ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ

Transcript

1 ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΙΔΙΩΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΟ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΣΠΟΥΔΩΝ ΜΑΘΗΜΑ: «ΑΣΤΙΚΟ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ» ΕΠΙΒΛΕΠΩΝ: Μπαμπινιώτης Δ. ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ: Μπούζμπα Αναστασία Α.Μ.: 2070/2012 Διπλωματική: «Το μεταβιβαστικό αποτέλεσμα της έφεσης» Κομοτηνή, Ιούνιος 2015

2 Κυριότερες Συντομογραφίες ΑΚ ΑΠ αρ. αριθμ. Βλ. Δ εδ. ΕλλΔνη επ Εφ ΚΠολΔ ΜονΠ Αστικός Κώδικας Άρειος Πάγος άρθρο αριθμός βλέπε Δίκη εδάφιο Ελληνική Δικαιοσύνη επόμενα Εφετείο Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας Μονομελές Πρωτοδικείο Ν. Νόμος ΝοΒ Ολ ο.π. ΠΠΡ σελ. Νομικό Βήμα Ολομέλεια όπου παραπάνω Πολυμελές Πρωτοδικείο σελίδα

3 Κεφ. Σελ. 1 Πρόλογος 1 2 Το αντικείμενο της κατ' έφεση δίκης και η σχέση του με το αντικείμενο της πρωτοβάθμιας δίκης 2 3 Έννοια και σημασία του μεταβιβαστικού αποτελέσματος 11 4 Ιστορική προσέγγιση του α.522 ΚπολΔ 15 5 Συντεταγμένες μεταβιβαστικού αποτελέσματος 17 Α. Αίτημα έφεσης. Έκκληθέντα κεφάλαια 17 Ι. Έννοια προσβαλλόμενου κεφαλαίου 18 ΙΙ.Ενδεχόμενο συμπροσβολής των «αναγκαία συνεχόμενων» κεφαλαίων ΙΙΙ.Διεύρυνση του αιτήματος εξαφανίσεως της προσβαλλόμενης απόφασης Β. Λόγοι έφεσης 26 Γ. Αυτοτελείς ισχυρισμοί 34 6 Αυτεπάγγελτη έρευνα ζητημάτων αγωγής Εύρος μεταβιβαστικού αποτελέσματος σε περίπτωση προσβολής μια μερικά απορριπτικής αποφάσεως Εύρος μεταβιβαστικού αποτελέσματος σε περίπτωση προσβολής μιας ερήμην αποφάσεως Εύρος μεταβιβαστικού αποτελέσματος σε περίπτωση προσβολής μιας παραπεμπτικής αποφάσεως κατά τη διάταξη του α.46 ΚπολΔ Όρια μεταβιβαστικού αποτελέσματος στις σύνθετες δίκες Αντικειμενική σώρευση αγωγών Υποκειμενική σώρευση αγωγών Άσκηση ανταγωγής Άσκηση κύριας παρέμβασης Η λειτουργία του μεταβιβαστικού αποτελέσματος μετά την εξαφάνιση της εκκαλουμένης απόφασης Έρευνα μη εξετασθεισών βάσεων της αγωγής Έρευνα απορριφθεισών βάσεων της αγωγής 67

4 12 13 Το μεταβιβαστικό αποτέλεσμα σε περίπτωση ασκήσεως παρεμπίπτουσας αγωγής Το μεταβιβαστικό αποτέλεσμα σε περίπτωση προσεπικλήσεως του δικονομικού εγγυητή Τελικές παρατηρήσεις 83 Βιβλιογραφία 86

5 Πρόλογος Το ζήτημα ποιά είναι ακριβώς τα όρια του μεταβιβαστικού αποτελέσματος της έφεσης κατέχει κεντρική θέση στο χώρο του Αστικού Δικονομικού Δικαίου. Ειδικότερα, η οριοθέτηση της μεταβίβασης της υπόθεσης στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, η οποία αποτελεί αναγκαία ρύθμιση του υιοθετούμενου συστήματος έφεσης, κατά το οποίο η έφεση παρέχεται όχι μόνο για τον έλεγχο των υπό στενή εννοία σφαλμάτων της προσβαλλόμενης απόφασης αλλά και για την αναδίκαση της υπόθεσης που καθίσταται εκκρεμής, επέρχεται με την έφεση και τους πρόσθετους λόγους της, με τους οποίους ελέγχεται η ορθότητα της προσβαλλόμενης απόφασης, μέσα στα απ αυτήν και τους πρόσθετους λόγους διαγραφόμενα όρια. Εν προκειμένω, η απάντηση δίνεται στη ρύθμιση του α.522 ΚΠολΔ, η οποία αποτελεί ειδική εκδήλωση των αρχών της ελευθερίας διάθεσης του αντικειμένου της δίκης και της συζήτησης, τις οποίες καθιερώνει το α. 106 ΚΠολΔ και προσδιορίζει το εύρος του μεταβιβαστικού αποτελέσματος της εφέσεως. Καθοριστικής σημασίας διαδραματίζει και το γεγονός πως πρόθεση και επιδίωξη της έννομης τάξης είναι να πετύχει μια κατά το δυνατόν ολοκληρωμένη και πλήρη εξέταση της αγωγής ή γενικότερα της αίτησης δικαστικής προστασίας, τόσο από πραγματική όσο και από νομική πλευρά ενώ πρόθεση του εκκαλούντα είναι να επιτύχει μια ευνοϊκότερη γι αυτόν απόφαση. Το παρόν πόνημα θα επιδιώξει να αποσαφηνίσει τη λειτουργία του μεταβιβαστικού αποτελέσματος της εφέσεως και να διερευνήσει τις συνιστώσες για το εύρος και τη διάρκειά του, ώστε να διευκρινισθεί η σημασία του για τον προσδιορισμό του ένδικου μέσου της εφέσεως, ως μεταβιβαστικού. Προκειμένου να κατανοηθεί πληρέστερα η ανωτέρω προβληματική κρίνεται σκόπιμη μια γενική αναφορά σε ορισμένα θεμελιώδη ζητήματα, έτσι ώστε η 1

6 ανάλυση του ζητήματος για το ποια είναι τα όρια του μεταβιβαστικού αποτελέσματος και πότε γίνεται υπέρβαση αυτών να παρουσιαστεί σε ένα συστηματικό πλαίσιο μέσα από το οποίο να μπορούν να εξαχθούν χρήσιμα συμπεράσματα για τις συγκεκριμένες επιλογές του νομοθέτη. 2. Το αντικείμενο της κατ έφεση δίκης και η σχέση του με το αντικείμενο της πρωτοβάθμιας δίκης Το αντικείμενο 1 της έκκλητης δίκης, συνδέεται αναπόσπαστα με την φύση και τον σκοπό της έφεσης, καθορίζει τις εξουσίες του εφετείου μετά την εξαφάνιση της εκκαλούμενης και προσδιορίζει το παραδεκτό και τη λειτουργία του jus 1 Το αντικείμενο της έκκλητης δίκης επιχείρησαν να οριοθετήσουν δύο κυρίως συστήματα. Λόγος για σύστημα πλήρους έφεσης γίνεται, όταν με το ένδικο μέσο επιδιώκεται η συνέχιση της δίκης ενώπιον ιεραρχικά ανώτερου δικαστηρίου. Σε ένα τέτοιο σύστημα πλήρους έφεσης οι διάδικοι μπορούν να επανορθώσουν και δικά τους σφάλματα, παραδρομές ή παραλείψεις, ενώ επιτρεπτή είναι και η προβολή νέων πραγματικών ισχυρισμών και η προσαγωγή νέων αποδεικτικών μέσων, στην περίπτωση δε που το σύστημα της πλήρους έφεσης είναι διαμορφωμένο στην απόλυτη του μορφή, είναι δυνατή ακόμη και η άσκηση νέων αξιώσεων. Σύμφωνα με τα ανωτέρω, η πλήρης έφεση επιδιώκει όχι μόνο εξέταση των πραγματικών και νομικών ζητημάτων της πρωτοβάθμιας απόφασης για σφάλματα του δικαστηρίου αλλά αποβλέπει, χωρίς να αποκόπτεται από την πρωτοβάθμια διαδικασία, και σε μια εξαρχής θεώρηση της υπόθεσης και οδηγεί σε μια ανανέωση και επανάληψη της επίδικης διαφοράς σε μια νέα διαδικασία. Αντικείμενο της δεν είναι τότε η κριτική και ο έλεγχος της πρωτοβάθμιας απόφασης, αλλά η εκ νέου έρευνα της υπόθεσης από ανώτερους δικαστές, που παρουσιάζουν κατά τεκμήριο πληρέστερες εγγυήσεις ορθοδικίας. Αντίθετα, κατά το σύστημα της περιορισμένης έφεσης, η κατ έφεση διαδικασία έχει ελεγκτικό χαρακτήρα, ελέγχεται δηλαδή μόνο η εκκαλούμενη απόφαση και η διαδικασία που οδήγησε στην έκδοση της και όχι η επίδικη αξίωση. Άρα αντικείμενο εδώ δεν είναι η επίδικη έννομη σχέση αλλά η πρωτόδικη απόφαση. Για τον λόγο αυτό η επανεξέταση της απόφασης στηρίζεται μόνο στο πραγματικό και αποδεικτικό υλικό του πρώτου βαθμού, χωρίς να επιτρέπεται η ανανέωση ή συμπλήρωση του με νέα πραγματικά περιστατικά και αποδεικτικά μέσα εκ μέρους των διαδίκων, ενώ λόγοι έφεσης μπορούν να αποτελέσουν μόνο σφάλματα της απόφασης και όχι παραλείψεις των διαδίκων. Βλ. σχετικά. Δημητρίου, Το αντικείμενο της πολιτικής δίκης κατ έφεση, 3 σελ 31 επ., Νίκας, Πολιτική Δικονομία ΙΙΙ - Ένδικα Μέσα, 114 αριθμ

7 novorum, δηλαδή την προβολή νέων αιτημάτων, νέων ισχυρισμών και νέων αποδεικτικών μέσων στην κατ έφεση δίκη 2. Αν και η έφεση αφενός ελέγχει την ορθότητα και τη νομιμότητα της πρωτοβάθμιας απόφασης και αφετέρου στοχεύει στην ανατροπή και στην εξαφάνιση ή μεταρρύθμιση της, παρά ταύτα δεν περιορίζεται στην κριτική της προσβαλλόμενης απόφασης, αλλά με αυτήν επιδιώκεται και η επανασυζήτηση της επίδικης διαφοράς με την εκ νέου έρευνα της υπόθεσης κατ ουσίαν από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο. Ο σκοπός της έφεσης δεν εξαντλείται λοιπόν στο να διανοίγει απλώς τον δρόμο για την νέα συζήτηση της επίδικης διαφοράς, αφού εξαφανισθεί η πρωτόδικη απόφαση με την διαπίστωση πλημμέλειας. Η επανασυζήτηση επί της διαφοράς που επακολουθεί δεν κείται έξω από την έννοια της έφεσης, της διαδικασίας και του αντικειμένου της και αυτό διότι το δικαστήριο μπορεί να επιληφθεί της ουσίας της υπόθεσης ακόμη και πριν καρποφορήσει η έφεση και εξαφανισθεί η προσβαλλόμενη απόφαση. Ο κανόνας αυτός επιβεβαιώνεται με το ν. 2915/2001, κατά τους ορισμούς του οποίου και ειδικότερα σύμφωνα με το άρθρο 535 Ι ΚΠολΔ 3, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο διακρατεί και δικάζει πλέον την επίδικη διαφορά μετά την εξαφάνιση της προσβαλλόμενης απόφασης, ακόμη και αν η υπόθεση δεν είχε κριθεί κατ ουσίαν στον πρώτο βαθμό 4. Η αναδίκαση μπορεί να συμβεί εξάλλου όχι μόνο αφού ευδοκιμήσει προηγουμένως η έφεση, αλλά εξαιρετικά, και κατά το στάδιο ακόμη της έρευνας της βασιμότητας αυτής 5, μετά δηλαδή από την 2 Νίκας, ο.π., 114 αριθμ Νίκας, Πολιτική Δικονομία ΙΙΙ - Ένδικα Μέσα, 112 αριθμ. 2 4 Εδώ, και προς εξυπηρέτηση της αρχής της οικονομίας της δίκης, παραμερίζεται ο κανόνας των δύο βαθμών δικαιοδοσίας υπέρ του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου. 5 Νίκας, ο.π., 112 αριθμ. 2 Αν και η έφεση αποτελείται από δύο στάδια, αφενός ένα ακυρωτικό της πρωτόδικης απόφασης, κατά το οποίο εξετάζεται το παραδεκτό της έφεσης και το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της και ένα στάδιο εξέτασης της ουσίας της διαφοράς που ακολουθεί την εξαφάνιση της εκκαλούμενης, παρ όλα αυτά η εξέταση της ουσίας της διαφοράς μπορεί να πραγματοποιηθεί και στο πρώτο στάδιο, πριν από την εξαφάνιση τη προσβαλλόμενης απόφασης και μετά την 3

8 κατάφαση του παραδεκτού της και πριν από την εξαφάνιση της προσβαλλόμενης 6. Στο στάδιο αυτό άλλωστε όχι μόνο ερευνώνται οι προβαλλόμενοι ως λόγοι έφεσης νέοι πραγματικοί ισχυρισμοί, αλλά το δευτεροβάθμιο δικαστήριο μπορεί και αυτεπαγγέλτως να ερευνήσει τα στοιχεία του παραδεκτού, του ορισμένου και του νόμω βάσιμου της αγωγής, χωρίς την υποβολή ειδικού παραπόνου, ενώ και όταν ο εκκαλών προσβάλει την πρωτόδικη απόφαση για κακή εκτίμηση των αποδείξεων, μπορεί το εφετείο, πριν ακόμη προχωρήσει στην εξαφάνιση της εκκαλουμένης, να διατάξει νέες ή συμπληρωματικές αποδείξεις 7, εφόσον σε όλες αυτές τις περιπτώσεις πρόκειται για εκκληθέν κεφάλαιο και δεν καθίσταται δυσμενέστερη η θέση του εκκαλούντος, σύμφωνα με το άρθρο 536 Ι ΚΠολΔ. κατάφαση του παραδεκτού, κατά τον έλεγχο δηλαδή της ουσιαστικής βασιμότητας των λόγων έφεσης, Αρβανιτάκης, Η κατ ουσίαν έρευνα της διαφοράς μετά την εξαφάνιση της πρωτόδικης απόφασης, Κ Β, 3, σελ. 54 βλ. σχετικά και Νίκας, Οι νέοι πραγματικοί ισχυρισμοί στην κατ έφεση δίκη, σελ. 33 επ. 6 Δεν αποτελεί ανεξαίρετο δικονομικό δόγμα ότι για να φθάσουμε στον έλεγχο της ουσίας της διαφοράς πρέπει οπωσδήποτε να εξαφανισθεί από τον κόσμο η πρωτοβάθμια απόφαση. Για παράδειγμα σύμφωνα με τη διάταξη του α 536 ΚΠολΔ δεν υπάρχει δυνατότητα εκδόσεως επιβλαβέστερης αποφάσεως για τον εκκαλούντα προτού εξαφανισθεί η πρωτοβάθμια απόφαση. Άρα σύμφωνα με τη νομοθετική βούληση η ουσία της υπόθεσης μπορεί να ερευνηθεί παράλληλα προς το διαπλαστικό αίτημα της εφέσεως και γι αυτό περιόρισε την εξουσία του εφετείου, ορίζοντας ότι το ίδιο μπορεί μεν να εκδώσει προ της εξαφανίσεως της εκκαλουμένης επωφελέστερη όχι όμως και επιβλαβέστερη για τον εκκαλούντα απόφαση. Επιπρόσθετα το γεγονός πως η προσβαλλόμενη απόφαση δεν εξαφανίζεται αν το διατακτικό της αποδεικνύεται ορθό αλλά το αιτιολογικό εσφαλμένο, αποτελεί εκδήλωση της αντίληψης πως η βασιμότητα της εφέσεως και η ουσία της υποθέσεως μπορούν να εξετάζονται από κοινού. Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο θα αντικαταστήσει σε αυτή την περίπτωση την αιτιολογία και θα απορρίψει την έφεση ως αβάσιμη (α 534 ΚΠολΔ). Για να φθάσει στο συμπέρασμα όμως ότι το διατακτικό είναι ορθό δεν πρέπει να περιορισθεί μόνον στην εξέταση της ελαττωματικότητα της, αλλά περαιτέρω να αναρωτηθεί ποιο θα είναι το αποτέλεσμα της δίκης. 7 ΑΠ2/2006 ΕλλΔνη , ΟλΑΠ 1285/1982, ΝοΒ

9 Η έφεση συνεπώς δεν επιτελεί αποκλειστικά ελεγκτική λειτουργία σε σχέση με την πρωτόδικη απόφαση, αλλά αποτελεί παράλληλα μέσο συνέχισης της δίκης που διανοίχθηκε πρωτοβάθμια σε ιεραρχικά ανώτερο δικαστήριο. Η δυνατότητα της εξαρχής θεώρησης της υπόθεσης και η συνέχιση αυτής προσδίδει στο υιοθετούμενο από τον ΚΠολΔ σύστημα έφεσης, χαρακτήρα «περιορισμένα πλήρους έφεσης» 8. Η έφεση οδηγεί έτσι μέσα από μια νέα συζήτηση σε επανεξέταση τόσο της νομικής όσο και της πραγματικής πλευράς της υπόθεσης, όχι μόνο βάσει του υλικού που προσκομίστηκε πρωτόδικα, αλλά και βάσει στοιχείων που για πρώτη φορά υποβάλλουν στον δεύτερο βαθμό οι διάδικοι ή το πρώτον εξετάζει ο δικαστής 9. Λόγο έφεσης δε, μπορεί να αποτελέσει όχι μόνο σφάλμα του δικαστηρίου, αλλά και η επίκληση νέων πραγματικών περιστατικών ή η διόρθωση σφαλμάτων και παραλείψεων των διαδίκων 10. Η εκ νέου έρευνα της διαφοράς δεν είναι βέβαια απεριόριστη, αφού η ορθότητα της πρωτοβάθμιας κρίσης επιβάλλεται να διερευνηθεί με βάση, καταρχήν, τα στοιχεία και το υλικό που μπορούσε και έπρεπε να 8 Δημητρίου, Το αντικείμενο της πολιτικής δίκης κατ έφεση, σελ 151 επ. 9 Εν προκειμένω η εξουσία του εφετείου ως προς το αντικείμενο της δίκης μετριάζεται ποσοτικά αφού περιορίζεται στα όρια της εφέσεως και των πρόσθετων λόγων της, όπερ σημαίνει πως δεν ξανασυζητείται το αντικείμενο της πρωτοβάθμιας απόφασης σε όλη του την έκταση αλλά περιορίζεται στα όρια που θέτει με την έφεσή του ο εκκαλών. Το Εφετείο ωστόσο δεν εξαντλείται σε ακυρωτικά καθήκοντα μόνο αλλά προχωρά και στην εκ νέου συζήτηση της υποθέσεως, στο πλαίσιο της οποίας η ορθότητα της πρωτοβάθμιας απόφασης επιβάλλεται να διερευνηθεί με βάση κατ αρχήν τα στοιχεία και το υλικό που αξιοποίησε ο πρωτοβάθμιος δικαστής. Επιτρέπεται ωστόσο κατ εξαίρεση στους διαδίκους να εμπλουτίσουν ενόψει των ενδιάμεσων εξελίξεων το υλικό της πρωτοβάθμιας δίκης, επανορθώνοντας δικά τους σφάλματα ή παραλείψεις επικαλούμενοι νέα πραγματικά περιστατικά (527) και προσκομίζοντας νέα αποδεικτικά μέσα (529). Με άλλα λόγια η επίκληση νέων πραγματικών ισχυρισμών (ius novorum) αποτελεί παρέκκλιση από τους περιορισμούς που θέτει το μεταβιβαστικό αποτέλεσμα. 10 Ο εκκαλών μπορεί επιπροσθέτως να διορθώσει ενώπιον του εκκλητού δικαστηρίου και δικές του παραδρομές, ΑΠ155/1996, ΕλλΔνη ΕφΑθ 8667/2001, ΑρχΝ ΕφΑθ 580/1983, ΕλλΔνη

10 αξιοποιήσει ο πρωτοβάθμιος δικαστής 11, ενώ κατά κανόνα δεν είναι δυνατή η παράκαμψη του πρώτου βαθμού δικαιοδοσίας με την υποβολή νέων αιτήσεων απευθείας στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο 12 ενώ και η δυνατότητα προβολής πραγματικών ισχυρισμών 13 στην κατ έφεση δίκη είναι επιτρεπτή μόνο υπό προϋποθέσεις 14. Όπως διαμορφώνεται το σύστημα της έκκλητης δίκης κατά τον Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, αντικείμενο της αποτελεί το αίτημα εξαφάνισης ή μεταρρύθμισης 15 της εκκαλούμενης απόφασης, όπως αυτό πάντως οριοθετείται από τους λόγους που προβάλλονται για να το στηρίξουν, αφετέρου δε από τα αιτήματα και τους ισχυρισμούς, που αφορούν την εκδικασθείσα υπόθεση ή διαφορά 16. Είναι ενδιαφέρον συνεπώς να εξετασθεί η σχέση του μεταξύ του αντικειμένου δίκης της εφέσεως και του αντικειμένου δίκης στον πρώτο βαθμό. Ειδικότερα ζήτημα γεννάται, εάν σε δεύτερο βαθμό φέρεται προς εκδίκαση το αντικείμενο της πρωτόβαθμης δίκης με την απλή προσθήκη του αιτήματος εξαφανίσεως της προσβαλλόμενης απόφασης, ενδεχομένως δε και των λόγων που την στηρίζουν, όπου το αίτημα και οι προαναφερθέντες λόγοι έχουν δευτερεύουσα σημασία σε σχέση με το αίτημα και την ουσία της 11 Νίκας, Πολιτική Δικονομία ΙΙΙ - Ένδικα Μέσα, 112 αριθμ ΚΠολΔ 525 ΙΙ 13 ΚΠολΔ Ως προς τα αιτήματα και τους πραγματικούς ισχυρισμούς το υλικό της έκκλητης δίκης ταυτίζεται καταρχήν με αυτό της πρωτοβάθμιας, αντίθετα σύμφωνα με το ΚΠολΔ 529 στην κατ έφεση δίκη επιτρέπεται να γίνει επίκληση και προσαγωγή νέων αποδεικτικών μέσων και μάλιστα χωρίς διάκριση μεταξύ εκκαλούντος και εφεσιβλήτου, με τις εξαιρέσεις βέβαια που θεσπίζει το ως άνω άρθρο, Κεραμεύς, Ένδικα Μέσα, Κεφ ΙΙΙ, αριθμ Βλ. Ρίκο, ΕλλΔνη , Τσικρικάς, Το μεταβιβαστικό αποτέλεσμα της έφεσης, σελ.93, Νίκας, ο.π., 112 αριθμ Τσικρικάς, το μεταβιβαστικό αποτέλεσμα της εφέσεως στην πολιτική δίκη, σελ 93 6

11 υποθέσεως 17 ή αν δημιουργείται νέο αυτοτελές αντικείμενο δίκης βασισμένο στο αίτημα της έφεσης και στους λόγους αυτής. Ο τυπικός μόνο χαρακτήρας του αιτήματος εξαφανίσεως της προσβαλλόμενης αποφάσεως, θα μπορούσε να γίνει δεκτός, εάν στη δίκη αυτή είχαμε κατά πρώτο λόγο την υποβολή ενός αιτήματος νέας κρίσεως της υποθέσεως ή της διαφοράς, απέναντι στο οποίο το ακυρωτικό αίτημα θα είχε επικουρικό χαρακτήρα. Εν προκειμένω, ο εκκαλών επιδιώκει εκτός από την εξαφάνιση της προσβαλλόμενης απόφασης και την απόρριψη ή την αποδοχή της αγωγής, δεν είναι όμως απαραίτητο να υποβληθεί σχετικό αίτημα, εφόσον ο έλεγχος της ορθότητας της προσβαλλόμενης απόφασης προϋποθέτει την εξέταση όχι μόνο των ισχυρισμών,αλλά και των αιτημάτων, που οι διάδικοι υπέβαλλαν στη πρωτοβάθμια δίκη. Συνεπώς κατά μία άποψη το κύριο αίτημα που υποβάλλεται στη δίκη της εφέσεως είναι εκείνο της εξαφανίσεως της προσβαλλόμενης αποφάσεως 18. Προς στήριξη της ως άνω θέσεως, επισημαίνεται πως η έφεση, που ασκήθηκε παραδεκτά, δεν οδηγεί αμέσως σε νέα εξέταση της ουσίας της διαφοράς, που κρίθηκε πρωτόδικα αλλά σε εξέταση της βασιμότητας των προβληθέντων λόγων, οι οποίοι αναφέρονται σε σφάλματα της προσβαλλόμενης απόφασης, οι λόγοι δε αυτοί στηρίζουν αποκλειστικά το αίτημα εξαφανίσεως της προσβαλλόμενης απόφασης και συνεπώς επιβάλλουν την οριοθέτηση του 17 Τσικρικάς, το μεταβιβαστικό αποτέλεσμα της εφέσεως στην πολιτική δίκη,σ. 93, Κονδύλης, Δεδικασμένον, σελ. 135, Βερβεσό, Δ10.624, ΑΠ 1236/1990, Δ22.496, με παρατηρήσεις Σ. Βλαστού και Κ. Μπέη. 18 Βλ. Τσικρικάς, το μεταβιβαστικό αποτέλεσμα της εφέσεως στην πολιτική δίκη, σ. 93, ΕφΠατρ 314/1979, Δ10.545, με ενημερωτικό σημείωμα Κρουσταλάκη, αναφέρει «τα άρθρα 532 έως 535 ΠολΔ ορίζουν ότι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δεν έχει εξουσία να εξετάσει τη βασιμότητα της αγωγής, προτού εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση. Και δεν μπορεί να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση, προτού εξαφανιστούν και κριθούν βάσιμοι οι λόγοι έφεσης (535 παρ.1). Και δεν μπορούν να εξεταστούν οι λόγοι της έφεσης προτού εξετασθεί θετικά το παραδεκτό της έφεσης (533 παρ 1). Από τη ρύθμιση βγαίνει αβίαστα το συμπέρασμα ότι αντικείμενο της δευτεροβάθμιας δίκης είναι το αίτημα της έφεσης: να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση». 7

12 αντικειμένου της δίκης της εφέσεως και από το τελευταίο αίτημα, στο οποίο αναφέρονται. Επιπρόσθετα όταν ο λόγος έφεσης συνίσταται στην απόρριψη της αγωγής ως απαράδεκτης και κατ επέκταση η κρίση της βασιμότητας της εφέσεως καλύπτει αποκλειστικά θέματα παραδεκτού της αγωγής, δε δύναται να ταυτιστεί το αντικείμενο της κατ έφεσιν δίκης με της πρωτοβάθμιας. Περαιτέρω η δικονομική θέση του ενάγοντος διαφοροποιείται από εκείνη του εκκαλούντος καθώς ο πρώτος επιδιώκει την ευνοϊκή γι αυτόν δικαιοδοτική κρίση της υπόθεσης, ώστε να μπορέσει σε ένα επόμενο στάδιο να εξαναγκάσει τον αντίδικο στην επίδειξη συμπεριφοράς σύμφωνης με τη δικαστική απόφαση, ο δε δεύτερος επιδιώκει την ακύρωση μιας δυσμενούς, δεσμευτικής πρωτοβάθμιας αποφάσεως, η οποία αποτελεί το πλέον σημαντικό εμπόδιο για την πραγμάτωση των δικαιωμάτων του. Κατά άλλη άποψη η έφεση δεν δημιουργεί νέο αντικείμενο δίκης. Αντίθετα αυτό ταυτίζεται καταρχήν με την αξίωση που υποβλήθηκε στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο 19, η οποία καθίσταται εκ νέου εκκρεμής με την άσκηση της έφεσης 20 και προσδιορίζεται από τα όρια του μεταβιβαστικού αποτελέσματος της έφεσης και τους πρόσθετους αυτής λόγους 21. Αποτελεί δε η συζήτηση για την έφεση όχι μια νέα, αυτοτελή και πλήρως αποκομμένη συζήτηση, από εκείνη του πρώτου βαθμού, αλλά συνέχιση και ανανέωση της τελευταίας ΟλΑΠ 12/1989, ΕλλΔνη , ΑΠ 1236/1990, Δ , ΑΠ 1459 /2000, ΕλλΔνη Όπως γίνεται δεκτό, η εκκρεμοδικία αναβιώνει ήδη από τον χρόνο παραδεκτής άσκησης του ενδίκου μέσου, σύμφωνα και με τον χαρακτήρα της έφεσης ως μέσο συνέχισης της δίκης στον δεύτερο βαθμό, Νίκας, Πολιτική Δικονομία ΙΙΙ - Ένδικα Μέσα, 114 αριθμ. 16 Αρβανιτάκης, Η κατ' ουσίαν έρευνα της διαφοράς μετά την εξαφάνιση της πρωτόδικης απόφασης, Κεφ Β' 3, σελ. 54, υποσ. 11,Δημητρίου, Το αντικείμενο της πολιτικής δίκης κατ έφεση, σελ. 5, σελ βλ. Αρβανιτάκης, ο.π., Κεφ Α' 1, σελ. 51 επ. Η αξίωση που υποβλήθηκε στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, μεταβιβάζεται ενώπιον του εφετείου μέσα στα όρια που προσδιορίζονται από την έφεση, τους πρόσθετους λόγους ή την αντέφεση. 22 Βλ. Δημητρίου, ο.π., 7 3 σελ 152 επ. 8

13 Στην κατ έφεση δίκη δηλαδή, δεν πρόκειται παρά για την ίδια επίδικη διαφορά, το αντικείμενο δηλαδή της πρωτοβάθμιας απόφασης. Η Ολομέλεια του Αρείου Πάγου με την με αριθμό 12/1989 απόφαση της 23 και κατά την έννοια των άρθρων 12, 522, ΚΠολΔ έκρινε ότι «αντικείμενο της πολιτικής δίκης και στον δεύτερο βαθμό είναι η δικονομική αξίωση που έχει υποβληθεί στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο και εκφράζεται με αίτηση παροχής, για την προσβαλλόμενη ιστορική αιτία, δικαστικής προστασίας δι αποφάνσεως του δικαστηρίου σύμφωνα με το υποβαλλόμενο αίτημα. Η έφεση δεν δημιουργεί νέο αντικείμενο δίκης, αλλά αποτελεί αναλόγως του εάν η πρωτοβάθμια απόφαση ήταν δυσμενής ή ευμενής για όποιον ζήτησε τη δικαστική προστασία, μέσο τελικής επίτευξης ή ματαίωσης της ικανοποιήσεως της δικονομικής ως άνω αξιώσεως δια της υποβολής της σε νέα δευτεροβάθμια δικαστική κρίση 24.». Την άποψη αυτή ακριβώς ενισχύει και η ρύθμιση του άρθρου 525 Ι ΚπολΔ όταν ορίζει ότι «κάθε αίτηση που έχει υποβληθεί στον πρώτο βαθμό δικαιοδοσίας μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο της έφεσης και της δευτεροβάθμιας δίκης», ενώ θεωρεί «απαράδεκτη την υποβολή στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο κάθε νέας αίτησης, η οποία δεν είχε υποβληθεί στον πρώτο βαθμό δικαιοδοσίας, ακόμη και αν ο αντίδικος συναινεί» ΟλΑΠ 12/1989, ΕλλΔνη , βλ. σχετικά και ΑΠ1459/2000 ( ΕλλΔνη ), ΑΠ1236/1990, Δ , ΕφΘεσ 2846/2000 ( Αρμ ), οι οποίες έκριναν ότι από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 12, 522, ΚΠολΔ προκύπτει ότι το αντικείμενο της δίκης καθορίζεται από το αίτημα της αγωγής και με την έφεση δεν δημιουργείται νέο αντικείμενο 24 Μπακόπουλος Α., Ζητήματα από την κατ έφεση δίκη, ΕλλΔνη επ. (1146), Καλογιάννης, Η έφεση κατά τη νομολογία των δικαστηρίων, αρ.525, σελ Συνεπώς το αντικείμενο της δευτεροβάθμιας δίκης ταυτίζεται με εκείνο του πρώτου βαθμού και μεταβιβάζεται στο εφετείο κατά τα κεφάλαια που προσβλήθηκαν. Σύμφωνα ωστόσο με την πρόσφατη νομολογία του Άρειου Πάγου και επειδή το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δεν εξετάζει αν οι δικαστές του πρώτου βαθμού αποφάσισαν ορθά, σύμφωνα με το αποδεικτικό υλικό που τέθηκε ενώπιον τους, αλλά αντίθετα αν τώρα, κατά τη νέα συζήτηση της διαφοράς, η απόφαση 9

14 Είναι κρίσιμο επομένως το ζήτημα, αν με την έφεση δημιουργείται νέο αντικείμενο δίκης, ήτοι αν το παραδεκτό και βάσιμο της έφεσης αποτελεί αυτοτελές αντικείμενο, ή αν το ίδιο αντικείμενο, το οποίο κρίθηκε πρωτοδίκως, φέρεται και πάλι προς κρίση στο δεύτερο βαθμό. Διότι αν το παραδεκτό και βάσιμο της έφεσης αποτελεί πράγματι ιδιαίτερο αντικείμενο δίκης 26, τότε η απόφαση, με την οποία το εφετείο δέχεται την έφεση και επιφυλάσσεται να αποφανθεί για την αγωγή είναι οριστική, ενώ ταυτόχρονα η εκκρεμοδικία αναβιώνει όχι με την άσκηση της έφεσης, αλλά μόνο με την παραδοχή της και την εξαφάνιση της εκκαλουμένης. Επιπρόσθετα η παραίτηση από το δικόγραφο ή το δικαίωμα της αγωγής δεν μπορεί να γίνει πριν από την παραδοχή της έφεσης και την εξαφάνιση της εκκαλουμένης ενώ ακόμη το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, πριν δεχθεί την έφεση και εξαφανίσει την εκκαλουμένη, δεν έχει εξουσία να ερευνήσει την αγωγή πέρα από τους λόγους που προτάθηκαν με την έφεση (ή με το δικόγραφο των προσθέτων λόγων), ούτε για ζητήματα που λαμβάνονται υπόψη αυτεπαγγέλτως, έστω και αν το σχετικό κεφάλαιο έχει αχθεί ενώπιον του με λόγο εφέσεως. κρίνεται ορθή, σύμφωνα και με το νέο υλικό που δικαιούνται να προσκομίσουν οι διάδικοι, το αίτημα για εξαφάνιση της εκκαλούμενης απόφασης δεν εμπίπτει στο πρωταρχικό αντικείμενο της δευτεροβάθμιας δίκης, αφού η έφεση δεν έχει χαρακτήρα ελεγκτικό της πρωτοβάθμιας απόφασης. Η εξαφάνιση της απόφασης, σύμφωνα με το ανωτέρω σκεπτικό, θεσμοθετείται ως αυτεπάγγελτη υποχρέωση του δικαστηρίου, όταν κρίνει έστω και έναν λόγο της έφεσης βάσιμο και δεν έχει την έννοια ότι το εφετείο εξαφανίζει την προσβληθείσα απόφαση μόνο κατόπιν αίτησης του εκκαλούντος. Ούτε ακόμη το εφετείο υποχρεούται να απαγγείλει ρητά την εξαφάνιση της πρωτοδίκου απόφασης, αλλά αρκεί να καταστήσει σαφές στους ενδιαφερόμενους ότι η απόφαση του εισέρχεται στη θέση της πρωτοβάθμιας, η οποία, εκ μόνου του λόγου τούτου παύει να υπάρχει, βλ. ΑΠ 2/2006, ΝοΒ , ΑΠ 137/2004, ΕλλΔνη Βλ. Κονδύλης,Το δεδικασμένο, 2η έκδ.,2007, σελ

15 Οι δύο ανωτέρω απόψεις υποστηρίζονται πράγματι από μερίδα της επιστήμης, κρατούσα όμως φαίνεται να είναι η άποψη που δέχεται ότι η κατ έφεση δίκη έχει το ίδιο με την πρωτόδικη αντικείμενο Έννοια και σημασία του μεταβιβαστικού αποτελέσματος Το σπουδαιότερο, αλλά και το πλέον δυσερμήνευτο αποτέλεσμα της εφέσεως είναι το μεταβιβαστικό. Ακολουθώντας τον ρωμαϊκό κανόνα «tantum devolutum quantum appelatum» 28, ο ΚπολΔ προέβλεψε ότι «Με την άσκηση της εφέσεως η υπόθεση μεταβιβάζεται στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους πρόσθετους λόγους» (α. 522). Η υπόθεση επομένως δε μεταβιβάζεται ολόκληρη στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, αλλά μόνον στην έκταση που καθορίζεται από το αιτητικό της εφέσεως και από τους λόγους, που περιέχονται στο αρχικό δικόγραφο της εφέσεως και στο δικόγραφο των προσθέτων λόγων 29. Η ρύθμιση του μεταβιβαστικού αποτελέσματος (effectus devolutivus) αποτελεί έτσι ειδική εκδήλωση των αρχών της συζητήσεως και συγκεντρώσεως, που καθιερώνονται στο α. 106 ΚΠολΔ και σημαίνει τρία πράγματα : α) Με την άσκηση της έφεσης η υπόθεση μεταβιβάζεται σε ανώτερο, που καλείται δευτεροβάθμιο, δικαστήριο και αφαιρείται από την κατά λειτουργία αρμοδιότητα του δικαστηρίου το οποίο δίκασε σε πρώτο βαθμό, και το οποίο δε δικαιούται να επιληφθεί πια αυτής μέχρι να τελειώσει το μεταβιβαστικό αποτέλεσμα, μέχρι δηλαδή να αποπερατωθεί η εκκλητή δίκη με κάποιον από τους προβλεπόμενους στο νόμο τρόπους Βλ. ΟλΑΠ 12/1989 ΕλλΔνη , ΑΠ 1541/1997 Δ , ΑΠ 1549/2000, 137/2004 nomos, Κονδύλης,Το δεδικασμένο, 2η έκδ.,2007, σελ. 135, Βαθρακοκοίλης, ΕρμΚΠολΔ, α. 522, σελ Τόσο μεταβιβάζεται όσο εκκαλείται. 29 Βλ. Νίκας,ΠολΔ ΙΙΙ, Ένδικα μέσα, 2007, σελ. 192 επ. 30 Βλ. Ράμμος, Εγχειρίδιο αστικού δικονομικού δικαίου, 2 ος τόμος, 1980, σελ

16 β) Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δεν έχει την εξουσία να εξαφανίσει την εκκαλουμένη απόφαση παρά μόνο ως προς εκείνες τις οριστικές διατάξεις της, την εξαφάνιση των οποίων ζήτησε ο εκκαλών (ή ο αντεκκαλών), διαφορετικά η απόφαση προσβάλλεται με αναίρεση (α. 559 αρ.9 ΚΠολΔ) 31 γ) Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δεν έχει την εξουσία να δεχτεί το αίτημα (του εκκαλούντα ή αντεκκαλούντα) προς εξαφάνιση της εκκαλουμένης απόφασης, παρά μόνο για εκείνους τους λόγους, στους οποίους ο εκκαλών στήριξε το αίτημά του, διαφορετικά η απόφασή του προσβάλλεται με αναίρεση (α. 559 αρ. 8 ΚΠολΔ) 32. Ως προς την έννοια της υπόθεσης 33 μέρος της θεωρίας 34 υποστηρίζει πως νοείται το αντικείμενο της πρωτοβάθμιας δίκης και όχι το αίτημα της έφεσης, γιατί το αντικείμενο αυτό (δηλαδή το αίτημα της έφεσης) δεν υπήρχε προηγουμένως, ήτοι στον πρώτο βαθμό, ώστε να μεταβιβαστεί στο εφετείο. Αντίθετα άλλη άποψη 35 είναι πως από την εναρμόνιση του α 522 ΚΠολΔ με τα α ΚΠολΔ βγαίνει καθαρά πως υπόθεση που γίνεται αμέσως εκκρεμής, με μόνη την άσκηση της έφεσης, και γίνεται εκκρεμής στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, παρόλο που η έφεση ασκήθηκε στο πρωτοβάθμιο, είναι το αίτημα της έφεσης. Το αίτημα της αγωγής, σύμφωνα με το α 535παρ. 1 δε γίνεται αμέσως εκκρεμές με μόνη την άσκηση της έφεσης, αλλά αποκλειστικά από τη στιγμή που οι λόγοι της έφεσης κριθούν βάσιμοι και η πρωτοβάθμια απόφαση εξαφανιστεί. 31 Μπέης, α 522 σελ. 1962, Τσικρικάς, Το μεταβιβαστικό αποτέλεσμα της εφέσεως, σελ , ΕφΑθ 26/1984, Δ , ενημ σημ. Σταματόπουλου. 32 Βλ. ΕφΑθ 26/1984, Δ , ενημ σημ. Σταματόπουλου. 33 Ζήτημα το οποίο συνδέεται με την αμέσως προηγούμενη ανάπτυξη σχετικά με το αντικέμενο της κατ έφεσιν δίκης. 34 Βλ. Κονδύλης, Το δεδικασμένο, 2 η εκδ., 2007, σελ Βλ. ΕφΠατρ 314/1979, Δ , Ενημ. Σημ. Κρουσταλάκης 12

17 Η νομολογία 36 και ένα μέρος της θεωρίας υποστηρίζει, ότι με μόνη την άσκηση της έφεσης αναβιώνει η εκκρεμοδικία της αγωγής ενώπιον του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου. Αυτή η θέση έχει βέβαια στήριγμα στη γραμματική διατύπωση του άρθρου 522 ΠολΔ, που ορίζει οτι "με την άσκηση της έφεσης η υπόθεση μεταβιβάζεται στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο (...)". Όμως μένει μετέωρο για να διευκρινιστεί, ποιά είναι αυτή η "υπόθεση", που μεταβιβάζεται αυτομάτως στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο με μόνη την άσκηση της έφεσης 37. Η πρώτη άποψη όπως προειπώθηκε είναι πως ως μεταβιβαζόμενη "υπόθεση" νοείται η εκκρεμοδικία της αγωγής, δηλαδή το αντικείμενο της πρωτοβάθμιας δίκης. Ωστόσο στις προπαρασκευαστικές εργασίες του σχεδίου του νέου κώδικα πολιτικής δικονομίας, ο εισηγητής του σχετικού άρθρου, αείμνηστος δάσκαλος Γ. Ράμμος ως μεταβιβαζόμενη "υπόθεση". Έγραφε κατα λέξη: «1. Η άσκησις της εφέσεως έχει μεταβιβαστικόν αποτέλεσμα, μόνου του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου δυναμένου να κρίνη περι του παραδεκτού και του βασίμου των λόγων της εφέσεως (εκτός επι εφέσεως κατά μή οριστικής αποφάσεως). 2. Η υπόθεσις μεταβιβάζεται εις το δευτεροβάθμιον δικαστήριον κατα τα δια της αιτήσεως του εφετηρίου προσδιοριζόμενα όρια"». Αν μάλιστα ληφθεί υπόψη το κείμενο του άρθρου 762 της πολιτικής δικονομίας, όπως αυτό αναλλοίωτο ίσχυσε από το 1835, που το συνέταξε το L.G.v. Maurer, ώς το 1968, οπότε τέθηκε σε εφαρμογή ο νέος κώδικας πολιτικής δικονομίας. Όριζε λοιπόν το άρθρο 762 ΠολΔικ/1834: "Η έφεσις είναι μεταβιβαστική, δηλαδή μόνον το δικαστήριον των εφετών έχει το δικαίωμα ν' αποφασίση περι του παραδεκτού της αιτήσεως, και περι των 36 Βλ. ΑΠ 1369/1997, AΠ 52/1998, ΑΠ 192/ Βλ. 13

18 λόγων των εγκλήσεων όθεν ο κατώτερος δικαστής απέχει πάσης περαιτέρω αποφάσεως". Η μετάφραση δέν απέδιδε ακριβόλογα το γερμανικό πρωτότυπο κείμενο, όπως το είχε συντάξει ο Maurer στη μητρική του γλώσσα. Και είναι γνωστό ότι σε περίπτωση διάστασης του γερμανικού πρωτοτύπου και της ελληνικής μετάφρασης είχε κρατήσει να υπερισχύει το γερμανικό κείμενο, επειδή αυτό απέδιδε πιστότερα τη βούληση του συντάκτη του. Το γερμανικό λοιπόν πρωτότυπο είχε την ακόλουθη διατύπωση: «Die Appelation ist devolutiv, das heisst, nur das Appelationsgericht ist zur Entscheidung όber die Zulaessigkeit der Appelation, und όber den Grund der Beschwerden berechtigt. Der Uterrichter hat sich daher jeder weiteren Entscheidung zu enthalten». Σε σύγχρονη πιστή μετάφραση: «Η έφεση είναι μεταβιβαστική, δηλαδή μόνον το εφετείο έχει εξουσία ν' αποφασίσει για το παραδεκτό της έφεσης, και για τη βάση των παραπόνων. Γι' αυτό ο κατώτερος δικαστής είναι υποχρεωμένος ν' απέχει από κάθε περαιτέρω απόφαση". Δεν είναι μόνον η ιστορική μέθοδος που αποκαθιστά με σαφήνεια το νόημα της κατα το άρθρο 522 ΠολΔ μεταβιβαζόμενης "υπόθεσης". Αν, με την αντίθετη εκδοχή, αρκούσε μόνη η άσκηση της έφεσης, προκειμένου αυτομάτως ν' αναβιώσει η εκκρεμοδικία της αγωγής ενώπιον του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, τότε αυτή η λύση θα αντινομούσε προδήλως με το άρθρο 536 ΠολΔ, που δεν επιτρέπει στο Εφετείο να χειροτερέψει τη θέση του εκκαλούντα, παρά μόνον αν προηγουμένως κάνει δεκτό το αίτημα της έφεσης ή της αντέφεσης και -αφού εξαφανίσει την εκκαλούμενη απόφασηπροχωρήσει (τώρα για πρώτη φορά θεμιτώς, πρβλ. και ΠολΔ 535 1) στην εκδίκαση της ουσίας της διαφοράς. Η ρύθμιση του μεταβιβαστικού αποτελέσματος αποτέλεσε αναγκαίο επακόλουθο του συστήματος εφέσεως που καθιέρωσε ο ΚΠολΔ 38. Αφού η 38 Βλ. Ρίκος, ΕλλΔνη

19 έφεση αποσκοπεί όχι μόνο στον έλεγχο των σφαλμάτων της εκκαλουμένης απόφασης, αλλά και στην αναδίκαση της ουσίας της υποθέσεως, με την υποβολή μάλιστα και νέων πραγματικών ισχυρισμών (527), θα πρέπει, αναπόφευκτα, να προσδιοριστεί επίσης το μέτρο και το εύρος της συζητήσεως της υποθέσεως στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο 39. Η σημασία του μεταβιβαστικού αποτελέσματος αποβαίνει έτσι καθοριστική για τη λειτουργία της εφέσεως καθώς σηματοδοτεί την έκταση της προσβολής της εκκαλουμένης αποφάσεως και συγχρόνως οριοθετεί το αντικείμενο της δευτεροβάθμιας δίκης. 4. Ιστορική προσέγγιση του α.522 ΚπολΔ Το άρθρο 762 της ΠολΔ του Maurer όριζε ότι : «Η έφεση είναι μεταβιβαστική, δηλαδή μόνον το δικαστήριο των εφετών έχει το δικαίωμα ν αποφασίσει περί του παραδεκτού της εφέσεως και περί της βασιμότητας των αιτιάσεων. Όθεν ο κατώτερος δικαστής απέχει πάσης περαιτέρω αποφάσεως». Με βάση τη διάταξη αυτή γινόταν ομοφώνως δεκτό ότι «δια της ασκήσεως της εφέσεως αφαιρείται η υπόθεσις από της δικαιοδοσίας του εκδόντος την εκκαλουμένην απόφασιν πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, το οποίον οφείλει να απέχει πάσης περαιτέρω αποφάσεως επί της υποθέσεως και μεταβιβάζεται αυτή εις το δευτεροβάθμιον τοιούτο..». «Δια της εφέσεως, αφορώσης εις την νέαν εξέτασιν της υποθέσεως υπό του Εφετείου, μεταφέρεται αναγκαίως η δίκη από του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου εις το κατ έφεσιν δικάζον, του οποίου η εξουσία δεν περιορίζεται εις την εξέλεγξιν ωρισμένων σφαλμάτων της πρωτοδίκου αποφάσεως, περιλαμβάνουσα την όλην υπόθεσιν» «μεταβιβάζεται εις το εφετείον η υπόθεσις μόνον εν ω μέτρω δια ταύτης εξεκλήθη» Βλ. Ρίκος, ΕλλΔνη , για το λόγο αυτό ακριβώς δεν απαντάται η έννοια του μεταβιβαστικού αποτελέσματος στο δίκαιο της αναιρέσεως, οπού ελέγχονται μόνο τα νομικά σφάλματα της προσβαλλόμενης απόφασης χωρίς να εξετάζεται η ουσία της υπόθεσης. 40 Βλ. Κονδύλης, Το δεδικασμένο, 2 η εκδ,2007, υποσ. 19,σελ

20 Ο εισηγητής του σχεδίου του κώδικα του 1968 Γ. Ράμμος είχε διατυπώσει την εξής διάταξη 41 : «1) Η άσκησις της εφέσεως έχει μεταβιβαστικόν αποτέλεσμα, μόνου του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου δυναμένου να κρίνη περί του παραδεκτού και του βασίμου των λόγων της εφέσεως 2) Η υπόθεσις μεταβιβάζεται εις το δευτεροβάθμιον δικαστήριον κατά τα δια της αιτήσεως του εφετηρίου προσδιοριζόμενα όρια». Η διάταξη αυτή συμπληρωνόταν από μία άλλη 42 σύμφωνα με την οποία «ενώπιον του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου η υπόθεσις συζητείται εκ νέου εντός των δια της αιτήσεως του εφετηρίου καθοριζόμενων ορίων». Με τις διατάξεις αυτές ο εισηγητής είχε προτείνει θέσπιση διατάξεως, η οποία θα εξαρτούσε ρητά το εύρος του μεταβιβαστικού αποτελέσματος μόνο από το αίτημα της εφέσεως, όχι δε και από τους προβαλλόμενους λόγους. Κατά τη συζήτηση ωστόσο στη Συντακτική Επιτροπή του Κώδικα, η θέση του Γ. Ράμμου αντιμετώπισε την κριτική του Γ. Σακκέτα, η δε Επιτροπή αποφάσισε κατά πλειοψηφία να τεθεί διάταξη, η οποία θα οριοθετούσε το μεταβιβαστικό αποτέλεσμα του ενδίκου μέσου τόσο από το αίτημα, όσο και τους λόγους που το στηρίζουν. Έτσι διατυπώνεται το α. 274 παρ. 3 του Προσχεδίου του Εισηγητή, κατά το οποίο «η υπόθεσις μεταβιβάζεται εις το δευτεροβάθμιον δικαστήριον κατά τα δια του εφετηρίου και των προσθέτων λόγων προσδιοριζόμενα όρια αυτής». Η διάταξη περί οριοθετήσεως του μεταβιβαστικού αποτελέσματος και από τους προβαλλόμενους λόγους δεν τροποποιήθηκε και από την Αναθεωρητική Επιτροπή 43, με συνέπεια αυτή να περιληφθεί μεταξύ των διατάξεων που έγιναν θετικό δίκαιο, σήμερα δε να ισχύει κατά τη νομοτεχνική διατύπωση του α.522 ΚΠολΔ. 41 Βλ. Σχεδ ΠολΔ, ΙΙΙ σελ , ΑΠ 863/1975, Δ. 7/273, Παρατηρήσεις Μπέης Κ.,Εισήγηση στην ένωση ελλήνων δικονομολόγων, 4 και 10 Μαϊου Βλ. ΣχεδΠολΔ, ΙΙΙ, σελ. 70, ΑΠ 863/1975, Δ. 7/273, Παρατηρήσεις Μπέης Κ.,Εισήγηση στην ένωση ελλήνων δικονομολόγων, 4 και 10 Μαϊου Βλ. Πρακτικά Αναθεωρητικής Επιτροπής, σ.194, Τσικρικάς,ο.π., σελ

21 5.Συντεταγμένες μεταβιβαστικού αποτελέσματος Α. Αίτημα έφεσης. Έκκληθέντα κεφάλαια Κατ αρχας θα πρέπει να διευκρινισθεί ότι η υπόθεση, το αντικείμενο της πρωτοβάθμιας δίκης, ανέρχεται την κλίμακα του δεύτερου βαθμού με την άσκηση απλώς της εφέσεως 44 και όχι αφού γίνει δεκτό το αίτημα της τελευταίας και εξαφανισθεί η πρωτοβάθμια κρίση 45. Παγίως γίνεται δεκτό ότι με την άσκηση παραδεκτής εφέσεως αναβιώνει η εκκρεμοδικία, που δημιουργήθηκε από την άσκηση της αγωγής, στα όρια φυσικά που καθορίζονται από την έφεση. Απομένει να ερευνηθούν οι παράγοντες, που επηρεάζουν αποφασιστικά τη μεταβίβαση και την έκταση της μεταβιβάσεως αυτής 46. Βασικός παράγοντας, που προσδιορίζει τα όρια του μεταβιβαστικού αποτελέσματος της εφέσεως, δεν είναι άλλος από το αίτημα της εφέσεως. Από το αίτημα εξαρτάται η έκταση προσβολής της αποφάσεως, αλλά και η έκταση της εξουσίας του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου να εξετάσει την υπόθεση στην ουσία μετά την εξαφάνιση της εκκαλουμένης αποφάσεως. Με το αίτημα διευκρινίζει ο εκκαλών, αν προσβάλλει στο σύνολό της την εκκαλουμένη απόφαση ή εν μέρει, αν ζητά την εξαφάνισή της ή τη μεταρρύθμισή της. Το αίτημα προσδιορίζει κατά συνέπεια την έκταση της μεταβιβάσεως της υποθέσεως, δηλαδή το εύρος της συζητήσεως και της αποφάσεως στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο 47 γι αυτό και πρέπει να 44 Αυτό άλλωστε ορίζει και το γράμμα του α.522 «με την άσκηση της εφέσεως η υπόθεση μεταβιβάζεται», βλ. Κονδύλη, Το δεδικασμένο, 2007, σελ. 136, Ρίκο, ΕλλΔνη , Τσικρικάς, Το μεταβιβαστικό αποτέλεσμα της εφέσεως, σελ. 95επ. 45 Βλ. ωστόσο Μπέης, α 522 σελ «για να αναβιώσει η εκκρεμοδικία του αιτήματος της αγωγής δεν αρκεί να ασκηθεί έφεση, αλλά πρέπει να εξαφανισθεί η απόφαση (535), που κατήργησε την εκκρεμοδικία». 46 Βλ. Νίκας, ΠολΔ ΙΙΙ, Ένδικα μέσα,2007, σελ Βλ. Τσικρικάς, Το μεταβιβαστικό αποτέλεσμα της εφέσεως, σελ

22 καθορίζεται σαφώς 48. Πανηγυρική διατύπωση του δεν είναι πάντως απαραίτητη και μπορεί να συνάγεται από το περιεχόμενο του δικογράφου. Το αίτημα εξαφανίσεως της αποφάσεως ενδέχεται να αφορά ολόκληρο το διατακτικό της ή ακόμη και ένα μέρος του, ένα κεφάλαιο του, μπορεί όμως και να περιορίζεται σε κεφάλαιο του αιτιολογικού, όταν αυτό περιέχει προδικαστική κρίση καλυπτόμενη από το δεδικασμένο (α. 331) 49 καθώς και επί γνησίων ενστάσεων, που στηρίζονται σε αυτοτελές δικαίωμα. Τα κεφάλαια αυτά του διατακτικού δεν συνεκκαλούνται μαζί με τα προσβαλλόμενα κεφάλαια του διατακτικού. Ι. Έννοια προσβαλλόμενου κεφαλαίου Η έννοια του «κεφαλαίου» της απόφασης που προσβάλλεται με έφεση, εμφανίζεται να έχει θεμελιώδη σημασία στη δίκη της έφεσης για τους εξής τρεις βασικούς λόγους 50 : α) Πρόσθετοι λόγοι έφεσης επιτρέπονται σύμφωνα με το α 520 ΚΠολΔ μόνο ως προς τα κεφάλαια της απόφασης που έχουν προσβληθεί με την έφεση και εκείνα που αναγκαστικά συνέχονται με αυτά β) το ίδιο ισχύει και για την αντέφεση που δεν έχει ασκηθεί μέσα στην προθεσμία που προβλέπεται για την έφεση, πρέπει δηλαδή και η αντέφεση να αφορά τα ίδια κεφάλαια που έχουν προσβληθεί με την έφεση και τα αναγκαστικά συνεχόμενα με αυτά και γ) η έκταση της εξουσίας του δικαστηρίου να εξετάσει την υπόθεση στην ουσία μετά την εξαφάνιση της εκκαλουμένης περιορίζεται σε εκείνα μόνο τα κεφάλαια της, τα οποία μεταβιβάστηκαν στο Εφετείο με την έφεση σύμφωνα με το α 522 ΚΠολΔ. Ο ΚΠολΔ, ενώ κάνει λόγο για κεφάλαια της απόφασης, δεν καθορίζει την έννοια του κεφαλαίου, αφήνοντας την επιστήμη και τη νομολογία να την προσδιορίσουν. 48 Βλ. Κεραμευς/Κονδύλης/ Νίκας, αρθ. 520, σελ Βλ. Νίκας, ΠολΔ ΙΙΙ, Ένδικα μέσα,2007, σελ Βλ. ΕλλΔνη , Μπακόπουλος, Ζητήματα από την κατ έφεση δίκη, Εισήγηση στην Ένωση Ελλήνων δικονομολόγων στις

23 Υποστηρίζεται ότι κεφάλαιο κατά την έννοια του α. 520 παρ.2 και 530 παρ. 1 του ΚΠολΔ είναι οι οριστικές διατάξεις της πρωτόβαθμης απόφασης που αποφαίνονται σε κάθε μία από τις αιτήσεις παροχής έννομης προστασίας 51. Άρα μία απόφαση έχει περισσότερα κεφάλαια σε περίπτωση που έχει ασκηθεί κύρια παρέμβαση ή ανταγωγή καθώς και στην περίπτωση της αντικειμενικής σώρευσης αγωγών ή της άσκησης μιας παρεμπίπτουσας αγωγής. Επικρατεί απολύτως η άποψη 52 ότι η μεταβίβαση επέρχεται πάντοτε κατ αδιαίρετα κεφάλαια της υποθέσεως, στα οποία και αντιστοιχούν τα αιτήματα, που υποβλήθηκαν πρωτοδίκως. Η άποψη αυτή πρέπει να επιδοκιμασθεί καθώς προσβολή μέρους, τμήματος της αποφάσεως υπολειπόμενου της οριστικής διατάξεως, που παριστά το κεφάλαιο, δεν είναι δυνατή 53. Περαιτέρω 51 Βλ. Νίκας, ΠολΔ ΙΙΙ, Ένδικα μέσα,2007, σελ. 195, ΕλλΔνη , Μπακόπουλος, Ζητήματα από την κατ έφεση δίκη, Εισήγηση στην Ένωση Ελλήνων δικονομολόγων στις Βλ. Νίκας, ΠολΔ ΙΙΙ, Ένδικα μέσα,2007, σελ. 195, ΕλλΔνη , Μπακόπουλος, Ζητήματα από την κατ έφεση δίκη, Εισήγηση στην Ένωση Ελλήνων δικονομολόγων στις , Τσικρικάς, Το μεταβιβαστικό, σελ. 109,Ρίκος, ΕλλΔνη Βλ. Αντίθετα κατά τον Μπέη, (Δ 1973, 652) το ελάχιστο τμήμα της προσβολής με έφεση αποτελούν οι επιμέρους δικανικοί συλλογισμοί, που εμπεριέχονται στο κεφάλαιο της πρωτόδικης απόφασης. Για παράδειγμα ο συλλογισμός ότι γεννήθηκε η επίδικη αξίωση πλην όμως αυτή παραγράφηκε. Ωστόσο σε αυτή την περίπτωση είναι δυνατόν να αμφισβητηθεί το έννομο συμφέρον του ηττηθέντος διαδίκου να προσβάλει τμήμα της αποφάσεως μικρότερο από «κεφάλαιο», αφού η έφεσή του δεν θα επιδιώκει την άρση της διάγνωσης μιας βλαπτικής γι αυτόν έννομης συνέπειας, με συνέπεια να μην μπορεί να θεωρηθεί, ότι ο εκκαλών ζητά την παροχή αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, υποβάλλοντας ένα λυσιτελές αίτημα. Πρέπει βέβαια να παρατηρηθεί, ότι η μεταβίβαση ενός «κεφαλαίου» της πρωτόδικης αποφάσεως σε δεύτερο βαθμό δεν συνεπάγεται και έλεγχο της ορθότητας του σε όλη του την έκταση, αφού αυτός εξαρτάται από τα σφάλματα, που αποδίδονται στο προσβαλλόμενο κεφάλαιο με τους λόγους εφέσεως. Στο ανωτέρω παράδειγμα, οι σχετικές με την ύπαρξη της αξιώσεως κρίσεις της αποφάσεως, που απορρίπτει την αγωγή λόγω παραγραφής, δεν έχουν δεσμευτικό χαρακτήρα και συνεπώς μεταβιβάζονται στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, όταν ο ενάγων ασκεί έφεση για την απόρριψη της αγωγής του λόγω παραγραφής. Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δεν εμποδίζεται έτσι να δεχθεί την ανυπαρξία της 19

24 κατάτμηση του κεφαλαίου είναι λογικά και πρακτικά ανέφικτη, ενώ και η διαδικασία στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο δεν μπορεί να διασπασθεί ή να περιοριστεί κατά τρόπο, ώστε να εξετασθούν και να εξαφανισθούν μεμονωμένα απλώς στοιχεία της κρίσιμης αξιώσεως, κατά το υπόλοιπο δε μέρος η εκκαλουμένη απόφαση να παραμείνει ανέπαφη. Η δυνατότητα υποβολής και εξετάσεως νέων ισχυρισμών (527) υποδηλώνει, άλλωστε, ότι το εκκληθέν κεφάλαιο επανεκδικάζεται ολόκληρο στο δεύτερο βαθμό. Από το ενδεχόμενο προσβολής τμήματος της αποφάσεως μικρότερου από κεφάλαιο πρέπει να διακριθεί η προσβολή της αποφάσεως λόγω εσφαλμένου προσδιορισμού του ύψους της απαιτήσεως, όπως όταν ζητείται η μείωση του ποσού που επιδικάσθηκε με βάση χρηματική απαίτηση 54. Και εδώ έχουμε προσβολή κεφαλαίου σε όλη του την έκταση, ο δε εκκαλών ζητά μόνο τη μεταρρύθμιση του αναφορικά με το ύψος της απαιτήσεως. Ο όρος αυτοτελείς αιτήσεις παροχής έννομης προστασίας φαίνεται να υπάρχει κατά την ίδια τη νομολογία, όταν η σχετική αιτίαση έχει αυτοτελή και αυτόνομη ιστορική και νομική θεμελίωση και τότε μόνο αποτελεί ίδιο κεφάλαιο σε σχέση με άλλη απαίτηση που δεν έχει την ίδια ιστορική ή νομική θεμελίωση 55. Έτσι γίνεται δεκτό ότι το κεφάλαιο της χρηματικής ικανοποίησης λόγω ψυχικής οδύνης είναι ανεξάρτητο και αυτοτελές από κάθε άλλη περιουσιακή ζημία που προήλθε από τη σύγκρουση. Επίσης, στις εργατικές επίδικης αξιώσεως και να προβεί σε απόρριψη της εφέσεως, αλλάζοντας απλώς τις αιτιολογίες (α. 534 ΚΠολΔ). Υποστηρίζεται συνακόλουθα η διάκριση μεταξύ εύρους του μεταβιβαστικού αποτελέσματος, το οποίο καλύπτει στην ολότητα του το αντικείμενο της δίκης, για το οποίο αποφάνθηκε το προσβαλλόμενο κεφάλαιο, και εύρους του ελέγχου της ορθότητας του τελευταίου, στον οποίο θα προβεί το δευτεροβάθμιο δικαστήριο. Έτσι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο θα περιορισθεί στον έλεγχο της ορθότητας εκείνων των δικαιοδοτικών κρίσεων, που θίγονται με τους προβληθέντες λόγους εφέσεως, μόνον δε που κρίνει έναν από τους τελευταίους ως βάσιμο θα έχει τη δυνατότητα να προβεί σε συνολική εξέταση της αιτήσεως δικαστικής προστασίας, την οποία σε πρώτο βαθμό έκρινε η εκκαλουμένη απόφαση με το προσβαλλόμενο κεφάλαιο της. 54 Βλ. Τσικρικάς, Το μεταβιβαστικό, σελ ΕφΑθ 1562/85, Δ 85/

25 διαφορές τα κεφάλαια για δώρα εορτών, Κυριακές, άδειες, επίδομα αδείας, υπερωρίες είναι ανεξάρτητα μεταξύ τους και χωριστά κεφάλαια ως στηριζόμενα σε διαφορετική νομική και εν μέρει ιστορική αιτία. Στις περιπτώσεις που τα κεφάλαια έχουν διαφορετική ιστορική και νομική αιτία ή μόνο ιστορική ή νομική αιτία πρόκειται για αντικειμενική σώρευση αγωγών, καθεμιά από τις οποίες αποτελεί ίδιο ή χωριστό κεφάλαιο. Δεν συμβαίνει το ίδιο όταν το δικόγραφο της αγωγής περιέχει περισσότερα κονδύλια, τα οποία έχουν ως βάση την ίδια ιστορική και νομική αιτία όπως στην περίπτωση αγωγής αποζημιώσεως από αυτοκινητικό ατύχημα με την οποία ζητούνται ως αποζημίωση δαπάνες εργασίας επισκευής, δαπάνες αγοράς ανταλλακτικών, μείωση της αξίας του αυτοκινήτου. Στην περίπτωση αυτή δεν υπάρχει φυσικά αντικειμενική σώρευση αγωγών, έστω και αν ο ενάγων για να καταστήσει την αγωγή του περισσότερο συστηματική, σαφή και ορισμένη τη χωρίζει σε «κεφάλαια», και καθορίζει με κάθε λεπτομέρεια τα ποσά που αντιστοιχούν σε κάθε «κεφάλαιο-κονδύλιο» 56. ΙΙ.Ενδεχόμενο συμπροσβολής των «αναγκαία συνεχόμενων» κεφαλαίων Αφού προσδιορίστηκε το «κεφάλαιο» της προσβαλλόμενης απόφασης ως το ελάχιστο τμήμα της που μπορεί να προσβληθεί με έφεση, είναι ενδιαφέρον να ερευνηθεί, εάν σε περίπτωση προσβολής ορισμένων μόνο από τα κεφάλαια του διατακτικού της απόφασης, είναι δυνατό να θεωρηθεί, ότι συμπροσβάλλονται και τα κεφάλαια, που κατά τους όρους του νόμου χαρακτηρίζονται ως «αναγκαία συνεχόμενα» με τα προσβαλλόμενα, παρά το γεγονός ότι το αίτημα της εφέσεως δεν στρέφεται ευθέως εναντίον τους. Ορίζοντας ως κεφάλαια, που «συνέχονται αναγκαία» με τα προσβαλλόμενα, τις διατάξεις της αποφάσεως που κρίνουν έννομες σχέσεις, οι οποίες εξαρτώνται από τις έννομες σχέσεις που διαγνώσθηκαν με τα προσβαλλόμενα κεφάλαια, θεωρούμενες γι αυτές ως προδικαστικές, καθώς και τις διατάξεις που αποφαίνονται για αξιώσεις, οι οποίες απορρέουν από το 56 Βλ. Σαμουήλ, Η έφεση, σελ 138, ΕλλΔνη , Μπακόπουλος, Ζητήματα από την κατ έφεση δίκη, Εισήγηση στην Ένωση Ελλήνων δικονομολόγων στις

26 ίδιο βιοτικό συμβάν 57, γίνεται αντιληπτό ότι είναι δυνατό να περιέχουν διάγνωση, η οποία θίγει είτε τον εκκαλούντα 58, είτε τον εφεσίβλητο 59, με συνέπεια να υφίσταται έννομο συμφέρον των τελευταίων να επιδιώξουν τον έλεγχο και την εξαφάνισή τους στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο 60. Ζήτημα γεννάται αν τα κεφάλαια που συνέχονται αναγκαία με τα προσβαλλόμενα μεταβιβάζονται στο δεύτερο βαθμό χωρίς ειδικό παράπονο του εκκαλούντος. Η κρατούσα άποψη στη θεωρία και στη νομολογία είναι πως η αποδοχή της συμπροσβολής με έφεση και των κεφαλαίων αυτών θα έθιγε σοβαρά την αρχή της διαθέσεως, αφού θα επέτρεπε στο Εφετείο να δικαιοδοτήσει και να αποφασίσει ultra petita partium. Σποραδικά ωστόσο γίνεται δεκτό ότι από τη νομολογία του Αρείου Πάγου 61, ότι με την άσκηση της εφέσεως συμπροσβάλλονται και τα «αναγκαίως συνεχόμενα» κεφάλαια. Η άποψη αυτή όμως αντιβαίνει τη λειτουργία του ένδικου μέσου της αντεφέσεως, η οποία σύμφωνα με το α. 523 παρ. 1 αποτελεί το βασικό μέσο προσβολής των αναγκαία συνεχόμενων κεφαλαίων. Εάν υπήρχε συμπροσβολή των κεφαλαίων αυτών ανεξαρτήτως των περιορισμών που 57 Βλ. ΕλλΔνη , Μπακόπουλος, Ζητήματα από την κατ έφεση δίκη, Εισήγηση στην Ένωση Ελλήνων δικονομολόγων στις Εάν ο για την καταβολή του τιμήματος εναγόμενος αγοραστής, ο οποίος αντέκρουσε την αγωγή όχι μόνο ισχυριζόμενος ακυρότητα της συμβάσεως πωλήσεως, αλλά και προβάλλοντας επικουρικά την ένσταση εξοφλήσεως, καταδικασθεί να καταβάλει το κατά την αγωγή οφειλόμενο ποσό, θίγεται όχι μόνο από τη δικαστική διάγνωση της αξιώσεως του πωλητή εναντίον του, αλλά και από τη διάγνωση συνάψεως μιας έγκυρης σύμβασης πώλησης. 59 Στο αμέσως προαναφερθέν παράδειγμα της αγωγής για την καταδίκη του αγοραστή στην καταβολή τιμήματος, εάν η αγωγή απορριφθεί, επειδή έγινε δεκτή η ένσταση εξοφλήσεως, ο δε ενάγων πωλητής προσβάλει το απορριπτικό της αγωγής του κεφαλαίου με έφεση, ο εναγόμενος αγοραστής έχει πάντοτε έννομο συμφέρον να επιδιώξει την εξαφάνιση εκείνου του κεφαλαίου, το οποίο διαγιγνώσκει το κύρος της συμβάσεως πωλήσεως. 60 Βλ. Τσικρικάς, Το μεταβιβαστικό, σελ Βλ. ΑΠ 728/1980, ΝοΒ , ΑΠ 1699/1991, ΕλλΔνη , ΑΠ 442/2002, ΕλλΔνη , ΑΠ 419/2004, ΕλλΔνη

27 θέτει η αρχή της διαθέσεως τότε και η προαναφερθείσα διάταξη θα έχανε σε σημαντικό βαθμό το νόημά της καθώς η αντέφεση θα έχανε το μεταβιβαστικό της αποτέλεσμα αφού τα αναγκαία συνεχόμενα κεφάλαια θα είχαν ήδη μεταβιβαστεί. Με την προσβολή λοιπόν ενός κεφαλαίου από την έφεση, δεν προσβάλλονται συγχρόνως και τα «αναγκαίως συνεχόμενα» μ αυτό κεφάλαια της αποφάσεως 62. Αν για παράδειγμα η αγωγή έγινε μερικά δεκτή ως προς την απαίτηση και απορρίφθηκε (έστω και σιωπηρά) ως προς τους τόκους, ο δε ενάγων ασκεί έφεση, παραπονούμενος, αποκλειστικά για τη μερική απόρριψη της αγωγής του, το κεφάλαιο των τόκων δε συμμεταβιβάζεται στο εφετείο και άρα η εκκληθείσα απόφαση δεν μπορεί να εξαφανισθεί και ως προς το κεφάλαιο των τόκων 63. Αν περαιτέρω το δευτεροβάθμιο δικαστήριο εξαφανίσει την πρωτοβάθμια απόφαση και κατά τη νέα συζήτηση της υπόθεσης επί της ουσίας επιδικάσει τόκους, παραβιάζει τα όρια της μεταβιβάσεως και καθίσταται έτσι αναιρετέα (α 559 αρ. 9) Βλ. ΑΠ 2085/1984, Δ , με παρατηρήσεις Βαρβιτσιώτη, Μπέης, Δ , Μπακόπουλος, ΕλλΔνη ΙΙ, Τσικρικάς, Το μεταβιβαστικό, σελ. 112, Νίκας, ΠολΔ ΙΙΙ, Ένδικα μέσα, σελ Βλ. ΑΠ 132/2004 ΕλλΔνη Βλ. ωστόσο ΑΠ 1699/1991 που δέχεται ότι σε περίπτωση προσβολής με έφεση των κεφαλαίων, που επιδικάζουν τις με την αγωγή ασκηθείσες απαιτήσεις, συμπροσβάλλεται και το κεφάλαιο των τόκων. Βλ. και Δημητρίου, «Το αντικείμενο της πολιτικής δίκης κατ έφεση», 1987, σελ. 238 επ., ο οποίος υιοθετεί μια περιπτωσιολογική άποψη, άλλοτε δηλαδή να επιβάλλεται και άλλοτε όχι, από λόγους νομικής και λογικής αναγκαιότητας, η επέκταση του μεταβιβαστικού αποτελέσματος και στο αναγκαστικά συνεχόμενο κεφάλαιο που δεν προσβάλλεται με έφεση. Στην προκειμένη περίπτωση θεωρεί πως όταν η έφεση του εναγομένου για την πρώτη κρίση της απόφασης (αποδοχή της κύριας απαίτησης) πλήττει αναγκαστικά την απόφαση και για τη δεύτερη κρίση της (αποδοχή του αιτήματος των τόκων) επειδή η δεύτερη αυτή κρίση δεν μπορεί ούτε νομικά ούτε λογικά να υπάρξει χωρίς την πρώτη, δεν καλύπτει κάθε περίπτωση. Στην περίπτωση λ.χ που η απόφαση απορρίπτει τόσο την κύρια απαίτηση όσο και το αίτημα των τόκων, η απορριπτική κρίση για το αίτημα των τόκων και νομικά και λογικά μπορεί να υπάρξει, είτε διατηρήσει το δευτεροβάθμιο δικαστήριο την απορριπτική κρίση για την κύρια απαίτηση είτε την ακυρώσει και αποφανθεί καταφατικά γι αυτήν. Και 23

28 Το ζήτημα αν πρόκειται για το ίδιο κεφάλαιο ή αναγκαστικά συνεχόμενο έχει σπουδαία πρακτική συνέπεια 65. Διότι, ναι μεν οι πρόσθετοι λόγοι και η αντέφεση μπορούν να αφορούν όχι μόνο το κεφάλαιο που προσβλήθηκε με την έφεση αλλά και το αναγκαστικά συνεχόμενο, το μεταβιβαστικό όμως αποτέλεσμα της έφεσης δεν αφορά και το συνεχόμενο κεφάλαιο, που σημαίνει ότι μετά την εξαφάνιση της εκκαλουμένης κατά παραδοχή κάποιου λόγου της έφεσης, το δικαστήριο που κρατεί και δικάζει την υπόθεση δεν μπορεί να επεκτείνει την έρευνά του και σε κεφάλαια αναγκαστικά συνεχόμενα με το προσβαλλόμενο με την έφεση, εφόσον δεν υπάρχει αντέφεση. ΙΙΙ.Διεύρυνση του αιτήματος εξαφανίσεως της προσβαλλόμενης απόφασης Στην περίπτωση που η πρωτόδικη απόφαση κρίνει εκτός από τη κύρια και μια παρεπόμενη αξίωση, όπως εκείνη των τόκων και την καταφάσκει, η έφεση του εναγομένου δεν περιορίζεται συνήθως στην προσβολή μόνο των διατάξεων της αποφάσεως, που καταφάσκουν την ύπαρξη και τη δυνατότητα ασκήσεως τούτο γιατί ο παρεπόμενος χαρακτήρας της απαίτησης των τόκων σημαίνει μεν ότι η διάγνωση για την κύρια απαίτηση αποτελεί προκριματική διάγνωση για την παρεπόμενη αυτή απαίτηση και ότι επομένως ούτε νομικά ούτε λογικά δεν είναι δυνατή η θετική κρίση (και η διατήρησή της στο μέλλον) για τους τόκους αν δεν υπάρχει θετική κρίση και για την κύρια απαίτηση, όμως δεν σημαίνει αναγκαστικά και το αντίστροφο. Δε σημαίνει δηλαδή και ότι η θετική κρίση για την κύρια απαίτηση αποκλείει αρνητική κρίση για τους τόκους. Την ίδια κατάσταση, άλλοτε δηλαδή να επιβάλλεται και άλλοτε όχι από λόγους νομικής και λογικής αναγκαιότητας, η επέκταση του μεταβιβαστικού αποτελέσματος και στο αναγκαία συνεχόμενο κεφάλαιο διαπιστώνει και σε άλλες περιπτώσεις αναγκαστικά συνεχόμενων κεφαλαίων όπως πχ. στις περιπτώσεις που η απόφαση αποφαίνεται για κύρια απαίτηση και για ένταση συμψηφισμού ή γενικά για ένσταση που στηρίζεται σε αυτοτελε ς δικαίωμα (λ.χ. επίσχεσης, μη εκπληρωθέντος συναλλάγματος, μείωσης του τιμήματος της πώλησης). 65 Βλ. ΕλλΔνη , Μπακόπουλος, Ζητήματα από την κατ έφεση δίκη, Εισήγηση στην Ένωση Ελλήνων δικονομολόγων στις