντικείμενο διαπραγμάτευσης, ενώ έγινε αποδεκτή από την ενάγουσα δύο φορές υπογράφοντας δύο διαδοχικές συμβάσεις όμοια και ΠΠρΑθ 2528/2012 τνπ Ισοκράτης. 18 Χαρακτηριστική είναι η περίπτωση της ΜΠρΠειρ 141/1995 ΔΕΕ η οποία κρίνει ρήτρα παρέκτασης άκυρη επειδή δεν προκύπτει από αυτήν το εφαρμοστέο δίκαιο. Συνηθέστερη είναι η περίπτωση όπου κρίνεται η ακυρότητα της ρήτρας λόγω της μη εξατομίκευσης του δικαστηρίου της χώρας παρέκτασης που θα επιληφθεί ως αρμόδιο έτσι και ΕφΠατρ 674/2004 ΑχαΝομ , ΕφΠειρ 280/1995 ΕΝαυτΔ , ΕφΠειρ 1406/1989 ΑρχΝ Πρόκειται γενικά για περιπτώσεις κρυπτοελέγχου (βλπ. για τους κινδύνους του κρυπτοελέγχου του περιεχομένου της ρήτρας μέσω ψευδοερμηνείας βλπ. Μ.Δ. Καράση, Γενικοί Όροι Συναλλαγών- Δικαστικός Έλεγχος, Θεσσαλονίκη 1992, σ. 67επ. και ειδικότερα εδώ βέβαια εντοπίζεται μεν ασαφής ρήτρα, αλλά αυτό δεν οδηγεί σε ψευδοερμηνεία της προς όφελος του καταναλωτή, αλλά σε ακύρωσή της). Εξάλλου εντοπίζονται αποφάσεις που ενώ κατά το νομικό τους μέρος αρνούνται τον έλεγχο καταχρηστικότητας της ρήτρας παρέκτασης βάσει του άρθρου 281 ΑΚ, προχωρούν σε κατ' ουσίαν εξέταση του σχετικού ισχυριασμού και τον απορρίπουν ως αβάσιμο έτσι η ΠΠρΑθ , τνπ Ισοκράτης. 19 Η αντινομία επισημαίνεται από Podimata, Standard contract terms and rules on procedure, σε Essays in honour of Konstantinos D. Kerameus., Αθήνα-Βρυξέλλες 2009, σ

8 3. Κριτική τοποθέτηση Συνάγεται επομένως πως ο έλεγχος της καταχρηστικότητας των ρητρών παρέκτασης διεθνούς δικαιοδοσίας δεν είναι δυνατόν να είναι μόνο τυπικός. Ούτε βέβαια είναι συνεπές να περιορίζεται το προστατευτικό βεληνεκές της Οδηγίας 93/13, καθώς το κενό προστασίας τελικά συμπληρώνεται από το δικαστή του κράτουςμέλους, με ανομοιόμορφο τρόπο, ενόψει και των δογματικά αμφίβολων νομικών κατασκευών που υιοθετεί η ελληνική νομολογία όπως προεκτέθη. Εξάλλου η επιφύλαξη του άρθρου 25 παρ.1 του Κανονισμού υπέρ της νομοθεσίας του κράτους μέλους που αποκτά διεθνή δικαιοδοσία, μπορεί μεν να στηρίξει τον έλεγχο καταχρηστικότητας, ανοίγει όμως νέα οδό διέλευσης του κριτηρίου της εσωτερικής δημόσιας τάξης του κάθε κράτους μέλους στην εφαρμογή του κανονισμού. Για το λόγο αυτό θα ήταν ευκταία η ερμηνευτική παρέμβαση του ΔΕΕ κατόπιν σχετικού προδικαστικού ερωτήματος, προκειμένου να ερμηνευθούν αυτόνομα τα γενικά κριτήρια καταχρηστικότητας και αυτών των ρητρών βάσει της Οδηγίας 93/13. Κάτι τέτοιο κατά τη γνώμη μου θα απομακρύνει την ανάγκη εισαγωγής γενικής ρήτρας καταχρηστικότητας στον κανονισμό 20. ΙΙ. Έλεγχος καταχρηστικότητας λοιπών ρητρών δικονομικού περιεχομένου 1. Ρήτρες παρέκτασης κατά τόπον αρμοδιότητας Ο έλεγχος καταχρηστικότητας των ρητρών παρέκτασης της κατά τόπον αρμοδιότητας, βάσει της Οδηγίας 93/13 έχει κατ' επανάληψη κριθεί από το ΔΕΕ. Στη θεμελιακή υπόθεση Oceano Grupo 21, το ΔΕΕ έκρινε καταχρηστική τη ρήτρα παρέκτασης δωσιδικίας υπέρ των δικαστηρίων του τόπου της έδρας του προμηθευτή που διέφερε από τον τόπο κατοικίας του καταναλωτή, με την αιτιολογία ότι μια τέτοια ρήτρα μπορεί να καταστήσει δυσχερή την παράσταση του καταναλωτή στο επιλεγόμενο δικαστήριο, αποθαρρύνοντάς τον ή και οδηγώντας τον σε παραίτηση από την υπεράσπισή του 22. Αυτό καθόσον καθιστά υπέρμετρα δυσχερή 20 Για την ανάγκη εισαγωγής μιας περιορισμένης γενικής εξαίρεσης εντούτοις ο Παμπούκης Ο νέος αναθεωρημένος Κανονισμός 1215/2012 Βρυξέλλες (Ibis), Αθήνα, 2014, σ.49 παρ C- 240/98 έως 244/98, ΔΕΕ Σκέψη 22. 8

9 τη δικαστική του προστασία, ενώ επιτρέπει στον προμηθευτή να συγκεντρώσει τις αναφυόμενες διαφορές στον τόπο δραστηριότητάς του. Περαιτέρω, στην υπόθεση Pannon 23 και στην πιο πρόσφατη Lizing 24, το ΔΕΕ έθεσε στον εθνικό δικαστή δύο στάδια in concreto ελέγχου της ρήτρας στο πρώτο ελέγχεται το κατά πόσο αυτή κατέστη αντικείμενο ατομικής διαπραγμάτευσης και στο δεύτερο το κατά πόσο δημιουργείται σημαντική ανισορροπία εις βάρος του καταναλωτή 25. Πλούσια είναι και η εγχώρια νομολογία αναφορικά με τις ρήτρες αυτές. Ειδικότερα θεωρούνται κατά κανόνα άκυρες ως καταχρηστικές βάσει της γενικής διάταξης του άρθρου 2 παρ. 6 Ν. 2251/1994, εφόσον δεν έχουν γίνει αντικείμενο ατομικής διαπραγμάτευσης και σε κάθε περίπτωση, εφόσον δυσχεραίνεται η παράσταση του καταναλωτή στο επιλεγόμενο δικαστήριο, χωρίς να εξυπηρετείται εύλογο συμφέρον του προμηθευτή 26. Κάτι τέτοιο είναι βέβαιο ειδικά στις περιπτώσεις που το επιλεγόμενο δικαστήριο δεν εμφανίζει κανένα σύνδεσμο με την επίδικη διαφορά. Ο εγχώριος δικαστής, αξιοποιώντας και τις καθοδηγητικές γραμμές του ΔΕΕ, εφαρμόζει όλο το προστατευτικό φάσμα της γενικής ρήτρας του άρθρου 2 παρ. 6 Ν. 2251/1994, εξειδικεύοντας τον όρο της σημαντικής διατάραξης με τρόπο που διασφαλίζει την πρόσβαση του ασθενέστερου μέρους στη δικαιοσύνη, όπως προστατεύεται τόσο από το άρθρο 20 παρ. 1 Σ όσο και από το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ. Γίνεται εντούτοις φανερό πως στις περιπτώσεις που δεν εμπίπτουν στο ανωτέρω προστατευτικό πεδίο, επανέρχεται ο ανωτέρω προβληματισμός σχετικά με 23 C- 243/08, Αρμ C-137/08, Συλλογή 2010, Ι Βλπ. και παρέμβαση Ν. Ζαπριάνου, Δικονομικά Ζητήματα του Δικαίου Προστασίας του Καταναλωτή, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2014, σ , στη σ.220 του ίδιου, Έλεγχος καταχρηστικότητας των ΓΟΣ και η σημασία του δικονομικού δικαίου, Αρμ Ενδεικτικά ΑΠ 1219/2001 ΔΕΕ , ΕφΘεσ 2588/2008 ΕφΑΔ , ΕφΠατρ 501/2004 ΑχαΝομ , ΠΠρΡοδ 129/2004 τνπ Νόμος (βλπ. και αντίθετη ΜΠΘεσ 18240/1994 Αρμ , η οποία είχε κρίνει ότι θεμελιώνεται η δέσμευση του ασφαλισμένου από ανυπόγραφο ασφαλιστήριο στο σύνολό του, αν το επικαλείται και το προσάγει ενώπιον του δικαστηρίου), ΜΠρΑθ 10/2010, τνπ Νόμος, ΜΠρΘεσ 16635/2010 τνπ Ισοκράτης, ΜΠρΡοδ 11/2010 ΔωδΝομ , ΜΠρΛαρ 106/2004, ΑρχΝ , ΕιρΑθ 4391/2014, τνπ Νόμος, ΕιρΠειρ 690/2013, τνπ Νόμος, ΕιρΠειρ 961/2013 ΝοΒ , ΕιρΠειρ 1248/2013, τνπ Νόμος, ΕιρΠειρ 1534/2013 ΝοΒ , ΕιρΑθ 1745/2013, τνπ Νόμος, ΕιρΑθ 2678/2013, τνπ Νόμος. Σημειωτέον πως οι αποφάσεις που κρίνουν επί διαφορών μεταξύ καταναλωτών και τραπεζικών ιδρυμάτων βρίσκουν επάλληλη θεμελίωση και στην περ. 2 υποπερ. γ` της υπ` αριθμ. Ζ1-798/ υ.α. (τροποποιήθηκε με την Zl-21/ ). Σχετικά πρόσφατα εντούτοις, όπως και ανωτέρω επί ρήτρας παρέκτασης διεθνούς δικαιοδοσίας (βλπ. σημ. 15), εντοπίζεται μια επιεικέστερη αντιμετώπιση τέτοιων ρητρών βλπ. και ΜΠρΘεσ 34008/2010, τνπ Ισοκράτης, η οποία απέρριψε την σχετική ένσταση καταχρηστικότητας βάσει του άρθρου 281 ΑΚ αλλά και του άρθρου 2 παρ. 6 ν.2251/1994, με το ενδιαφέρον σκεπτικό ότι η συμφωνία παρέκτασης συνεπάγεται πάντα κάποια οικονομική επιβάρυνση ενός εκ των συμβαλλομένων μερών, ώστε αυτή η συνέπεια να μην είναι από μόνη της αρκετή για να καταστήσει τη σχετική ρήτρα καταχρηστική βλπ. και ΜΠρΠειρ 551/2015 τνπ Ισοκράτης και ΜΠρΘεσ 3815/2013 τνπ Ισοκράτης, σύμφωνα με τις οποίες ούτε και η απομακρυσμένη απόσταση από την έδρα της ενάγουσας καθιστά τη ρήτρα άνευ ετέρου άκυρη ως καταχρηστική. 9

10 τη δυνατότητα ελέγχου καταχρηστικότητας της ρήτρας δικονομικού περιεχομένου με διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου 27. Παρουσιάζεται επομένως το ζήτημα του καθορισμού των υποκειμενικών εδώ ορίων εφαρμογής της προστατευτικής διάταξης του άρθρου 2 παρ. 6 Ν. 2251/1994, με την πλέον πρόσφατη νομολογία να θέτει νέες βάσεις στην όλη θεματική Ρήτρες υποχρεωτικής διαιτησίας α) η πρόσφατη νομολογία του ΔΕΕ Οι ρήτρες υποχρεωτικής διαιτησίας αντιμετωπίζονται ρητά με την περ. λα του άρθρου 2 παρ. 7 Ν. 2251/1994, καθόσον με αυτές ουσιαστικά καταργείται το δικαίωμα του καταναλωτή να προσφύγει στο φυσικό του δικαστή και να διεκδικήσει δυναμικά την αποτελεσματική προστασία του μέσω της δικαστικής οδού, ενώ τον επιβαρύνουν με δυσανάλογο συνήθως κόστος 29. Υπάρχει άλλωστε και ο αυξημένος εγγενής κίνδυνος διαδικαστικής ανισορροπίας εις βάρος τους ασθενέστερου μέρους 30. Το ΔΕΕ έχει συνεισφέρει ήδη με δύο αποφάσεις του στην αντιμετώπιση τέτοιων ρητρών. Ειδικότερα, στην υπόθεση Mostaza Claro 31 το ΔΕΕ επανέλαβε, πως το προστατευτικό πλέγμα της Οδ. 93/13 ΕΟΚ τότε μόνο είναι αποτελεσματικό, όταν το εθνικό δικαστήριο μπορεί να εξετάζει αυτεπαγγέλτως τον καταχρηστικό χαρακτήρα μιας ρήτρας 32. Περαιτέρω, το ΔΕΕ αναγνώρισε τη φύση και τη σπουδαιότητα του δημόσιου συμφέροντος που καθιστά επιτακτική την προστασία του καταναλωτή 33 και 27 Η ΜΠρΘεσ 6790/2015 τνπ Ισοκράτης, επαναφέρει τη σχετική θεματική και στο πεδίο των ρητρών παρέκτασης κατά τόπον αρμοδιότητας, απορρίπτοντας την εφαρμογή του ΑΚ 281, και προκρίνοντας την εφαρμογή των άρθρων 178 και 179 ΑΚ, όμοια και ΜΠρΘεσ 40690/2009 τνπ Ισοκράτης βλπ. και ΜΠρΘεσ 187/2010 τνπ Ισοκράτης, που αντιμετώπισε αντίστοιχη ρήτρα παρέκτασης σε σύμβαση εργασίας και αρνήθηκε την εφαρμογή του ΑΚ 281 όμοια και ΜΠρΘεσ 186/2010 τνπ Ισοκράτης η οποία σε κάθε περίπτωση κρίνει πως η αυξημένη δικονομική δαπάνη του ενάγοντος εργαζόμενου δε συνεπάγεται άνευ ετέρου αντίθεση στα χρηστά ήθη και την καλή πίστη. 28 Βλπ. σχετικά ΟλΑΠ 13/2015 τνπ Νόμος, που έκρινε ότι οι τραπεζικές υπηρεσίες εν γένει αποτελούν πάντοτε παροχές προς τελικούς αποδέκτες, ακόμη και όταν αυτοί είναι έμποροι ή επαγγελματίες και χρησιμοποιούν αυτές για την ικανοποίηση επιχειρηματικών ή επαγγελματικών τους αναγκών, αναλισκόμενες αμέσως από τους ίδιους στο πλαίσιο τραπεζικής συναλλαγής και όχι ενδιάμεσης προς περαιτέρω μεταβίβασή τους και επομένως υπάγονται στην προστασία του ν. 2251/ Δέλλιος, Γενικοί Όροι Συναλλαγών- Ατομική και συλλογική προστασία των καταναλωτών από την έλλειψη ουσιαστικής διαπραγμάτευσης των όρων της σύμβασης, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2013, σ Podimata, (ό.π. σ. 7 σημ. 19) σ C- 168/05, Αρμ Σκέψεις Σκέψη 38: Η φύση και η σπουδαιότητα του δημόσιου συμφέροντος, επί του οποίου εδράζεται η διασφαλιζόμενη υπέρ των καταναλωτών με την οδηγία προστασία, δικαιολογούν περαιτέρω το ότι ο εθνικός δικαστής οφείλει να εκτιμά αυτεπαγγέλτως τον καταχρηστικό χαρακτήρα μιας συμβατικής ρήτρας και, πράττοντας τούτο, να αναπληρώνει την υφιστάμενη μεταξύ του καταναλωτή και του επαγγελματία ανισότητα.. Σημειώνεται πως ήδη με την υπόθεση Eco Swiss (C-126/97) το ΔΕΕ είχε αποφανθεί πως ένα εθνικό δικαστήριο, στο πλαίσιο ελέγχου τήρησης των εθνικών κανόνων δημόσιας τάξης, μπορεί να δεχθεί αίτηση ακύρωσης διαιτητικής απόφασης εφόσον αυτή αντίκειται 10

11 αποφάνθηκε πως η ακυρότητα της διαιτητικής ρήτρας θα πρέπει να κηρύσσεται ακόμη και όταν αυτή προβάλλεται από τον καταναλωτή μετά την ολοκλήρωση της διαιτητικής διαδικασίας, και παρόλο που ο καταναλωτής είχε προηγουμένως λάβει αναντίρρητα μέρος σε αυτή, χωρίς να θέσει ζήτημα κύρους της συμφωνίας 34. Το εύρος της απόκλισης που εισάγεται εδώ από το ΔΕΕ χάριν της προστασίας του καταναλωτή γίνεται κατανοητό αν ληφθεί υπόψη πως στις συνήθεις διαιτητικές ρήτρες, τέτοια αναντίρρητη συμμετοχή του διαδίκου στη διαιτητική διαδικασία κατά κανόνα θεραπεύει τα ελαττώματά της 35. Προς την κατεύθυνση του αυστηρότερου ελέγχου αυτών των ρητρών κινήθηκε και η πιο πρόσφατη απόφαση του ΔΕΕ στην υπόθεση Asturcom 36, που κλήθηκε να αντιμετωπίσει περίπτωση καταχρηστικότητας διαιτητικής ρήτρας, η οποία διαγιγνώσκεται μετά την τελεσιδικία της διαιτητικής απόφασης και κατά το στάδιο εκτέλεσής της. Ο καταναλωτής δεν είχε αντιδράσει καθόλου μέχρι το σημείο αυτό. Το ΔΕΕ αποφάνθηκε πως, βάσει της αρχής της ισοδυναμίας, οι διατάξεις της Οδ. 93/13 ΕΟΚ πρέπει να θεωρηθούν ισοδύναμες με τους εγχώριους κανόνες δημόσιας τάξης της ίδιας βαθμίδας 37. Ενόψει του χαρακτήρα αυτού, ο εγχώριος δικαστής υποχρεούται να εξετάζει αυτεπάγγελτα τον καταχρηστικό χαρακτήρα της ρήτρας διαιτησίας, ακόμα και στο στάδιο όπου επιλαμβάνεται της έκδοσης απογράφου τελεσίδικης διαιτητικής απόφασης, κατά την διαδικασία έκδοσης της οποίας ο καταναλωτής ερημοδικάστηκε 38. στο άρθρο 81 ΣυνθΕΚ (πλέον άρθρο 101 ΣυνθΛΕΕ) ως διάταξη δημόσιας τάξης κατά την έννοια της Συνθήκης αυτή η απόφαση ουσιαστικά άνοιξε το δρόμο για τον έλεγχο των διαιτητικών αποφάσεων βάσει του κοινοτικού δικαίου, υπό το πρίσμα ειδικότερα των διατάξεων εκείνων που ενόψει της σπουδαιότητας που λαμβάνουν κατά την εκπλήρωση των σκοπών της ΕΕ, λαμβάνουν χαρακτήρα κανόνων δημόσιας τάξης βλπ. και Alexander J. Bělohlávek, B2C Arbitration: Consumer protection in Arbitration, New York Σκέψη 39 βλπ και Podimata (ό.π. σ. 7 σημ. 19), η οποία ορθά συμπεραίνει πως βάσει της ανωτέρω αιτιολόγησης, η προηγούμενη σιωπή του καταναλωτή δεν αρκεί για να θεραπεύσει την ακυρότητα η εξυπηρέτηση κοινοτικού δημοσίου συμφέροντος από την Οδ. 93/13 σημαίνει πως η ακυρότητα αυτή μπορεί να λαμβάνεται υπόψη και σε μεταγενέστερο στάδιο, χωρίς να αντιτίθεται στον κανόνα venire contra factum proprium. 35 Πρόκειται για βασικό κανόνα της διαιτησίας πρβ. και το άρθρο 869 παρ. 1 ΚπολΔ. Σύμφωνα επομένως με τη δεσμευτική νομολογία του ΔΕΕ, αυτός ο κανόνας παραμερίζεται υπέρ του ασθενέστερου εδώ μέρους. 36 C- 40/ Σκέψη Σκέψη 59. Οι επιπλοκές που δύνανται να εμφανιστούν από το παραμερισμό του θεσμού του δεδικασμένου παραπέμφθηκαν προς επίλυση από το ΔΕΕ στην εγχώρια νομοθεσία. Με το ίδιο σκεπτικό έκρινε και την πιο πρόσφατη υπόθεση Photovost (C-76/10) το ΔΕΕ, αναγνωρίζοντας δυνατότητα ελέγχου καταχρηστικότητας της ρήτρας και κατά το στάδιο της εκτέλεσης, εφόσον ο αντίδικος ερημοδίκησε κατά τη διαδικασία έκδοσης της διαιτητικής απόφασης που εκτελείται. Προσθέτει δε το ΔΕΕ, ότι ο εθνικός δικαστής που κρίνει μια τέτοια ρήτρα καταχρηστική, θα πρέπει επιπρόσθετα να προβεί σε κρίση περί του κατά πόσο μπορεί να παραμείνει σε ισχύ συνολικά η σύμβαση χωρίς την καταχρηστική ρήτρα (σκέψεις 61-62). Παρατηρείται πως το ΔΕΕ υιοθετεί μια διαφορετική προσέγγιση σε σχέση με την προγενέστερη υπόθεση Pannon (ανωτέρω, σημ. 21, σκ. 35) σύμφωνα με την οποία, ο εθνικός δικαστής οσάκις κρίνει ότι παρόμοια ρήτρα είναι καταχρηστική, δεν την εφαρμόζει, εκτός και αν αντιτίθεται σε αυτό ο καταναλωτής. Η διατύπωση αυτή του ΔΕΕ δημιούργησε το ζήτημα εάν η προστασία του καταναλωτή αφίσταται του πλαισίου της κοινοτικής 11

12 β) η στάση της ελληνικής νομολογίας Στην εθνική μας έννομη τάξη τέτοιες ρήτρες είναι μάλλον σπανιότερες. Η δυνατότητα ελέγχου της καταχρηστικότητας τέτοιων ρητρών βάσει του άρθρου 281 ΑΚ αμφισβητείται όπως και ανωτέρω 39. Τα εγχώρια δικαστήρια όταν καλούνται να κρίνουν την εγκυρότητα τέτοιων ρητρών, περιορίζονται κατά βάση στον έλεγχο των κανόνων ένταξης 40, εξετάζοντας αν η ρήτρα κατέστη αντικείμενο ατομικής διαπραγμάτευσης και αν καλύπτεται από την υπογραφή του καταναλωτή 41, ενώ αναφορικά με τις ρήτρες διεθνούς διαιτησίας, επισημαίνεται κατά τη νομολογία πως η διευρυμένη έννοια του καταναλωτή που υιοθετεί ο Ν. 2251/1994 δεν υπερισχύει των κανόνων του κοινοτικού και διεθνούς δικαίου Ρήτρες αναστροφής του βάρους απόδειξης και περιορισμού των αποδεικτικών μέσων ο έλεγχος καταχρηστικότητας κατά την ελληνική νομολογία Τέλος, ενώ οι αποδεικτικές συμβάσεις γίνονται κατά κανόνα δεκτές, πεδίο των καταναλωτικών συμβάσεων ενδέχεται να επιφέρουν αποδεικτική αδυναμία, διαταράσσοντας υπέρμετρα την συμβατική ισορροπία. Για το λόγο αυτό και αντιμετωπίζονται ρητά από την Οδηγία 93/13 και το Ν. 2251/1994. δημόσιας τάξης, εξυπηρετώντας μόνο σκοπό δημοσίου συμφέροντος της ΕΕ (για το σχετικό προβληματισμό βλπ. Bělohlávek, ό.π. σ. 10 σημ. 33, σ. 143). Μολονότι το ζήτημα μόνο ακροθιγώς μπορεί να εξεταστεί εδώ, αξίζει να επισημανθεί πως το ΔΕΕ σε σειρά προγενέστερων αποφάσεών του (Eco Swiss, Mostaza Claro την οποία παραθέτει και η Pannon, Asturcom), που προκρίνουν τον αυτεπάγγελτο έλεγχο της καταχρηστικότητας όμοιων ρητρών, θεμελιώνουν την αντίστοιχη κρίση τους στην αρχή της ισοδυναμίας των διατάξεων δημόσιας τάξης εθνικού δικαίου με αντίστοιχες διατάξεις κοινοτικού δικαίου (στην υπόθεση Oceano Grupo μολονότι δε γίνεται ρητή αναφορά, επισημαίνεται πως ο σκοπός του άρθρου 6 Οδ. 93/13 ως κοινοτικός δεν μπορεί να εκπληρωθεί αν δεν επιτραπεί ο αυτεπάγγελτος έλεγχος της καταχρηστικότητας της επίδικης ρήτρας- σκ. 26). Στο πλαίσιο αυτό, η υπόθεση Pannon δεν θεωρούμε ότι εισφέρει κάτι νέο, δε θέτει δηλαδή υπό αμφισβήτηση τη δυνατότητα του δικαστή να λαμβάνει αυτεπάγγελτα υπόψη τον καταχρηστικό χαρακτήρα της ρήτρας- αντιθέτως, θα πρέπει να κριθεί υπό το πρίσμα των μεταγενέστερων σχετικών αποφάσεων του ΔΕΕ ( Banif Plus C-472/11, Asbeek Brusse C-488/11, Erika Jőrös C- 397/11) που διευκρινίζουν ότι η ανωτέρω δυνατότητα αφενός μεν δε συναρτάται με το καθήκον καθοδήγησης του εθνικού δικαστή, αφετέρου δε δεν σημαίνει παραμερισμό του συζητητικού συστήματος όταν αυτό υιοθετείται από το εθνικό δίκαιο. Επομένως η προστασία του καταναλωτή οριοθετείται αποκλειστικά από το δικονομικό βάρος που έχει για την προσκομιδή του κρίσιμου πραγματικού και αποδεικτικού υλικού (έτσι μάλλον και Bělohlávek, ό.π. σ. 9 σημ. 32, σ. 145) για το καθήκον δικαστικής καθοδήγησης στο πλαίσιο του συζητητικού συστήματος στο ελληνικό δίκαιο όπως ισχύει σήμερα βλπ. αναλυτικά Ποδηματά, Καθήκον δικαστικής καθοδηγήσεως και συζητητικό σύστημα- Μία δικαιοπολιτική και δογματική αποτίμηση μετά το ν. 3994/2011 σε τιμ. τομ. Μ. Δ. Καράση, σ. 1095επ., 39 Υπό Α.2.β. κατά της δυνατότητας εφαρμογής του 281 ΑΚ οι ΑΠ 1320/2009 ΕΕμπΔ , ΕφΠειρ 189/1990 τνπ Ισοκράτης, υπέρ η ΠΠρΑθ 5266/2003 τνπ Ισοκράτης. 40 ΑΠ 1334/2008, τνπ Νόμος, ΕφΘεσ 434/2006, ΕΕμπΔ , ΠΠρΑθ 1039/1993, ΕΕμπΔ (contra όμως ΠΠρΑΘ 5229/1991, ΕΕμπΔ ). 41 Την ακυρότητα της ρήτρας διεθνούς διαιτησίας έκρινε η ΕφΠειρ 944/2007 ΕΝαυτΔ καθώς η ρήτρα επί φορτωτικής δε καλυπτόταν από την υπογραφή του αντισυμβαλλόμενου. 42 Έτσι και ΕφΑθ 7195/2007 ΝοΒ , ΕφΑθ 5861/2006 Αρμ στο

13 Τα ελληνικά δικαστήρια έχουν κληθεί επανειλημμένα να κρίνουν το επιτρεπτό τέτοιων ρητρών, ειδικότερα αυτών που περιορίζουν τα αποδεικτικά μέσα, αναστρέφοντας ταυτόχρονα το βάρος απόδειξης. Οι ρήτρες αυτές κρίνονται με άξονα το κατά πόσο περιορίζουν υπέρμετρα το δικαίωμα ανταπόδειξης του καταναλωτή. Ειδικότερα, με την περ. κζ του άρθρου 2 παρ. 7 Ν. 2251/1994 απαγορεύονται ως καταχρηστικοί οι όροι που αναστρέφουν το βάρος απόδειξης σε βάρος του καταναλωτή ή περιορίζουν υπέρμετρα τα αποδεικτικά του μέσα. Γενικά αποδεικτικές συμβάσεις τέτοιου περιεχομένου γίνονται κατά κανόνα δεκτές, εφόσον αφορούν απαλλοτριωτό δικαίωμα για το οποίο υπάρχει εξουσία διάθεσης από τους διαδίκους και δεν υπάρχει ρητή απαγόρευση από το νόμο 43. Εντούτοις στο πεδίο των συμβάσεων που αφορούν καταναλωτές, τέτοιες ρήτρες, που εισάγονται εκ των προτέρων στη σύμβαση χωρίς να καταστούν αντικείμενο ατομικής διαπραγμάτευσης, ενδέχεται να επιφέρουν αποδεικτική αδυναμία, διαταράσσοντας υπέρμετρα την συμβατική ισορροπία κατά τη γενική ρήτρα του άρθρου 2 παρ. 6 Ν. 2251/ Άκυρες άνευ ετέρου κρίνονται οι ρήτρες που δεν επιτρέπουν ανταπόδειξη, και μάλιστα ακόμα και αν αποτέλεσαν αντικείμενο ατομικής διαπραγμάτευσης, βάσει του άρθρου 372 ΑΚ 45. Η εγχώρια νομολογία στη χαρακτηριστική περίπτωση αποδεικτικής ρήτρας σε σύμβαση με Τράπεζα, ότι η απαίτησή της θα αποδεικνύεται από έγγραφά της (μηνιαίοι λογαριασμοί, αποσπάσματα ή αντίγραφα από τα εμπορικά της βιβλία), δεν δέχεται ότι υπάρχει ζήτημα αναστροφής του βάρους απόδειξης, εφόσον η Τράπεζα αποδεικνύει βάσει της συμφωνίας με τα ανωτέρω έγγραφα και ο καταναλωτής διατηρεί το δικαίωμα ανταπόδειξης 46. Στις περιπτώσεις αυτές, θεωρείται άκυρη η 43 Γ. Ορφανίδης, Το επιτρεπτό των δικονομικών συμβάσεων, Αθήνα, 1988, σ. 296 επ., για ειδικότερη ανάλυση του επιτρεπτού βλπ. και Σ. Δεληκωστόπουλο, Η αυτονομία της ιδιωτικής βουλήσεως εν τη πολιτική δικονομία- αι δικονομικαί συμβάσεις, Αθήνα 1965, σ. 261επ. 44 Έτσι Δέλλιος,(ό.π. σ. 10 σημ. 29) σ. 332, Podimata,(ό.π. σ. 7 σημ. 19) σ ΑΠ 370/2012, τνπ Νόμος, ΑΠ 909/2010, τνπ Νόμος, βλπ. και Δέλλιο, (ό.π. σ. 10 σημ. 29) σ. 334 και υποσ. 970 με εκεί παραπομπές σε νομολογία. 46 ΑΠ 370/2012 ΧρΙΔ , ΑΠ 909/2010 ΧρΙΔ , ΑΠ 1001/2010 ΕπισκΕΔ , ΑΠ 430/2005 ΔΕΕ , ΕφΘεσ 1034/2013 Αρμ , ΕφΠειρ 469/2009 ΔΕΕ , ΕφΑθ 3791/2009 τνπ Ισοκράτης, ΕφΠειρ 243/2009 τνπ Ισοκράτης, ΕφΑθ 4991/2008, ΕπισκΕΔ , ΕφΑθ 4784/2007 ΔΕΕ , ΕφΑθ 1558/2007 ΕλλΔνη , ΕφΑθ 776/2006 ΕλλΔνη , ΕφΠατρ 633/2005 ΑχαΝομ , ΕφΘεσ 899/1998 Αρμ , ΠΠρΡοδ 222/2009 τνπ Νόμος, ΠΠρΑθ 7967/2008 Αρμ , ΠΠρΘεσ 31919/2007 Αρμ , ΠΠρΘεσ 12504/2006 Αρμ , ΠΠρΘεσ 36104/2006 Αρμ , ΠΠρΑθ 2235/2003 ΝοΒ , ΜΠρΠειρ 165/2015 τνπ Ισοκράτης, ΜΠρΘεσ 665/2014 τνπ Ισοκράτης, ΜΠρΘεσ 19040/2014 τνπ Ισοκράτης, ΜΠρΑθ 2960/2013 τνπ Ισοκράτης, ΜΠρΛαμ 457/2013 τνπ Νόμος, ΜΠρΘεσ 5744/2012 Αρμ , ΜΠρΘεσ 26981/2010, Αρμ , ΜΠρΑθ 928/2008 τνπ Ισοκράτης, ΜΠρΘεσ 2619/2007 Αρμ , ΜΠρΡοδ 23/2006 ΕπισκΕΔ , ΜΠρΡοδοπ 90/2006 Αρμ , ΜΠρΑθ 1386/2005 ΑρχΝ , ΜΠρΤρικ 137/2003 ΕπισκΕΔ, Δέλλιος,(ό.π. σ. 10 σημ. 29) σ

14 ρήτρα μόνο κατά το σκέλος της που αποκλείει ανταπόδειξη. Εντούτοις εντοπίζονται αποφάσεις που αντιμετωπίζουν αυτές τις ρήτρες ως συλλήβδην άκυρες 47. Σημειωτέον πάντως ότι η εντελώς πρόσφατη νομολογία καθορίζει το περιεχόμενο αυτών των εγγράφων με άξονα την περ. κζ του άρθρου 2 παρ. 7 ν. 2251/ , προκειμένου να διασώζεται στην πράξη το δικαίωμα ανταπόδειξης του καταναλωτή. Στις περιπτώσεις εξάλλου πλασματικής αναγνώρισης του ύψους της οφειλής με την παρέλευση ορισμένης προθεσμίας, η νομολογία φαίνεται να εξαρτά την κρίση περί καταχρηστικότητας από το εύλογο της προθεσμίας 49. Συμπερασματικά μπορεί να παρατηρηθεί πως ο εγχώριος δικαστής, προβαίνει στην απαιτούμενη στάθμιση των αντικρουόμενων συμφερόντων υπό το πρίσμα τόσο του κατ' αρχήν επιτρεπτού των συναφών αποδεικτικών συμβάσεων, όσο της αποδεικτικής ισχύος του κάθε αποδεικτικού μέσου. Σε κάθε περίπτωση, ενόψει και της κρισιμότητας της αποδεικτικής διαδικασίας για την όλη διαγνωστική διαδικασία, απαιτείται η μεγαλύτερη εγρήγορση από το δικαστή, προκειμένου να μην παραμερίζονται ανεπίτρεπτα τα συμφέροντα του ασθενέστερου μέρους. 47 ΕφΑθ 730/2005 ΕΕμπΔ (άκυρη η ρήτρα χωρίς δικαίωμα ανταπόδειξης), (όμοια και) ΕφΑθ 5253/2003 ΝοΒ , ΠΠρΑθ 1119/2002 τνπ Ισοκράτης, ΕιρΚρωπ 604/2012 τνπ Ισοκράτης (κατά την οποία αντιστρέφεται ανεπίτρεπτα το βάρος απόδειξης). 48 ΕιρΠολυκ 32/2014, τνπ Νόμος,...τα έγγραφα της καθ' ης (...) για να αποτελούν πλήρη απόδειξη, πρέπει να περιέχουν και να αναφέρουν το ποσό των τόκων και το επιτόκιο, ήτοι χωριστά το ποσό των συμβατικών και το επιτόκιο υπολογισμού αυτών και χωριστά των τόκων υπερημερίας και το επιτόκιο υπολογισμού αυτών, ώστε να προκύπτουν αναλυτικά οι χρεώσεις και να μπορεί αυτές να ελεγχθούν για την ορθότητα τους από τον πελάτη. Ειδικά δε τα αποσπάσματα ή φωτοαντίγραφα από τα εμπορικά βιβλία για να έχουν αποδεικτική ισχύ, πρέπει να έχουν την πληρότητα περιεχομένου, που απαιτείται να έχουν και οι μηνιαίοι λογαριασμοί., όμοια και ΕιρΚομ 123/2014 τνπ Νόμος, ΕιρΚρωπ 105/2014 τνπ Ισοκράτης (κατά την οποία είναι άκυρη η ρήτρα ότι η οφειλή θα αποδεικνύεται πλήρως από απλή ηλεκτρονική κίνηση του λογαριασμού), ΕιρΑθ 3626/2012 τνπ Νόμος. 49 ΑΠ 1219/2001 ΔΕΕ , κατά την οποία η διατύπωση τέτοιων όρων πρέπει να είναι πρέπει να είναι τέτοια ώστε να μη επέρχεται ουσιώδης διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των μερών πράγμα που μπορεί να συμβεί είτε γιατί η παρεχόμενη στον αντισυμβαλλόμενο προθεσμία για να εκφράσει δήλωση βουλήσεως, με την παράλειψη της οποίας προκαλείται πλάσμα δηλώσεως βουλήσεως ορισμένου περιεχομένου είναι εξαιρετικά σύντομη, είτε γιατί δεν διαφωτίζεται επαρκώς ο αντισυμβαλλόμενος ότι η παράλειψη της δηλώσεως βουλήσεως θα έχει μετά την παρέλευση της προθεσμίας πλασματικό περιεχόμενο είτε γιατί θεωρείται πλασματικά περιελθούσα στον αντισυμβαλλόμενο δήλωση βουλήσεως του χρήστη, έστω και αν τούτο πράγματι δεν συνέβη, αν ο αντισυμβαλλόμενος δεν διαμαρτυρηθεί για τη μη λήψη της μέσα σε ορισμένη προθεσμία. Τέτοιοι γενικοί όροι επιβαρύνουν σημαντικά τη θέση του αντισυμβαλλόμενου και είναι ως καταχρηστικοί άκυροι κατά το άρθ. 2 παρ. 6 και παρ. 7 περ. ΚΖ' και ΚΗ' του Ν. 2251/1994 άκυρες έχουν κριθεί σε ατομικές περιπτώσεις ρήτρες που θεωρούν πλασματική αποδοχή εκ μέρους του οφειλέτη η μη αμφισβήτηση της οφειλής εντός σύντομων προθεσμιών: ΜπρΛαμ 11/2015 τνπ Ισοκράτης (βάρος γνωστοποίησης αμφισβήτησης εντός 30 ημερών), ΜΠρΘεσ 2234/2005 Αρμ (βάρος γνωστοποίησης αμφισβήτησης εντός 20 ημερών), ΜπρΑθ 1386/2005 ΑρχΝομ (βάρος γνωστοποίησης αμφισβήτησης εντός 10 ημερών), Δέλλιος, (ό.π. σ. 8 σημ. 28) σ. 335 παρατηρείται πάντως πως ο δικαστικός έλεγχος των όρων αυτών εντείνεται συνεχώς. 14

15 III. Τελικά συμπεράσματα (2015) 1 PRO JUSTITIA Θα έγινε βέβαια αντιληπτό, από τη σύντομη παρουσίαση που προηγήθηκε, πως τα κυριότερα, και δυσχερέστερα ζητήματα που αναφύονται από το πραγματικό της σύγχρονης εφαρμογής των ανωτέρω νομοθετημάτων κοινοτικού και εθνικού δικαίου, που σχηματίζουν όπως ορθά επισημαίνεται 50 έναν ενιαίο ελεγκτικό μηχανισμό, εντοπίζονται στο πεδίο των ρητρών παρέκτασης διεθνούς δικαιοδοσίας, καθόσον το επίπεδο προστασίας που προσφέρει ο Καν. 1215/2012 εμφανίζεται υποδεέστερο της Οδ. 93/13. Η διαφοροποίηση αυτή του Κανονισμού με την Οδηγία οφείλεται, όπως επισημάνθηκε, στη διαφοροποίηση των αντικειμενικών ορίων τους, γεγονός που προκαλεί αντινομίες στην πράξη. Ήδη με την πρόσφατη τροποποίηση του Κανονισμού που κινείται προς την κατεύθυνση της εναρμόνισης του πεδίου εφαρμογής των δύο νομοθετημάτων στο βαθμό που αποκλίνουν, θεωρούμε πως η όλη θεματική τίθεται σίγουρα σε νέα βάση. Βέβαια η επιθυμητή σύγκλιση θα επιτευχθεί με την απαραίτητη δικαιϊκή ασφάλεια, εφόσον μεσολαβήσει η ερμηνευτική παρέμβαση του ΔΕΕ. Από την άλλη, τα ζητήματα που αναφύονται στο πεδίο των λοιπών ρητρών δικονομικού περιεχομένου, μολονότι σχετίζονται με την ανωτέρω θεματική της διαφοροποίησης του πεδίου εφαρμογής των νομοθετημάτων που καλούνται προς εφαρμογή, έχουν εντούτοις διαφορετική αφετηρία. Αφορούν δε, αφενός τη θεματική της έννοιας του καταναλωτή (στενή-ευρεία) και της διαφοροποίησης των υποκειμενικών ορίων της Οδηγίας 93/13 σε σχέση με το Ν. 2251/1994, και αφετέρου τα πρόσθετα ζητήματα που προκύπτουν από την εφαρμογή των γενικών διατάξεων ουσιαστικού δικαίου επί δικονομικής φύσης ρητρών. Οι διατάξεις αυτές, που καλούνται προς εφαρμογή ακριβώς για να αναπληρώσουν το κενό προστασίας που δημιουργείται από την ανωτέρω διαφοροποίηση, λόγω και της ελλιπούς και παλινωδούσας νομολογιακής τους αντιμετώπισης, προκαλούν περαιτέρω προβλήματα. Όλα τα ανωτέρω αποτελούν παρατηρήσεις σε ένα περιβάλλον όπου από τη μία συνεχίζεται η συζήτηση που έχει ανοίξει σε κοινοτικό επίπεδο για τη μετατροπή του σημερινού ελάχιστου ορίου προστασίας του καταναλωτή σε μέγιστο 51, ενώ από την άλλη το ΔΕΕ με την πιο πρόσφατη νομολογία του θεωρεί υψηλής σπουδαιότητας δημόσιο συμφέρον αυτό που εξυπηρετείται από την Οδηγία 93/ Δέλλιος, (ό.π. σ.6 σημ. 14) σ Για μια επισκόπηση των σχετικών προσπαθειών προς την κατεύθυνση της πλήρους εναρμόνισης βλπ. Δέλλιο, (ό.π. σ. 6 σημ. 14), σ.30επ. 52 Βλπ. ανωτέρω, ιδιαίτερα υπό ΙΙ.2.α., σ.10επ. 15

16 Είναι λοιπόν φανερό από τα ανωτέρω, πως τα κοινωνικοπολιτικής υφής ζητήματα που άπτονται του επιπέδου προστασίας του καταναλωτή βρίσκουν άμεση αντανάκλαση και στη δικαιική αντιμετώπιση του θέματος, σε κοινοτικό και εθνικό επίπεδο. Πρόκειται προφανώς για μια διαδικασία που εξελίσσεται μη ευθύγραμμα, αλλά πολυπαραγοντικά και άρα αντιφατικά στη σημερινή δε συγκυρία είναι εκ των πραγμάτων δύσκολη οποιαδήποτε εκτίμηση για την κατεύθυνσή της. Από στενά δικαικής σκοπίας πάντως, απάντηση στο ερώτημα της δέουσας κατεύθυνσης της ανωτέρω διαδικασίας θα μπορούσε να δώσει η απάντηση σε ένα άλλο ερώτημα, αυτό του κατά πόσο διατηρείται (ή και αυξάνεται) η ανάγκη προστασίας του καταναλωτή στο σημερινό συναλλακτικό πεδίο. 16