ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΑΣΤΙΚΟΥ, ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΚΑΙ ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΤΟΜΕΑΣ ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ - ΔΙΚΑΙΟΥ ΤΗΣ ΚΟΙΝΩΝΙΚΗΣ ΑΣΦΑΛΙΣΗΣ Θέμα Διπλωματικής Εργασίας: «Η ΝΟΜΙΚΗ ΦΥΣΗ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ ΕΡΓΑΣΙΑΣ ΤΩΝ ΞΕΝΟΔΟΧΟΫΠΑΛΛΗΛΩΝ ΚΑΙ Η ΤΑΥΤΟΤΗΤΑ ΤΩΝ ΣΥΜΒΑΛΛΟΜΕΝΩΝ ΜΕΡΩΝ.» ΥΠΕΥΘΥΝΟΣ ΚΑΘΗΓΗΤΗΣ: Κος Στεργίου Άγγελος ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ: Βασιλάκη Ασπασία Μαρία (ΑΜ 537) ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ, ΑΠΡΙΛΙΟΣ 2014 [1]

2 A. ΕΙΣΑΓΩΓΗ Α.1. Εισαγωγή στο «τουριστικό φαινόμενο» της σύγχρονης εποχής. Η συμβολή του ξενοδοχειακού τουρισμού στην Ελλάδα. Σελ.3 Α.2. Εισαγωγή στο Τουριστικό Δίκαιο. Σελ.5 Α.3. Εισαγωγή στο Ξενοδοχοϋπαλληλικό Δίκαιο. Εποχιακή απασχόληση. Σελ.6 B. Η ΤΑΥΤΟΤΗΤΑ ΤΩΝ ΣΥΜΒΑΛΛΟΜΕΝΩΝ ΜΕΡΩΝ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ ΕΡΓΑΣΙΑΣ. Β.1. Ξενοδοχοϋπάλληλοι. Σελ.8 Β.1.1. Διάκριση εργατών και υπαλλήλων. Ουσιαστικό και τυπικό κριτήριο. Σελ.8 Β.1.2. Οι διευθύνοντες υπάλληλοι ως ιδιαίτερη κατηγορία υπαλλήλων. Σελ.12 Β.1.3. Η διάκριση των «ξενοδοχοϋπαλλήλων» σύμφωνα με το τυπικό κριτήριο. Σελ.13 Β.1.4. Νομοθετικά κενά: Αρρύθμιστες από το νόμο περιπτώσεις «ξενοδοχοϋπαλλήλων». Σελ.17 Β.1.5. Ειδικότερα Θέματα που έχουν απασχολήσει τη Νομολογία. Β «Διευθύνοντες» Ξενοδοχοϋπάλληλοι. Σελ.28 Β «Αλλοδαποί» Ξενοδοχοϋπάλληλοι. Σελ.32 Β.2. Ξενοδόχοι. Σελ.37 Γ. Η ΝΟΜΙΚΗ ΦΥΣΗ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ ΕΡΓΑΣΙΑΣ ΤΩΝ ΞΕΝΟΔΟΧΟΫΠΑΛΛΗΛΩΝ. Γ.1. Εισαγωγή. Ο προβληματισμός γενικά. Σελ.38 Γ.2. Οι δύο αντίθετες νομολογιακές και θεωρητικές ερμηνευτικές θέσεις. Σελ.40 Γ.2.1. Πρώτη- κρατούσα ερμηνευτική γνώμη. Σελ.40 Γ.2.2. Δεύτερη μη κρατούσα ερμηνευτική γνώμη. Σελ.43 Γ.3. Τελικά συμπεράσματα. Σελ.47 Δ. ΑΝΤΙ ΕΠΙΛΟΓΟΥ ΣΥΝΟΠΤΙΚΗ ΠΑΡΟΥΣΙΑΣΗ ΤΗΣ ΥΠ ΑΡ. 94/2013 ΑΠΟΦΑΣΗΣ ΤΟΥ ΕΦΕΤΕΙΟΥ ΚΕΡΚΥΡΑΣ. Δ.1. Το περιεχόμενο της απόφασης. Σελ.48 Δ.2. Σχολιασμός της απόφασης. Σελ.51 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ Σελ.55 [2]

3 Α. ΕΙΣΑΓΩΓΗ Α.1. Εισαγωγή στο «τουριστικό φαινόμενο» της σύγχρονης εποχής. Η συμβολή του ξενοδοχειακού τουρισμού στην Ελλάδα. Η σύγχρονη εποχή που αρχίζει με τον 20 ο αιώνα και καταλήγει στις ημέρες μας, με ορόσημο την μεταπολεμική περίοδο της ανασυγκρότησης, μπορεί να θεωρηθεί 1 η τελευταία εξελικτική φάση του λεγόμενου «τουριστικού φαινομένου», των μαζικών δηλαδή μετακινήσεων των ανθρώπων, με βασικό κίνητρο την «ψυχαγωγία» υπό ευρεία έννοια. Ωστόσο παρά τις συνεχείς προσπάθειες για να δoθεί ένας επακριβής ορισμός του «τουρισμού», το φαινόμενο αυτό δεν έχει ακόμα προσδιοριστεί. Ενημερωτικά μόνο θα λεχθεί ότι το 1941 οι καθηγητές Hunziker και Krapf του Πανεπιστημίου της Βέρνης υποστήριξαν πρώτοι την άποψη πως ο τουρισμός πρέπει να οριστεί σαν το σύνολο των φαινομένων και σχέσεων που προκύπτουν από την πραγματοποίηση ενός ταξιδιού σε έναν προορισμό και τη διαμονή σε αυτόν μη μόνιμων κατοίκων του. 2 Το 1937 η Επιτροπή Εμπειρογνωμόνων της Κοινωνίας των Εθνών σύστησε στις χώρες-μέλη της να υιοθετήσουν έναν ορισμό που χαρακτήριζε τον τουρίστα σαν ένα άτομο που ταξιδεύει για ένα χρονικό διάστημα 24 ωρών ή περισσότερο σε μια χώρα διαφορετική από εκείνη που διαμένει μόνιμα, ενώ δυόμιση δεκαετίες αργότερα, το 1963, η Διάσκεψη 1 Γεωργακόπουλος Λ.-Σωτηρόπουλος Γ.-Στίγκας Θ., Τουριστική και Ξενοδοχειακή Νομοθεσία: Ενημέρωση μέχρι και τον Ν. 2837/ , Ν. Βιβλιοθ. 2000, σελ. 21επ., Ευθυμιάτου-Πουλάκου Α., Τουριστικό Δίκαιο, γ έκδ σελ. 9 επ., Λογοθέτης Μ., Δίκαιο της Τουριστικής Βιομηχανίας 2001 σελ. 24 επ., Μοσχόπουλος Α.-Κώτσιος Τ.-Πολίτη-Λυμπεροπούλου Ο., Νομοθεσία Τουριστικών και Ξενοδοχειακών Επιχειρήσεων, τουριστικές επενδύσεις-τουριστικά επαγγέλματα, 2009 σελ. 25επ., Ψυχομάνης Σ., Τουριστικό Δίκαιο, Ερμηνευτικά και νομοθετικά ζητήματα και προτάσεις, 2003 σελ. 3επ. 2 Κυνηγάκη Σοφία, Βασικά Στοιχεία του Τουριστικού Φαινομένου, 2009, σελ. 2επ., [3]

4 των Ηνωμένων Εθνών για Διεθνή Ταξίδια και Τουρισμό, που πραγματοποιήθηκε στη Ρώμη συμφώνησε ο όρος επισκέπτης να περιγράφει κάθε άτομο που επισκέπτεται μία χώρα διαφορετική από εκείνη που διαμένει μόνιμα, για οποιοδήποτε λόγο εκτός από εκείνο της άσκησης ενός επαγγέλματος για το οποίο να αμείβεται με χρηματικούς πόρους της χώρας την οποία επισκέπτεται. 3 Τέλος, το Ευρωκοινοβούλιο 4 υιοθέτησε τον παρακάτω ορισμό που επικρατεί μέχρι σήμερα: «Τουρισμός είναι το σύνολο των σχέσεων και των φαινομένων που συνδέονται με τα ταξίδια και τη διαμονή των προσώπων, για τα οποία ο τόπος αυτός δεν είναι ο τόπος ούτε της κατοικίας τους αλλά ούτε και της μόνιμης εργασίας τους.» Αναμφισβήτητα, ωστόσο, χαρακτηριστικά γνωρίσματα αυτού του φαινομένου αποτελούν ο διεθνισμός, η μαζικότητα και η καθολικότητα, με την έννοια ότι τα «αγαθά» του τουρισμού μπορούν να τα αποκτήσουν ευρύτερες κοινωνικές τάξεις. 5 Σήμερα ο τουρισμός αποτελεί τη μεγαλύτερη μετά τα πετρέλαια παγκόσμια δραστηριότητα, μια «βιομηχανία», που συμβάλλει όχι μόνο στη δημιουργία εισοδήματος, αλλά και στην ανακατανομή του παγκόσμιου πλούτου μεταξύ του πλούσιου βορρά και του φτωχού νότου. Η Ελλάδα, συγκεκριμένα, καθιερώθηκε ως χώρα διεθνούς τουριστικού ενδιαφέροντος από τα τέλη του 19 ου αιώνα, όταν η συστηματική προβολή των φυσικών και αρχαιολογικών χαρισμάτων της χώρας, αλλά κυρίως η ραγδαία ανάπτυξη των αναγκαίων υποδομών και ξενοδοχειακών εγκαταστάσεων ανέδειξε τη χώρα μας σε έναν από τους σπουδαιότερους τουριστικούς προορισμούς στη Μεσόγειο. 6 3 Κυνηγάκη Σοφία, Βασικά Στοιχεία του Τουριστικού Φαινομένου, 2009, σελ. 2επ.., Ευθυμιάτου-Πουλάκου Α., Τουριστικό Δίκαιο, γ έκδ σελ. 9 επ., Ηγουμενάκης Ν.-Κραβαρίτης Κ., Λύτρας Π., Εισαγωγή στον Τουρισμό, 1999, σελ. 10επ. 6 [4]

5 Σήμερα η Ελλάδα φιλοξενεί, σύμφωνα με τα στοιχεία της Εθνικής Στατιστικής Υπηρεσίας 7, πάνω από 17 εκατομμύρια επισκέπτες πολυήμερης παραμονής σε περίπου ξενοδοχειακές μονάδες, δυναμικότητας κλινών, γεγονός που οδηγεί την Τουριστική Βιομηχανία να αποδίδει στη χώρα μας πάνω από το 15% του Α.Ε.Π. (Ακαθαρίστου Εθνικού Προϊόντος). Από άποψη γεωγραφικής κατανομής παρατηρείται έντονη συγκέντρωση της τουριστικής προσφοράς σε συγκεκριμένες γεωγραφικές περιφέρειες της Χώρας με την περιφέρεια της Κρήτης να συγκεντρώνει το 21% του συνόλου των κλινών για το 2013 και τα Ιόνια Νησιά να ακολουθούν με 20%, τα Δωδεκάνησα με 17% και η Μακεδονία με 14%. Η δυναμική παρουσία των πολυεθνικών αλυσίδων στη ξενοδοχειακή υποδομή της χώρας μας συνέβαλε στην προσφορά ξενοδοχειακών υπηρεσιών με υψηλές διεθνείς προδιαγραφές, με αποτέλεσμα την ανοδική πορεία του τουρισμού στη χώρα μας και τη σημαντική μείωση του ποσοστού ανεργίας, μέσω της παροχής εργασίας σε χιλιάδες εποχιακά απασχολούμενους μισθωτούς. 8 Α.2. Εισαγωγή στο Τουριστικό Δίκαιο Ο καθοριστικός λοιπόν ρόλος του «τουριστικού φαινομένου» κυρίως για την οικονομία των σύγχρονων κοινωνιών δημιούργησε την ανάγκη παγκοσμίως προς σχηματισμό «τουριστικού δικαίου» 9, ενός συνόλου δηλαδή νομικών κανόνων που ρυθμίζουν τις έννομες σχέσεις και συναλλαγές, τόσο ιδιωτικού όσο και δημοσίου δικαίου, που απορρέουν από τον τουρισμό. Ο σύνθετος χαρακτήρας αυτού του φαινομένου, όμως, αναστέλλει μέχρι και σήμερα τη δημιουργία ενός «αυτόνομου δικαίου», καθώς πρόκειται για μία θεωρητικά υπό διαμόρφωση οικονομικοκοινωνική δραστηριότητα που η ανομοιογένεια της δομής της την εντάσσει δικαιοδοτικά σε ένα ευρύ φάσμα «δικαίων» που ανήκουν σε διάσπαρτες ενότητες, οι οποίες δυσχεραίνουν την Μυλωνόπουλος Δ., Τουριστικό Δίκαιο, 2011, σελ. 10επ.. Ψυχομάνης Σ., Τουριστικό Δίκαιο, Ερμηνευτικά και νομοθετικά ζητήματα και προτάσεις, 2003 σελ. 5επ. [5]

6 αυτονόμηση σε ενιαίο κλάδο δικαίου 10. Έτσι, ακόμα και σε προηγμένες τουριστικά χώρες, όπως στη Γαλλία και την Ιταλία, όπου γίνεται λόγος για «τουριστικό δίκαιο», πρόκειται στην ουσία για «τουριστική νομοθεσία», με τη μορφή συλλογής νομικών διοικητικών κανόνων, που κατά κανόνα καλύπτουν κάποιο συγκεκριμένο τομέα του τουρισμού, όπως τα ξενοδοχεία, τα πρακτορεία κλπ. 11 Στη Χώρα μας, από άποψη διαμόρφωσης ενιαίου κλάδου τουριστικού δικαίου, η κατάσταση δεν εμφανίζεται καλύτερη. Το γεγονός ότι ο τουρισμός ως γνωστικό αντικείμενο δεν έχει ακόμα θεωρητικά μελετηθεί, η μικρή σχετικά και εμπειρική τουριστική παράδοση του τόπου μας και τέλος, η αδικαιολόγητη καθυστέρηση του αρμόδιου κρατικού φορέα να εκσυγχρονίσει και να κωδικοποιήσει σε ενιαίο κείμενο νόμου τη διάσπαρτη τουριστική νομοθεσία αποτελούν παράγοντες που επιδρούν αρνητικά στη διαμόρφωση εσωτερικού αυτόνομου τουριστικού δικαίου. Το εγχώριο λοιπόν τουριστικό δίκαιο πολυδιασπάται σε επιμέρους νομοθετήματα που αφορούν ειδικούς κλάδους μέσα στο τουριστικό δίκαιο, όπως το πρακτορειακό δίκαιο και το δίκαιο της προστασίας του τουρίστα, ενώ εξέχουσα σημασία έχουν για τους λόγους που προαναφέρθηκαν το ξενοδοχειακό και ξενοδοχοϋπαλληλικό δίκαιο. Α.3. Εισαγωγή στο Ξενοδοχοϋπαλληλικό Δίκαιο. Εποχιακή απασχόληση H μεγάλη, όπως είδαμε, σημασία των ξενοδοχειακών υποδομών στον εγχώριο τουρισμό γεννά την επιτακτική ανάγκη προς μελέτη και συστηματοποίηση των κανόνων δικαίου που διέπουν την εσωτερική λειτουργία των ξενοδοχειακών εγκαταστάσεων και δη την εργασία σε αυτές τις εποχιακής μόνο λειτουργίας επιχειρήσεις. 10 Ωστόσο θα πρέπει να τονιστεί ότι τόσο το δημόσιο, όσο και το ιδιωτικό δίκαιο διεκδικούν την αρμοδιότητα να ρυθμίσουν τις πτυχές του, με σαφή υπερτροφία του διοικητικού δικαίου. 11 Μοσχόπουλος Α.-Κώτσιος Τ.-Πολίτη-Λυμπεροπούλου Ο., Νομοθεσία Τουριστικών και Ξενοδοχειακών Επιχειρήσεων, τουριστικές επενδύσεις-τουριστικά επαγγέλματα, 2009 σελ. 25επ. [6]

7 Το ξενοδοχοϋπαλληλικό δίκαιο που ως προς τη φύση του ανήκει στον τομέα του Εργατικού Δικαίου, όντας υποσύνολο του τουριστικού δικαίου χαρακτηρίζεται επίσης από υποτονικότητα και αποσπασματικότητα, ενώ η έντονα άνιση, όπως είδαμε παραπάνω, γεωγραφική κατανομή των ξενοδοχειακών επιχειρήσεων εντείνει περισσότερο το φαινόμενο της ανομοιογένειας του δικαίου με τη διαμόρφωση παράλληλου τοπικού δικαίου 12. Παρατηρείται 13, λοιπόν, έντονη διασπορά του δικαίου που μελετάμε σε ειδικούς νόμους και σε διάφορες διατάξεις εμβόλιμες σε νόμους που ρυθμίζουν επιμέρους θέματα, όπως πχ. το δικαίωμα προαιρέσεως των εργαζομένων (Ν. 1346/1983, άρθρο 8), ή ακόμα και σε νομοθετικά διατάγματα, προεδρικά διατάγματα, κανονιστικές πράξεις, υπουργικές αποφάσεις, εγκυκλίους, κανονισμούς εργασίας και φυσικά συλλογικές συμβάσεις εργασίας και διαιτητικές αποφάσεις άλλοτε με εθνικό και άλλοτε με τοπικό μόνο χαρακτήρα, ρυθμίζοντας οι τελευταίες κυρίως θέματα.αποδοχών και ωραρίων εργασίας. Σε αυτό το σημείο πρέπει να τονίσουμε ότι ανάμεσα στους παράγοντες που διαμορφώνουν το περιεχόμενο της σχέσης εργασίας περιλαμβάνονται αφενός το Σύνταγμα, οι διεθνείς κανόνες και συμβάσεις, η κοινή εργατική νομοθεσία, η οποία μάλιστα χρησιμοποιείται πολύ συχνά προς αναλογική εφαρμογή των διατάξεών της, αφετέρου οι λοιποί διαπλαστικοί παράγοντες, όπως η πρακτική της επιχείρησης ή εκμετάλλευσης, η ατομική σύμβαση εργασίας και τέλος το διευθυντικό δικαίωμα του εργοδότη. Αυτή η έντονη αδυναμία ενιαίας ρύθμισης της λειτουργίας της σχέσης εργασίας σε ξενοδοχειακές επιχειρήσεις, σε συνδυασμό με τον εξαιρετικό χαρακτήρα της εποχιακής μόνο απασχόλησης των εργαζομένων σε αυτές δημιουργεί πλείστα προβλήματα στην πράξη, η επίλυση των οποίων επαφίεται στον ζωογόνο διάλογο της θεωρίας με την νομολογία αλλά και στη συνεχή επιστημονική έρευνα. 12 Πχ. Δ.Α. 55/2009 για τους όρους αμοιβής και εργασίας των ξενοδοχοϋπαλλήλων του Ν. Κέρκυρας, Δ.Α. 34/2001 για τους όρους αμοιβής και εργασίας των ξενοδοχοϋπαλλήλων στο Ν. Χανιών 13 Σταυρίδου Αρχοντούλα, Τουριστική Νομοθεσία, Μέρος Α : Η σύμβαση εργασίας των ξενοδοχοϋπαλλήλων, 1993, σελ. 42επ. [7]

8 Αυτός είναι και ο στόχος της παρούσας εισήγησης, η οποία θα προσπαθήσει να μελετήσει σε βάθος τα δύο πιο σημαντικά και μη διευθετημένα εως σήμερα ζητήματα του ξενοδοχοϋπαλληλικού δικαίου, αυτά της ταυτότητας των συμβαλλόμενων μερών και της νομικής φύσης της σύμβασης εργασίας των ξενοδοχοϋπαλλήλων, παραθέτοντας και σχολιάζοντας παράλληλα τις έως τώρα θεωρητικές και νομολογιακές προσεγγίσεις των θεμάτων αυτών, αναλύοντας τις πρακτικές συνέπειες, τις αντιφάσεις και τους προβληματισμούς που γεννώνται, με απώτερο στόχο την τελική και τεκμηριωμένη επιστημονική τοποθέτηση επί του συνόλου των καίριων αυτών θεμάτων. Β. Η ΤΑΥΤΟΤΗΤΑ ΤΩΝ ΣΥΜΒΑΛΛΟΜΕΝΩΝ ΜΕΡΩΝ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ ΕΡΓΑΣΙΑΣ Β.1. Ξενοδοχοϋπάλληλοι Β.1.1. Διάκριση εργατών και υπαλλήλων. Ουσιαστικό και τυπικό κριτήριο. Η διάκριση των μισθωτών σε υπαλλήλους και εργάτες που έχει τις ρίζες της στις απαρχές της δημιουργίας του εργατικού δικαίου και οφείλεται σε κοινωνικούς και οικονομικούς λόγους, σήμερα έχει χάσει σε μεγάλο βαθμό τη σημασία της ως προς τις έννομες συνέπειες, αφού αυτή εντοπίζεται κυρίως στην καταγγελία της συμβάσεως εργασίας και δη το μεγαλύτερο για τους υπαλλήλους ύψος της νόμιμης αποζημίωσης. 14 Παρόλα αυτά η σωστή διάκριση μιας κατηγορίας μισθωτών σε υπαλλήλους ή εργάτες κατέχει 14 Richardi R., Der Begriff des leitenden Angestellten, 1991, in MuncArbR τομ.1/α, σελ. 347επ., αρ.3επ., Γκούτος Χ., Εργατικό Δίκαιο, Γενική Εισαγωγή, 1994, σελ. 75επ., Ζερδελής Δ., Εργατικό Δίκαιο- Ατομικές εργασιακές σχέσεις, 2011, σελ. 35επ., Koυκιάδης Ι., Εργατικό Δίκαιο, Ατομικές Εργασιακές Σχέσεις, σελ. 276επ., Λεβέντης Γ.-Παπαδημητρίου Κ., Ατομικό Εργατικό Δίκαιο, 2011, σελ. 223επ. [8]

9 πρωταρχικό ρόλο στην ορθή, ευθεία ή αναλογική εφαρμογή των αντίστοιχων διατάξεων του εργατικού δικαίου που αρμόζουν σε κάθε περίπτωση. Σύμφωνα με το άρθρο 1 του ν.δ. 2625/53 15 ως ιδιωτικός υπάλληλος θεωρείται κάθε πρόσωπο που απασχολείται κατά κύριο επάγγελμα και έναντι αμοιβής σε υπηρεσία ιδιωτικού καταστήματος, γραφείου ή γενικά επιχείρησης ή σε οποιαδήποτε εργασία και δεν παρέχει αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο σωματική εργασία. Είναι φανερό ότι κριτήριο διάκρισης αποτελεί η φύση της παρεχόμενης εργασίας 16. Εργάτης είναι ο μισθωτός που παρέχει εργασία κατά κύριο λόγο σωματική, συνήθως δε εκτελεστική. Οι ραγδαίες, όμως, σύγχρονες τεχνολογικές εξελίξεις έχουν ξεπεράσει τη διάκριση αυτή, μια και η χρήση των μηχανημάτων έχει εισχωρήσει στο χώρο της εργασίας περιορίζοντας ή καταργώντας το σωματικό στοιχείο. Η νομολογία για να αντιμετωπίσει το θέμα αυτό, προς εντοπισμό της υπερτερότητας του πνευματικού ή σωματικού στοιχείου κατά περίπτωση, έχει διαμορφώσει συμπληρωματικά κριτήρια ή ενδείξεις. Κατά τη νομολογία 17, λοιπόν, τα στοιχεία τα οποία διακρίνουν τον ιδιωτικό υπάλληλο από τον εργάτη είναι η εξιδιασμένη εμπειρία, η θεωρητική μόρφωση, η επίδειξη πρωτοβουλίας και η ανάληψη της ευθύνης κατά την εκτέλεση της εργασίας. Κατ' εφαρμογή των προηγουμένων συμπληρωματικών κριτηρίων έχει μεταξύ άλλων κριθεί ότι είναι υπάλληλοι: 1)ο μάγειρας, 18 ο οποίος, καίτοι στερείται ανάλογης θεωρητικής μορφώσεως, αναπτύσσει πολυσύνθετη και 15 «περί τροποποιήσεως και συμπληρώσεως του Ν. 2112/20 περί καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας» ΦΕΚ Α 291/ Ζερδελής Δ., Εργατικό Δίκαιο- Ατομικές εργασιακές σχέσεις, 2011, σελ. 35επ., Καρακατσάνης Α., Ατομικό Εργατικό Δίκαιο, Ατομικές εργασιακές σχέσεις και κοινωνική πολιτική, 1984, σελ. 264επ., Ντάσιος Π., Εργατικό Δικονομικό Δίκαιο, 1988, σελ. 39επ., Λεβέντης Γ.-Παπαδημητρίου Κ., Ατομικό Εργατικό Δίκαιο, 2011, σελ. 225επ., Σταυρίδου Αρχ., Τουριστική Νομοθεσία, Μέρος Α : Η σύμβαση εργασίας των ξενοδοχοϋπαλλήλων, 1993, σελ. 37επ. 17 ΑΠ 637/2005, ΔΕΝ 2006, 23, ΑΠ 1479/95, ΔΕΝ 1996, 72, ΑΠ 1481/95, ΔΕΝ 1996, 74, ΑΠ 1415/95, ΔΕΝ 1996, 71, ΑΠ 1181/93, ΔΕΝ 1994, 399, ΑΠ 385/94, ΔΕΝ 1994, 848, ΑΠ 743/93, ΕΕργΔ 1994, 663, ΑΠ, Ολομ., 295/69, ΔΕΝ 1969, ΑΠ 1479/95, ΔΕΝ 1996,72. [9]

10 επιτελική δράση κατά την παροχή της εργασίας του, 2)η πωλήτρια ανθοπωλείου, της οποίας η εργασία συνίσταται στο να ανοίγει κάθε πρωί το ανθοπωλείο, να μεταφέρει τα άνθη και τα φυτά σε ζωτικό χώρο μέσα και έξω από το κατάστημα, να πωλεί σε πελάτες άνθη και φυτά, να δέχεται και να εκτελεί παραγγελίες πελατών από το τηλέφωνο και να φροντίζει για τον ανεφοδιασμό του καταστήματος με είδη και φυτά από τους προμηθευτές και η πωλήτρια εμπορικού καταστήματος 19, 3)ο εργοδηγός 20 σε εργοστάσιο σαπωνοποιίας, ο οποίος εργάζεται στο τμήμα μορφοποιήσεως σαπουνιού και έχει την ευθύνη παραγωγής, 4)ο τεχνικός αποθήκης, 21 ο οποίος απασχολείται αποκλειστικά με την αναγνώριση των υλικών που φυλάσσονται στις αποθήκες και όχι με τη μεταφορά τους, φορτοεκφόρτωση, συσκευασία ή με άλλου είδους χειρωνακτικές εργασίες, 5)ο μηχανικός συντηρητής, 22 ο οποίος εκτελεί επίβλεψη, επισκευή και συντήρηση γεωργικών ελκυστήρων και χωματουργικών ή ανυψωτικών μηχανημάτων, χωρίς τη βοήθεια άλλου, στηριζόμενος στη θεωρητική του κατάρτιση και στην εξιδιασμένη εμπειρία που είχε αποκτήσει ως πτυχιούχος μηχανικός, 6)η κομμώτρια, 23 η οποία έχει παρακολουθήσει μαθήματα κομμωτικής τέχνης κ.ο.κ. Επίσης κατ' εφαρμογή των προηγουμένων συμπληρωματικών κριτηρίων έχει κριθεί μεταξύ άλλων ότι είναι εργάτες: 1)οι χειριστές μηχανών παραγωγής ελαστικών αυτοκινήτων, 24 των οποίων η εργασία συνίσταται σε σχετικά απλούς και τυποποιημένους χειρισμούς μηχανήματος χωρίς να είναι αναγκαία η ανάπτυξη πρωτοβουλίας, 2)ο κατασκευαστής ελαστικών 25 βραδύτερου ρυθμού, ο οποίος δεν αναπτύσσει πρωτοβουλία, περιοριζόμενος να ενημερώνει τον προϊστάμενο του τμήματος για ο,τιδήποτε ελαττωματικό παρατηρεί και αναμένοντας τις οδηγίες του για περαιτέρω ενέργειες, 3)ο 19 Εφ. Θεσσ. 1958/94, ΔΕΝ 1996, 750, Εφ. Θεσ/νίκης 291/2000, ΔΕΝ 2000, 1042 αντίστοιχα. 20 ΑΠ 591/93, ΔΕΝ 1993, ΑΠ 344/93, ΔΕΝ 1994, ΑΠ 743/93, ΕΕργΔ 1994, 663, ΑΠ 335/89, ΕΕργΔ 1990, ΑΠ 1437/04, ΔΕΝ 2005, 449, ΑΠ 1181/93, ΔΕΝ 1994, ΑΠ 1415/95, ΔΕΝ 1996, ΑΠ 1481/95, ΔΕΝ 1996,74. [10]

11 φύλακας εργοστασίου, 26 ο οποίος ελέγχει την είσοδο και έξοδο προσώπων και οχημάτων. Το ζήτημα αν ένας εργαζόμενος είναι υπάλληλος ή εργάτης, είναι νομικό, γιατί η επίλυση του εξαρτάται από την εφαρμογή των κριτηρίων του νόμου. Κατά συνέπεια, είναι άνευ σημασίας για την εφαρμογή των κριτηρίων του νόμου ο χαρακτηρισμός «εργάτης» ή «υπάλληλος» που τυχόν περιέλαβαν οι συμβαλλόμενοι στην ατομική σύμβαση εργασίας. 27 Επίσης είναι άνευ σημασίας για το χαρακτηρισμό ενός εργαζομένου ως υπαλλήλου ή εργάτη ο τρόπος αμοιβής του, δηλ. αν αμείβεται με ημερομίσθιο ή με μηνιαίο μισθό. 28 Πέραν όμως του ανωτέρου χαρακτηρισμού των μισθωτών βάσει του ουσιαστικού κριτηρίου, σε ορισμένες κατηγορίες ή ειδικότητες εργαζομένων επεμβαίνει ο ίδιος ο νομοθέτης χαρακτηρίζοντάς τους ως υπαλλήλους ή εξομοιώνοντάς τους με αυτούς, συνδέοντας τους με την ύπαρξη κάποιων τυπικών προϋποθέσεων (τυπικό κριτήριο), έστω κι αν δεν παρέχεται πνευματική εργασία. Αυτό συμβαίνει και στην περίπτωση των ξενοδοχοϋπαλλήλων, όπως αναλυτικά θα αναπτυχθεί παρακάτω. Σε αυτό το σημείο πρέπει να τονίσουμε ότι το ουσιαστικό κριτήριο ουδέποτε αναιρείται, αλλά μόνο συμπληρώνεται από το τυπικό! Επομένως, ένας εργαζόμενος που δεν συγκεντρώνει τις προϋποθέσεις του νόμου προκειμένου να χαρακτηρισθεί ως υπάλληλος με βάση το τυπικό κριτήριο, δεν αποκλείεται να κριθεί ως υπάλληλος με βάση το ουσιαστικό 26. ΕφΘεσσ. 2008/95, ΔΕΝ 1996, ΑΠ 1437/04, ΔΕΝ 2005, 449, ΑΠ 1481/95, ΔΕΝ 1996, 74. ΑΠ 257/90, ΔΕΝ 1991,132, ΑΠ 1262/83, ΔΕΝ 1984, ΑΠ 257/90, ΔΕΝ 1991,132, ΑΠ 770/89, ΔΕΝ 1990, 300, ΑΠ 1262/83, ΔΕΝ 1984, 374, ΑΠ 873/79, ΔΕΝ 1979, 903 (βλ. και αρθρ. 1 του ΝΔ 2655/53 «ανεξαρτήτως τρόπον πληρωμής»). Ζερδελής Δ., Εργατικό Δίκαιο- Ατομικές εργασιακές σχέσεις, 2011, σελ. 35επ., Λεβέντης Γ.-Παπαδημητρίου Κ., Ατομικό Εργατικό Δίκαιο, 2011, σελ. 225επ., Σταυρίδου Αρχοντούλα, Τουριστική Νομοθεσία, Μέρος Α : Η σύμβαση εργασίας των ξενοδοχοϋπαλλήλων, 1993, σελ. 37επ. [11]

12 κριτήριο, εφ οσον δηλαδή κατά την παροχή της εργασίας του προέχει το πνευματικό στοιχείο. 29 Β.1.2. Οι διευθύνοντες υπάλληλοι ως ιδιαίτερη κατηγορία υπαλλήλων. Οι διευθύνοντες υπάλληλοι αποτελούν, στο πλαίσιο της γενικότερης κατηγορίας των υπαλλήλων, μια ιδιαίτερη κατηγορία. Σύμφωνα με το άρθρο 2 του Ν. 2269/1920, οι διατάξεις του παραπάνω νόμου δεν εφαρμόζονται «επί προσώπων κατεχόντων θέσιν εποπτείας ή διευθύνσεως, ή θέσιν εμπιστοσύνης». Η νομολογία 30 ερμηνεύοντας συσταλτικά τον παραπάνω όρο, σύμφωνα με το πνεύμα του νόμου και λαμβάνοντας υπόψη την εξέλιξη και τη διάρθρωση των μεγάλων επιχειρήσεων, δέχεται ότι δεν θεωρούνται διευθύνοντες υπάλληλοι οι απλώς προϊστάμενοι ή οι διευθύνοντες ορισμένων υπηρεσιών ή και τομέων μιας επιχείρησης που ενεργούν βάσει εντολών και οδηγιών των ανωτέρων τους, με περιορισμένη πρωτοβουλία στη λήψη αποφάσεων, αλλά εκείνοι, οι οποίοι λόγω των εξαιρετικών προσόντων και της προς αυτούς «ιδιάζουσας» εμπιστοσύνης του εργοδότη, ασκούν καθήκοντα γενικότερης διεύθυνσης των υποθέσεων της όλης επιχείρησης ή σημαντικού τομέα αυτής, κατά τρόπο ώστε να επηρεάζουν αποφασιστικά τις κατευθύνσεις και την εξέλιξη της επιχείρησης. Πρόκειται επομένως για πρόσωπα που κατέχουν ανώτερες θέσεις στην υπαλληλική ιεραρχία της επιχείρησης, ενώ από τη σκοπιά των λοιπών, «κανονικών» υπαλλήλων, οι διευθύνοντες υπάλληλοι βρίσκονται στην πλευρά του εργοδότη, τον οποίο και εκπροσωπούν στις σχέσεις του με τους εργαζομένους. Ακριβώς λόγω αυτής της εγγύτητας, από άποψη των λειτουργιών που ασκούν, προς τον εργοδότη, εξαιρούνται από την εφαρμογή ορισμένων προστατευτικών διατάξεων του εργατικού δικαίου, ενώ σε ορισμένα θέματα ο νομοθέτης τους τοποθετεί στην ίδια μοίρα 29 Ζερδελής Δ., Εργατικό Δίκαιο- Ατομικές εργασιακές σχέσεις, 2011, σελ. 35επ., Λεβέντης Γ.-Παπαδημητρίου Κ., Ατομικό Εργατικό Δίκαιο, 2011, σελ. 225επ., ΕφΠατρ 155/2008, ΑχΝομ 2009, σελ ΑΠ 636/2009, ΑΠ 178/2008, ΑΠ 2168/2007, ΑΠ 621/1995, ΑΠ 1123/1993 [12]

13 με τους εργοδότες και τους αποδίδει ποινικές και άλλες ευθύνες για τη μη εφαρμογή της εργατικής νομοθεσίας. 31 Συγκεκριμένα ο νομοθέτης εξαιρεί τους διευθύνοντες υπαλλήλους από την προστασία που παρέχουν οι διατάξεις για τα χρονικά όρια εργασίας, την απασχόληση κατά τις Κυριακές και τη νύχτα (Ν. 2269/1920), ενώ κατά ρητή επιταγή του άρθρου 14 παρ.3 του Ν. 1264/1982 «δεν επιτρέπεται να συμμετέχουν σε συνδικαλιστική οργάνωση εργαζομένων εργοδότες». Εντούτοις, η νομολογία 32 θεωρεί ασυμβίβαστη με τη θέση των διευθυνόντων υπαλλήλων και την εφαρμογή ορισμένων άλλων διατάξεων όπως είναι αυτές που αφορούν τη χορήγηση άδειας αναψυχής, τη συμπληρωματική αμοιβή για παροχή πρόσθετης εργασίας (ΑΚ 659) κλπ. Ο αποκλεισμός αυτός αντισταθμίζεται, σύμφωνα με τη νομολογία, από τις ιδιαίτερα υψηλές αμοιβές που κατά κανόνα λαμβάνουν οι διευθύνοντες υπάλληλοι. Β.1.3. Η διάκριση των «ξενοδοχοϋπαλλήλων» σύμφωνα με το τυπικό κριτήριο. Όπως ειπώθηκε παραπάνω 33, οι εργαζόμενοι σε ξενοδοχειακές επιχειρήσεις χαρακτηρίζονται ως «υπάλληλοι» σύμφωνα με το τυπικό κριτήριο. Συγκεκριμένα, οι τυπικές προϋποθέσεις που πρέπει να πληρούνται από τον μισθωτό ώστε να χαρακτηρισθεί ως «ξενοδοχοϋπάλληλος», προβλέπονται στο άρθρο 29 του ΝΔ 3430/55 (ΔΕΝ 11, 765), σύμφωνα με το οποίο: «οι από 1ης Ιανουαρίου 1952 και εφ' εξής το πρώτον εργαζόμενοι εις ξενοδοχεία θεωρούνται υπάλληλοι ως προς την σχέσιν εργασίας μόνον εφ' όσον κέκτηνται πτυχίον Τουριστικής ή Ξενοδοχειακής Σχολής της ημεδαπής ή αλλοδαπής και έχουν διετή τουλάχιστον υπηρεσίαν εν ξενοδοχείω». Παρότι όμως, σύμφωνα με το κείμενο του παραπάνω νόμου, η διάταξη αυτή «αντικαθιστά τις διατάξεις του Ν. 1828/42 περί χαρακτηρισμού ως υπαλλήλων, κατά το τυπικό κριτήριο, όσων εργάζονταν σε ξενοδοχεία 31 Ζερδελής Δ., Εργατικό Δίκαιο- Ατομικές εργασιακές σχέσεις, 2011, σελ. 45επ., Κουκιάδης Ι., Ατομικό Εργατικό Δίκαιο, 2011, σελ. 281επ., Σιδέρης Α., Το εργασιακό καθεστώς των διευθυνόντων υπαλλήλων, ΑΠ 1047/2007, ΕΕργΔ 2008,1362, ΑΠ 163/1998, ΕΕργΔ Βλ. ενότητα Β.1.1 [13]

14 πολυτελείας και τουριστικά», μετά από ολοκληρωμένη μελέτη του ζητήματος καταλήγω στο συμπέρασμα ότι γίνεται παγίως δεκτό τόσο στη θεωρία 34, όσο και στη νομολογία 35 πως εν τέλει οι ρυθμίσεις του νέου νόμου 3430/55 για τον προσδιορισμό της ταυτότητας των «ξενοδοχοϋπαλλήλων» ισχύουν και εφαρμόζονται σε συνδυασμό πάντα με τα προβλεπόμενα στον παλαιότερο, αντικαθιστάμενο νόμο 1828/42. Σε αυτό το σημείο είναι αναγκαίο να αναφερθεί το περιεχόμενο των υπολοίπων νόμων. Σύμφωνα λοιπόν με το άρθρο 1 του ΝΔ 1828/42: «1. Το εις ξενοδοχεία ύπνου εργαζόμενον προσωπικόν διακρίνεται: α) εις προσωπικόν διευθύνσεως γραφείων και διαχειρίσεως, β) εις κυρίως ξενοδοχειακόν προσωπικόν και γ) εις τεχνικόν και βοηθητικόν τοιούτον. Το προσωπικόν της διευθύνσεως γραφείων και διαχειρίσεως περιλαμβάνει τους διευθυντάς, υποδιευθυντάς, γραμματείς, λογιστάς, αλληλογράφους, ταμίας, διερμηνείς, τηλεφωνητάς, οικονόμους και διαχειριστάς. Εις το κυρίως ξενοδοχειακό προσωπικό υπάγονται οι αρχιθυρωροί, αρχιθαλαμηπόλοι, θυρωροί, νυκτοθυρωροί, επόπτριαι, θαλαμηπόλοι και 34 Βλ. Ευθυμιάτου-Πουλάκου Α., Τουριστικό Δίκαιο, γ έκδ σελ. 497, Λεβέντης Γ.-Παπαδημητρίου Κ., Ατομικό Εργατικό Δίκαιο, 2011, σελ. 232, Σταυρίδου Αρχ., Τουριστική Νομοθεσία, Μέρος Α : Η σύμβαση εργασίας των ξενοδοχοϋπαλλήλων, 1993, σελ Σχετική η ΑΠ 1014/00, ΔΕΝ 2001,17. Επιχείρημα υπέρ αυτής της άποψης αντλείται επίσης και από την ΕφΛαμ 28/2009: «Σύμφωνα με το άρθρο 1 του Ν.Δ.1828/1982 «περί τροποποιήσεως και συμπληρώσεως της ισχύουσας περί προσωπικού ξενοδοχείων ύπνου νομοθεσίας», το οποίο αντικατέστησε σιωπηρώς το άρθρο 1 του Α.Ν.394/1936, ορίστηκαν τα ακόλουθα: «Το άρθρο 1 του υπ` αριθ. 1180/1942 ν.δ αντικαθίσταται δια των εξής: «1. εις τα ξενοδοχεία ύπνου εργαζόμενον προσωπικόν διακρίνεται: α) εις το προσωπικό διευθύνσεως, γραφείων και διαχειρίσεως, β)εις κυρίως ξενοδοχειακόν προσωπικόν και γ) εις τεχνικόν και βοηθητικόν τοιούτον» Παρατηρούμε λοιπόν ότι η παραπάνω απόφαση προς προσδιορισμό της ταυτότητας του «ξενοδοχοϋπαλλήλου» κάνει χρήση του πρόσφατου Ν.Δ.1828/1982, το οποίο όμως διατηρεί την διάκριση των ξενοδοχοϋπαλλήλων στις κατηγορίες που προέβλεπε ο αντικαθιστάμενος νόμος 1828/1982. [14]

15 βοηθοί αυτών, οι σαλονιέρηδες (επί της δεξιώσεως), οι ιματιοφύλακες, οι γκρουμ, οι εξωτερικοί υπάλληλοι (κουριέρηδες), οι επόπται ταχυδρομείου, φροντισταί, αποθηκάριοι, αρχιτραπεζιέρηδες, τραπεζιέρηδες, μπάρμαν, μπουφετζήδες, μάγειροι και ξαχαροπλάσται. Εις το τεχνικόν προσωπικόν υπάγονται άπαντες οι εργαζόμενοι εις καθαρώς τεχνικάς εργασίας εν τοις ξενοδοχείοις (ταπετσιέρηδες, θερμασταί, ηλεκτρολόγοι, υδραυλικοί, ξυλουργοί, χρωματισταί κ.λπ.), εις δε το βοηθητικόν, οι εργάται αποσκευών, οι φύλακες, αϊ πλύντριαι, αϊ σιδηρώτριαι και το βοηθητικόν προσωπικόν διαμερισμάτων και των μαγειρείων και ζαχαροπλαστείων (καθαρισταί, πιατοκαθαρισταί κ.λπ.).» «Το προσωπικόν της α' κατηγορίας χαρακτηρίζεται ως προς την σχέσιν εργασίας ως υπαλληλικόν και υπάγεται δια την καταγγελίαν συμβάσεως εργασίας εις τας διατάξεις του Ν. 2112, ως ετροποποιήθη μεταγενεστέρως, και εις πάσας τας συναφείς περί υπαλλήλων διατάξεις. Εκ του προσωπικού της β' κατηγορίας χαρακτηρίζονται ομοίως ως υπάλληλοι πάντες οι εργαζόμενοι εις ξενοδοχεία πολυτελείας και τουριστικά τοιαύτα, εξαιρουμένων των βοηθών θυρωρών, βοηθών νυκτοθυρωρών, βοηθών θαλαμηπόλων, βοηθών μπουφετζήδων και τραπεζιέρηδων, των γκρουμ και βοηθών εν γένει των μη συμπληρωσάντων τριετή εν ξενοδοχείω υπηρεσίαν. Εκ των εργαζομένων εις καθαρώς λαϊκά ξενοδοχεία, ως υπάλληλοι χαρακτηρίζονται μόνον οι διευθυνταί, οι θυρωροί και οι νυκτοθυρωροί. Ομοίως χαρακτηρίζονται ως υπάλληλοι πάντες οι πτυχιούχοι της Σχολής Τουριστικών Επαγγελμάτων, οι εργαζόμενοι εις ξενοδοχεία ύπνου και αλλαχού.» Ο ίδιος νόμος επίσης, καθορίζει ότι θεωρούνται ακόμη ως υπάλληλοι όσοι μέχρι την δημοσίευση του πήραν πτυχίο από τα τμήματα μετεκπαίδευσης της ίδιας σχολής. Το ίδιο ισχύει και για όσους, μετά τη δημοσίευση του έχουν φοιτήσει ή φοιτήσουν σε τμήματα μετεκπαίδευσης τουλάχιστον οκτώ μηνών και πάρουν πτυχίο του τμήματος αυτού. Όσοι δεν φοίτησαν αλλά παρακολούθησαν αριθμό μορφωτικών διαλέξεων στην Σχολή Τουριστικών Επαγγελμάτων, χαρακτηρίζονται ως υπάλληλοι, εφ' όσον έχουν υποστεί με [15]

16 επιτυχία εξετάσεις μέχρι την ημέρα που ίσχυε ο ν. 4036/1960 ανεξάρτητα από το πότε πήραν πτυχίο 36. Από το περιεχόμενο λοιπόν των παραπάνω νόμων συμπεραίνουμε ότι τα αναγκαία συστατικά στοιχεία για τον χαρακτηρισμό ενός εργαζόμενου ως ξενοδοχοϋπαλλήλου είναι τα εξής δύο: α) η εργασία να παρέχεται σε «ξενοδοχείο», και όχι απλώς σε τουριστική επιχείρηση. Ανάλυση του όρου παρατίθεται σε επόμενο κεφάλαιο 37. Σε αυτό το σημείο θα αναφερθεί μόνο ότι κατά το άρθρο 1 της από ΣΣΕ βασικό κριτήριο για τον χαρακτηρισμό μιας επιχείρησης ως ξενοδοχειακής είναι η οποιασδήποτε μορφής ενδιαιτήματος (καταλύματος), 38 δηλαδή στέγης και φαγητού ή μόνο στέγης. Για παράδειγμα η νομολογία 39 έχει κρίνει ότι ο βοηθός θυρωρού που υπηρετεί σε τουριστικό ξενοδοχείο είναι υπάλληλος και παύει να θεωρείται υπάλληλος όταν το ξενοδοχείο υποβιβασθεί σε λαϊκό. β) oι μισθωτοί να πληρούν στο πρόσωπό τους τα κριτήρια του νόμου. Κατ εφαρμογήν, λοιπόν, των παραπάνω κριτήριων του νόμου έχει κριθεί από τη νομολογία ότι είναι ξενοδοχοϋπάλληλος ο βοηθός θυρωρού ξενοδοχείου, 40 ο οποίος εργαζόταν επί πολλά έτη πριν από την και έχει ήδη συμπληρώσει τριετή υπηρεσία σε τουριστικό ξενοδοχείο και μεταγενεστέρως μάλιστα απέκτησε και πτυχίο της Σχολής Τουριστικών Επαγγελμάτων. Επίσης έχει κριθεί νομολογιακά 41 ότι οι μπάρμαν και οι 36 Βλ. και την ΕφΠειρ 1043/85 ΕλΔ , σύμφωνα με την οποία: «κατά το άρθρο 29 του ν.δ. 3430/55 οι εργαζόμενοι στα ξενοδοχεία θα θεωρούνται υπάλληλοι ως προς τη σχέση εργασίας μόνον αν έχουν πτυχίο της Σχολής ή Ξενοδοχειακής Σχολής του εσωτερικού ή του εξωτερικού και διετή υπηρεσία σε ξενοδοχείο. Η ρύθμιση αυτή ισχύει από και δεν διέπει όσους εργάζονταν σε ξενοδοχεία πριν από το 1952, οι οποίοι εξακολουθούν να διέπονται από τις προϊσχύουσες διατάξεις (του ν.δ. 1180/42, όπως αυτό αντικ. από το άρθρο 1 του ν.δ. 1828/42).» 37 Βλ. ενότητα B.2. περί «ξενοδόχων». 38 ΑΠ 79/2000, ΕφΘεσς 1591/2001, ΑΠ535/1995. Δεν συνιστά, επομένως, ξενοδοχειακή επιχείρηση η επιχείρηση εκμεταλλεύσεως ιαματικών λουτρών, ούτε η επιχείρηση με πισίνες, νεροτσουλήθρες κ.λπ., που δεν παρέχει κατάλυμα. 39 ΠΠρΑΘ 174/69, ΔΕΝ 26, ΑΠ 474/62, ΔΕΝ 18, ΑΠ 1014/2000, ΔΕΝ 2001, σελ. 17, ΕφΔωδ 55/2002, ΔωδΝομ 2003, σελ [16]

17 μπουφετζήδες, που από και εφεξής απασχολούνται σε ξενοδοχεία, ακόμη και πολυτελείας και τουριστικά, θεωρούνται υπάλληλοι κατά το τυπικό κριτήριο, δηλαδή χωρίς διερεύνηση του ουσιαστικού χαρακτήρα της εργασίας τους, μόνο εφόσον έχουν πτυχίο τουριστικής ή ξενοδοχειακής σχολής, ημεδαπής ή αλλοδαπής, και διετή τουλάχιστον υπηρεσία σε ξενοδοχείο. Αντίθετα, η νομολογία έχει κρίνει ότι δεν θεωρείται υπάλληλος ο μάγειρας ξενοδοχείου 42, ο οποίος δεν έχει τις προϋποθέσεις και τα προσόντα που ορίζουν οι εν λόγω διατάξεις. Επίσης δεν θεωρείται υπάλληλος διευθυντικό στέλεχος 43, που στερείται πτυχίου. Β.1.4. Νομοθετικά κενά: Αρρύθμιστες από το νόμο περιπτώσεις «ξενοδοχοϋπαλλήλων». Η σημασία του χαρακτηρισμού ενός εργαζομένου σε ξενοδοχείο ως «ξενοδοχο-ϋπαλλήλου» βάσει των κριτηρίων που θέτει ο νόμος είναι πολύ μεγάλη, καθώς σημαίνει την αυτόματη ένταξη του μισθωτού στο πεδίο εφαρμογής όλων των προστατευτικών και ευνοϊκότερων σχετικά με τους όρους εργασίας και ασφάλισης διατάξεων των ξενοδοχοϋπαλλήλων. Επίσης, η απευθείας από το νόμο απονομή (τυπικό κριτήριο) στους μισθωτούς αυτής της κατηγορίας της ιδιότητας του «υπαλλήλου», επιτρέπει την άμεση ή αναλογική (όπου ο νόμος το απαιτεί) εφαρμογή των κοινών διατάξεων περί ιδιωτικών υπαλλήλων και κυρίως του Ν. 2112/1920 «Περί υποχρεωτικής καταγγελίας συµβάσεως εργασίας ιδιωτικών υπαλλήλων» (ΦΕΚ Β 11/18 Μαρτίου 1920) ΑΠ 1363/1982, ΔΕΝ 1983, 297, ΑΠ 1629/1981, ΔΕΝ 1982, Εφ 225/1979, ΕΕΔ 38, ΟλΑΠ 14/2000, ΑΠ 83/1999, ΑΠ 305/2011: «Εάν κατά τη νεκρή περίοδο καταγγελθεί από την εποχιακώς λειτουργούσα ξενοδοχειακή επιχείρηση, η σύμβαση εργασίας ξενοδοχοϋπαλλήλου, ο οποίος είχε τηρήσει τις για την επαναπρόσληψή του κατά την επόμενη περίοδο απαιτούμενες διατυπώσεις, οφείλεται στον τελευταίο η από το ν. 2112/1920 προβλεπόμενη αποζημίωση για απροειδοποίητη καταγγελία της σχέσεως εργασίας.», ενώ κατά τις ΕφΘεσς 2897/2007, ΕφΔωδ 80/2007 «Η τρίμηνη αποσβεστική προθεσμία του αρ. 6 του ν. 3198/1955 εφαρμόζεται και για την ακυρότητα της καταγγελίας σχέσης εργασίας ορισμένου χρόνου λόγω μη επαναπρόσληψης μισθωτού σε εποχιακή ξενοδοχειακή επιχείρηση.» [17]

18 Η σημασία του χαρακτηρισμού ενός εργαζομένου ως «ξενοδοχοϋπαλλήλου», όμως, δεν περιορίζεται εκεί, καθώς η απονομή της ιδιότητας αυτής σε έναν εργαζόμενο και οι εξαιρετικά ιδιάζουσες και δυσχερείς συνθήκες εργασίας που αυτή συνεπάγεται (εποχιακή απασχόληση, εργασία κατά τις Κυριακές και αργίες κλπ.) έχουν ωθήσει τον νομοθέτη να κατοχυρώσει για το απασχολούμενο προσωπικό 45 στις ξενοδοχειακές επιχειρήσεις το δικαίωμα επαναπρόσληψης 46 και κατά συνέπεια προτίμησης τους. Συγκεκριμένα, κατά τη διάταξη του άρθρου 8 παρ. 1 του ν. 1346/1983 σε ξενοδοχειακές επιχειρήσεις εποχιακής λειτουργίας, εφόσον διαπιστώνεται το ποσοστό πληρότητας που απαιτεί ο νόμος, ο εργοδότης υποχρεούται να επαναπροσλαμβάνει συνολικά τον ίδιο αριθμό εργαζομένων που είχε κατά μέσο όρο τις δύο προηγούμενες περιόδους εργασίας και κατά προτίμηση αυτούς που εργάζονταν κατά την τελευταία περίοδο, με την προϋπόθεση βέβαια να έχει προηγηθεί μονομερή έγγραφη 45 Η πλειοψηφία της θεωρίας και νομολογίας θεωρεί ότι από τον συνδυασμό του α. 8 ν. 1346/1983 και των σχετικών σ.σ.ε. και δ.α. συνάγεται ότι η υποχρέωση των ξενοδοχειακών επιχειρήσεων που λειτουργούν εποχιακά, δηλαδή μέχρι εννέα μήνες ετησίως, προς επαναπρόσληψη κατά προτίμηση των απασχοληθέντων σ` αυτές κατά την τελευταία εργασιακή περίοδο, αφορά μόνο το κυρίως ξενοδοχειακό προσωπικό και όχι το σύνολο του απασχολούμενου προσωπικού. Βλ. σχετικά ΑΠ 710/2008, ΑΠ 1164/1995, ΜΠρΚερκ 35/2011, Θεοδόσης Γ., Το δικαίωμα επαναπρόσληψης των εποχιακώς απασχολούμενων ξενοδοχοϋπαλλήλων, ΔΕΕ 2000, σελ. 1067επ. Αντιθ. Σταυρίδου Αρχ., Τουριστική Νομοθεσία, Μέρος Α : Η σύμβαση εργασίας των ξενοδοχοϋπαλλήλων, 1993, σελ. 27επ. 46 ΟλΑΠ 14/2000, ΑΠ 305/2011, ΕφΘεσς 2056/2006, ΕφΠατρ 974/2006, ΕφΔωδ 171/2006, ΕφΘεσς 95/2002, ΑΠ 83/1999, Βλαστός Στ., Εργασιακή σύμβαση εποχιακά απασχολούμενων ξενοδοχοϋπαλλήλων, ΕΕργΔ 1988 (τόμ. 47), σελ. 331επ., Θεοδόσης Γ., Το δικαίωμα επαναπρόσληψης των εποχιακώς απασχολούμενων ξενοδοχοϋπαλλήλων, ΔΕΕ 2000, σελ. 1067επ., Μαρκόπουλος Κωνστ., Επαναπρόσληψη μισθωτών εποχιακών ξενοδοχειακών επιχειρήσεων, ΔΕΝ 2000, σελ. 1067επ., Παπαευθυμίου Βας., Εποχιακές ξενοδοχειακές επιχειρήσεις και η σύμβαση εργασίας ξενοδοχοϋπαλλήλων, ΔΕΝ Τόμος 46/1990, τεύχος 1116, σελ. 705επ., Σταυρίδου Αρχ., Τουριστική Νομοθεσία, Μέρος Α : Η σύμβαση εργασίας των ξενοδοχοϋπαλλήλων, 1993, σελ. 27επ. [18]

19 ειδοποίηση 47 του εργαζομένου προς τον εργοδότη ότι επιθυμεί να απασχοληθεί κατά την προσεχή περίοδο. Η δε επαναπρόσληψη γίνεται σταδιακά, όπως ειδικότερα ορίζεται στην παρ. 2 του ίδιου άρθρου. Πέραν όμως όλων των παραπάνω, ο χαρακτηρισμός ενός εργαζομένου ως «ξενοδοχοϋπαλλήλου» αποκτά τη μέγιστη σημασία όταν εξαιτίας αυτού του δίνεται η δυνατότητα ένταξης στο πεδίο εφαρμογής όλων των συλλογικών συμβάσεων εργασίας (και διαιτητικών αποφάσεων), οι οποίες όχι μόνο τυγχάνουν ρητής εφαρμογής αποκλειστικά και μόνο σε «ξενοδοχοϋπαλλήλους», αλλά προβαίνουν μάλιστα και σε περαιτέρω εξειδίκευση του πεδίου εφαρμογής τους, ξεχωρίζοντας από το σύνολο των εργαζομένων που προβλέπει ο νόμος μόνο την κατηγορία του «κυρίως ξενοδοχειακού προσωπικού». Σε αυτό το σημείο πρέπει να τονισθεί ότι ο ρόλος των σ.σ.ε. στο δίκαιο των ξενοδοχοϋπαλλήλων είναι καθοριστικός, καθώς το περιεχόμενό τους ρυθμίζει όλους τους ειδικότερους όρους εργασίας και αμοιβής 48 τους που όχι μόνο συμπληρώνουν αναπόσπαστα το περιεχόμενο των νόμων, ρυθμίζοντας για παράδειγμα ειδικότερα τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία επαναπρόσληψης και απόλυσης του ξενοδοχειακού προσωπικού 49, αλλά μάλιστα πολλές φορές υπερτερούν των όρων που θέτει ο νόμος, ως «ευνοϊκότεροι» Βλ. υποσημ. 48, Δ.Α. 20/1997, άρθρο 5 παρ Σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ.1 του νόμου Ν. 1876/1990 "Ελεύθερες συλλογικές διαπραγματεύσεις και άλλες διατάξεις": «Η συλλογική σύμβαση εργασίας μπορεί να ρυθμίζει ζητήματα σχετικά με τη σύναψη, τους όρους λειτουργίας και τη λήξη των ατομικών συμβάσεων εργασίας που εμπίπτουν στο πεδίο ισχύος της.». Πρόκειται για την ευρύτερη κατηγορία κανονιστικών όρων εργασίας που περιλαμβάνει όλα τα ζητήματα, από την έναρξη μέχρι και τη λύση των εργασιακών σχέσεων. Βλ. σχετικά Καζάκος Αρ., Η διαιτησία, σελ. 311, Κουκιάδης Ι., Εργατικό Δίκαιο, Συλλογικές εργασιακές σχέσεις, τόμ. 2 (2011), σελ. 246επ., Λεβέντης Γ., Συλλογικό Εργατικό Δίκαιο (2007), σελ Σύμφωνα με τις παρ. 5 και 6 του άρθρου 5 της Δ.Α. 20/1997: «Οι μη συνεχούς λειτουργίας ξενοδοχειακές επιχειρήσεις (εποχιακές) και αυτές θεωρείται ότι είναι εκείνες που λειτουργούν μέχρι 9 μήνες το χρόνο, υποχρεούνται να επαναπροσλάβουν το αυτό προσωπικό που απασχόλησαν κατά την προηγούμενη περίοδο. Προϋπόθεση γι αυτό το καθιερωμένο δικαίωμα του εργαζομένου, αποτελεί [19]

20 η έγγραφη προειδοποίηση προς τον εργοδότη του μέχρι τέλος Ιανουαρίου, να απασχοληθεί κατά την προσεχή περίοδο. Η έγγραφη αυτή ειδοποίηση πρέπει να γίνει μέσω της οικείας οργάνωσης του και σε έντυπο-δήλωση που έχει εκτυπώσει αυτή. Η επιχείρηση υποχρεούται να τον απασχολήσει σε κάθε περίπτωση από την 10η Ιουνίου, εκτός εάν βρίσκεται σε περιοχές Κρήτης, Ρόδου και Κέρκυρας, οπότε υποχρεούται από 25η Μαΐου και από 15 Ιουνίου εάν βρίσκεται στις λουτροπόλεις. Σε κάθε περίπτωση ο μισθωτός που θα κληθεί από την επιχείρηση να αναλάβει υπηρεσία και δεν την αναλάβει αδικαιολόγητα, εντός πενθημέρου χάνει κάθε δικαίωμα επαναπρόσληψης και αποζημίωσης. Η πρόσληψη και τα μετά απ αυτήν δικαιώματα και υποχρεώσεις ορίζουν από την στιγμή που ο εργαζόμενος αναλαμβάνει εργασία. Τα παραπάνω ισχύουν και σε συνδυασμό με τις διατάξεις του άρθρου 8του Ν. 1346/1983. Διευκρινίζεται ότι για την εξεύρεση του ποσοστού πληρότητας των ξενοδοχείων, δεν λαμβάνεται υπόψη τυχόν έκτακτη αυξημένη πληρότητα.» και αντίστοιχα: «Τόσο κατά τη διάρκεια λειτουργίας της εποχιακής επιχείρησης όσο και κατά τη νεκρή περίοδο αυτής, απόλυση εργασθέντος κατά την προηγούμενη περίοδο χωρεί μόνο επί τη καταβολή της νόμιμης αποζημίωσης. Δεν επιτρέπεται κατά την νεκρή περίοδο καταγγελία με προειδοποίηση πλην για δικαιολογημένη αιτία. Η αποζημίωση υπολογίζεται βάσει των κατά μέσο όρο αποδοχών της αμέσως προηγούμενης περιόδου εργασίας. Στην καταγγελία θα υπολογίζεται ως χρόνος εργασίας ο χρόνος από την πρόσληψη του εργαζόμενου στο ίδιο ξενοδοχείο. Οι εργαζόμενοι στα ξενοδοχεία υποχρεούνται να παραμένουν στην εργασία και μετά τη λήξη της εποχιακής περιόδου, εφόσον η επιχείρηση έχει ανάγκη των υπηρεσιών τους, της σειράς και του αριθμού καθοριζομένων από τον εργοδότη.» Εξάλλου, ήδη, σύμφωνα με την παλαιότερη διάταξη του άρθρου 15 της από Σ.Σ.Ε, το οποίο επαναλαμβάνει η από ΣΣΕ και στο οποίο παραπέμπουν οι μεταγενέστερες ΣΣΕ των ξενοδοχοϋπαλλήλων, απόλυση εργασθέντος κατά την προηγούμενη περίοδο χωρεί μόνο με την καταβολή της νόμιμης αποζημιώσεως, η οποία υπολογίζεται βάσει των κατά μέσο όρο αποδοχών της αμέσως προηγούμενης περιόδου εργασίας, συνυπολογιζομένου ως χρόνου εργασίας του συνολικού από την πρόσληψη του εργαζομένου στο ίδιο ξενοδοχείο. Οι άνωθι διατάξεις συμπληρώνουν το άρθρο 8 παρ. 1 του ν. 1346/ Κατά την παρ. 5 του άρθρου 8 του Ν. 1346/1983, ευνοϊκότερες ρυθμίσεις που ισχύουν με βάση νόμους, διατάγματα, συλλογικές συμβάσεις ή διαιτητικές αποφάσεις ή κοινές υπουργικές αποφάσεις υπερισχύουν. Εξάλλου, ήδη σύμφωνα με το άρθρο 7 παρ. 3 του Ν. 1876/1990: «Όροι εργασίας συλλογικών συμβάσεων εργασίας, που [20]

21 Ειδικά, λοιπόν, όσον αφορά το καθαρά ξενοδοχειακό προσωπικό (της δεύτερης δηλαδή κατηγορίας του ΝΔ 1828/42), ήδη η σημαντική συλλογική σύμβαση εργασίας της το κατέταξε στις παρακάτω κατηγορίες: «Α Κατηγορία: Ειδικότητες: Υπάλληλοι υποδοχής, μαιτρ, υπομαίτρ (ή κάπτεν), θυρωρός Α', νυκτοθυρωρός Α', μπουφετζής Α' και προϊστάμενοι υπνοδωματίων και κοινοχρήστων χώρων. Β Κατηγορία: Ειδικότητες: Προϊστάμενοι πλυντηρίων και λινοθήκης, βοηθοί υποδοχής, θυρωρός Β', σερβιτόροι τραπεζαρίας - σαλονιού ή ορόφων, θαλαμηπόλοι, μπάρμαν ή μπάρμεν, ασημοτιέρηδες, τηλεφωνητές και ελεγκτές ή ταμπλιστες και μαιν κουραντιέ, εφόσον προτιμήσουν (οι τρεις τελευταίοι) αυτή τη σύμβαση. Γ Κατηγορία: Ειδικότητες: Βοηθοί σερβιτόροι, οροφοκόμοι, θυρωροί υπηρεσίας, βοηθοί θυρωρείου ή μπουφέ ή εστιατορίου ή μπαρ ή ορόφων ή λινοθήκης, γκρουμ, λινοθηκάριοι, βουτυριέρηδες, εφόσον δεν καλύπτονται από άλλη συλλογική σύμβαση ή διαιτητική απόφαση. Δ Κατηγορία: Ειδικότητες: Καμαριέρες, πλύντριες, σιδερώτριες, καθαρίστριες κοινόχρηστων χώρων, λαντζιέρηδες,μοδίστρες, μαναταρίστριες. Για τις ειδικότητες, λοιπόν, μισθωτών που ρητά αναφέρονται στον νόμο ως «ξενοδοχοϋπάλληλοι» πρόβλημα δεν φαίνεται να υπάρχει. Αντίθετα γεννάται έντονος προβληματισμός για τις περιπτώσεις εκείνες των μισθωτών που εργάζονται μεν σε «ξενοδοχείο», αλλά δεν πληρούν στο πρόσωπό είναι ευνοϊκότεροι για τους εργαζόμενους, υπερισχύουν των νόμων, εκτός αν πρόκειται για διατάξεις αναγκαστικού δικαίου με αμφιμερή ενέργεια.» 51 Η παραπάνω σ.σ.ε. δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα Κυβερνήσεως τεύχος Β' 186 με την 13606/1985 απόφαση του Υπουργού Εργασίας και ίσχυσε από Πριν από αυτή με ανάλογο περιεχόμενο ήταν και το άρθρο 9 της από σ.σ.ε. περί των όρων αμοιβής και εργασίας των ξενοδοχοϋπαλλήλων απάσης της χώρας που κηρύχθηκε υποχρεωτική με την υπ' αριθ /1982 απόφαση του Υπουργού Εργασίας. Επίσης, το άρθρο 6 της από της σ.σ.ε. για τους όρους εργασίας των ξενοδοχοϋπαλλήλων δημοσιευμένη με την υπ' αριθ /1984 απόφαση του Υπουργού Εργασίας. Τα ίδια καθορίστηκαν και με τις μεταγενέστερες συλλογικές συμβάσεις εργασίας. [21]

22 τους τα υπόλοιπα κριτήρια που θέτουν οι παραπάνω νόμοι, όπως η κατοχή πτυχίου από Σχολή Τουριστικών Επαγγελμάτων, ενώ δεν εντάσσονται ρητά στις κατά γράμμα προβλεπόμενες κατηγορίες «ξενοδοχοϋπαλλήλων», όπως για παράδειγμα οι ρεσεψιονίστ, οι βοηθοί λογιστών κλπ. Το πρόβλημα έγκειται στο γεγονός ότι ενώ τυπικά (βάσει του νόμου), η παραπάνω κατηγορία μισθωτών δεν εντάσσεται στους ξενοδοχοϋπαλλήλους, στην πραγματικότητα όμως οι εργαζόμενοι αυτοί σε τίποτα δεν διαφέρουν από τους λοιπούς εργαζομένους στην ξενοδοχειακή εκάστοτε επιχείρηση, καθώς η φύση της εργασίας που προσφέρουν, οι συνθήκες και οι όροι απασχόλησής τους είναι ακριβώς όμοιοι με αυτούς των λοιπών αναγνωρισμένων από το νόμο ξενοδοχοϋπαλλήλων! Το ερώτημα, λοιπόν, που τίθεται είναι το εξής: Οι αρρύθμιστες από το νόμο περιπτώσεις υπαλλήλων σε ξενοδοχειακές επιχειρήσεις, οι οποίοι εργάζονται υπό συνθήκες και όρους απασχόλησής όμοιους με αυτούς των λοιπών αναγνωρισμένων από το νόμο «ξενοδοχοϋπαλλήλων», εντάσσονται στο πεδίο εφαρμογής όλων των σχετικών περί «ξενοδοχοϋπαλλήλων» νομοθετικών ή νομοθετικής ισχύος (σ.σ.ε., δ.α.) διατάξεων; Στο σημείο αυτό πρέπει να τονίσω ότι πρόκειται για ένα ζήτημα που δεν έχει διευθετηθεί ακόμα οριστικά από τη θεωρία και τη νομολογία και άρα χρήζει ορθής επιστημονικής μελέτης και τοποθέτησης. Σε μια βαθύτερη προσέγγιση του ζητήματος αντιλαμβανόμαστε ότι η απάντηση στο παραπάνω ερώτημα δεν είναι καθόλου εύκολη καθώς μια βεβιασμένη αρνητική τοποθέτηση θα μπορούσε θεωρητικά να παραβιάζει την αρχή «της ίσης μεταχειρίσεως των εργαζομένων» και άρα να βαίνει αντίθετα με τις επιταγές του Συντάγματος και τις θεμελιώδεις αρχές του Εργατικού Δικαίου. Για την απάντηση λοιπόν του ερωτήματος κρίνεται απαραίτητη η αναφορά στην εν λόγω θεμελιώδη αρχή του δικαίου. Κατά την αρχή της ίσης μεταχείρισης, που απορρέει από τις διατάξεις των άρθ και 4 1,2 (αρχή της ισότητας) του Συντάγματος, 141 της Συνθήκης της ΕΕ και 288 ΑΚ, «ο εργοδότης» που απασχολεί πολλούς μισθωτούς, οι οποίοι έχουν τα αυτά προσόντα και παρέχουν τις ίδιες υπηρεσίες κάτω από τις ίδιες συνθήκες για την εξυπηρέτηση αναγκών της ίδιας κατηγορίας, υποχρεούται να τους μεταχειρίζεται ομοιόμορφα και συνεπώς να μη εξαιρεί ορισμένον ή ορισμένους από τις παροχές που έχουν [22]

23 άμεσο οικονομικό συμφέρον ή αφορούν μισθολογική ή βαθμολογική εξέλιξη, εκτός εάν η εξαίρεση δικαιολογείται από ειδικό και σοβαρό κατ` αντικειμενική κρίση λόγο. 52 Για την εφαρμογή της αρχής αυτής πρέπει η σύμβαση εργασίας να λειτουργεί και να είναι ενεργός. Η διάταξη αυτή απευθύνεται σε κάθε «εργοδότη» 53, που σημαίνει ότι η συνταγματική αρχή της ίσης μεταχειρίσεως των εργαζομένων δεσμεύει τόσο το Κράτος, και άρα τον νομοθέτη, όσο και «οποιονδήποτε τρίτο» (έχει δηλαδή και άμεση τριτενέργεια), όπως είναι οι συνδικαλιστικές οργανώσεις, οι οποίες υπό τις προϋποθέσεις που θέτει ο νόμος προβαίνουν στη σύναψη σ.σ.ε. και δ.α. και οι εργοδότες. Μάλιστα, σύμφωνα με τη νομολογία 54 : «από την άνω συνταγματική ρύθμιση συνάγεται κανόνας δημοσίας τάξεως, με τον οποίο παρέχεται απευθείας στον εργαζόμενο το δικαίωμα να αξιώσει από τον εργοδότη του οικειοθελείς παροχές, που αυτός καταβάλλει σε άλλους μισθωτούς, οι οποίοι ανήκουν στην αυτή κατηγορία και παρέχουν τις ίδιες υπό τις αυτές συνθήκες υπηρεσίες». Δύο λοιπόν φαίνεται να είναι, κατά τη γνώμη μου, οι εκδοχές που προσιδιάζουν καλύτερα στη λύση του οξύτατου αυτoύ ζητήματος: 1) Στο πλαίσιο της δικαστικής διαγνώσεως μιας τέτοιας φύσεως διαφοράς μπορεί να γίνει χρήση της μεθόδου της αναλογίας νόμου 55, με την προϋπόθεση όμως ότι το δικαστήριο αποδεχθεί, αφενός μεν, την ύπαρξη ακούσιου νομοθετικού κενού ως προς τη νομοθετική ρύθμιση της συγκεκριμένης εργασιακής σχέσεως, δηλαδή την κατάληψη αυτής 52 ΑΠ 1787/2012, ΑΠ 1487/2012, ΑΠ 803/2011, ΑΠ 75/2009, ΑΠ 390/2008, ΑΠ 1688/2007, ΑΠ 1361/1993, Γεωργιάδου, Η αρχή της ίσης μεταχείρισης των εργαζομένων, 2002, σελ. 8, Καζάκος A., Για το ζήτημα της ερμηνείας στο Εργατικό Δίκαιο, ο ανθρωποκεντρισμός του Συντάγματος ως ύπατη ερμηνευτική αρχή και η εξέχουσα θέση της τελολογικής ερμηνείας, ΕΕργΔ 2001, 1041 επ., Λεβέντης Γ.- Παπαδημητρίου Κ., Ατομικό Εργατικό Δίκαιο, 2011, σελ. 634επ. 53 Λεβέντης Γ..-Παπαδημητρίου Κ., Ατομικό Εργατικό Δίκαιο, 2011, σελ ΑΠ 75/2009, ΑΠ 1688/2007, ΑΠ 2035/2006 (ΝΟΜΟΣ), ΑΠ 214/1992, ΔΕΝ 1993,69 55 Μπέης Κ., Πολιτική δικονομία- Ερμηνεία των άρθρων, Εισαγωγή εις την δικονομικήν σκέψιν (1-105), Αι μέθοδοι ερμηνείας του δικονομικού δικαίου, 20., ΟλΑΠ 11/2011, ΑΠ 733/2012 [23]

24 αρρύθμιστης, αφετέρου δε, την ομοιότητα της εν λόγω σχέσεως, κατά τα ουσιώδη της σημεία, με άλλη νομοθετικώς ρυθμισμένη. Ο εφαρμοστής του δικαίου, λοιπόν, θα αναζητήσει πρώτα αν ο νομοθέτης άφησε επίτηδες το κενό αρρύθμιστο. Κάτι τέτοιο, όμως, στη δική μας περίπτωση δεν είναι πιθανό, αφού ο νόμος ρυθμίζει διεξοδικά και ονομαστικά τις υπόλοιπες περιπτώσεις ξενοδοχοϋπαλλήλων, στόχευε δηλαδή σε πλήρη ρύθμιση των κριτηρίων χαρακτηρισμού ενός εργαζομένου σε ξενοδοχείο ως ξενοδοχοϋπαλλήλου. Κατόπιν, σε συνδυασμό με την αρχή της ίσης μεταχείρισης, θα αναζητήσει αν η φύση της εργασίας που προσφέρει ο εκάστοτε αμφιλεγόμενος υπάλληλος, οι συνθήκες και οι όροι απασχόλησής του εμφανίζουν ουσιώδη ομοιότητα με αυτούς των λοιπών αναγνωρισμένων από το νόμο ξενοδοχοϋπαλλήλων, ώστε να εφαρμοστούν και στην περίπτωσή του οι αντίστοιχες διατάξεις. 2) Ορθότερη όμως, σύμφωνα με την άποψή μου, είναι η ευθεία εφαρμογή των διατάξεων περί ξενοδοχοϋπαλλήλων από το δικαστήριο βάσει του ουσιαστικού κριτήριου. Εξάλλου στο αντίστοιχο κεφάλαιο 56 της παρούσας μελέτης είχε προαναφερθεί ότι γίνεται δεκτό τόσο από τη νομολογία όσο και από τη θεωρία 57 το ουσιαστικό κριτήριο ουδέποτε αναιρείται, αλλά μόνο συμπληρώνεται από το τυπικό! Επομένως, ένας εργαζόμενος που δεν συγκεντρώνει τις προϋποθέσεις του νόμου προκειμένου να χαρακτηρισθεί ως υπάλληλος με βάση το τυπικό κριτήριο, δεν αποκλείεται να κριθεί ως υπάλληλος με βάση το ουσιαστικό κριτήριο, εφ όσον δηλαδή κατά την παροχή της εργασίας του προέχει το πνευματικό στοιχείο. Μάλιστα παλαιότερα ο Άρειος Πάγος 58 σε μια προσπάθεια του να προσεγγίσει το ζήτημα, είχε δεχθεί ότι οι διατάξεις του ν.δ. 3430/55, και των ν. 4032/60 και 1077/80 που προσδίδουν στους εργαζόμενους στα ξενοδοχεία την υπαλληλική ιδιότητα όταν έχουν πτυχίο της Σχολής Τουριστικών 56 Βλ. κεφάλαιο Β ΑΠ 710/90, ΑΠ 1191/85, Ζερδελής Δ., Εργατικό Δίκαιο- Ατομικές εργασιακές σχέσεις, 2011, σελ. 35επ., Λεβέντης Γ.-Παπαδημητρίου Κ., Ατομικό Εργατικό Δίκαιο, 2011, σελ. 225επ., ΕφΠατρ 155/2008, ΑχΝομ 2009, σελ ΑΠ 1292/1985. Ακολούθησαν οι αποφάσεις ΑΠ 1086/1986, ΑΠ 651/1990, ΑΠ 1719/2010 και ΕφΛαμ 28/2009 που υιοθέτησαν την ίδια άποψη. [24]

25 Επαγγελμάτων ή είναι απόφοιτοι των τμημάτων Μετεκπαίδευσης κ.λ.π. (δηλαδή με βάση το τυπικό κριτήριο), δεν αποκλείουν τον χαρακτηρισμό ενός εργαζομένου ως υπαλλήλου, ακόμη και όταν στερείται σχετικού πτυχίου. Στην περίπτωση αυτή, δηλαδή, ο ΑΠ υποστηρίζει ότι δεν αποκλείεται να χαρακτηρισθεί υπάλληλος βάσει της γενικής διάταξης του ν.δ. 2655/53, εφόσον το είδος και η μορφή της εργασίας του είναι σε θέση να του προσδώσει την παραπάνω ιδιότητα. Η κρίση στην προκειμένη περίπτωση θα γίνει βάσει του ουσιαστικού κριτηρίου και συγκεκριμένα εάν παρέχεται πνευματική ή σωματική εργασία. Έτσι λοιπόν είχε κριθεί ότι ρεσεψιονίστ που στερείται πτυχίου της Σ.Τ.Ε. και δεν εντάσσεται στις ειδικότητες ξενοδοχοϋπαλλήλων που ρητά προβλέπει ο νόμος, θεωρείται υπάλληλος βάσει του ουσιαστικού κριτηρίου. Βάσει λοιπόν όλων όσων έχουν εκτεθεί έως τώρα, κατ εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχείρισης και του ουσιαστικού κριτηρίου διάκρισης των υπαλλήλων, μπορεί, κατά την άποψη μου, να διατυπωθεί ο εξής κανόναςπλαίσιο, ο οποίος θα μπορούσε να χρησιμοποιηθεί από το δικαστήριο για να κριθεί in concreto κάθε σχετική διαφορά στο πλαίσιο μιας δικαστικής διαγνώσεως: «Οι εργαζόμενοι σε ξενοδοχειακές επιχειρήσεις, οι οποίοι παρέχουν πνευματική εργασία (ενδείξεις σύμφωνα με τη νομολογία: η εξιδιασμένη εμπειρία, η θεωρητική μόρφωση, η επίδειξη πρωτοβουλίας και η ανάληψη της ευθύνης) βάσει του ουσιαστικού κριτηρίου και η φύση της εργασίας αυτής, οι συνθήκες και οι όροι απασχόλησής τους εμφανίζουν ουσιώδη ομοιότητα με αυτούς των λοιπών αναγνωρισμένων από το νόμο ξενοδοχοϋπαλλήλων, ενώ με την εργασία τους καλύπτουν πάγιες και διαρκείς ανάγκες του ξενοδοχείου, χαρακτηρίζονται ως «ξενοδοχοϋπάλληλοι» και τυγχάνουν εφαρμογής όλων των σχετικών διατάξεων του νόμου, ακόμη κι αν δεν πληρούν τις προϋποθέσεις των νόμων 3430/55 και 1828/42.» Περαιτέρω, για να εξετάσει κανείς αν ο συγκεκριμένος μισθωτός που κρίθηκε ως ξενοδοχοϋπάλληλος βάσει του ουσιαστικού κριτηρίου υπάγεται στο κυρίως ξενοδοχειακό προσωπικό και άρα τυγχάνει εφαρμογής του περιεχομένου των σχετικών σ.σ.ε. και δ.α., πρέπει κατά την άποψη μου να προσφύγει στην πρόσφατη και κρίσιμη απόφαση 28/2009 του Εφετείου [25]