(2015) 1 PRO JUSTITIA. Το πρόβλημα του αυτεπαγγέλτου ( ή μόνο κατ ένσταση ) ελέγχου της καταχρηστικότητας των συμβατικών ρητρών

Transcript

1 Τόμος 1, 2015 Το πρόβλημα του αυτεπαγγέλτου ( ή μόνο κατ ένσταση ) ελέγχου της καταχρηστικότητας των συμβατικών ρητρών Αντίγονος Σπ. Ξηρομερίτης, Δικηγόρος, Μεταπτυχιακός Φοιτητής Τομέα Αστικού, Αστικού Δικονομικού και Εργατικού Δικαίου Διάγραμμα ύλης: I. Οι θέσεις του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης 1. Εισαγωγή 2. Ο κανόνας του αυτεπαγγέλτου ελέγχου της καταχρηστικότητας 3. Δικαιολογικό θεμέλιο της ερμηνείας του ΔΕΕ 4. Περιορισμοί του αυτεπάγγελτου ελέγχου της καταχρηστικότητας 5. Καταληκτικός εντοπισμός του πεδίου ισχύος του αυτεπαγγέλτου II. Η ελληνική έννομη τάξη 1. Η κρατούσα γνώμη στην ελληνική νομολογία 2. Η δικονομική μεταχείριση της ενστάσεως του 281 ΑΚ στην γενική μορφή αντιθέσεως προς την καλή πίστη 3. Η δικονομική μεταχείριση της διάταξης του άρθρου 2 παρ. 6 του ν. 2251/1994 III. Σημασία της ερμηνείας του ΔΕΕ για την ελληνική έννομη τάξη Περίληψη: Η παρούσα μελέτη έχει ως αντικείμενο την παρουσίαση του ελέγχου της ακυρότητας καταχρηστικού προδιατυπωμένων συμβατικών όρων. Αρχικά, παρουσιάζεται συνοπτικά η νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης που παγίως δέχεται ότι ο εθνικός δικαστής υποχρεούται να εξετάσει αυτεπαγγέλτως τον καταχρηστικό χαρακτήρα των συμβατικών ρητρών. Ακολούθως,καταγράφεται η πρόσφατη νομολογία του Δικαστηρίου που περιορίζει εν μέρει τον κανόνα του Το κείμενο στηρίζεται εν μέρει σε ομότιτλη παρέμβαση του γράφοντος στο 1 ο Συνέδριο Μεταπτυχιακών και υποψηφίων Διδακτόρων της Νομικής σχολής του Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης με θέμα «Ευθύνη κατά την άσκηση Δημόσιας και Ιδιωτικής εξουσίας».(θεσσαλονίκη, Ιουνίου 2015) [1]

2 αυτεπαγγέλτου ελέγχου της καταχρηστικότητας. Ειδικότερα, και σε αυτές τις αποφάσεις αφετηρία των σκέψεων του Δικαστηρίου αποτελεί ο κανόνας, αλλά κάμπτεται εάν, αφού ο εθνικός δικαστής ενημερώσει σχετικώς τους διαδίκους και τους παράσχει την δυνατότητα συζήτησης επ αυτής κατ αντιμωλία, ο καταναλωτής επιμένει ρητά στη διατήρηση της ρήτρας. Εν συνεχεία, παρατίθεται η θέση της νομολογίας του Αρείου Πάγου και των δικαστηρίων ουσίας που με βάση αυτή επιφυλάσσεται στην ένσταση ακυρότητας μιας προδιατυπωμένης καταχρηστικής ρήτρας η ίδια δικονομική μεταχείριση με την γενική ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος λόγω αντιθέσεως στην καλή πίστη. Εντούτοις, επιτακτική είναι η αξιοποίηση του τελολογικού κριτηρίου που αντλείται από το νομοθετικό σκοπό της Οδηγίας 93/13, ώστε να αναζητηθεί η φύση της ενστάσεως και κατ επέκταση η δικονομική της μεταχείρισης. Στην τελευταία ενότητα η παρούσα μελέτη εστιάζει στην σημασία της ερμηνείας του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης για την ελληνική έννομη τάξη. Το παρόν έργο υπάγεται σε Άδεια Χρήσης: Creative Commons Αναφορά Δημιουργού-Μη Εμπορική Χρήση-Όχι Παράγωγα Έργα 4.0 Διεθνές (CC BY-NC-ND 4.0) I. Οι θέσεις του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης 1. Εισαγωγή Το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης έχει διαμορφώσει με την πάροδο των ετών πάγια νομολογία σχετικά με την υποχρέωση του εθνικού δικαστή να εξετάζει αυτεπαγγέλτως 1 τον καταχρηστικό χαρακτήρα συμβατικής ρήτρας εμπίπτουσας στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 93/13 αυτής, όταν διαθέτει τα αναγκαία προς τούτο νομικά και πραγματικά στοιχεία 2. 1 ΔΕΕ , C-240/98 έως C-244/98, Océano Grupo Editorial, ΣυλλΝ 2000 Ι 4941, σκ και 32 ΔΕΕ , C-473/00, Cofidis SA, ΣυλλΝ 2002 Ι, 10875, σκ ΔΕΕ , C-168/05, Mostaza Claro, ΣυλλΝ 2006 Ι 10421, σκ ΔΕΕ , C-243/08, Pannon GSM, ΣυλλΝ 2009 Ι 4713, σκ. 35 ΔΕΕ , C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones SL, ΣυλλΝ 2009 Ι 9579, σκ. 37 και 59 ΔΕΕ , C-137/08, VB Pénzügyi Lízing Zrt., ΣυλλΝ 2010 Ι 10847, σκ. 49 ΔΕΕ , C-76/10, Pohotovost, ΣυλλΝ 2010 Ι 1557, σκ. 45 και 54 ΔΕΕ , C-618/10, Banco Espano de Credito, υπό δημοσίευση στη Συλλογή, σκ. 57 ΔΕΕ , C-472/11, Banif Plus Bank, υπό δημοσίευση στη Συλλογή, σκ. 22 και 24 ΔΕΕ , C-415/11. Mohamed Aziz, υπό δημοσίευση στη Συλλογή, σκ. 64 ΔΕΕ ,C-397/11, Erika Jőrös, υπό δημοσίευση στη Συλλογή, σκ. 38 ΔΕΕ , C-488/11, Asbeek Brusse, υπό δημοσίευση στη Συλλογή, σκ. 45 και 46 2 ΔΕΕ , C-243/08, Pannon GSM, ΣυλλΝ 2009 Ι 4713, σκ. 35 ΔΕΕ , C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones SL, ΣυλλΝ 2009 Ι 9579, σκ. 37 και 59 ΔΕΕ , C-137/08, VB Pénzügyi Lízing Zrt., ΣυλλΝ 2010 Ι 10847, σκ. 49 ΔΕΕ , C-472/11, Banif Plus Bank, υπό [2]

3 2. Η νομολογία του ΔΕΕ Αρχικά, με την απόφαση στην υπόθεση Oceano Grupo 3 το ΔΕΕ δέχθηκε ότι η αποτελεσματική προστασία του καταναλωτή μπορεί να επιτευχθεί μόνο αν το δικαστήριο έχει την δυνατότητα να εκτιμά αυτεπαγγέλτως την καταχρηστικότητα. Εν συνεχεία, τόνισε ότι αυτή η δυνατότητα συνιστά το κατάλληλο μέσο για την επίτευξη του σκοπού των άρθρων 6 και 7 της Οδηγίας, ήτοι της μη δέσμευσης των μεμονωμένων καταναλωτών από καταχρηστικές ρήτρες και της αποτροπής γενικότερα της χρήσης των καταχρηστικών όρων σε καταναλωτικές συμβάσεις 4. Με βάση τις ανωτέρω σκέψεις το ΔΕΕ κατέληξε ότι το εθνικό δικαστήριο οφείλει να προβεί σε ερμηνεία της εκάστοτε εθνικής νομοθεσίας σύμφωνα με την Οδηγία, και ως εκ τούτου να προκρίνει την ερμηνεία που θα του επιτρέπει να ελέγχει αυτεπαγγέλτως την καταχρηστικότητα του επίμαχου προδιατυπωμένου συμβατικού όρου. 5 Η προαναφερθείσα θέση υπέρ της δυνατότητας αυτεπαγγέλτου ελέγχου από το εθνικό δικαστή της καταχρηστικότητας ενός προδιατυπωμένου όρου υιοθετήθηκε από σειρά αποφάσεων του ΔΕΕ. Μετέπειτα, όμως, το ΔΕΕ στην υπόθεση Mostaza Claroθεμελίωσε ευρύτερα την εξουσία του αυτεπαγγέλτου ελέγχου, δεχόμενο ότι η προστασία του καταναλωτή κατά την Οδηγία 93/13 ανάγεται σε δημόσιο Ενωσιακό συμφέρον 6. Και, με βάση αυτή την σκέψη, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι δεδομένης της φύσεως και της σπουδαιότητας του δημοσίου συμφέροντος επί του οποίου εδράζεται η προστασία αυτή ο εθνικός δικαστής οφείλει να εκτιμά αυτεπαγγέλτως τον καταχρηστικό χαρακτήρα μιας συμβατικής ρήτρας 7, εφόσον, όμως, προκύπτουν από τη δικογραφία τα κρίσιμα περιστατικά. Από τις αποφάσεις αυτές, αλλά και από το σύνολο των αποφάσεων του ΔΕΕ που ακολούθησαν και υιοθέτησαν τις αιτιολογικές σκέψεις των υποθέσεων Oceano Grupo και Mostaza Claro, προκύπτει κατά τρόπο αναμφίβολο ότι ο εθνικός δικαστής δημοσίευση στη Συλλογή, σκ. 23 ΔΕΕ , C-488/11, Asbeek Brusse, υπό δημοσίευση στη Συλλογή, σκ ΔΕΕ , C-240/98 έως C-244/98, Océano Grupo Editorial, ΣυλλΝ 2000 Ι 4941, σκ ΔΕΕ , C-240/98 έως C-244/98, Océano Grupo Editorial, ΣυλλΝ 2000 Ι 4941, σκ ΔΕΕ , C-240/98 έως C-244/98, Océano Grupo Editorial, ΣυλλΝ 2000 Ι 4941, σκ ΔΕΕ , C-168/05, Mostaza Claro, ΣυλλΝ 2006 Ι 10421, σκ Βλ. ΔΕΕ , C-168/05, Mostaza Claro, ΣυλλΝ 2006 Ι 10421, σκ ΔΕΕ , C- 243/08, Pannon GSM, ΣυλλΝ 2009 Ι 4713, σκ. 31 και 32 ΔΕΕ , C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones SL, ΣυλλΝ 2009 Ι 9579, σκ. 52 και 53 Podimata, Standard Contract Terms and rules on Procedure, Essays in Honour of Konstantinos D. Kerameus I,2009, σελ.1094 και ιδίως σημ.58, όπου τονίζει ότι ως ζήτημα ρυθμιζόμενο σε Ενωσιακό επίπεδο εκφεύγει από το πεδίο της δικονομικής αυτονομίας των κρατών μελών. [3]

4 έχει υποχρέωση να ελέγχει αυτεπαγγέλτως την καταχρηστικό χαρακτήρα κάθε προδιατυπωμένου όρου που εμπίπτει στο πεδίο της Οδηγίας. 3. Δικαιολογικό θεμέλιο της ερμηνείας του ΔΕΕ Το απώτερο δικαιολογικό θεμέλιο της ερμηνείας αυτής ανάγεται στον λόγο αποδοκιμασίας των καταχρηστικών ρητρών στις συμβάσεις μεταξύ επαγγελματιών και καταναλωτών. Ο προμηθευτής με την επιβολή προκαθορισμένων ανεπίτρεπτων όρων στον ασθενέστερο αντισυμβαλλόμενό του καταναλωτή υπερβαίνει προφανώς τα όρια της καλής πίστης, αλλά και τον σκοπό του θεσμού της συμβατικής ελευθερίας 8. Με αυτή τη συμπεριφορά του ο επαγγελματίας καταχράται τον θεσμό της συμβατικής ελευθερίας και τον μετατρέπει πλέον σε μηχανισμό καταδυνάστευσης του ασθενέστερου αντισυμβαλλόμενου. Η καταχρηστική άσκηση της συμβατικής ελευθερίας εκ μέρους του επαγγελματία με τη χρήση προδιατυπωμένων όρων, σύμφωνα με το ΔΕΕ, δεν προσβάλλει μόνο την έννομη σφαίρα του μεμονωμένου καταναλωτή, αλλά υπερτείνοντας τα όρια της διαχέεται περάν αυτής και θίγει όλη την έννομη και οικονομική τάξη της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Και αυτό διότι, η διαρκής ανατροπή της ισορροπίας των συμβατικών σχέσεων μεταξύ επαγγελματιών και καταναλωτών δημιουργεί πρόσφορο έδαφος για την εισαγωγή στρεβλώσεων στον ανταγωνισμό, με αποτέλεσμα να εμποδίζεται έτσι η ομαλή λειτουργία της εσωτερικής αγοράς 9. Γι αυτό και το ΔΕΕ έχει επανειλημμένα τονίσει ότι η αποκατάσταση της συμβατικής ανισορροπίας αποβαίνει ζήτημα απτόμενο του Ενωσιακού δημοσίου συμφέροντος 10, καθώς η ομαλή και χωρίς στρεβλώσεις λειτουργία της εσωτερικής αγοράς αποτελεί όρο για την επίτευξη των διακηρυγμένων σκοπών της Ευρωπαϊκής Ένωσης Περιορισμοί του αυτεπάγγελτου ελέγχου της καταχρηστικότητας Με νεώτερες αποφάσεις του ΔΕΕ κάμπτεται εν μέρει η απόλυτη μορφή του κανόνα του αυτεπαγγέλτου ελέγχου της καταχρηστικότητας, η οποία, όπως προαναφέρθηκε, θεσπίστηκε για την διασφάλιση αποτελεσματικής προστασίας των καταναλωτών. 8 Εκτενή ανάλυση της κατάχρησης του θεσμού της συμβατικής ελευθερίας, Βλ. Καράση, Η κατάχρηση θεσμού στο ιδιωτικό δίκαιο, Επιστ.Επιτ.Τμ.Νομικής της Σχολής ΝΟΕ ΑΠΘ : Νόμος, τομ.5 (Αφιέρωμα στην Αλ. Κιάντου-Παμπούκη),1998, σελ. 266 επ. ο ίδιος, Γενικοί Όροι Συναλλαγών, 1992, σελ Βλ. Podimata, ο.π.(σημ.7), σελ Βλ. ο.π. σημ Βλ. ΔΕΕ , C-168/05, Mostaza Claro, ΣυλλΝ 2006 Ι 10421, σκ. 36 Προτάσεις του γενικού Εισαγγελέα Saggio της στην υπόθεση Oceano Grupo (ο.π. σημ.1), ΣυλλΝ 2000 Ι 4941, σκ.26 [4]

5 Η απόφαση του ΔΕΕ στην υπόθεση της Pannon GSM εισήγαγε για πρώτη φορά περιορισμό στον κανόνα του αυτεπαγγέλτου ελέγχου της καταχρηστικότητας 12. Ειδικότερα, επισήμανε ότι ο εθνικός δικαστής οφείλει, δυνάμει της Οδηγίας, να μην εφαρμόζει ρήτρες, εφόσον κρίνει ότι είναι καταχρηστικές, υπό την προϋπόθεση ότι δεν «αντιτίθεται σε αυτό ο καταναλωτής». Ο περιορισμός της εξουσίας του εθνικού δικαστηρίου να ελέγχει αυτεπαγγέλτως την καταχρηστικότητα επιβεβαιώθηκε και από δυο μεταγενέστερες αποφάσεις του ΔΕΕ στις υποθέσεις Banif Plus Bank 13, και Dirk Frederik Asbeek Brusse 14. Εντούτοις, στις προαναφερθείσες αποφάσεις, το ΔΕΕ έκρινε ότι σύμφωνα με την αρχή της αντιμωλίας υποχρεώνεται ο εθνικός δικαστής που διαπίστωσε αυτεπαγγέλτως τον καταχρηστικό χαρακτήρα μιας συμβατικής ρήτρας να ενημερώσει σχετικώς τους διαδίκους και να τους παράσχει τη δυνατότητα να συζητήσουν επ αυτή κατ αντιμωλία 15. Η παρατεθείσα νομολογία αποδεικνύει ότι το ΔΕΕ ερμηνεύει την Οδηγία λαμβάνοντας υπόψη δεόντως το ατομικό συμφέρον του καταναλωτή, καθόσον του παρέχει τη δυνατότητα να αποφασίσει ο ίδιος αν επιθυμεί να επικαλεσθεί την απορρέουσα από την Οδηγία καταχρηστικότητα. Η εν λόγω προσέγγιση που αναπτύχθηκε αρχικά από την απόφαση Pannon GSM έχει την ιδιαιτερότητα ότι δεν επιβάλλει στον καταναλωτή κάποια αναγκαστική προστασία, αλλά κατευθύνεται περισσότερο προς την προστασία του καταναλωτή μέσω της πληροφόρησης. Συνεπώς, καθίσταται προφανές ότι ο περιορισμός του «αυτεπαγγέλτου» ελέγχου γίνεται μέσα σε εύλογα όρια, ώστε η προστασία να μη υπερτείνει το μέτρο δικαιολόγησης της, με την επιβολή της ακυρότητας στον καταναλωτή, ακόμα και όταν αυτός με πλήρη επίγνωση των νομικών δεδομένων αποφασίζει να «εμμείνει» στην ρήτρα ΔΕΕ , C-243/08, Pannon GSM, ΣυλλΝ 2009 Ι 4713, σκ. 33 και ΔΕΕ , C-472/11, Banif Plus Bank, υπό δημοσίευση στη Συλλογή, σκ. 27 και ΔΕΕ , C-488/11, Asbeek Brusse, υπό δημοσίευση στη Συλλογή, σκ. 49 και ΔΕΕ , C-472/11, Banif Plus Bank, υπό δημοσίευση στη Συλλογή, σκ ΔΕΕ , C-488/11, Asbeek Brusse, υπό δημοσίευση στη Συλλογή, σκ. 52 και Πρβλ. Προτάσεις γενικής εισαγγελέα Kokott της στην υπόθεση C-415/11, Mohamed Aziz, υπό δημοσίευση στη Συλλογή, σκ. 64 επ., και ιδίως σκ. 74, όπου επισημαίνει ότι «Σημαντική ανισορροπία υφίσταται ιδίως όταν τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις του καταναλωτή μεταβάλλονται σε τέτοιον βαθμό που ο συντάκτης των όρων της συμβάσεως δεν θα μπορούσε να θεωρήσει, στο πλαίσιο της καλής πίστεως, ότι ο καταναλωτής θα δεχόταν ανάλογες ρυθμίσεις εάν η σύμβαση αποτελούσε αντικείμενο ατομικής διαπραγμάτευσης». Συνεπώς, η εκ των υστέρων συναίνεση του καταναλωτή για την διατήρηση της επίμαχης αποδεικνύει ότι η συγκεκριμένη ρήτρα δεν ανατρέπει την συμβατική ανισορροπία, και ως εκ τούτου δεν πλήττεται η Ενωσιακή έννομη τάξη Ζαπριάνου, Έλεγχος καταχρηστικότητας των ΓΟΣ και η σημασία του δικονομικού δικαίου, Αρμ Από γερμανική θεωρία βλ. Wurmnest, Münchener Kommentar zum BGB, 6 η Auflage [5]

6 Πρέπει, όμως, να επισημανθεί ότι η μετατόπιση του ελέγχου του καταχρηστικού χαρακτήρα σε στάδιο κατ αντιμωλία διαδικασίας, μπορεί να αποκλείσει συγχρόνως τον κίνδυνο ο εθνικός δικαστής να διαπιστώσει τη μη δεσμευτική ισχύ συγκεκριμένης συμβατικής ρήτρας χωρίς να δοθεί, προηγουμένως, στον επαγγελματία η δυνατότητα να λάβει θέση. Με τον τρόπο αυτόν, εξασφαλίζεται δεόντως η αποτελεσματικότητα της ένδικης προστασίας του επαγγελματία. 5. Καταληκτικός εντοπισμός του πεδίου ισχύος του αυτεπαγγέλτου Εκ των ανωτέρω προκύπτει ότι δικαιολογείται ο αυτεπάγγελτος έλεγχος της καταχρηστικότητας αποκλειστικά στις περιπτώσεις όπου ο καταναλωτής δεν προβάλλει τον καταχρηστικό χαρακτήρα της ρήτρας αυτής είτε λόγω αδυναμίας πρόσβασης του στο δικαστήριο 17, όπου και αν ήταν παρών θα έθετε το ζήτημα της ακυρότητας είτε λόγω άγνοιας της νομικής κατάστασης και των δικαιωμάτων του 18. Ειδικότερα, σε περίπτωση ερημοδικίας του καταναλωτή πρέπει να θεωρηθεί, ενόψει όσων έχουν προεκτεθεί, ότι ο εθνικός δικαστής οφείλει να εκτιμά αυτεπαγγέλτως τον καταχρηστικό χαρακτήρα μιας συμβατικής ρήτρας, και πράττοντας τούτο, να αναπληρώνει την υφιστάμενη μεταξύ του καταναλωτή και του επαγγελματία ανισότητα 19. Και αυτό διότι, δεδομένης της φύσεως και της σημασίας του δημοσίου συμφέροντος επί του οποίου εδράζεται η προστασία την οποία παρέχει η οδηγία στους καταναλωτές, η νομολογία 20 του Δικαστηρίου έκρινε ότι υπάγεται στη δημόσια τάξη, με αποτέλεσμα, ακόμα και αν ο καταναλωτής δεν παρίσταται στο δικαστήριο, ο δικαστής να υποχρεούται να την εξετάσει αυτεπαγγέλτως. Αντίστοιχα, και στο πλαίσιο κατ αντιμωλία διαδικασίας ο εθνικός δικαστής οφείλει να εξετάζει αυτεπαγγέλτως την καταχρηστικότητα ενός προδιατυπωμένου όρου. Κατ εξαίρεση, όμως, ο εθνικός δικαστής δεν οφείλει να μην εφαρμόσει την 2012, 307 Rn 28 Basedow Münchener Kommentar zum BGB 6. Auflage 2012, Vorbemerkung - Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ( ) Rn 38 Heinig, Die AGB-Kontrolle von Gerichtsstandsklauseln zum Urteil Pannon des EuGH, EuZW 2009/885 Micklitz, Reich, Von der Klausel- zur Marktkontrolle,EuZW Saare/Sein, Amtsermittlungspflicht der nationalen Gerichte bei der Kontrolle von missbräuchlichen Klauseln in Verbraucherverträgen, euvr, ΔΕΕ , C-473/00, Cofidis SA, ΣυλλΝ 2002 Ι, 10875, σκ. 34 ΔΕΕ , C-618/10, Banco Espano de Credito, υπό δημοσίευση στη Συλλογή, σκ. 52 και ΔΕΕ , C-240/98 έως C-244/98, Océano Grupo Editorial, ΣυλλΝ 2000 Ι 4941, σκ. 26 ΔΕΕ , C-168/05, Mostaza Claro, ΣυλλΝ 2006 Ι 10421, σκ ΔΕΕ , C-243/08, Pannon GSM, ΣυλλΝ 2009 Ι 4713, σκ. 29 και Βλ. ενδεικτικά ΔΕΕ , C-168/05, Mostaza Claro, ΣυλλΝ 2006 Ι 10421, σκ ΔΕΕ , C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones SL, ΣυλλΝ 2009 Ι 9579, σκ Βλ. ο.π., σημ. 7 [6]

7 επίδικη ρήτρα αν ο καταναλωτής, αφού ενημερώθηκε προηγουμένως από το δικαστή, δεν προτίθεται να επικαλεσθεί τον καταχρηστικό και μη δεσμευτικό χαρακτήρα της 21. Συνεπώς, ο εθνικός δικαστής πρέπει να φροντίσει, αφού βεβαιωθεί για την ενημερότητα του καταναλωτή, να συναγάγει αν αυτός επιθυμεί τη διατήρηση της ισχύος της επίμαχης καταχρηστικής ρήτρας πριν την κηρύξει μη δεσμευτική. Η απόφαση του ενήμερου καταναλωτή να διατηρήσει την ισχύς της επίδικης ρήτρας, επειδή προφανώς θεωρεί ότι είναι συμβατή με τα συμφέροντα του, αποδεικνύει ότι η συγκεκριμένη ρήτρα δεν ανατρέπει την συμβατική ισορροπία, και ως εκ τούτου δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας. II. Η ελληνική έννομη τάξη 1. Η κρατούσα γνώμη στην ελληνική νομολογία Με τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 6 του ν. 2251/1994 μεταφέρθηκε στο εσωτερικό δίκαιο μας η Οδηγία 93/13/ΕΟΚ «Για τις καταχρηστικές ρήτρες των συμβάσεων που συνάπτονται με καταναλωτές». Η νομολογία του Αρείου Πάγου, αλλά και των δικαστηρίων ουσίας παγίως δέχεται ότι η συγκεκριμένη ρύθμιση αποτελεί «εξειδίκευση της γενικής αρχής του άρθρου 281 ΑΚ, κατά την οποία απαγορεύεται η καταχρηστική άσκηση δικαιώματος ή ενός θεσμού, όπως είναι η συμβατική ελευθερία» 22. Υιοθετώντας αυτή την θέση η νομολογία επιφυλάσσει στην ένσταση ακυρότητας μιας προδιατυπωμένης καταχρηστικής ρήτρας του άρθρου 2 παρ. 6 του ν. 2251/1994 την ίδια δικονομική μεταχείριση με την γενική ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος λόγω αντίθεσης στην καλή πίστη κατά το άρθρο 281 ΑΚ. 2. Η δικονομική μεταχείριση της ενστάσεως του 281 ΑΚ στην γενική μορφή αντιθέσεως προς την καλή πίστη 21 ΔΕΕ , C-243/08, Pannon GSM, ΣυλλΝ 2009 Ι 4713, σκ. 33 ΔΕΕ , C-472/11, Banif Plus Bank, υπό δημοσίευση στη Συλλογή, σκ. 27 και 28 ΔΕΕ , C-488/11, Asbeek Brusse, υπό δημοσίευση στη Συλλογή, σκ. 50 και 52 ΔΕΕ ,C-397/11, Erika Jőrös, υπό δημοσίευση στη Συλλογή, σκ. 40 και Βλπ. Ενδεικτικά ΟλΑΠ 15/2007, ΔΕΕ ΑΠ 1030/2001, ΔΕΕ ΑΠ 1519/2001, ΔΕΕ ΑΠ 1011/2004, ΕΕμπΔ ΑΠ 1101/2004, ΤΠΝ Νόμος ΑΠ 430/2005, ΤΠΝ Νόμος ΑΠ 11/2006, ΤΠΝ Νόμος ΑΠ 15/2007, ΕΕμπΔ ΑΠ 2123/2009, ΧρΙΔ ΑΠ 904/2011, Αρμ ΑΠ 561/2014, ΧρΙΔ ΕφΠειρ 62/2005, ΔΕΕ ΕφΑθ 776/2006, ΤΠΝ Νόμος ΕφΑθ 6547/2009, ΔΕΕ ΕφΘεσσ 1429/2009, ΕπισκΕμπΔ ΕφΘεσσ 312/2010, ΔΕΕ ΕφΑθ 3880/2010, ΕΕμπΔ ΕφΘεσσ 1034/2013, Αρμ ΠΠρΞ 2014, Αρμ ΜΠρΗλ 107/2015, ΤΠΝ Νόμος ΜΠρΛαμ 11/2015, ΤΠΝ Νόμος [7]

8 Η άσκηση δικαιώματος κατά τρόπο προφανώς αντίθετο στη καλή πίστη αποτελεί μορφή καταχρήσεως, σύμφωνα με το άρθρο 281 ΑΚ. Για να θεωρηθεί, όμως, ότι η άσκηση δικαιώματος αντίκειται στην καλή πίστη όταν είτε επέρχεται αδικαιολογήτως βαρύ πλήγμα στον θιγόμενο, που αυτό δεν αντισταθμίζεται από ανάλογο ουσιώδες συμφέρον του δανειστή είτε διαψεύδει την εύλογη εμπιστοσύνη του σχετικά με ορισμένη συμπεριφορά του δικαιούχου και θίγει τα συμφέροντα που είχαν δημιουργηθεί βάσει της εμπιστοσύνης αυτής 23. Και οι δύο περιπτώσεις αντιθέσεως στην καλή πίστη κρίνονται με αντικειμενικά κριτήρια. Αλλά πρέπει οι παραπάνω προϋποθέσεις να πληρούνται και στο πρόσωπο του συγκεκριμένου οφειλέτη. Δηλαδή πρέπει ο συγκεκριμένος οφειλέτης να αισθάνεται την αντικειμενικώς βαρεία ζημία ως τέτοια ή να έχει πράγματι και ο ίδιος σχηματίσει την εύλογη πεποίθηση. Εκ των ανωτέρω προκύπτει εύλογα ότι η απόκρουση της κακόπιστης συμπεριφοράς του δικαιούχου επαφίεται στην εξουσία διαθέσεως του θιγόμενου 24. Σ αυτόν απόκειται να επικαλεσθεί τα κρίσιμα πραγματικά περιστατικά δεδομένα, που στοιχειοθετούν την υπέρβαση των ορίων της καλής πίστης, εάν επιθυμεί να ματαιώσει την εναντίον του άσκηση του δικαιώματος. Υπό την έννοια αυτή, τα εν λόγω πραγματικά δεδομένα θεμελιώνουν, βάσει του 281 ΑΚ, «αντιδικαιώμα» του θιγόμενου, το οποίο μπορεί να ασκηθεί με την προβολή γνήσιας 25 ένστασης εναντίον του αντιπάλου δικαιώματος, επιφέροντας την πλήρη παράλυση της ενέργειας του. Τυχόν συναγωγή των πραγματικών δεδομένων της καταχρήσεως από την δικογραφία θα είναι χωρίς έννομη συνέπεια, όταν ο θιγόμενος ερημοδικεί ή όταν είναι παρών αλλά δεν επικαλείται ο ίδιος τα δεδομένα αυτά. Με βάση τις ανωτέρω επισημάνσεις τα περιστατικά που συγκροτούν την καταχρηστικότητα πρέπει να προβάλλονται κατά την πρώτη στο πρώτο βαθμό συζήτηση της υποθέσεως και συγχρόνως να διατυπώνεται από τον προβάλλοντα τα περιστατικά αυτά και αίτημα για την απόρριψη της αγωγής κατά παραδοχή των προβαλλόμενων αμυντικών του ισχυρισμών 26. Διότι, διαφορετικά, η μεταγενέστερη επίκληση της καταχρηστικότητας του όρου με ένσταση είναι απαράδεκτη, ακόμα και 23 Βλ. Ποδηματά, Δεδικασμένο-Αντικειμενικά όρια ιδίως επί ενστάσεων Ι (1995), σελ Βλ. Ποδηματά, ο.π. (σημ. 23), σελ.288 με σημ.580 με τις εκεί παραπομπές, όπου παρατηρεί ότι πρόκειται για την συχνά διατυπωμένη στη θεωρία άποψη «ότι η προστασία του άρθρου 281 ΑΚ δεν παρέχεται άκοντος του θιγομένου» 25 Βλ. αντί άλλων Ποδηματά,ο.π. (σημ.23), σ με σημ. 582 με τις εκεί βιβλιογραφικές και νομολογιακές αναφορές. 26 Αντίθετη η κρατούσα νομολογία που απαιτεί να διατυπώνεται αίτημα απόρριψης της αγωγής για την αιτία αυτή, βλ. ενδεικτικά Ολ.ΑΠ 472/1983, ΝοΒ ΑΠ 1547/2007, ΕΠολΔ ΑΠ 2009/2009, Δνη ΑΠ 1372/2010, ΤΠΝ Νόμος ΑΠ 443/2011, ΝοΒ Από θεωρία βλ. αντί άλλων Ποδηματά,ο.π. (σημ.23), σελ σημ. 582 και σελ με τις εκεί αναφορές. [8]

9 εάν τα πραγματικά δεδομένα της καταχρηστικότητας είχαν ήδη εγκαίρως προταθεί υπό την επιφύλαξη μη συνδρομής κάποιας εκ των εξαιρέσεων του συγκεντρωτικού συστήματος. 3. Η δικονομική μεταχείριση της διάταξης του άρθρου 2 παρ. 6 του ν.2251/1994, ως εξειδίκευση του 281 ΑΚ Διαφορετική πρέπει να είναι η δικονομική μεταχείριση της ειδικά ρυθμισμένης μορφής αντιθέσεως στην καλή πίστη του άρθρου 2 παρ. 6 του ν. 2251/1994. Και αυτό δικαιολογείται από το γεγονός ότι δεν πρόκειται για καταχρηστική άσκηση δικαιώματος, αλλά για κατάχρηση του θεσμού της συμβατικής ελευθερίας 27, όπου ο χρήστης των Γ.Ο.Σ. επιβάλλοντας ανεπιεικείς όρους στον οικονομικώς ασθενέστερο συμβαλλόμενο υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη και ο κοινωνικός και οικονομικός σκοπός του θεσμού αυτού. Και αυτού του είδους η κατάχρηση υπάγεται στο άρθρο 281 ΑΚ, αλλά αυτό δεν συνεπάγεται αναγκαστικά ότι και οι δυο αυτές διαφορετικές μορφές κατάχρησης θα έχουν οπωσδήποτε την ίδια δικονομική μεταχείριση 28. Κρίσιμο αποβαίνει το τελολογικό κριτήριο που αντλείται από το νομοθετικό λόγο της αποδοκιμασίας της εκάστοτε μορφής καταχρήσεως 29. Σύμφωνα, λοιπόν, με το τελολογικό κριτήριο, όταν ο νομοθετικός λόγος της καταχρηστικής συμπεριφοράς ανάγεται στην προστασία της ιδιωτικής σφαίρας του θιγόμενου, τότε η επίκληση των κρίσιμων γεγονότων που οδηγούν στην ματαίωση των συνεπειών της καταχρήσεως επαφίεται αποκλειστικά στην εξουσία διαθέσεως του θιγόμενου 30. Και η ένσταση στις ανωτέρω περιπτώσεις θα πρέπει να χαρακτηριστεί ως γνήσια αυτοτελής. Αντίθετα, όταν ο νομοθετικός λόγος αποδοκιμασίας της καταχρηστικής συμπεριφοράς δεν αφορά της προστασία της ιδιωτικής σφαίρας του θιγόμενου, αλλά θεμελιώδης για την έννομη τάξη αξίες, τότε η αποδοκιμασία της καταχρήσεως δεν υπόκεινται στην εξουσία διαθέσεως των μερών, καθώς αυτή γίνεται, πλέον, ζήτημα που αφορά την ίδια την έννομη τάξη 31. Γι αυτό και τέτοια καταχρηστική συμπεριφορά πρέπει να 27 Βλ. Καράση, Η κατάχρηση θεσμού, ο.π. (σημ.8), σελ. 279 επ. ίδιος,, Γενικοί Όροι Συναλλαγών, ο.π. (σημ.8), σ Δέλλιο, Προστασία των Καταναλωτών και σύστημα του Ιδιωτικού Δικαίου,2001, 2 σελ. 77 ο ίδιος,, Ατομική και Συλλογική προστασία των καταναλωτών από την έλλειψη ουσιαστική διαπραγμάτευσης των όρων της σύμβασης, 2009, σελ σημ. 15 Ποδηματά, Η δικονομική μεταχείριση του ισχυρισμού από το άρθρ. ΑΚ 281, ΧρΙΔ επ. 28 Βλ. Ποδηματά,ο.π. (σημ.27), ΧρΙΔ Βλ. Ποδηματά,ο.π. (σημ.23), σελ. 272 Καργάδο, Γνήσια ένστασις, διαπλαστικό δικαίωμα ή καταχρηστική ένστασης, ΝοΒ επ. 30 Βλ. Καργάδο,ο.π. (σημ.29), ΝοΒ Ποδηματά,ο.π. (σημ.27), ΧρΙΔ Βλ. Καργάδο,ο.π. (σημ.29), ΝοΒ Ποδηματά,ο.π. (σημ.27), ΧρΙΔ [9]

10 αντιμετωπίζεται ως αυτοδικαίως ενεργούν γεγονός, δηλαδή οι συνέπειες τις καταχρήσεως λαμβάνονται υπόψη από το δικαστήριο αυτεπαγγέλτως, εφόσον, όμως, προκύπτουν από την δικογραφία. Η επίκληση των γεγονότων αυτών από τον θιγόμενο θα συνιστά προβολή καταχρηστικής ενστάσεως εκ μέρους του. Ειδικότερα, στο άρθρο 2 παρ. 6 του ν.2251/ δεν θεμελιώνεται απλώς «αντιδικαίωμα» του θιγόμενου καταναλωτή, που να μπορεί να ασκηθεί μόνο με την προβολή γνήσιας ένστασης, δηλαδή μόνο με την εκ μέρους του προβολή των πραγματικών δεδομένων της καταχρηστικότητας και την υποβολή αιτήματος για την ματαίωση της έννομης ενέργειας του καταχρηστικού όρου. Αντιθέτως, καθώς πρόκειται για ζήτημα που βαίνει πέραν της προστασίας των συμφερόντων του συγκεκριμένου καταναλωτή και αφορά την ίδια την Ενωσιακή έννομη τάξη 33, η καταχρηστικότητα των προδιατυπωμένων συμβατικών ρητρών θα πρέπει να θεωρηθεί ως αυτοδικαίως ενεργούν, επιφέροντας την αυτοδίκαιη ακυρότητα των καταχρηστικών ρητρών 34. Κατά συνέπεια, το ζήτημα της καταχρηστικότητας λαμβάνεται υπόψιν αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο, εφόσον τα γεγονότα αυτά προκύπτουν από την δικογραφία, ανεξάρτητα από τη δικονομική στάση του θιγόμενου καταναλωτή 35, δηλαδή και όταν ακόμη αυτός δεν θέτει το ζήτημα της 32 Διχογνωμία σε θεωρητικό επίπεδο επικρατεί σχετικά με την ακυρότητα που θεμελιώνεται στην ειδική διάταξη του άρθρου 2 παρ. 6 ν.2251/1994. Έχει υποστηριχθεί ότι πρόκειται για σχετική ακυρότητα, καθώς ο λόγος προστασίας της διάταξης περιορίζεται αποκλειστικά στην προστασία του πελάτη από την καταχρηστική άσκηση της συμβατικής ελευθερίας εκ μέρους του χρήστη βλ. Παπανικολάου, Περί των ορίων της προστατευτικής παρεμβάσεως του δικαστή στη Σύμβαση, 1991, σελ.392 Καράση, Γ.Ο.Σ.,ο.π. (σημ.8), σελ. 105 ο ίδιος, Η κατάχρηση θεσμού,ο.π. (σημ.8), σελ. 282,283 Μεντή, Γενικοί Όροι Συναλλαγών, 2000, σελ Αντίθετα, υπό το πρίσμα του σκοπού της Οδηγίας 93/13 και της νομολογίας του Δ.Ε.Ε., προκρίνεται ως ορθότερη η θέση περί απόλυτης ακυρότητας των καταχρηστικών Γ.Ο.Σ.. Αυτό συμβαίνει διότι ο νομοθετικός λόγος της απαγόρευσης καταχρηστικών Γ.Ο.Σ. βαίνει πέραν της προστασίας του θιγόμενου καταναλωτή και αφορά την όλη έννομη και οικονομική τάξη της Ένωσης βλ. Ποδηματά,ο.π. (σημ.27), ΧρΙΔ σημ. 29 Σταθόπουλο, Καταχρηστικές ρήτρες στις καταναλωτικές συμβάσεις-ισχύς της απόφασης επί συλλογικής αγωγής, ΧρΙΔ Καράκωστα, Δίκαιο Προστασίας Καταναλωτή 2 η, 2008, σελ.109 Πυροβέτση, Προστασία του Καταναλωτή-Γενικοί Όροι-Γενικοί καταχρηστικοί Όροι των συναλλαγών με τους Καταναλωτές, Αρμ Κιτσαρά, Γενικοί όροι συναλλαγών, Ακυρότητα καταχρηστικού όρου και αυτεπάγγελτη λήψη υπόψη της από τα δικαστήρια, ΧρΙΔ 2001/140 Δέλλιο, Γενικοί Όροι Συναλλαγών,2η, 2013, σελ.262 σημ.480, όπου υποστηρίζει ότι την ακυρότητα μπορεί να την επικαλεσθεί αποκλειστικά ο καταναλωτής, αλλά σε κάθε περίπτωση η ακυρότητα εκτιμάται και λαμβάνεται αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο. 33 Γεγονός που άλλωστε προκύπτει από την πάγια νομολογία του Δ.Ε.Ε., σύμφωνα με την οποία η διασφαλιζόμενη υπέρ των καταναλωτών με την Οδηγία 93/13 προστασία αποτελεί ζήτημα που βαίνει πέραν της προστασίας των συμφερόντων του θιγόμενου καταναλωτή και ότι ανάγεται ζήτημα του Ενωσιακού δημοσίου συμφέροντος Βλ. ανωτ. σημ.7 με τις εκεί αποφάσεις του Δ.Ε.Ε. 34 Βλ. Ποδηματά,ο.π. (σημ.27), ΧρΙΔ Βλ. Καργάδο,ο.π. (σημ.29) ΝοΒ και 978, σύμφωνα με τον συγγραφέα «Εάν επομένως η έννομος τάξις εθέσπισε ωρισμένον «αρνητικόν πραγματικόν» χάριν αξιολογικώς ανώτερων (έναντι του ιδιωτικού συμφέροντος) συμφερόντων της ολότητος, τότε θα πρέπει να πραγματούται η βούλησις αυτή της εννόμου τάξεως και όχι η αντίθετος ιδιωτική βούλησις. Τούτο όμως δύναται να [10]

11 καταχρηστικότητας του όρου, ή και όταν ερημοδικεί. Όταν ο καταναλωτής επικαλείται τα δεδομένα αυτά, τότε ο ισχυρισμός του θα συνιστά προβολή καταχρηστικής ενστάσεως ακυρότητας του επίμαχου όρου 36. Σε κάθε περίπτωση, αρκεί να έχουν εισφερθεί εγκαίρως από οποιαδήποτε πλευρά τα κρίσιμα πραγματικά δεδομένα που στοιχειοθετούν την καταχρηστικότητα του επίμαχου όρου, ενώ η έννομη συνέπεια της, καθώς λαμβάνεται και αυτεπαγγέλτως υπόψη, μπορεί να προταθεί εκ μέρους του καταναλωτή και μεταγενέστερα σε κάθε στάση της δίκης, μη υποκείμενη στο συγκεντρωτικό σύστημα. 37 III. Σημασία της ερμηνείας του ΔΕΕ για την ελληνική έννομη τάξη Κλείνοντας, σύμφωνα με την γενική αρχή της υπεροχής του Ενωσιακού δικαίου, οι εθνικές δικονομικές διατάξεις 38 οφείλουν να εφαρμόζονται κατά τρόπο ώστε να διασφαλίζουν την αποτελεσματικότερη δυνατή προστασία των δικαιωμάτων που απονέμει το Ενωσιακό δίκαιο 39. Για τον λόγο αυτό, αφού ο έλληνας δικαστής έχει την εξουσία να αναγνωρίσει αυτεπαγγέλτως ως άκυρη μια ρήτρα που αντιβαίνει στη δημόσια τάξη, έχει αντίστοιχα υποχρέωση να αναγνωρίσει την ακυρότητα αυτεπαγγέλτως μια συμβατική ρήτρα της οποίας το καταχρηστικό χαρακτήρα έχει διατυπώσει υπό το πρίσμα των κριτηρίων που προβλέπει η οδηγία Ακολούθως, εφόσον πρόκειται για συνέπεια λαμβανόμενη υπ όψη αυτεπαγγέλτως, ο σχετικός επιτευχθή μόνον αν το «αρνητικόν πραγματικό» τούτο ενεργή αυτοδικαίως.» Ποδηματά, ο.π. (σημ.23), σελ.268 σημ.523,524 με τις εκεί αναφορές. 36 Βλ. Ποδηματά,ο.π. (σημ.27), ΧρΙΔ Για την έννοια της καταχρηστικής ένστασης βλ. αντί άλλων Ποδηματά,ο.π. (σημ.23), σελ σημ. 525 με περαιτέρω αναφορές σε βιβλιογραφία και νομολογία 37 Βλ. Ποδηματά,ο.π. (σημ.27), ΧρΙΔ Το πρόβλημα του αυτεπαγγέλτου ή μη ελέγχου της καταχρηστικότητας εκ μέρους των δικαστηρίων δεν έχει ενιαία αντιμετώπιση στα κράτη μέλη της, βλ. ειδικότερα Ebers, «Unfair Contract Terms Directive (93/13)», in Hans Schulte-Nölke/Christian TwiggFlesner/Martin Ebers, EC Consumer Law Compendium, The Consumer Acquis and its transposition in the Member States, München 2008, σελ. 242, όπου καταγράφει την φύση της ακυρότητας των καταχρηστικών Γ.Ο.Σ. και το δικαστικό έλεγχο που επιφυλάσσει κάθε κράτος μέλος. Έτσι, σε ορισμένες εθνικές νομοθεσίες οι καταχρηστικοί ΓΟΣ ελέγχονται αυτεπαγγέλτως, επειδή επάγονται απόλυτη ακυρότητα (Εσθονία, Γερμανία, Ιρλανδία, Πορτογαλία, Σλοβακία, Σλοβενία και Ισπανία) ή θεωρούνται ως ανυπόστατοι (Μάλτα, Γαλλία και Λουξεμβούργο). Σε κάποια άλλα κράτη προβλέπεται η σχετική ακυρότητα, και ως εκ τούτου οι όροι παραμένουν ενεργοί μέχρις ότου προταθεί η ακυρότητα τους από τον θιγόμενο καταναλωτή. Εύστοχα παρατηρεί ο συγγραφέας ότι ο θεσμός της «προστατευτικής ακυρότητας» (nullità di protezione) που έχει εισαγάγει η Ιταλία (άρθρο 36 παρ.3 Κώδικα Καταναλωτών) συνάδει απολύτως με την νομολογία του ΔΕΕ, αφού δέχεται την αυτεπάγγελτη λήψη υπόψη της σχετικής ακυρότητας των Γ.Ο.Σ. υπέρ του καταναλωτή. 39 Βλ. Χαρακτηριστικά ΔΕΕ , C-168/05, Mostaza Claro, ΣυλλΝ 2006 Ι 10421, σκ. 24 ΔΕΕ , C-415/11, Mohamed Aziz, υπό δημοσίευση στη Συλλογή σκ. 50 ΔΕΕ , C-488/11, Asbeek Brusse, υπό δημοσίευση στη Συλλογή, σκ. 42 [11]

12 ισχυρισμός περί ακυρότητας του καταχρηστικού προδιατυπωμένου όρου θα εκφεύγει από το συγκεντρωτικό σύστημα 40, όπως άλλωστε προσφάτως δέχεται και το ΔΕΕ 41. Επίσης, σύμφωνη με την νομολογία του ΔΕΕ 42, πρέπει να είναι η ερμηνεία της αρχής της εκατέρωθεν ακροάσεως που διέπει την κατ αντιμωλία διαδικασία. Πρέπει επομένως να αναγνωριστεί η δυνατότητα σε κάθε διάδικο να λαμβάνει γνώση και να συζητά, εκτός τα έγγραφα και τις παρατηρήσεις που υποβάλλονται από τον αντίδικο του, και τα στοιχεία που ο δικαστής λαμβάνει υπόψη αυτεπαγγέλτως και στα οποία πρόκειται να στηρίξει την απόφασή του 43. Σύμφωνα με τα δεδομένα αυτά πρέπει να ερμηνευτεί και το εθνικός μας δίκαιο. Ενδεχομένως η αξιοποίηση του καθήκοντος καθοδηγήσεως των διαδίκων του άρθρου 236 ΚΠολΔ να συμβάλλει αποτελεσματικά στην εναρμόνιση της ελληνικής νομολογίας με αυτήν του ΔΕΕ 44. Σε αυτή την περίπτωση, η δικαστική καθοδήγηση δεν θα αποτελεί υπόδειξη προς προβολή ισχυρισμού 45, αλλά, αντιθέτως, θα συνιστά μόνο ενημέρωση των διαδίκων ως προς την διαπιστωθείσα ακυρότητα 46. Και μετά τη γενόμενη υπόδειξη εναπόκειται στην αποκλειστική πρωτοβουλία του διαδίκου-καταναλωτή η διατήρηση της επίμαχης ρήτρας 47. Αν, όμως, ο διάδικος, παρά την υπόδειξη, δεν προβεί σε σχετική δήλωση 40 Βλ. Νίκα, Πολιτική Δικονομία Ι, 2003, 44 σελ. 506 επ. σημ.12 επ. Καλαβρό, Πολιτική Δικονομία ΙΙ,2006, 36 σελ. 360 σημ. 418 και σελ. 378 επ. σημ. 435 επ. 41 Βλ. ΔΕΕ ,C-397/11, Erika Jőrös, υπό δημοσίευση στη Συλλογή, σκ. 26,30 και ΔΕΕ , C-488/11, Asbeek Brusse, υπό δημοσίευση στη Συλλογή, σκ. 42 και Βλ. ΔΕΕ , C-89/08, Επιτροπή κατά Ιρλανδίας κλπ., ΣυλλΝ 2009 Ι 11245, σκ. 55 και 56 ΔΕΕ , C-472/11, Banif Plus Bank, υπό δημοσίευση στη Συλλογή, σκ. 29 και Βλ. Προτάσεις Γενικού Εισαγγελέα Yves Bot στην υπόθεση C-89/08,Επιτροπή κατά Ιρλανδίας, ΣυλλΝ 2009 Ι 11245, σκ Η διάταξη της παρ. 139 ΖΡΟ στο γερμανικό δίκαιο, που αποτέλεσε το πρότυπο του άρθρου 236 ΚΠολΔ, αντιμετωπίζεται ως γνήσιο δικονομικό καθήκον του δικαστή και τίθεται στην υπηρεσία μίας δίκαιης δίκης που αποτρέπει αποφάσεις αιφνιδιαστικές για τους διαδίκους. βλ. Pfeiffer, Prüfung missbräuchlicher Klauseln von Amts wegen (Gerichtsstand) Günstigkeitsprinzip nach Wahl des Verbrauchers, NJW Saare/Sein,ο.π. (σημ.16), euvr Heinig, ο.π. (σημ.16), EuZW Βλ. Ποδηματά, Καθήκον δικαστικής καθοδηγήσεως και συζητητικό σύστημα- Μια δικαιοπολιτική και δογματική αποτίμηση μετά τον ν.3994/2011, ΕΠολΔ επ., και ιδίως σελ Σύμφωνα με την προεκτεθείσα ανάλυση ( υπό ΙΙ 3 ) η καταχρηστικότητα των προδιατυπωμένων συμβατικών ρητρών ενεργεί αυτοδικαίως, επιφέροντας την αυτοδίκαιη ακυρότητα των καταχρηστικών ρητρών. Επειδή όμως η καταχρηστικότητα ενεργεί ipso jure ο δικαστής έχει υποχρέωση να διαφωτίζει σχετικώς τους διαδίκους να προβάλλουν ή να συμπληρώσουν τα κρίσιμα πραγματικά από τα οποία προκύπτει η καταχρηστικότητα της επίδικης ρήτρας. Βλ. συναφώς Καργάδο,ο.π. (σημ.28), ΝοΒ , Βλ. Αιτ. Έκθ. Ν.3994/2011, υπό άρθρο 22, όπου αναφέρει ότι «η υποχρέωσή του, όπως απορρέει από το άρθρο 236 ΚΠολΔ, συνιστά σε κάθε περίπτωση καθήκον επιµέλειας και όχι αποτελέσματος» και πως σε κάθε περίπτωση «το καθήκον του δικαστή να καθοδηγεί τους διαδίκους λειτουργεί συμπληρωματικά προς το συζητητικό σύστηµα, δημιουργώντας πρόσφορες συνθήκες για την καλή [12]

13 με την οποία να ζητά να ακυρωθεί η εν λόγω ρήτρα, τότε ο εθνικός δικαστής οφείλει να θεωρήσει άκυρη την καταχρηστική ρήτρα. Η προσέγγιση που εισήγαγε αρχικά η απόφαση Pannon πρέπει να γίνει απολύτως σεβαστή από την ελληνική νομολογία και μέσω την αξιοποίησης των ευχερειών του 236 ΚΠολΔ να εξασφαλιστεί η ισορροπία δυνάμεων στην κατ αντιμωλία διαδικασία μέσω του συγκερασμού του σκοπού της προστασίας των καταναλωτών της οδηγίας 93/13 και την αρχής «pacta sunt servanda». Λέξεις Κλειδιά: Καταχρηστικότητα Γενικοί όροι Συναλλαγών Καταναλωτής Αυτεπάγγελτος έλεγχος Ενημέρωση λειτουργία του.» Μητσόπουλο, Το καθήκον του δικαστηρίου καθοδηγήσεως των διαδίκων προς συμπλήρωσιν ή διασαφήσιν των ισχυρισμών των, ΝοΒ = Χαριστήριον Σύμμεικτα προς τιμήν Γ.Παπαχατζή, 1989, σελ.789 Ποδηματά,ο.π. (σημ.45) ΕΠολΔ [13]