ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ ΡΟΔΟΥ ΔΩΔΕΚΑΝΗΣΙΑΚΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ ΕΚΔΟΣΗ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΥ ΣΥΛΛΟΓΟΥ ΡΟΔΟΥ

Transcript

1 ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ ΡΟΔΟΥ ΔΩΔΕΚΑΝΗΣΙΑΚΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ ΕΚΔΟΣΗ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΥ ΣΥΛΛΟΓΟΥ ΡΟΔΟΥ ΕΤΟΣ 21ο - ΤΟΜΟΣ 19ος - ΤΕΥΧΟΣ Γ ΙΟΥΛΙΟΣ ΕΩΣ ΣΕΠΤΕΜΒΡΙΟΣ 2014

2 Α. ΑΡΘΡΑ Η αγγλική διαταγή freezing order* Αναστασίας-Μαρίας Φρ. Ιωαννίδη Δικηγόρου, υπ. Δ.Ν. 1. Εισαγωγή. Στον ενιαίο χώρο της Ευρωπαϊκής 7νωσης η πολυπλοκότητα των εννόμων σχέσεων, ως επακόλουθο της ελεύθερης κυκλοφορίας προσώπων, αγαθών και κεφαλαίων, καθιστά απαραίτητη τη δυνατότητα για γρήγορη διευθέτηση των διαφορών που προκύπτουν, ανάγκη που καλύπτει η προσωρινή μορφή δικαστικής προστασίας, τα ασφαλιστικά μέτρα, που διαθέτει η κάθε έννομη τάξη. Ενδιαφέρον σε σχέση με το ηπειρωτικό δίκαιο 1 παρουσιάζουν τα συντηρητικά ασφαλιστικά μέτρα του αγγλοσαξονικού δικαίου, με κυρίαρχο αυτό της διαταγής freezing order. Η ιδιομορφία της έγκειται τόσο στις προϋποθέσεις που απαιτούνται για την έκδοση της, όσο και στη δυνατότητα εκτέλεσης εκτός του τόπου έκδοσής της. 2. Η προσωρινή δικαστική προστασία στην Αγγλία. Τα αγγλικά ασφαλιστικά μέτρα διακρίνονται σε διάφορες injunctions που εκδίδει το δικαστήριο. Οι injunctions είναι διαταγές προσωρινού χαρακτήρα, οι οποίες υποχρεώνουν τον καθ ου διάδικο, είτε σε ενέργεια ορισμένης πράξης 2, είτε σε παράλειψη αυτής 3. Η εξέλιξη αυτών (των διαταγών) όπως και των υπολοίπων θεσμών της πολιτικής δικονομίας της Αγγλίας, βασίζεται στις αποφάσεις που εκδίδουν τα δικαστήρια. Πρόκειται για ένα νομολογιακό δίκαιο, σε αντίθεση με το νομοθετικό που ισχύει στις χώρες του ηπειρωτικού δικαίου. Ο θεσμός των ασφαλιστικών μέτρων ρυθμίζεται για πρώτη φορά αναλυτικά στους Κανόνες Πολιτικής Δικονομίας της Αγγλίας, Civil Procedure Rules, στο τμήμα 25 (1) με τον τίτλο Interim Remedies, όπου αναφέρονται όλες οι περιπτώσεις διαταγών που προβλέπει 4. 1*Το παρόν δημοσιεύθηκε στην ΕΠολΔ, τεύχος 3/2012 (Μάιος-Ιούνιος 2012), σελ Αντιπροσωπευτικά στο επίπεδο της ελληνικής έννομης τάξης, τα συντηρητικά ασφαλιστικά μέτρα της συντηρητικής κατάσχεσης και προσημείωσης υποθήκης και της γερμανικής έννομης τάξης το μέτρο Arrest. 2 Η λεγόμενη mandatory injunction. 3 Prohibitory ή negative injunction. 4 Περιπτώσεις a-p.περισσότερο γνωστές διαταγές οι: Interim injunction (γνωστή και ως interlocutory injunction ορόσημο στην εξέλιξη τους η απόφαση American Cyanamid Co v Ethicon Ltd (< ),όπου το House of Lords έθεσε τις προϋποθέσεις για τη λήψη τους), Interim payment, Voluntary interim payment, Freezing order (πρώην Mareva order), Search order (πρώην Anton Piller order). 1

3 2.1. Το ασφαλιστικό μέτρο της freezing injunction/order. Η διαταγή freezing order συνιστά έναν από τους πιο ιδιότυπους θεσμούς της αγγλικής πολιτικής δικονομίας 5. Με την έκδοσή της ο αιτών έχει ως σκοπό να εμποδίσει προσωρινά τον καθ' ου από την, με οποιονδήποτε τρόπο, διάθεση των περιουσιακών του στοιχείων. Μια τέτοια συμπεριφορά του καθ ου θα είχε ως αποτέλεσμα τη ματαίωση της μελλοντικής απόφασης που θα εκδοθεί στο πλαίσιο της κύριας δίκης και την πρόκληση ζημίας στον αιτούντα. Η διαταγή ενεργεί in personam και δεν στερεί την κατοχή, ούτε αποξενώνει το πρόσωπο το οποίο δεσμεύει από τα περιουσιακά του στοιχεία, παρά μόνο το εμποδίζει από τη διάθεση ή την ενέργεια οποιασδήποτε συναλλαγής σε σχέση με αυτά Προϋποθέσεις για την έκδοση της διαταγής freezing order. Προκειμένου να επιτύχει ο αιτών την έκδοση μιας τέτοιας διαταγής από το δικαστήριο, απαιτείται να συντρέχουν οι εξής προϋποθέσεις: α) A good arguable case 7 ο αιτών θα πρέπει να αποδείξει την ύπαρξη βάσιμης αξίωσης, άλλως την ύπαρξη ικανής υπόθεσης να συζητηθεί από το δικαστήριο. Αν και δεν είναι ακριβώς προσδιορισμένος ο βαθμός της δικανικής πεποίθησης που θα πρέπει να σχηματισθεί (από το δικαστήριο) για να κάνει δεκτό το αίτημα για την έκδοση μιας διαταγής freezing order, υποστηρίζεται 8 ότι απαιτείται κάτι περισσότερο από μία εκ πρώτης όψεως βάσιμη αξίωση του αιτούντα (prima facie case), όπως η ύπαρξη ενός υψηλού βαθμού απόδειξης από την πλευρά του που να δημιουργεί στον ίδιο αυξημένο βαθμό την πεποίθηση ότι θα 5 Ορόσημο για την εξέλιξη του θεσμού αποτελεί το έτος 1975 με την έκδοση της απόφασης Mareva Compania Naviera SA v International Bulk Senes, από την οποία η διαταγή πήρε το όνομα της, mareva injunction, μέχρι τη μετονομασία της από τους Κανόνες Πολιτικής Δικονομίας (CPR) σε freezing order. 6 Οι διαταγές Freezing είναι γνωστές και ως Mareva injunctions ή asset preservation orders, βλ. < 7 Βλ. David Bean, Injunctions 6, 1994, chapter 7, page (118) Neil Andrews, English Civil Procedure: A Synopsis, < Andrian Zuckerman, Zuckerman on Civil Procedure, Principles of Practice, 2006, σ Βλ. και Nicholas Newton, Freezing Orders/Mareva Orders, < Η έκφραση «a good arguable case» είχε απασχολήσει στην υπόθεση Ninemia Maritine Corporation v Trave Sciffahrtgesellshaft and Co KG όπου ο δικαστής Mustill J. κατέληξε στο ότι θα πρέπει να υπάρχει ένα εμφανές σοβαρό επιχείρημα του ενάγοντα για να γίνει δεκτή η ύπαρξη της προϋπόθεσης για good arguable case και όχι απαραίτητα αν θα κρίνει ο δικαστής ότι το επιχείρημα έχει ποσοστό επιτυχίας για τον ενάγοντα στη κύρια δίκη πάνω από 50 % (I consider that the right course is to adopt the test of a good arguable case, in the sense of a case which is more than the barely capable of serious argument, and yet not necessarily one the judge considers would have better than a 50% chance of success). 8 Βλ. Neil Andrews, II. England, Accelerated Justice under the English Civil Procedure Rules, σ , The Standard of Proof (94).Αντίθετα, στο ελληνικό δίκαιο προσδιορίζεται ρητά (άρθρο ΚΠολΔ 690) ο βαθμός της δικανικής πεποίθησης που απαιτείται για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων και είναι αυτός της πιθανολόγησης της βασιμότητας της αξίωσης του αιτούντα. 2

4 κερδίσει στη δίκη και όχι ότι είναι απλά πιθανό να κερδίσει, β) ύπαρξη περιουσιακών στοιχείων ο αιτών θα πρέπει να αποδείξει την ύπαρξη περιουσιακών στοιχείων του καθ ου, όπου και αν αυτά βρίσκονται, ακόμα και εκτός του τόπου δικαιοδοσίας του δικαστηρίου (εκτός Αγγλίας και Ουαλίας). Για την ύπαρξη και τον προσδιορισμό των περιουσιακών αυτών στοιχείων 9, μπορεί να εκδοθεί από το δικαστήριο κατόπιν αιτήσεως του αιτούντα επικουρική διαταγή της freezing order, η disclosure order 10. Ωστόσο η χορήγηση της τελευταίας γίνεται με φειδώ και μόνο αν η αρχική αίτηση του αιτούντα για την έκδοση της διαταγής freezing order έχει ως έρεισμά της αξιόπιστα και επαρκή στοιχεία που να τη δικαιολογούν, αφού ελλοχεύει ο κίνδυνος από επικουρική διαταγή να μετατραπεί σε μία διερευνητική αίτηση (fishing expedition) απλά και μόνο για να αποκαλύψει ο αιτών τα περιουσιακά στοιχεία του καθ ου, χωρίς να έχει βάσιμη αξίωση για την παροχή διαταγής freezing order 11, γ ) ύπαρξη κινδύνου ότι ο καθ ου θα διαθέσει ή θα μετακινήσει τα περιουσιακά του στοιχεία με αποτέλεσμα να καταστεί αδύνατη η εκτέλεση της απόφασης που θα εκδοθεί στην κύρια διαδικασία. Στην έννοια της διάθεσης 12 περιλαμβάνεται οποιαδήποτε ενέργεια 9 Βλ. περισσότερα σε Mark S. W. Hoyle, Freezing and Search Orders, London, 2006, Chapter 4, σ Η διαταγή δεσμεύει τον καθ ου μέχρι ένα ορισμένο ποσό (maximum sum). Ο καθορισμός ενός συγκεκριμένου ποσού (maximum sum) στη διαταγή σκοπό έχει να γνωρίζει ο εναγόμενος μέχρι ποιο ποσό έχει δεσμευθεί ώστε να μπορεί να υπολογίσει πώς θα διαχειριστεί τα μη δεσμευμένα περιουσιακά του στοιχεία. Η περίπτωση να μην ορίζει η διαταγή συγκεκριμένο ποσό που δεσμεύεται και να το αφήνει έτσι ανεξέλεγκτο, δεν είναι κάτι που συμβαίνει στη συνήθη πρακτική, αλλά και αν ακόμη συνέβαινε, θα ήταν αναμφισβήτητα καταχρηστικό. 10 CPR 25.1.(1), περίπτωση (g). 11 Βλ. Andrian Zuckerman, Zuckerman on Civil Procedure, Principles of Practice, 2006, σ Η διαταγή μπορεί να εκδοθεί, όχι μόνο με βάση την τοποθεσία όπου βρίσκονται τα περιουσιακά στοιχεία του καθ ου, αλλά και εκεί όπου «είναι ενδεχόμενο» να βρεθούν αυτά. Και στην περίπτωση αυτήν απαιτείται η ύπαρξη αξιόπιστου αποδεικτικού υλικού από τον αιτούντα, για τη συντέλεση του ενδεχομένου αυτού, ώστε να μη θεωρηθεί σαν μία τακτική για να μάθει ο αιτών αν έχει ή όχι περιουσιακά στοιχεία ο καθ ου. Σε κάθε περίπτωση οι πληροφορίες που συλλέγονται από μία disclosure order μπορούν να χρησιμοποιηθούν μόνο για λόγους που αφορούν τη συγκεκριμένη δικαστική διένεξη των διαδίκων για την οποία έχει εκδοθεί, όχι για οποιονδήποτε άλλο λόγο βλ. περισσότερα σε Civil Procedure, Volume 1, 2006, London, Part 25I. Interim Remedies, (584) Order to provide information about property or assets (r.25.1 (1) (g), σχετική απόφαση Parker v C.S Structured Credit Fund Ltd [2003]EWHC 391 (Ch), The Times, Για την ίδια απόφαση βλ. και σε Steven James White, Freezing Injunctions, A Procedural Overview and Practical Guide, < 12 Βλ. Neil Andrews, English Civil Procedure, Fundamentals of the new civil justice system, 2003, 17, σ (431). Εξαιρούνται οι μεταβιβάσεις που γίνονται χωρίς την ύπαρξη δόλου από τον καθ ου, όπως χαρακτηριστικά είναι όσες γίνονται για λόγους που επιβάλλει η επιχειρηματική δραστηριότητα. Αλλάεξαίρεση στις δραστηριότητες χάριν επιχειρηματικότητας αποτελεί η περίπτωση, κατά την οποία η εναγομένη-εταιρία πρόκειται να πουληθεί σε άλλη εταιρία, της οποίας όμως ιδιοκτήτης είναι το ίδιο πρόσωπο στο οποίο ανήκει και η εναγομένη. Στην περίπτωση μιας τέτοιας μεταβίβασης ακόμα και αν γίνεται με καλή πίστη, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι ανήκει στις συνήθεις επιχειρηματικές πράξεις. (Customs & Excise v Anchor Foods Ltd) [1999] 1 WRL 1139, 1148, 1152, Neuberger J. 3

5 του καθ ου η διαταγή έχει ως σκοπό την αποξένωσή του από την περιουσία του ή την επιβολή σε αυτήν εμπράγματου βάρους, ενώ προηγούμενη ανέντιμη ή παραβατική συμπεριφορά του που δηλώνει την πρόθεσή του να αποφύγει την εκτέλεση της σχετικής απόφασης (να καταστήσει τον εαυτό του judgment proof) με την απομάκρυνση ή σπατάλη των περιουσιακών του στοιχείων, συνιστά λόγο 13 για το δικαστήριο ότι συντρέχει πραγματικός κίνδυνος για την έκδοση διαταγής freezing σε βάρος του. Αξίζει να σημειωθεί ότι περιουσιακά στοιχεία που βρίσκονται στην ιδιοκτησία τρίτου δεν μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο της διαταγής freezing order, παρά μόνο εάν ο αιτών καταφέρει βασίμως να αποδείξει ότι παρόλο που αυτά είναι στο όνομα τρίτου εντούτοις χρησιμοποιούνται επωφελώς από τον ίδιο Υποβολή της αίτησης και συνέπειες από την έκδοσή της. Η αίτηση για την έκδοση της διαταγής γίνεται χωρίς προηγούμενη γνώση του καθ ου (ex parte) 15 σε οποιοδήποτε στάδιο της δικαστικής διαδικασίας, πριν από την έκδοση της απόφασης για την κύρια αξίωση του αιτούντα είτε μετά την έκδοση της απόφασης με σκοπό να μην ματαιωθεί η εκτέλεση αυτής σε βάρος του τελευταίου. Κατά την κατάθεση της αίτησης ο αιτών υποχρεώνεται να προβεί σε «πλήρη και δίκαιη αποκάλυψη» (full and frank disclosure 16 ) όλων των πραγματικών γεγονότων, άσχετα από το αν αυτά τον βοηθήσουν ή τον εμποδίσουν για την έκδοση της διαταγής, αλλά συγχρόνως υποχρεούται και να δεσμευθεί απέναντι στο δικαστήριο 17 με την καταβολή 13 Βλ. σε Steven James White, Freezing Injunctions, A Procedural Overview and Practical Guide, < για παράγοντες που μπορούν να οδηγήσουν στο δικαστήριο στον προσδιορισμό της ύπαρξης κινδύνου. 14 TSB v Chabra [1992], 1WLR 231, πιθανό να συμβαίνει κάτι τέτοιο όταν τα περιουσιακά στοιχεία βρίσκονται στην ιδιοκτησία εταιρίας. 15 Βλ. Neil Andrews, II. England, Accelerated Justice under the English Civil Procedure Rules, σ (99) η διαταγή εκδίδεται χωρίς ειδοποίηση του εναγομένου (without notice), συνήθως πριν την έναρξη της κύριας διαδικασίας, ώστε να μην χαθεί ο αιφνιδιαστικός χαρακτήρας αυτής. Αργότερα όμως όταν το δικαστήριο πρέπει να αποφασίσει αν θα συνεχιστεί η ισχύς αυτής ή θα καταργηθεί, γίνεται επανεξέταση της ουσίας της διαταγής σε μία κατά αντιμωλία δικάσιμο (inter partes hearing), όπου συμμετέχουν και τα δύο διάδικα μέρη. 16 Βλ. Neil Andrews, II. England, Accelerated Justice under the English Civil Procedure Rules, σ (99). Σε περίπτωση που δεν καταφέρει να εκπληρώσει αυτήν του την υποχρέωση, η διαταγή εξαφανίζεται, χωρίς προηγουμένως να εξεταστεί στην ουσία της και πάντως παύει η ισχύς της, βλ. περισσότερα σε Civil Trials Bench Book, Procedure Generally, Freezing Orders, < τμήμα από τα κεφάλαια βιβλίου με τίτλο Freezing and Search Orders: Mareva and Anton Piller Orders 2, Australia, 2008, συγγραφέας, P. Biscoe. 17 Βλ. Χρ. Τριανταφυλλίδη, Τα ασφαλιστικά μέτρα στις διεθνείς ιδιωτικές διαφορές, 2008, 3, σ. 46. Η δέσμευση αυτή του ενάγοντα γίνεται προς το δικαστήριο, στη διακριτική ευχέρεια του οποίου εναπόκειται αν θα την εκτελέσει ή όχι, και όχι απέναντι στον αντίδικο-εναγόμενο. 4

6 αποζημίωσης στον καθ ου (undertaking as to damages) 18, ώστε να εξασφαλισθεί ο τελευταίος σε περίπτωση που αποδειχθεί εκ των υστέρων η ανυπαρξία του δικαιώματος του αιτούντος και το αβάσιμο της αίτησης για την έκδοση της διαταγής. Σημαντική ιδιομορφία της διαταγής freezing order είναι οι συνέπειές της, που αν και έχουν χαρακτηριστεί ως in rem, όπως αυτές που έχουν αντίστοιχες διαταγές κατάσχεσης, εντούτοις πρόκειται για μία διαταγή με ξεκάθαρα in personam χαρακτήρα 19. Αυτό προκύπτει από την απαίτηση που εσωκλείει (η διαταγή) για την προσωπική συμμόρφωση του μέρους προς το οποίο απευθύνεται είτε αυτό είναι διάδικος ή τρίτος με το περιεχόμενό της, διαφορετικά θεωρείται ότι διέπραξε το αδίκημα της ανυπακοής προς το δικαστήριο (contempt of court) 20. Η υποχρέωση της συμμόρφωσης με το περιεχόμενο της διαταγής αποκτάει υποχρεωτικό χαρακτήρα, ευθύς μόλις το δεσμευόμενο με αυτή μέρος λάβει γνώση για την ύπαρξη της διαταγής Ειδικότερα η Τράπεζα ως τρίτο δεσμευόμενο μέρος. Η συμμόρφωση με το περιεχόμενο διαταγής γίνεται περισσότερο πολύπλοκη όταν ο τρίτος-μη διάδικος που υποχρεώνεται με αυτήν είναι η τράπεζα στην οποία ο καθ ου διατηρεί τραπεζικό λογαριασμό. Ζήτημα προκύπτει κατά πόσο οφείλει να επιδεικνύει η τράπεζα το καθήκον επιμέλειας για τη μη παράβαση της διαταγής. Γενικά πρωταρχικό καθήκον έχει η τράπεζα απέναντι στον πελάτη της, χωρίς κανένας τρίτος να μπορεί να επέμβει στον λογαριασμό αυτού, εκτός αν πρόκειται για δικαστική εντολή. Σε τέτοια μόνο περίπτωση, από της ισχύος της διαταγής, η σύμβαση με τον πελάτη της ατονεί (εξασθενεί), μετατοπίζοντας πλέον την υποχρέωση καθήκοντός της απέναντι στο δικαστήριο Η πρακτική αυτή έχει τις απαρχές της στα μέσα του 19ου αιώνα βλ. περισσότερα σε A. A. S. Zuckerman, The Undertaking in Damages-Substantive and Procedural Dimensions, 1994, < 19 Βλ. Andrian Zuckerman, Zuckerman on Civil Procedure, Principles of Practice, 2006, σ. 368 οι συνέπειες της freezing order δεν καταλαμβάνουν μόνο τους διαδίκους, αλλά επεκτείνονται σε οποιονδήποτε έχει στην κατοχή ή υπό τον έλεγχό του τα περιουσιακά στοιχεία του εναγομένου. Επίσης καταλαμβάνουν και μελλοντικά περιουσιακά στοιχεία του εναγομένου (αυτά που θα αποκτήσει) αν η ευθύνη του υπερβαίνει και δεν μπορεί να καλυφθεί από την αξία των ήδη υπαρχόντων περιουσιακών του στοιχείων, βλ. απόφαση TDK Distribution (UK) Ltd v Videochoice Ltd [1985] 3 All E.R. 345, [1986] 1 W.L.R Βλ. David Bean, Injunctions 6, Chapter 7, σ Στην υπόθεση Re Hurst [1989] LSG 1Nov 1989, σ. 48, δικηγόρος που επέτρεψε την πληρωμή ποσού από λογαριασμό που είχε δεσμευθεί με mareva injunction, τιμωρήθηκε για τη διάπραξη του αδικήματος της ανυπακοής προς το δικαστήριο και απεβλήθη από την άσκηση του επαγγέλματος από το πειθαρχικό συμβούλιο (Solicitors Disciplinary Tribunal). 21 Βλ. Mark S. W. Hoyle/Mark Walsh, Freezing and Search Orders, Fourth Edition, London, 2006, Chapter 6, σ (90) Υπόθεση Tassel v Cooper [1850] 9CB 509: η τράπεζα θα πρέπει να λαμβάνει υπ όψιν της οποιαδήποτε ενημέρωση, ακόμη και αν δεν έχει ξεκινήσει ακόμη η δικαστική διαφορά, σχετικά με αμφισβήτηση που αφορά τραπεζικό λογαριασμό ή κεφάλαια ή περιουσιακά στοιχεία που βρίσκονται υπό τον άμεσο έλεγχο της. Επίσης οι τράπεζες που διατηρούν υποκαταστήματα εκτός δικαιοδοσίας, είναι υποχρεωμένες να προβλέπουν όρο μέσα στη διαταγή, ώστε να αποφεύγονται δυσκολίες που θα μπορούσαν να εμποδίσουν τη συμμόρφωση με την αγγλική διαταγή, όπως οι αντιφατικοί κανόνες ή η 5

7 Χαρακτηριστική είναι η υπόθεση Customs and Excise Commissioners v Barclays Bank Plc 22, σύμφωνα με την οποία η τράπεζα μεταβίβασε κατά λάθος, ενώ είχε ήδη λάβει ενημέρωση για την επιβολή διαταγής freezing order, κεφάλαια του καθ ου που δεσμεύονταν από τη διαταγή. Οι αιτούντες ξεκίνησαν διαδικασία ενάντια στην τράπεζα, με την κατηγορία παραβίασης του καθήκοντος επιμέλειας που όφειλε να επιδείξει για τη σωστή εφαρμογή της freezing injunction στον λογαριασμό του πελάτη της, ώστε να διαταχθεί (η τράπεζα) να αποζημιώσει τους αιτούντες στο ύψος των κεφαλαίων που απεσύρθησαν από τους καθ ων 23. Ενδιαφέρουσα είναι η θέση που πήρε το House of Lords 24 όταν, αναθεωρώντας της απόφαση του Court of Appeal, υποστήριξε ότι ούτε η τράπεζα, αλλά και οποιοδήποτε άλλο πρόσωπο που έχει λάβει γνώση της freezing injunction, υπέχει απέναντι στον αιτούντα καθήκον επιμέλειας (duty of care) για την εφαρμογή της διαταγής. Η ευθύνη αυτού περιορίζεται μέχρι τον βαθμό που σκοπίμως επιτρέπει τη διάθεση των περιουσιακών στοιχείων του καθ ου, αν και γνωρίζει την επιβολή της διαταγής Διάρκεια της εκδοθείσας freezing order - δυνατότητα τροποποίησης ή κατάργησής της. Η διαταγή που εκδόθηκε χωρίς γνωστοποίηση στον καθ ου (without notice) έχει περιορισμένη διάρκεια ισχύος 25. Αυτή είναι συνήθως μέχρι την νομοθεσία της αλλοδαπής δικαιοδοσίας, βλ. σχετικά υποσημ. 12, σ. 90, απόφαση Bank of China v NBM LLC [2001] EWCA Civ 1933, [2002] 1WLR 844, [2002] 1 Lloyd s Rep [2004] EWCA Civ 1555, [2005] 3 All E.R 852, [2005] 1 W.L.R Βλ. Andrian Zuckerman, Zuckerman on Civil Procedure, Principles of Practice, 2006, σ Βλ. Neil Andrews, The modern Civil Process, 2008, Chapter 4, Protective relief, σ. 63 το καθήκον αυτό οφείλεται προς το δικαστήριο και επισύρει ποινές για το λεγόμενο αδίκημα της ανυπακοής προς αυτό (contempt of court), όπως για παράδειγμα καταβολή προστίμου προς το δικαστήριο, και δεν ενέχει υποχρέωση αποζημίωσης προς τον ιδιώτη-αντίδικο. Ο Lord Bingham αρνείται την ύπαρξη τέτοιου καθήκοντος με την εξής εύστοχη παρατήρηση: { } it cannot be suggested that the customer owes a duty to the party which obtains an order, since they are opposing parties in litigation and no duty is owed by a litigating party to its opponent (citing authorities). It would be a strange and anomalous outcome if an action in negligence lay against a notified party (viz, a non-party), who allowed the horse to escape from the stable but not against the owner who rode it out{...}. Ο Lord Rodger υποστήριξε επιπλέον στο ίδιο ύφος τα εξής: The policy of the law is that a third party, such as a bank, which is notified of freezing order, must not knowingly undermine the court s purpose in granting the order. If this is all that the court which makes the order can demand, it would be inconsistent to hold that, by reason of the selfsame notification, the applicant could simultaneously demand a higher standard of performance from the bank-and then claim damages for the bank s failure to achieve it. Notification imposes a duty on the bank to respect the order of the court; it does not generate a duty of care to the applicant, σε Andrian Zuckerman, Zuckerman on Civil Procedure, Principles of Practice, 2006, σ Ανάλογη και η ρύθμιση στο ημεδαπό δίκαιο, στο άρθρο 693 ΚΠολΔ, για την ισχύ του ασφαλιστικού μέτρου και πότε αυτή παύει. 6

8 ημέρα έκδοσης της απόφασης για την κύρια αγωγή ή, στις περισσότερες περιπτώσεις, μέχρι την ημέρα (return date) που θα καθορίσει το δικαστήριο για την επίδοσή της και τη συζήτηση αυτής 26. Στη δικάσιμο που θα ορισθεί ο καθ ου μπορεί να αμφισβητήσει την ισχύ της διαταγής 27 ενώ ο αιτών θα φέρει αντίστοιχα το βάρος για τη συνέχιση ή την ανανέωσή της 28. Δικαιολογείται δε η τροποποίηση αυτής στις περιπτώσεις που περιέχει όρους περισσότερο επαχθείς 29 από το κανονικό για τον καθ ου ή επιβάλλει υποχρεώσεις σε τρίτο, μη διάδικο μέρος, που δεν είναι απαραίτητες ή παραλείπει να προβλέψει σημαντικούς όρους, όπως τη μη δέσμευση ενός ποσού με σκοπό την κάλυψη των βιοτικών εξόδων του καθ ου 30. Ενώ αντίστοιχα υπάρχει και η δυνατότητα για την κατάργηση 31 της ισχύος της διαταγής εφόσον ο αιτών προβάλει λόγους που κριθούν ικανοί να στηρίξουν ένα τέτοιο αίτημα, όπως η έλλειψη της προϋπόθεσης για την ύπαρξη της good arguable case 32, της μη αποκάλυψης ουσιωδών αποδεικτικών στοιχείων από τον αιτούντα 33 ή της καταχρηστικής συμπεριφοράς του Worldwide freezing order. Ιδιαίτερο είδος της διαταγής freezing order, αποτελεί αυτή που δεσμεύει τις ενέργειες του καθ ου σχετικά με τη διάθεση των περιουσιακών του 26 Βλ. Stuart Sime, A Practical Approach to Civil Procedure 4, 2000, 34, σ Προσωρινά και ασφαλιστικά μέτρα - Αγγλία και Ουαλία, < 28 Βλ. Michael Rozenes (Chief Judge), Practice Note, Freezing Orders, < 29 Camdex International Ltd v Bank of Zambia (No. 2) [1997], 1 WLR 632 τροποποίηση freezing order που δέσμευε τεράστια ποσότητα τραπεζογραμματίων που θα ετίθεντο σε κυκλοφορία στη Ζάμπια, με σκοπό να αποφευχθεί σοβαρή ζημία που θα προκαλείτο στον γενικό πληθυσμό της χώρας από μία τέτοια απαγόρευση. 30 Βλ. John O Hare/Robert N. Hill, Civil Litigation 3, Chapter 14, σ Stuart Sime, A Practical Approach to Civil Procedure 4, 2000, 34, σ (372). Living expenses, είναι κατάχρηση της δικαιοδοσίας του δικαστηρίου να εκδίδει freezing orders προσπαθώντας να ασκήσει πίεση στον καθ ου, περιορίζοντας αδικαιολόγητα το ποσό των χρημάτων που θα μείνει ελεύθερο από τη διαταγή και θα χρησιμοποιεί ο τελευταίος για τις καθημερινές του ανάγκες. Στην υπόθεση PCW (Underwriting Agencies) Ltd v Dixon [1983] 2 All ER 158, το δικαστήριο απεφάνθη πως το να συνεχίζει ο καθ ου να ζει με τον τρόπο που συνήθιζε, πριν από την έκδοση της διαταγής, δεν σημαίνει πως ξοδεύει τα περιουσιακά του στοιχεία. Η αγορά όμως πολυτελούς αυτοκινήτου, δεν συμπεριλαμβάνεται στην έννοια των εξόδων που θεωρούνται απαραίτητα για τη διαβίωση του καθ ου, βλ. υπόθεση TDK Tape Distributor (UK) Ltd v Videochoise Ltd [1986] 1WLR Stuart Sime, A Practical Approach to Civil Procedure 4, Blackstone Press, 2000, 34. Freezing Injunctions, Grounds for discharge, σ Steven James White, F r e e z i n g I n j u n c t i o n s, A P r o c e d u r a l O v e r v i e w a n d P r a c t i c a l G u i d e, < 32 Cheltenham and Gloucester Building Society v Ricketts [1993] 1WLR

9 στοιχείων και εκτός της δικαιοδοσίας των δικαστηρίων της Αγγλίας ή Ουαλίας, όπου και αν αυτά βρίσκονται ανά τον κόσμο. Η ύπαρξη των περιουσιακών στοιχείων του καθ ου εκτός του τόπου δικαιοδοσίας του 35 αλλά και η ικανότητα να κρύψει αυτά πίσω από εταιρίες ή σε χώρες που είναι δύσκολο να βρεθούν 36 είναι κάποιες από τις περιπτώσεις που δικαιολογούν την απόκλιση από τον κανόνα 37 και την έκδοση διαταγής με εξω-εδαφικές συνέπειες, οπότε πρόκειται για μια world-wide freezing order Η ρήτρα Babanaft (Babanaft proviso). Οι τρίτοι-μη διάδικοι σε περίπτωση έκδοσης μιας world-wide freezing order δεν δεσμεύονται αλλά προστατεύονται από τη ρήτρα που περιέχει κάθε 33 Βλ. Stuart Sime, A Practical Approach to Civil Procedure 4, Blackstone Press, 2000, 34. Freezing Injunctions, Grounds for discharge, page η υποχρέωση του αιτούντα για ειλικρινή και πλήρη αποκάλυψη των στοιχείων που θεμελιώνουν αλλά και που ενδεχομένως κωλύουν, την έκδοση της διαταγής, υπάρχει από την αρχή που θα υποβάλλει την αίτηση, μέχρι και την πρώτη δικάσιμο που θα πραγματοποιηθεί με τη γνωστοποίηση πλέον στον καθ ου. Ακόμα και σε αυτήν ο αιτών είναι υποχρεωμένος να γνωστοποιήσει στο δικαστήριο τυχόν αποδεικτικά στοιχεία που έχουν αλλάξει από την έκδοση της διαταγής μέχρι τότε, Commercial Bank of the Near East plc v A [1989] 2 Lloyd s Rep 319. Η αποσιώπηση στοιχείων δεν φέρνει και το τέλος, όπως σχολίασε ο δικαστής Lord Denning στην υπόθεση Bank Mellat v Nikpour [1985] FSR 87, σ. 90, It is not for every omission that the injunction will be automatically discharged. A locus poenitentiae may sometimes be afforded. Εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια του δικαστηρίου αν θα συνεχίσει τη διαταγή ή αν θα την καταργήσει. Αν εκτιμήσει ότι η μη αποκάλυψη των αποδεικτικών στοιχείων δεν υπήρξε σκόπιμη (innocent non-disclosure) και ότι δεν εμπόδισε στην έκδοση της διαταγής, η οποία θα ήταν δικαιολογημένη και χωρίς αυτά, Lloyd s Bowmaker Ltd v Brittania Arrow Holdings plc [1988] 1WLR Η μη σκοπιμότητα κρίνεται και βάσει της ποιότητας των στοιχείων που παραλείπεται να αποκαλυφθούν, αν πρόκειται για σημαντικά αποδεικτικά στοιχεία, το δικαστήριο κατευθύνεται πιο εύκολα στο συμπέρασμα της εσκεμμένης απόκρυψης, αντίθετα, λιγότερα σημαντικά στοιχεία μπορούν να συγχωρεθούν πιο εύκολα, κρίση του δικαστή Woolf LJ στην υπόθεση Behbehani v Salem [1989], 1 WLR 723. Βλ. και υπόθεση National Bank of Sharjah v Dellborg [1992] The Times 24 December, Κρίθηκε από το δικαστήριο ως καταχρηστική η συμπεριφορά των αιτούντων στην υπόθεση Negocios Del Mar SA v Doric Shipping Corporation SA (The Assios) [1979] 1Lloyd s Rep 331, με βάση το ιστορικό της οποίας, οι αιτούντες αφού ανακάλυψαν ότι το πλοίο που θα αγόραζαν από τους καθ ων είχε υποστεί ζημιές, πέτυχαν την έκδοση freezing injunction, την οποία επέδωσαν αμέσως, πριν ακόμα ολοκληρωθεί η αγοραπωλησία, με αποτέλεσμα η πρόσοδος από την πώληση να δεσμευθεί αμέσως στα χέρια των πωλητών. Γενικά αρκετές υποθέσεις που αφορούσαν σε συμφωνίες αγοραπωλησίας πλοίων εμφάνισαν παρόμοια καταχρηστική συμπεριφορά από πλευράς των αιτούντων την freezing order-αγοραστών, στήνοντας τρόπον τινά «παγίδα» στους πωλητές, δημιουργώντας ένα ρεύμα που διήρκησε σχεδόν μία δεκαετία, με χαρακτηριστικότερες αποφάσεις τις εξής: Z Ltd v A-Z [1982], 1 Lloyd s Rep 240,Ninemia Maritime Corporation v Trave Schiffahrtsgesellshaft mbh und KG (The Niedersachen) [1983], 2 Lloyd s Rep 600, A v. B [1989] 2 Lloyd s Rep 423, Ateni Maritime Corporation v Great Marine Ltd (The Great Marine (No 1) [1990] 2 Lloyd s Rep 245,Veracruz Transportation Inc v V C Shipping Co Inc (The Veracruz I) [1992] 1 Lloyd s Rep 353, το δικαστήριο απεφάνθη ότι ο αιτών δεν μπορούσε πριν την παράδοση να «παγώσει», δεσμεύσει, ποσό του τιμήματος που έχει συμφωνηθεί με τη δικαιολογία ότι φοβόταν την ύπαρξη ελαττωμάτων στο πλοίο κατά την παράδοση, The P [1992] 1 Lloyd s Rep 470, Swift-Fortune Ltd v Magnifica Marine SA (The Capaz Duckling ) [2007] EWHC 1630 (Comm), αίτηση για την έκδοση freezing order από τους αγοραστές του πλοίου με σκοπό να «παγώσει» το τίμημα της πώλησης που είχε καταβληθεί σε τράπεζα της Σιγκαπούρης, με τη δικαιολογία για καθυστέρηση της παράδοσης του πλοίου και αθέτηση όρου που προέβλεπε το συμφωνητικό αγοραπωλησίας σχετικά με την κατάσταση του πλοίου. 8

10 τέτοια διαταγή, τη λεγόμενη Babanaft proviso, η οποία πήρε την ονομασία της από την ομώνυμη απόφαση 38. Σύμφωνα με τη ρήτρα αυτή, μία τέτοια διαταγή με εξω-εδαφικές συνέπειες δεν μπορεί να επηρεάσει τους τρίτους που βρίσκονται εκτός δικαιοδοσίας του δικαστηρίου που την εξέδωσε, παρά μόνο αν αυτή έχει αναγνωριστεί, καταχωρισθεί ή κηρυχθεί εκτελεστή από το αλλοδαπό δικαστήριο 39. 7τσι, αν για παράδειγμα, ο καθ ου έχει λογαριασμό σε ένα αλλοδαπό υποκατάστημα αγγλικής τράπεζας, αυτή δεν μπορεί να επιτρέψει αναλήψεις από αυτόν τον λογαριασμό, από τη στιγμή που θα έχει ενημερωθεί για τη διαταγή Εκτέλεση της World-wide freezing order. Για να είναι δυνατή η εκτέλεση μιας τέτοιας διαταγής σε άλλο κράτος εκτός Αγγλίας και Ουαλίας, εκεί όπου βρίσκονται τα περιουσιακά στοιχεία του καθ ου, θα πρέπει προηγουμένως να λάβει άδεια ο αιτών από το δικαστήριο που την εξέδωσε. Η προϋπόθεση αυτή καλύπτει την ανάγκη να αποφευχθεί ο φόβος της ύπαρξης μιας παράλληλης δικαστικής διαδικασίας σε άλλο κράτος 35 Βλ. Benjamin Andoh/Stephen Marsh, Civil Remedies, Dartmouth, 1997, 9, σ. 262επ. 36 Βλ. Stuart Sime, A Practical Approach to Civil Procedure 4, 2000, 34, σ. 368, στις περιπτώσεις όμως όπου ο καθ ου έχει επαρκή περιουσιακά στοιχεία στον τόπο δικαιοδοσίας, το δικαστήριο θα απορρίψει την έκδοση μιας world-wide freezing order. Σχετικές αποφάσεις, Derby and Co. Ltd v Weldon (No. 1) [1990], Ch. 48, Republic of Haiti v Duvalier [1990] 1 QB Βλ. περισσότερα σε Neil Andrews, II. England, Accelerated Justice under the English Civil Procedure Rules, σ ( ). Βλ. και σε Law Quartely Review Ο γενικός κανόνας θέλει την εφαρμογή της freezing order στα περιουσιακά στοιχεία του καθ ου που βρίσκονται εντός της Αγγλίας και της Ουαλίας και όχι εκτός του τόπου δικαιοδοσίας. 38 Babanaft International Co SA v Bassatne [1990] Ch. 13, [1989] 1 All E.R 433. Στην πορεία η Babanaft proviso ενισχύθηκε από τη Baltic proviso που πήρε το όνομά της από την ομώνυμη απόφαση Baltic Shipping v Translink Shipping Ltd [1995] 1 Lloyd s Rep Βλ. Neil Andrews, English Civil Procedure, Fundamentals of the new civil justice system, 2003, 17, σ , (443), εκτός αν ο τρίτος που δεν δεσμεύεται είναι το πρόσωπο προς το οποίο απευθύνεται η διαταγή, ή υπάλληλος αυτού ή εκπρόσωπός του διορισμένος με πληρεξούσιο που έχει δοθεί από αυτόν, ή πρόσωπο που υπόκειται στη δικαιοδοσία του δικαστηρίου που εξέδωσε τη διαταγή και έχει ειδοποιηθεί για αυτήν, είτε στον τόπο της κατοικίας του ή εργασίας του, που βρίσκονται έκαστος εντός δικαιοδοσίας, ή είναι ικανός να εμποδίσει ενέργειες ή παραλείψεις που μπορούν να συμβούν εκτός δικαιοδοσίας και να προκαλέσουν ή να συμβάλλουν με κάποιο τρόπο στην παραβίαση των όρων της διαταγής. 40 Σχετικά η υπόθεση Securities and Investments Board v Pantell SA [1990] Ch 426, 433. Βλ. σε Neil Andrews, English Civil Procedure, Fundamentals of the new civil justice system, 2003, 17, σ , (443), η τράπεζα αν και δεν συμμετέχει στη δικαστική διαφορά, δεν είναι δηλαδή διάδικος, εντούτοις υπάγεται στην αγγλική δικαιοδοσία, εξαιτίας του ότι έχει τη βάση της στην Αγγλία. 9

11 που θα μπορούσε να αποβεί επιζήμια για τον καθ ου 41. ΤοCourt of Appeal στην υπόθεση Dadourian Group International v Simms έθεσε τις κατευθυντήριες γραμμές κάτω από τις οποίες το δικαστήριο μπορεί να χορηγήσει την άδεια για την εκτέλεση της διαταγής σε αλλοδαπή έννομη τάξη, γνωστές ως οδηγίες Dadourian (Dadourian guidelines). Παρόλο που έχουν εισαγάγει ένα είδος κωδικοποίησης που ακολουθούν τα δικαστήρια σε τέτοιες περιπτώσεις, εντούτοις δεν θα πρέπει να χρησιμοποιούνται ως ένας ολοκληρωμένος κώδικας. Θα πρέπει ο ρόλος τους να παραμείνει σε αυτό ακριβώς που είναι, γραμμές- οδηγίες που κατευθύνουν το δικαστήριο στον σχηματισμό κρίσης και όχι να το υποχρεώνουν σε αυστηρή και προσηλωμένη εφαρμογή τους, στερώντας με τον τρόπο αυτόν την ευελιξία που απαιτείται να έχει, ώστε να αντιμετωπίζει ορθότερα την εκάστοτε υπό κρίση περίπτωση Διεθνής δικαιοδοσία επί ασφαλιστικών μέτρων - νομολογία του ΔΕΚ (πλέον Δικαστήριο Ευρωπαϊκής 7νωσης). Τα ασφαλιστικά μέτρα εμφανίζονται στο άρθρο 31 του Κανονισμού 44/2001, όπως αυτός αντικατέστησε τη Σύμβαση των Βρυξελλών 43. Το εν λόγω άρθρο, με ασήμαντες γλωσσικές παραλλαγές παρέμεινε ίδιο στην ουσία του 44. Ο Κανονισμός 44/2001 δεν εξαιρεί από το πεδίο εφαρμογής του την προσωρινή έννομη προστασία, διότι όπως ορίζεται και στο άρθρο 1, το πλαίσιο εφαρμογής του καθορίζεται με βάση το είδος των υποθέσεων και όχι με βάση τη διαδικασία που ακολουθείται 45. Η νομολογία του ΔΕΚ όρισε δύο φορές την έννοια του ασφαλιστικού 41 Βλ. Neil Andrews, The modern Civil Process, Mohr Siebeck, 2008, Chapter 4, Protective relief. σ Βλ. Chris Lockwood, When the climate is right for a freezing order, Lloyd s List, 9 August 2006 Andrian Zuckerman, Zuckerman on Civil Procedure, Principles of Practice, 2006, σ (373), ανάμεσα στα σχόλια της δικαστή Arden L. J. για τις Dadourian guidelines και το ότι δεν θα πρέπει να λειτουργούν αυτές (οι οδηγίες) κατά αποκλειστικό τρόπο, όταν η υπό εξέταση περίπτωση χρήζει διαφορετικής αντιμετώπισης. Οι δικαστές βρίσκονται σε εγρήγορση ότι μπορεί να έρθουν αντιμέτωποι με μία τέτοια περίπτωση, αλλά και οι δικηγόροι οφείλουν να θέσουν υπ όψιν αυτών (των δικαστών) και να συμπεριλάβουν στις προτάσεις τους συγκεκριμένα γεγονότα που χαρακτηρίζουν την υπόθεση και ενδεχομένως δικαιολογούν τη διαφορετική της αντιμετώπιση. 43 Υπογράφηκε στις και στη χώρα μας κυρώθηκε, μετά την προσχώρησή της το 1982, με τον νόμο 1814/1988 και άρχισε να ισχύει από την Wμοιοι οι όροι στη διάταξη του άρθρου 24 της Σύμβασης του Λουγκάνο Yρθρο 31 Καν. 44/2001, «Τα ασφαλιστικά μέτρα που προβλέπονται από το δίκαιο του κράτους μέλους μπορούν να ζητηθούν από τις δικαστικές αρχές του κράτους αυτού, έστω και αν το δικαστήριο άλλου κράτους μέλους έχει σύμφωνα με τον παρόντα κανονισμό διεθνή δικαιοδοσία για την ουσία της υπόθεσης». 45 Yρθρο 1 Καν. 44/2001 «{ } ανεξάρτητα από το είδος του δικαστηρίου { }» βλ. Κεραμέα/Κρεμλή/Ταγαρά, Σύμβαση των Βρυξελλών, Ερμηνεία κατ άρθρο, Αθήνα - Κομοτηνή, 1989, σ. 17επ. 10

12 μέτρου, επ αφορμής της εξέτασης των υποθέσεων 46 Reichert και Van Uden που αφορούσαν την προσωρινή μορφή δικαστικής προστασίας, ακολουθώντας έτσι την αυτόνομη ερμηνεία, διασφαλίζοντας με τον τρόπο αυτόν την ομαλή λειτουργία της Σύμβασης, αφού τα ασφαλιστικά μέτρα σαν μορφή έννομης προστασίας διαφέρουν από κράτος σε κράτος, τόσο ως προς τη διαδικασία εφαρμογής τους όσο και ως προς τις προϋποθέσεις έκδοσής τους, ώστε ο κίνδυνος για μία διαφορετική ερμηνεία θα ήταν σχεδόν αναπόφευκτος. Την απουσία ενιαίας ρύθμισης στον Κανονισμό σχετικά με τη διεθνή δικαιοδοσία για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων 47, αναλαμβάνει το άρθρο 31 του Καν. 44/2001 (άρθ. 24 ΣυμΒρυξ), από το οποίο συνάγονται δύο δικαιοδοτικές βάσεις. Η πρώτη, η οποία αντλείται απευθείας από τον Κανονισμό 44/2001, αφορά τη διεθνή δικαιοδοσία του δικαστηρίου που είναι αρμόδιο να δικάσει την ουσία της διαφοράς αναμενόμενο και λογικό να χορηγούνται ασφαλιστικά μέτρα από το δικαστήριο της κύριας διαφοράς λόγω του παρακολουθηματικού χαρακτήρα τους και η δεύτερη βάση, με την οποία αναδεικνύεται και η αξία του οικείου άρθρου του Κανονισμού, παραπέμπει στους εσωτερικούς δικονομικούς κανόνες 48, ήτοι στη lex fori του κράτους, ενώπιον του οποίου υποβάλλεται η αίτηση για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων και το καθιστά αρμόδιο να διατάξει αυτά, ακόμη και αν για την ουσία της διαφοράς η αγωγή έχει ασκηθεί στο αρμόδιο για αυτή δικαστήριο άλλου κράτους μέλους Διεθνής δικαιοδοσία των αγγλικών δικαστηρίων για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων. Η Σύμβαση των Βρυξελλών (και τώρα ο Κανονισμός 44/2001 που την αντικατέστησε) απέκτησε πλήρη ισχύ στο Ηνωμένο Βασίλειο με το δεύτερο τμήμα του Νόμου Civil Jurisdiction and Judgments Act Ο νόμος αυτός (στο 25ο τμήμα του) προβλέπει ειδικές ρυθμίσεις για τα προσωρινά και προστατευτικά μέτρα, που επιτρέπουν στο High Court να διατάξει ασφαλιστικά μέτρα ακόμα και αν η κύρια διαδικασία για την ουσία της υπόθεσης δεν διεξάγεται στην Αγγλία ή Ουαλία. Τα αγγλικά δικαστήρια, μετά την εισαγωγή του άρθρου 24 της ΣυμΒρυξ, που τέθηκε σε ισχύ από το τμήμα 25(1) του Ν. του 1982, έχουν πλέον τη δυνατότητα 49, υπό δύο προϋποθέσεις, να διατάσσουν ασφαλιστικά μέτρα, α) σε περιπτώσεις που οι διαδικασίες για την κύρια διαφορά έχουν ξεκινήσει είτε 46 Αυτές είναι οι C-261/90, Mario Reichert, Hans Heinz Reichert, Ingeborg Kockler v Dresdner Bank AG, Συλλογή Νομολογίας 1992 Ι, σ. 214επ και C-391/95, Van Uden Maritime BV v Kommanditgessellschaft in Firma Deco-Line, Συλλογή Νομολογίας 1998 Ι. 7091επ, βλ. σκέψεις 34 και 37 στο σκεπτικό εκάστης απόφασης αντίστοιχα. 47 Αντίστοιχη έλλειψη ρύθμισης υπήρχε και στη Σύμβαση Βρυξελλών. 48 Βλ. σε Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα (- Κράνη), ΚΠολΔ ΙΙ (2000), άρθρο 683, σημ. 2 και σε Κεραμέα/Κρεμλή/Ταγαρά, Η Σύμβαση των Βρυξελλών, για τη διεθνή δικαιοδοσία και την εκτέλεση αποφάσεων όπως ισχύει στην Ελλάδα, Ερμηνεία κατ άρθρο, 1989, σ. 199επ ( ) και Συμπλήρωμα αυτής, , σ. 114επ. Η πλειοψηφία των εθνικών δικαστηρίων τάσσεται υπέρ της άποψης ότι πρόκειται για παραπεμπτικό κανόνα, ενώ αντίθετη άποψη θέλει το άρθρο 24 ΣυμΒρυξ (31 Καν.44/2001), να συνιστά κανόνα διεθνούς δικαιοδοσίας αυτοτελούς περιεχομένου που υποκαθιστά τους εθνικούς κανόνες των κρατών μελών. 11

13 πρόκειται να ξεκινήσουν, στα δικαστήρια συμβαλλομένου κράτους ή και σε οποιοδήποτε μέρος του Ηνωμένου Βασιλείου που βρίσκεται εκτός Αγγλίας και Ουαλίας και β) όταν η ουσία της κύριας υπόθεσης εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της Σύμβασης Βρυξελλών ή της Σύμβασης του Λουγκάνο και δεν εξαιρείται 50. Είναι γεγονός, με βάση και τα προαναφερθέντα, ότι τα αγγλικά δικαστήρια έχουν δικαιοδοσία για την έκδοση ασφαλιστικών μέτρων που πρόκειται να εκτελεστούν εντός του εδάφους δικαιοδοσίας τους, όταν τα περιουσιακά στοιχεία του καθ ου βρίσκονται εντός αυτής 51. Το πρόβλημα όμως ανακύπτει όταν τα ασφαλιστικά μέτρα που θα λάβουν πρόκειται να εκτελεστούν εκτός της δικαιοδοσίας τους, σε άλλο συμβαλλόμενο κράτος, όταν πρόκειται δηλαδή για ασφαλιστικά μέτρα με εξω-εδαφικές συνέπειες 52. Επειδή ένα μέτρο, με τέτοιου είδους συνέπειες επεμβαίνει αναπόφευκτα στη δικαιοδοσία του άλλου κράτους, εκεί όπου επιδιώκεται η εκτέλεση του μέτρου, η νομολογία των αγγλικών δικαστηρίων κατέληξε αφενός στη δυνατότητα χορήγησης αυτού σε εξαιρετικές περιπτώσεις και αφετέρου σε συγκεκριμένες προϋποθέσεις που οφείλει να τηρήσει ο αιτών Κήρυξη ως εκτελεστών αλλοδαπών αποφάσεων ασφαλιστικών μέτρων με βάση τον Κανονισμό 44/2001 (Βρυξέλλες Ι). Το ζήτημα της αναγνώρισης και της εκτέλεσης μιας απόφασης είναι αλληλένδετο. Μια απόφαση ως γνωστό δεν είναι δυνατό να εκτελεστεί σε ένα συμβαλλόμενο κράτος, αν δεν πληροί ή αντιβαίνει στις προϋποθέσεις που έχει θεσπίσει ο κοινοτικός νομοθέτης. Τα ασφαλιστικά μέτρα που διατάσσονται από τα συμβαλλόμενα κράτη θα πρέπει να εμπίπτουν στην έννοια της απόφασης 54 που θέτει η διάταξη του άρθρου 32 Καν. 44/2001 (άρθ Πριν την εφαρμογή του άρθρου 24 της ΣυμΒρυξ στο εσωτερικό της αγγλικής έννομης τάξης με τον Νόμο Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982, το House of Lords, σε απόφασή του, γνωστή ως The Siskina case, απέκλειε τη δυνατότητα έκδοσης ασφαλιστικού μέτρου σε υποθέσεις που τα αγγλικά δικαστήρια δεν είχαν δικαιοδοσία για την ουσία της υπόθεσης, Siskina (Cargo Owners) v Distos Cia Naviera SA (The Siskina) [1977] 3 All E.R, Βλ. Gerry Maher/Barry J. Rodger, Provisional and Protective Remedies: The British experience of the Brussels Convention, ICLQ, V.48, London, The British Institute of International and Comparative Law, 1999, σ L. A. Sheridan, Injunctions and Similar Orders, 1999, Chapter 10, H (ii), Ο πιο σημαντικός τύπος προδικαστικής διαταγής στο αγγλικό δίκαιο, η Mareva injunction (η μετέπειτα freezing order). 53 Βλ. παραπάνω για έκδοση της διαταγής World-wide freezing order και για τη ρήτρα Babanaft proviso. 54 Τα περισσότερα δικονομικά συστήματα των εθνικών εννόμων τάξεων απαιτούν για την εκτέλεση της απόφασης την ύπαρξη ενός ορισμένου βαθμού δικανικής ωριμότητας, κάτι που δεν προβλέπει η διάταξη του άρθρου 32 Καν. 44/2001. Ενδεικτικά για Ελλάδα και Γερμανία βλ. αντίστοιχα άρθρο περ.α ΚΠολΔ, σημ. 4-10, σε Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα (- Νικολόπουλο), ΚΠολΔ ΙΙ (2000) και για 723 ZPO σε Murray/Stürner, German Civil Justic, 2004, Enforcement of foreign judgments, σ

14 ΣυμΒρυξ) και να μην υπόκεινται σε κάποιο από τα κωλύματα 55 που προβλέπει το άρθρο 34 Καν. 44/2001 (άρθ. 27 ΣυμΒρυξ) Το δικαίωμα υπεράσπισης ως λόγος άρνησης αναγνώρισης και εκτέλεσης. Η περίπτωση παραβίασης του δικαιώματος υπεράσπισης του καθ ου αποτελεί ένα από τα βασικότερα κωλύματα που προέβαλε η Σύμβαση Βρυξελλών και που διατήρησε και ο μετέπειτα Κανονισμός 44/2001 που την αντικατέστησε. Το ΔΕΚ στην υπόθεση Denilaurer/Couchet 56, αποκλείει την εκτέλεση μέτρου που λήφθηκε στο κράτος έκδοσης με διαδικασία διάφορη από αυτήν της κατ αντιμωλία 57. Η θέση αυτή προκάλεσε αντιδράσεις και συγκέντρωσε τα αρνητικά σχόλια του νομικού κόσμου 58, ουδόλως αδικαιολόγητα. Τα ασφαλιστικά μέτρα είναι σύνηθες να εκδίδονται χωρίς να συμμετέχει ο καθ ου (ex parte διαδικασία), αφού κύριο στοιχείο τους είναι ο αιφνιδιασμός του, ώστε να μην μπορέσει να αποκρύψει τα περιουσιακά του στοιχεία ή να ενεργήσει κακόβουλα με σκοπό να ματαιώσει την εκτέλεση της οριστικής απόφασης, προκαλώντας κατά συνέπεια βλάβη στον δανειστή. Με τον αποκλεισμό της εκτέλεσης των ex parte αποφάσεων αναιρείται το εγγενές στοιχείο του αιφνιδιασμού, που εμπεριέχεται σε ένα ασφαλιστικό μέτρο, παραβιάζεται το σύστημα της ελεύθερης κυκλοφορίας των αποφάσεων στον ευρωπαϊκό χώρο, που συνιστά την ουσία της ύπαρξης του ευρωπαϊκού νομοθετήματος της Σύμβασης Βρυξελλών και ενδυναμώνει τη θέση του κακόπιστου οφειλέτη και προστατεύοντάς τον σε βάρος του δανειστή Κατάργηση της κήρυξης της εκτελεστότητας (exequatur). Η κατάργηση της διαδικασίας κήρυξης της εκτελεστότητας μιας αλλοδαπής απόφασης σε διαφορετικό κράτος από αυτό που εκδόθηκε κατέστη αντικείμενο διαβουλεύσεων ανάμεσα στα κράτη μέλη, με την πλειονότητα αυτών να συμμερίζονται τον στόχο της ελεύθερης κυκλοφορίας των 55 Βλ. περισσότερα για την κάθε περίπτωση, σε Στ. Γαβαλά, Κωλύματα αναγνώρισης αλλοδαπών αποφάσεων κατά το άρθρο 27 της Σύμβασης Βρυξελλών, Liber Amicorum Κ. Δ. Κεραμέως, 2000, σ. 311επ. 56 C , η εφαρμογή αυτής, όχι μόνο στο ex parte λαμβανόμενο μέτρο που αφορούσε το ιστορικό της, αλλά και σε άλλα είδη ασφαλιστικών μέτρων που εκδόθηκαν χωρίς κλήτευση του καθ ου, πρβλ. Απ. Nνθιμο, Αναγνώριση και εκτέλεση ερήμην αλλοδαπών αποφάσεων, Εσωτερικό Δίκαιο, διμερείς και πολυμερείς συμβάσεις, Κοινοτικό Δίκαιο, 2002, Γ, σ. 211επ ( ). 57 Βλ. σκεπτικό απόφασης Denilaurer, σημ. 17 «το άρθρο 24 δεν αποκλείει να αναγνωρισθούν και να επιτραπεί η εκτέλεση υπό τους όρους των άρθρων 25 έως 49 της Συμβάσεως, ασφαλιστικών μέτρων που διατάχθηκαν στο κράτος προελεύσεως έπειτα από διαδικασία κατ αντιμωλία, έστω και αν ο καθ ου δικάστηκε ερήμην.{ }» και σημ. 18. «{ } το σύστημα της αναγνωρίσεως και της εκτελέσεως που προβλέπεται στον τίτλο ΙΙΙ της Συμβάσεως δεν εφαρμόζεται στις δικαστικές αποφάσεις που επιτρέπουν ασφαλιστικά μέτρα, εκδίδονται χωρίς κλήση του διαδίκου, καθ ου τα μέτρα αυτά στρέφονται, και μπορούν να εκτελεστούν χωρίς προηγουμένως να επιδοθούν». 58 Βλ. Π. Γέσιου-Φαλτσή, Δίκαιο Αναγκαστικής Εκτελέσεως, τ. ΙΙΙ, Η Διεθνής Αναγκαστική Εκτέλεση, Αθήνα - Θεσσαλονίκη, Δίκαιο & Οικονομία, 2006, 80, αριθ. 4, σ

15 αποφάσεων στον ενιαίο ευρωπαϊκό χώρο. Οι θέσεις της ελληνικής έννομης τάξης στις διαβουλεύσεις που προηγήθηκαν ανάμεσα στα ενδιαφερόμενα κράτη για την κατάργηση των ενδιάμεσων μέτρων για αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων 59, τάχθηκαν με σαφήνεια υπέρ της ελεύθερης κυκλοφορίας των αλλοδαπών αποφάσεων, προτείνοντας την καθιέρωση ενός ευρωπαϊκού εκτελεστού τίτλου που θα εξασφαλίσει την άμεση εκτέλεση των αποφάσεων στο άλλο κράτος μέλος 60. Το κώλυμα της αναγνώρισης από την έλλειψη ακρόασης, μπορεί να ξεπεραστεί, για όσους από τους εκτελεστούς τίτλους δεν το κατοχυρώνουν 61, με τις απαραίτητες εγγυήσεις που θα συνοδεύουν τον τίτλο και που θα συνίστανται κυρίως στη δυνατότητα προσβολής του από τον εναγόμενο ή καθ ου. Η δικαστική απόφαση που θα εκδίδεται από το κράτος μέλος θα πιστοποιείται από το ίδιο το δικαστήριο με πανευρωπαϊκή εκτελεστότητα, μετά από τον απαραίτητο έλεγχο ότι πληρούνται οι προϋποθέσεις και στην περίπτωση που πρόκειται για ερήμην απόφαση θα πρέπει να έχει λάβει χώρα πραγματική επίδοση αυτής, ώστε ο ερημοδικασθείς διάδικος να έχει τη δυνατότητα να αμυνθεί και να προβάλλει τις αντιρρήσεις του. Σχετικά δε με τα ασφαλιστικά μέτρα που λαμβάνονται χωρίς ακρόαση του καθ ου (ex parte) θα πρέπει να αναγνωρίζονται και να εκτελούνται βάσει του κανονισμού, αφού θα δίδεται πάντα η δυνατότητα στον καθ ου να αμφισβητήσει το μέτρο έστω και μετά την έκδοσή του Πρόταση για την αναδιατύπωση του Κανονισμού 44/ Μετά τις προτάσεις και παρατηρήσεις που διατύπωσαν τα κράτη μέλη στην Πράσινη Βίβλο, η Επιτροπή κατέθεσε πρόταση για την αναδιατύπωση του Κανονισμού 44/2001, με σκοπό τη διόρθωση των όποιων αδυναμιών υπάρχουν μέχρι τώρα στη λειτουργία του, ανάμεσα σε άλλες, εντοπίζει ως τέτοια και τη διαδικασία αγνώριστης και εκτέλεσης μιας απόφασης σε άλλο κράτος. Ο χρόνος που απαιτείται και οι δαπάνες για μία τέτοια διαδικασία, αν 59 Υποστηρίζεται, μεμονωμένα, η διάκριση ανάμεσα στην κατάργηση της διαδικασίας κήρυξης της εκτελεστότητας μιας αλλοδαπής απόφασης και αυτής του exequatur και επιπλέον όχι η κατάργησή του, αλλά η τροποποίηση κάποιων από τους ισχύοντες περιορισμούς σχετικά με τα κωλύματα της δημόσιας πίστης και τη σύγκρουση αλλοδαπής απόφασης με εγχώρια απόφαση στο κράτος εκτέλεσης, βλ. Prof. Dr. Paul Oberhammer, The Abolition of Exequatur, IPRax Βλ. Δ. Τσικρικά, Πράσινη Βίβλος σχετικά με την εφαρμογή του Κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 44/2001 του Συμβουλίου για τη διεθνή δικαιοδοσία, την αναγνώριση και την εκτέλεση αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις, Βρυξέλλες , COM(2009) 175 τελικό, απάντηση στην 1η ερώτηση. 61 Wπως συμβαίνει με τη διαταγή πληρωμής. 62 Βλ. Σπ.Τσαντίνη, Πράσινη Βίβλος σχετικά με την εφαρμογή του Κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 44/2001 του Συμβουλίου για τη διεθνή δικαιοδοσία, την αναγνώριση και την εκτέλεση αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις, Βρυξέλλες , COM(2009) 175 τελικό, απάντηση στην 6η ερώτηση. 63 Πρόταση για τη διεθνή δικαιοδοσία, την αναγνώριση και την εκτέλεση των αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις, Βρυξέλλες, , COM(2010) 748 τελικό. 14

16 μη τι άλλο δεν συντελούν στην αξιοποίηση των ευκολιών και δυνατοτήτων που οφείλει να παρέχει η εσωτερική αγορά του ενιαίου ευρωπαϊκού χώρου στους πολίτες και στις επιχειρήσεις του. Η κατάργηση της εκτελεστότητας θα συνοδευτεί από τις απαραίτητες εγγυήσεις που θα εξασφαλίζουν τα θεμελιώδη δικαιώματα της πρόσβασης και κρίσης από αμερόληπτο δικαστή όπως και του δικαιώματος υπεράσπισης, όπως προβλέπονται στο άρθρο 47 του Χάρτη των θεμελιωδών δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής 7νωσης. Ο εναγόμενος θα έχει στη διάθεσή του τρία βασικά ένδικα μέσα, την αμφισβήτηση της απόφασης στο κράτος προέλευσης σε περίπτωση που δεν ενημερώθηκε προσηκόντως για τη διαδικασία, την αμφισβήτηση αυτής (της απόφασης) στο κράτος εκτέλεσης για την ύπαρξη διαδικαστικού ελαττώματος που προσβάλλει ενδεχομένως το δικαίωμά του σε δίκαιη δίκη και τη δυνατότητα αναστολής της απόφασης αν είναι ασυμβίβαστη με άλλη που έχει εκδοθεί στο κράτος εκτέλεσης. Οι προταθείσες εγγυήσεις δεν απομακρύνονται πολύ από τις υπάρχουσες δεσμεύσεις του Κανονισμού για την εκτέλεση μιας απόφασης, με βασική τη διαφορά της κατάργησης της δημόσιας τάξης ως κωλύματος και του ουσιαστικού ελέγχου αυτής κάθε φορά που θα πρέπει να αναγνωριστεί και να εκτελεστεί μία αλλοδαπή απόφαση σε άλλο κράτος μέλος. Η πρόταση για την κατάργηση της διαδικασίας κήρυξης εκτελεστότητας καλύπτει όλες τις αποφάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του κανονισμού εξαιρώντας τις αποφάσεις που αφορούν σε υποθέσεις δυσφήμησης και συλλογικών αγωγών αποζημίωσης. Δικαιολογητικό λόγο για αυτήν την εξαίρεση συνιστούν οι αποκλίνουσες προσεγγίσεις των κρατών μελών σχετικά με την εξασφάλιση των δικαιωμάτων της προσωπικότητας ή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας που βλάπτονται σε υποθέσεις δυσφήμησης, όπως και σε διαφορές που υπάρχουν ως προς τη νομιμοποίηση άσκησης συλλογικής αγωγής, τη διαδικασία και τη δέσμευση που προκύπτει από μία τέτοια απόφαση. Η θέσπιση μέτρων που συγκλίνουν και η δυνατότητα εφαρμογής τους στις έννομες τάξεις των κρατών μελών θα κάνει εφικτή τη δυνατότητα επέκτασης του σχεδίου του Κανονισμού και για τις έως τώρα εξαιρούμενες υποθέσεις. 5. Ζητήματα εκτέλεσης από την αγγλικού τύπου διαταγή, freezing order. Η διαταγή freezing order είναι ένα από τα ασφαλιστικά μέτρα που κατατάσσεται πρώτο στα αποκλειόμενα με βάση τον Κανονισμό 44/2001 και τους κανόνες για την αναγνώριση και εκτέλεση που αυτός προβλέπει. Ζήτημα που απασχολεί το σύνολο του διεθνούς νομικού κόσμου από της εμφανίσεως της μέχρι σήμερα Αποκλεισμός εκτέλεσης της freezing order-δικαιολογητικοί λόγοι. Η διαταγή freezing order, λειτουργεί ως προσωρινό συντηρητικό μέτρο εξασφάλισης του δικαιώματος του δανειστή μέχρι την οριστική κρίση της διαφοράς και εκδίδεται κατά κανόνα χωρίς κλήτευση του καθ ου-οφειλέτη, ήτοι πρόκειται για ex parte διαδικασία 64. Η έκδοση της με αυτή τη διαδικασία συνιστά κώλυμα, κατά τον Καν. 44/2001, για την αναγνώρισή της 65, ενώ το χαρακτηριστικό της in personam ενέργειάς της, ενισχύει τον αποκλεισμό της 64 Βλ. Neil Andrews, English Civil Procedure, Fundamentals of the new civil justice system, 2003, 17 τον ίδιο, England, Accelerated Justice under the English Civil Procedure Rules, ΙΙ, σ (99). 15

17 εκτέλεσής της σε ευρωπαϊκό πλαίσιο, αφού έχει κριθεί ως υπέρμετρη επιβάρυνση του καθ ου, συνιστώντας επέμβαση στην έννομη τάξη του κράτους αναγνώρισης και εκτέλεσης, στις περιπτώσεις που παίρνει διασυνοριακή μορφή (world-wide freezing order) Δυνατότητα εκτέλεσης της freezing order. Ανατροπή του αποκλεισμού της εκτέλεσης της freezing order συνιστά η άποψη που, θέλει αυτήν να μην παραβιάζει το δικαίωμα υπεράσπισης του καθ ου, από τη στιγμή που θα παρέχεται η δυνατότητα σε αυτόν, προσβολής της απόφασης μέσω κάποιου ένδικου μέσου. Με τον τρόπο αυτόν θα εξασφαλίζεται η προστασία του καθ ου, ακόμα και εκ των υστέρων, αφού και αν δεν συμμετείχε εξ αρχής στη διαδικασία έκδοσης της διαταγής, θα έχει τη δυνατότητα να προβάλει τις αντιρρήσεις του μεταγενέστερα, σε κάθε περίπτωση πριν το στάδιο της εκτέλεσης 67. Παρόμοια θέση υποστηρίζεται και από τα ίδια τα αγγλικά δικαστήρια, για την αδικαιολόγητη παρεμπόδιση της εκτέλεσης της freezing order, επικαλούμενα, την τακτική ίσως θα μπορούσε να προσομοιαστεί και με τέχνασμα, που συνίσταται σε μετατροπή της διαδικασίας έκδοσης της διαταγής από ex parte σε inter partes 68. Αυτό συμβαίνει στην περίπτωση που το δικαστήριο, προκειμένου να αποφανθεί για το αν θα συνεχιστεί η ισχύς της διαταγής ή θα την καταργήσει, καλεί τον καθ ου να προβάλει τους ισχυρισμούς του. Παρά την περιορισμένη αποδοχή της αγγλικής αυτής διαταγής από τα συμβαλλόμενα κράτη (δεν εξαιρείται το ελληνικό) λόγω προσβολής του δικαιώματος ακρόασης του καθ ου, είναι εντούτοις δυνατή, υπό προϋποθέσεις, η αναγνώριση και ακολούθως η εκτέλεση αυτής. Στη Γερμανία 69, η επίδοση της απόφασης που διατάσσει την επιβολή ασφαλιστικού μέτρου στον καθ ου, προτού όμως αυτό κηρυχθεί εκτελεστό σε άλλο κράτος, θεραπεύει την απουσία του στην αρχική διαδικασία έκδοσης αυτού. Από τη 65 Yρθρο 34 Καν. 44/ Η ευρωπαϊκοποίηση του αστικού δικονομικού δικαίου που επιδιώκεται διαμέσου πολυμερών ή διμερών συνθηκών έχει χαρακτηριστεί ως παράδειγμα μη συνειδητής εναρμονίσεως δικαίου, βλ. για τον χαρακτηρισμό σε Walther Habscheid, Η σύγκλιση των ευρωπαϊκών δικονομικών δικαίων (Εισήγηση που πραγματοποιήθηκε στις 19 Οκτωβρίου 1992 στο Ινστιτούτο Δικονομικών Μελετών), Δ Σχετικό άρθρο 43 1 Καν. 44/2001 (Βρυξέλλες Ι), βλ. και D. Tsikrikas, Preliminary judicial protection: interim and freezing injunctions in civil law countries and in England, VIII, αρ. 4.2, υπό την προϋπόθεση αυτήν το ασφαλιστικό μέτρο της freezing order μπορεί να εκτελεστεί σε άλλο συμβαλλόμενο κράτος, όχι όμως και οι συνέπειες που ενδεχομένως έχει (το μέτρο) απέναντι σε τρίτους που αποκλείονται από τη δυνατότητα εναντίωσης τους στην απόφαση που διατάσσει την εκτέλεση του οικείου μέτρου. 68 Βλ. ό.π., υποκεφ. 2.3 για διαδικασία έκδοσης της freezing order, υποσημ. υπ αριθ Πρβλ. σε Murray/Stürner, German Civil Justice, 2004, D. Pre-Judgment Attachment and Provisional Measures, σ παρά ταύτα δεν μπορεί να αναγνωριστεί και να εκτελεστεί η freezing order, ως προς τις συνέπειές τις απέναντι σε τρίτους, που δεν είναι διάδικοι. 16

18 στιγμή που αυτός λαμβάνει πλέον γνώση και μπορεί να εναντιωθεί στην εκτέλεση του μέτρου αν το επιθυμεί, κανένας λόγος περί προσβολής του δικαιώματος υπεράσπισης δεν μπορεί να κριθεί βάσιμος. Με τον τρόπο αυτόν δεν αποκλείεται η αναγνώριση και εκτέλεση της αγγλικής freezing order στη γερμανική έννομη τάξη. Ανάλογη στάση υιοθετεί και η έννομη τάξη της Γαλλίας 70, για τη δυνατότητα αναγνώρισης freezing order, ενώ αξίζει να σημειωθεί ότι το ανώτατο γαλλικό δικαστήριο (Cour de Cassation) απεφάνθη σε πρόσφατη υπόθεση 71 ότι, θα πρέπει να τύχει εφαρμογής από τα γαλλικά δικαστήρια εκδοθείσα world-wide freezing order αγγλικού δικαστηρίου. 6. Συμπεράσματα. Η διαταγή freezing order, δικαιολογημένα έχει χαρακτηριστεί ως ένα «δρακόντειο» ασφαλιστικό μέτρο, αφού οι in personam συνέπειές της από την έκδοσή της είναι δυνατόν να αποκλείσουν τη διάθεση των περιουσιακών στοιχείων του καθ ου σε οποιοδήποτε μέρος του κόσμου και να βρίσκονται αυτά. Η διαταγή δεσμεύει τον ίδιο τον καθ ου υποχρεώνοντας τον σε παράλειψη διάθεσης αυτών και όχι τα αντικείμενα καθ εαυτά. Ο αποκλεισμός της εκτέλεσης της διαταγής διαμέσου του Καν. 44/2001 με την αιτιολογία της ex parte έκδοσής της και την προσβολή του δικαιώματος ακρόασης του καθ ου, δεν μοιάζει πειστικός αφού οι δυνατότητες για τροποποίηση ή ακύρωση της διαταγής εφόσον κριθεί βάσιμη η αίτηση εξασφαλίζουν τον καθ ου. Διαφορετικά, αν ο τελευταίος είχε λάβει κλήση για να παραστεί στην έκδοσή της (κατ αντιμωλία), το στοιχείο του αιφνιδιασμού που ενέχουν τα ασφαλιστικά μέτρα θα καταργείτο. Υπέρ της εκτέλεσης της freezing order σε άλλο κράτος από αυτό έκδοσης συνηγορεί και η πρόταση για κατάργηση του exequatur. Η δυνατότητα πιστοποίησης της δικαστικής απόφασης από το κράτος έκδοσης με έναν τίτλο πανευρωπαϊκής εκτελεστότητας όπως και η εξασφάλιση των απαραίτητων εγγυήσεων που τη συνοδεύουν για δυνατότητα αμφισβήτησης αυτής είτε στο κράτος προέλευσης είτε στο κράτος εκτέλεσης, συνηγορούν υπέρ της εκτέλεσής της σε διαφορετικό κράτος. Ο κάποτε υπερβολικά αυστηρός χαρακτήρας του αγγλικού αυτού ασφαλιστικού μέτρου, ίσως είναι ο πλέον αποτελεσματικός να φέρει την επιζητούμενη ευνομία, καθιστώντας τον ευρωπαϊκό χώρο έναν ενιαίο και ελεύθερο χώρο δράσης και όχι παράδεισο διαφυγής για έναν κακόπιστο οφειλέτη. Β. ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ Βλ. Mark S. W. Hoyle/Mark Walsh, Freezing and Search Orders, Fourth Edition, London, 2006, Chapter 11, σ ( ). 71 Βλ. Mark S. W. Hoyle/Mark Walsh, Freezing and Search Orders, σ. 196, ό.π., υποσημ. 20, για την υπόθεση Stolzenberg v Societe Daimler Chrysler Canada. 17

19 ΑΣΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ Ιδιωτικό διεθνές δίκαιο, αγωγή αποζημίωσης, αλλοδαπός Ασφαλιστικός φορέας, Κανονισμός ΕΟΚ 1408/1971 αρ.93.1, ΑΚ 25, 26, ΕισΝΑΚ 105, 106. ΜΔΠρΡοδ 108/2012 Πρόεδρος: Χ. Ζωίδου. Δικηγόροι: Ε. Γιώρτσου-Γκορτσίλα Γ. Φιλιππάκος. Αγωγή αλλοδαπού Ταμείου ασθενείας. Οι προϋποθέσεις άσκησης και το περιεχόμενο της αναγωγής φορέα κοινωνικής ασφάλισης έναντι του προκαλέσαντος τη ζημία που επήλθε στο έδαφος άλλου κράτους-μέλους και αποτέλεσε την αιτία χορήγησης παροχών κοινωνικής ασφάλισης προσδιορίζονται κατά το δίκαιο του κράτους μέλους στο οποίο ανήκει ο φορέας. Αναπόδεικτη αγωγή αποζημίωσης εξαιτίας τραυματισμού σε λακκούβα επαρχιακής οδού λόγω αντιφάσεων και ελλείψεως αποδεικτικών μέσων χωρίς να αρκούν ιδιωτικά έγγραφα του παθόντος. ( ). Επειδή, όπως έχει κριθεί (ΟλομΑΠ 19/1995, ΕφΠατρ 1338/2006) από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 25 και 26 του ΑΚ προκύπτει ότι στην περίπτωση κατά την οποία στα δικαιώματα του δανειστή από αδικοπραξία υποκαθίσταται από το νόμο φορέας κοινωνικής ασφάλισης, η υποκατάσταση αυτού στα δικαιώματα του δανειστή διέπεται όχι από το δίκαιο της πολιτείας, όπου διαπράχθηκε το αδίκημα, αλλά από το δίκαιο που ρυθμίζει τη σχέση της κοινωνικής ασφάλισης. Αν ο παθών, ασφαλισμένος που παθαίνει ατύχημα στην Ελλάδα έχει ασφαλιστική κάλυψη από αλλοδαπό φορέα κοινωνικής ασφάλισης με έδρα την αλλοδαπή, τότε και το θέμα της κοινωνικής ασφαλιστικής σχέσης διέπεται, από το αλλοδαπό δίκαιο, το οποίο θεωρείται το αρμόζον στην περίπτωση. 7τσι με βάση το αλλοδαπό δίκαιο θα κριθεί αν, πότε και με ποιες προϋποθέσεις μεταβιβάζεται στον αλλοδαπό φορέα κοινωνικής ασφάλισης η αξίωση για αποζημίωση του παθόντος ασφαλισμένου. Με τη μεταβίβαση της απαίτησης στο φορέα κοινωνικής ασφάλισης δεν μεταβάλλεται η νομική της φύση. Η απαίτηση εξακολουθεί και παραμένει απαίτηση από αδικοπραξία. Τα σχετικά συνεπώς ζητήματα πρέπει να αντιμετωπίζονται με βάση τον χαρακτηρισμό αυτό. 7τσι στον αλλοδαπό ασφαλιστικό φορέα κοινωνικής ασφάλισης με τη συνδρομή των προϋποθέσεων του νόμου μεταβιβάζεται η αξίωση του παθόντος ασφαλισμένου κατά του υπόχρεου για αποζημίωση. Η αξίωση αυτή διέπεται κατά το άρθρο 26 ΑΚ από το Ελληνικό δίκαιο. Περαιτέρω, σύμφωνα με την παρ.1 του άρθρου 93 του Κανονισμού της ΕΟΚ 1408/1971 περί εφαρμογής των συστημάτων κοινωνικής ασφαλίσεως στους μισθωτούς, στους μη μισθωτούς και στα μέλη των οικογενειών τους που διακινούνται εντός της Κοινότητας, όπως τροποποιήθηκε και ισχύει «Αν, δυνάμει της νομοθεσίας κράτους μέλους, χορηγούνται παροχές για ζημία προκληθείσα από περιστατικά που συνέβησαν στο έδαφος άλλου κράτους μέλους, τα τυχόν δικαιώματα του οφειλέτη φορέα έναντι του τρίτου, ο οποίος υποχρεούται σε αποκατάσταση της ζημίας, ρυθμίζονται κατά τον ακόλουθο τρόπο: α) όταν ο φορέας οφειλέτης υποκαθιστά σύμφωνα με τη νομοθεσία που εφαρμόζεται απ` αυτόν τον δικαιούχο στα δικαιώματα, τα οποία αυτός έχει έναντι του τρίτου, η υποκατάσταση αυτή αναγνωρίζεται από κάθε κράτος μέλος και β) όταν ο 72+Η μνεία της διαδικασίας στην αρχή κάθε απόφασης, όπου αυτή αναφέρεται σε παρένθεση μετά τις διατάξεις, αφορά τη διαδικασία με την οποία εκδικάστηκε η συγκεκριμένη υπόθεση. 18

20 φορέας οφειλέτης έχει άμεσο δικαίωμα έναντι του τρίτου, κάθε κράτος μέλος αναγνωρίζει το δικαίωμα αυτό.» Κατά την έννοια της ανωτέρω διάταξης οι προϋποθέσεις της άσκησης, καθώς και το περιεχόμενο της αναγωγής ενός φορέα κοινωνικής ασφάλισης έναντι του προκαλέσαντος τη ζημία που επήλθε στο έδαφος άλλου κράτους μέλους και αποτέλεσε την αιτία της χορήγησης παροχών κοινωνικής ασφάλισης προσδιορίζονται κατά το δίκαιο του κράτους μέλους στο οποίο ανήκει ο φορέας. (ΔΕΚ C-428/1992 Deutsche Angestellten Krankenkasse κατά Laererstandens Brandforsikring G-S). Ενόψει των ανωτέρω, ο ενάγων γερμανικός ασφαλιστικός φορέας, που αποτελεί αλλοδαπό νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, σύμφωνα με την παράγραφο 4 (1) του γερμανικού δικαίου κοινωνικής ασφάλισης «Sozialgesetzbuch» «SGB» V, έχει υποκατασταθεί εκ του νόμου, κατά την εφαρμοστέα εν προκειμένω παράγραφο 116 (1) του προαναφερθέντος γερμανικού δικαίου κοινωνικής ασφάλισης («SGB» Χ) (σχετ. η προσαγόμενη 57/ γνωμοδότηση-νομική πληροφορία του Ελληνικού Ινστιτούτου Διεθνούς και Αλλοδαπού Δικαίου) στην αντίστοιχη αξίωση αποζημίωσης του ασφαλισμένου αυτού ( ) κατά της εναγόμενης Περιφέρειας Νοτίου Αιγαίου και ως εκ τούτου νομιμοποιείται ενεργητικά, κατ άρθρον 71 παρ.1 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας («ΚΔΔ») στην άσκηση της υπό κρίση αγωγής. Επειδή, ο Εισαγωγικός Νόμος του Αστικού Κώδικα (ΕισΝΑΚ) (π.δ.456/1984-α 164) στο άρθρο 105 ορίζει ότι «Για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση, εκτός αν η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά παράβαση διάταξης που υπάρχει για χάρη του γενικού συμφέροντος.» και στο άρθρο 106 ορίζει ότι οι διατάξεις, μεταξύ άλλων, του προηγούμενου άρθρου «εφαρμόζονται και για την ευθύνη των δήμων, των κοινοτήτων ή άλλων νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου από πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων που βρίσκονται στην υπηρεσία τους». Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, ευθύνη προς αποζημίωση γεννάται όχι μόνο από την έκδοση μη νόμιμης εκτελεστής διοικητικής πράξεως ή από τη μη νόμιμη παράλειψη εκδόσεως εκτελεστής διοικητικής πράξεως, αλλά και από υλικές ενέργειες των οργάνων των δημοσίων υπηρεσιών, στις περιπτώσεις βεβαίως που οι υλικές αυτές ενέργειες απορρέουν από την οργάνωση και λειτουργία των υπηρεσιών αυτών, όχι δε και όταν συνάπτονται με την ιδιωτική διαχείριση του Δημοσίου, των ΟΤΑ ή των λοιπών νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου ή οφείλονται σε προσωπικό πταίσμα οργάνου αυτών, που ενήργησε έξω από τον κύκλο των υπηρεσιακών καθηκόντων του, είτε παραβιάσθηκε συγκεκριμένη διάταξη νόμου, είτε παραλείφθηκαν τα εκ της κειμένης εν γένει νομοθεσίας και τα κατά τα δεδομένα της κοινής πείρας και τις αρχές της καλής πίστης προσιδιάζοντα στη συγκεκριμένη υπηρεσία ιδιαίτερα καθήκοντα και υποχρεώσεις (ΣτΕ 330/2009, 4185/2000, 842/1998, 3045/1992 Ολ., ΑΕΔ 5/1995). Επειδή, εξάλλου, το άρθρο 144 του ΚΔΔ ορίζει ότι: «1. Αντικείμενο απόδειξης είναι αμφισβητούμενα πραγματικά γεγονότα, τα οποία ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. 4. Το αλλοδαπό δίκαιο, το έθιμο και τα συναλλακτικά ήθη λαμβάνονται υπόψη αυτεπαγγέλτως, εφόσον είναι γνωστά στο δικαστήριο.», το άρθρο 145 αυτού ότι: «1. Κάθε διάδικος υποχρεούται να αποδείξει τα πραγματικά γεγονότα που επικαλείται για να στηρίξει τους ισχυρισμούς του, εκτός αν ο νόμος που διέπει τη σχέση ορίζει διαφορετικά. Οι άλλοι διάδικοι έχουν το δικαίωμα να ανταποδείξουν. 2» και το άρθρο 148 ότι: «Το δικαστήριο χρησιμοποιεί τα αποδεικτικά μέσα κατά την κρίση του και τα εκτιμά ελευθέρως, αυτοτελώς ή σε συνδυασμό 19

21 μεταξύ τους, εκτός αν ειδική διάταξη νόμου ορίζει διαφορετικά.». Περαιτέρω, στο άρθρο 169 του ίδιου αυτού Κώδικα προβλέπεται ότι: «1. Δημόσια είναι τα έγγραφα τα οποία έχουν συνταχθεί από δημόσιο όργανο. 2. Ιδιωτικά είναι όλα τα έγγραφα τα οποία δεν είναι δημόσια. Τα ιδιωτικά έγγραφα πρέπει πάντως να φέρουν την υπογραφή του συντάκτη ή. 3. Θεωρούνται επίσης έγγραφα, κατά τις διακρίσεις των προηγούμενων παραγράφων: α) τα βιβλία των οποίων την τήρηση επιβάλλουν οι κείμενες διατάξεις και β) οι φωτογραφικές ή κινηματογραφικές αναπαραστάσεις και κάθε άλλη απεικόνιση, καθώς και οι φωνοληψίες.», στο άρθρο 171 ότι: «1. Τα δημόσια έγγραφα που έχουν συνταχθεί από το αρμόδιο όργανο και κατά τους νόμιμους τύπους αποτελούν πλήρη απόδειξη για όσα βεβαιώνονται σε αυτά, είτε ότι ενήργησε ο συντάκτης τους είτε ότι έγιναν ενώπιόν του, ως προς τα οποία είναι δυνατή η ανταπόδειξη μόνο εφόσον τα έγγραφα αυτά προσβληθούν ως πλαστά Κατά τα λοιπά το περιεχόμενο των δημόσιων εγγράφων, καθώς και όλο το περιεχόμενο των ιδιωτικών, εκτιμάται σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο Τα ιδιωτικά έγγραφα δεν αποδεικνύουν υπέρ εκείνου που τα συνέταξε, εκτός αν προσκομίζονται από τον αντίδικό του ή αν πρόκειται για τα βιβλία που αναφέρονται στην παρ.3 του άρθρου », στο άρθρο 172 ότι: «Wλα τα έγγραφα που έχουν συνταχθεί σε ξένη γλώσσα υποβάλλονται μαζί με μετάφραση, η οποία πρέπει να είναι επικυρωμένη από το Υπουργείο Εξωτερικών ή την πρεσβεία ή το προξενείο της ξένης χώρας στην Ελλάδα ή από αρμόδιο κατά το νόμο όργανο. Το δικαστήριο μπορεί, σε κάθε περίπτωση, να διατάξει μετάφραση από ειδικό μεταφραστή.» και τέλος στο άρθρο 175 ότι: «3. Αν πρόκειται για ξένο δημόσιο έγγραφο, το δικαστήριο μπορεί να το θεωρήσει γνήσιο και χωρίς απόδειξη, με βάση τις συντρέχουσες περιστάσεις. Προς το σκοπό αυτόν, είναι δυνατόν να αρκεστεί στην επικύρωσή του από το Υπουργείο Εξωτερικών ή από ελληνική πρεσβεία ή προξενείο.». Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 175 παρ.3 και 171 παρ.1 του ΚΔΔ συνάγεται ότι τα αλλοδαπά δημόσια έγγραφα, εφόσον θεωρηθούν γνήσια αποκτούν την αποδεικτική αξία που έχουν και τα ημεδαπά δημόσια έγγραφα. (Ερμηνεία κατ άρθρον του ΚΔΔ Ν. Χατζητζανή, έκδοση 2η, σελ.1026). ( ). Μεταξύ των ασφαλισμένων του ενάγοντος ταμείου συγκαταλέγεται ο ( ), κάτοικος Μπρέμερχαφεν Γερμανίας. Ο εν λόγω ασφαλισμένος τον Ιούλιο του 2003 ήλθε για καλοκαιρινές διακοπές στη Ρόδο και διέμενε στα Κολύμπια. Στις και κατά τις απογευματινές ώρες ο ανωτέρω μαζί με τη σύζυγό του πραγματοποίησαν βόλτα με ποδήλατα επί της ασφαλτοστρωμένης επαρχιακής οδού από τα Κολύμπια προς τις «Επτά Πηγές», όμως κατά την επιστροφή τους και περί ώρα 5.30 μ.μ., αφού είχαν διανύσει απόσταση περίπου 2,5-3 χλμ. από τις «Επτά Πηγές» προς Κολύμπια, μετά από μία στροφή του δρόμου στο δεξί ρεύμα κυκλοφορίας ο προαναφερθείς ασφαλισμένος έπεσε σε λακκούβα του δρόμου βάθους 15 εκ. και πλάτους ομοίως 15 εκ., με αποτέλεσμα να σκαλώσει η ρόδα του ποδηλάτου και να σταματήσει αυτό απότομα, ο δε ποδηλάτης-ασφαλισμένος να εκσφενδονιστεί και να πέσει στην άσφαλτο τραυματισμένος στον ώμο από την πτώση. Ακολούθως, όπως περιγράφεται στην αγωγή, μεταφέρθηκε με ασθενοφόρο στο Κέντρο Υγείας Αρχαγγέλου, όπου του παρασχέθηκαν οι πρώτες βοήθειες, ωστόσο επειδή η κατάσταση της υγείας του δεν βελτιωνόταν, όταν επέστρεψε στη Γερμανία, επισκέφθηκε το γιατρό του, ο οποίος διαπίστωσε ότι είχε υποστεί εξάρθρωση ώμου, εξάρθρωση και ρήξη των αρθρώσεων και των συνδέσμων, καθώς και εξάρθρωση του ακρομυοαυχενικού συνδέσμου. Τα ανωτέρω συμπτώματα αποκαταστάθηκαν χειρουργικώς στο νοσοκομείο Αμ Μπύργκερπαρκ στην πόλη Μπρέμερχάφεν, όπου ο ασφαλισμένος παρέμεινε για νοσηλεία από έως Κατόπιν τούτων, ο ενάγων ασφαλιστικός 20

22 φορέας δαπάνησε, στα πλαίσια των προβλεπόμενων από το νόμο και το καταστατικό του παροχών, το ποσό των 2.670,08 ευρώ για νοσήλια και το ποσό των 58,92 ευρώ για ορθοπεδικά βοηθητικά μέσα, συνολικά δε το ποσό των ευρώ, ως εκ τούτου υποκαταστάθηκε για το ποσό αυτό στα δικαιώματα του αμέσως παθόντοςασφαλισμένου κατά του ζημιώσαντος, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην παράγραφο 116 (1) του γερμανικού δικαίου κοινωνικής ασφάλισης («SGB» Χ). Περαιτέρω, το ενάγον ταμείο προβάλλει ότι το προπεριγραφέν ατύχημα οφείλεται αποκλειστικά σε υπαιτιότητα των οργάνων της εναγόμενης Περιφέρειας Νοτίου Αιγαίου, στη δικαιοδοσία της οποίας υπάγεται η ασφαλτοστρωμένη επαρχιακή οδός από Κολύμπια προς Αρχίπολη. Και τούτο διότι, κατά τους ισχυρισμούς της αγωγής, η εναγόμενη παρά το νόμο παρέβη την υποχρέωσή της να προβαίνει τακτικά στον απαιτούμενο έλεγχο και συντήρηση και στην άμεση αποκατάσταση των διαπιστούμενων ζημιών στο οδόστρωμα, προκειμένου να διατηρεί την εν λόγω επαρχιακή οδό κατάλληλη και ασφαλή για τους διερχόμενους πολίτες, ενώ ταυτόχρονα παρέλειψε να τοποθετήσει τα σχετικά προειδοποιητικά σήματα στα σημεία των καθιζήσεων, ούτως ώστε να εφιστάται η προσοχή των οδηγών και να αποφεύγονται τα ατυχήματα. Προς απόδειξη των ανωτέρω ισχυρισμών, το ενάγον γερμανικό Ταμείο Ασθενείας προσκομίζει και επικαλείται μεταξύ άλλων τα ακόλουθα έγγραφα, συντεταγμένα στη γερμανική, στα οποία επισυνάπτεται ακριβής μετάφραση στην ελληνική από την πληρεξούσια αυτού δικηγόρο: 1. Το από δελτίο καταγραφής ατυχήματος που απευθύνεται στο ενάγον ταμείο DAK και υπογράφεται από την άμεσα ασφαλισμένη αυτού ( ), που φέρεται ως σύζυγος του παθόντος, με το οποίο επιβεβαιώνονται επακριβώς οι ισχυρισμοί της αγωγής αναφορικά με τις συνθήκες επέλευσης του ατυχήματος, ωστόσο ως ημερομηνία αυτού αναφέρεται αντί της που αναγράφεται στο δικόγραφο η Το από σχεδιάγραμμα που συνέταξε ο εν λόγω ασφαλισμένος σχετικά με το ακριβές σημείο του ατυχήματος. 3. Το από έγγραφο του ενάγοντος ταμείου προς τον παθόντα ( ), στο οποίο επαναλαμβάνεται ως ημερομηνία του ατυχήματος η αντί της Την από επιστολή του ενάγοντος ταμείου προς το διεθνές γραφείο διακανονισμού ζημιών I. Co., στο οποίο ως ημερομηνία του ατυχήματος αναφέρεται ομοίως η και περιγράφονται οι συνθήκες αυτού, όπως ακριβώς και στο δικόγραφο της αγωγής, με τη ρητή όμως σημείωση ότι τα συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά γνωστοποιήθηκαν σε αυτό από τον ασφαλισμένο. 5. Τα από και έγγραφα του προαναφερθέντος γραφείου I. προς τη Ν.Α. Δωδεκανήσου, με αίτημα διακανονισμού της σχετικής ζημίας του DAK, στα οποία ως ημερομηνία του ατυχήματος αναφέρεται η , δηλαδή διαφορετική τόσο από αυτή που αναφέρεται στην αγωγή όσο και από αυτή που δηλώθηκε στο δελτίο καταγραφής ατυχήματος. 6. Τα από έγγραφα παροχών του ενάγοντος DAK προς τον ασφαλισμένου αυτού, στα οποία επιβεβαιώνεται αφενός η νοσηλεία του τελευταίου στο Γενικό Χειρουργικό Τμήμα του Νοσοκομείου Βεζερμύντε στο Μπύργκερπαρκ Μπρέμερχαφεν από έως και αφετέρου η διάγνωση ότι έπασχε από εξάρθρωση, διάστρεμμα και θλάση αρθρώσεων και συνδέσμων, καθώς και από εξάρθρωση της ακρωμιοκλειδικής άρθρωσης. 7. Ο από νοσοκομειακός λογαριασμός του ενάγοντος ταμείου σχετικά με τη νοσηλεία του ασφαλισμένου αυτού στο προαναφερθέν νοσοκομείο από ποσού 2.670,38 ευρώ, καθώς και το από έγγραφο του ίδιου προς τον Ορθοπεδικό Οίκο που αφορά στην παραγγελία βοηθητικών ορθοπεδικών μέσων για τον ανωτέρω ασφαλισμένο αυτού αξίας 77,72 ευρώ και τέλος 8. Τα από και έγγραφα της Διεύθυνσης Τεχνικών Υπηρεσιών της Ν.Α. Δωδεκανήσου προς την I., στα οποία αφενός διευκρινίζεται ότι η οδός Κολύμπια- Αρχίπολη είναι επαρχιακή και ανήκει στη δικαιοδοσία της Ν.Α. Δωδεκανήσου και αφετέρου απορρίπτεται το αίτημα διακανονισμού της ζημίας, καθώς μεταξύ άλλων δεν προσκομίστηκαν δικαιολογητικά (ενδεικτικά δελτία συμβάντων της Τροχαίας ή φωτογραφίες) από τα οποία να αποδεικνύεται το ιστορούμενο ατύχημα. Επειδή, με τα 21

23 δεδομένα αυτά, το Δικαστήριο, λαμβάνοντας ειδικότερα υπόψη ότι: α) στην κρινόμενη υπόθεση δεν προσκομίζεται οποιοδήποτε έγγραφο ελληνικής δημόσιας αρχής (π.χ. βεβαιώσεις ή σχεδιαγράμματα της Τροχαίας) ούτε όμως φωτογραφικό υλικό, που να αποτυπώνει με σαφήνεια το σημείο του οδοστρώματος στο οποίο κατά τους ισχυρισμούς του ενάγοντος ταμείου υφίστατο η εν λόγω λακκούβα χωρίς τοποθέτηση προειδοποιητικών πινακίδων και από το οποίο να πιστοποιείται ότι εξαιτίας της ανωτέρω κακής κατάστασης του οδοστρώματος πράγματι συνέβη το εν λόγω ατύχημα που επέφερε τον τραυματισμό του ασφαλισμένου αυτού, β) ενώ στο δικόγραφο της αγωγής αναγράφεται ως ημερομηνία του ατυχήματος η , τα προσαγόμενα έγγραφα του ενάγοντος ταμείου αναφέρουν ως ημερομηνία επέλευσης αυτού την , περαιτέρω δε στα από και έγγραφα της I. ως ημερομηνία του ίδιου ατυχήματος περιγράφεται η , με αποτέλεσμα να δημιουργείται ουσιώδης σύγχυση ως προς την πραγματική ημερομηνία επέλευσής του, γ) τα έγγραφα του ενάγοντος, των οποίων η γνησιότητα δεν αμφισβητείται, μολονότι αποτελούν έγγραφα αλλοδαπής δημόσιας αρχής, δεν αποτελούν πλήρη απόδειξη για όσα βεβαιώνονται σε αυτά αναφορικά με το ένδικο ατύχημα και τις συνθήκες αυτού, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 171 παρ.1 ΚΔΔ, καθώς -όπως ρητά αναφέρεται- βασίζονται αποκλειστικά και μόνο σε περιγραφή του ατυχήματος από τον ασφαλισμένο και τη φερόμενη ως σύζυγο αυτού και δεν πρόκειται για γεγονότα που είτε ενήργησε ο ίδιος ο συντάκτης τους ως αρμόδιος υπάλληλος είτε έγιναν ενώπιόν του, όσα δε περί του αντιθέτου προβάλλονται με την αγωγή πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμα, και τέλος δ) οι σχετικές μαρτυρίες του ασφαλισμένου ( ) και της φερόμενης ως συζύγου του αναφορικά με το ζημιογόνο γεγονός, που περιλαμβάνονται στα προσαγόμενα δελτία καταγραφής ατυχήματος προς τον ενάγοντα ασφαλιστικό φορέα, ως ιδιωτικά έγγραφα δεν αποδεικνύουν υπέρ του συντάκτη τους (αρ.171 παρ.5 ΚΔΔ) και δεδομένου ότι δεν ενισχύονται από λοιπά πρόσφορα αποδεικτικά στοιχεία, εκτιμώνται ελεύθερα, κατ άρθρο 148 ΚΔΔ και ως εκ τούτου δεν αρκούν, προκειμένου να πείσουν για την αλήθεια των ισχυρισμών της αγωγής, κρίνει ότι στην προκειμένη περίπτωση δεν αποδεικνύονται επαρκώς και προσηκόντως τα πραγματικά περιστατικά που στοιχειοθετούν κατά το ενάγον ταμείο την επέλευση του ζημιογόνου γεγονότος και την αποδιδόμενη στην εναγόμενη Περιφέρεια Νοτίου Αιγαίου παράνομη υλική πράξη/παράλειψη. Ειδικότερα, δημιουργούνται εύλογες αμφιβολίες και δεν καθίσταται δυνατό να διαπιστωθεί από το Δικαστήριο η αλήθεια ή αναλήθεια των περιστατικών αυτών, ιδίως 1) εάν το αναφερόμενο στην αγωγή ατύχημα πράγματι έλαβε χώρα στις και σύμφωνα με τις περιγραφόμενες σε αυτήν συνθήκες (πτώση του ασφαλισμένου ( ) με το ποδήλατο αυτού εντός λακκούβας εμβαδού 15Χ15 εκ. σε απόσταση 2,5-3 χλμ. από τις «Επτά Πηγές», 2) εάν ο τραυματισμός του εν λόγω προσώπου οφείλεται όντως σε αυτό το ατύχημα και όχι σε κάποιο άλλο περιστατικό που θα είχε παρόμοιες συνέπειες και 3) εάν η επέλευση του εν λόγω ατυχήματος εφόσον αυτό όντως συνέβη- αποδίδεται πράγματι στην κακή κατάσταση του οδοστρώματος στο συγκεκριμένο σημείο και την έλλειψη προειδοποιητικής πινακίδας, και συνακόλουθα σε υπαιτιότητα της εναγόμενης λόγω πλημμελούς συντήρησης της επαρχιακής οδού Αρχίπολη - Κολύμπια. Επειδή, κατ ακολουθίαν των ανωτέρω και σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν στη μείζονα σκέψη της παρούσας, η κρινόμενη αγωγή πρέπει να απορριφθεί ως ουσία αβάσιμη, ειδικότερα δε ως αναπόδεικτη. Ευθύνη από διαπραγματεύσεις, αλλοδαπό νόμισμα, ερήμην απόφαση, διαχρονικό δίκαιο, ΑΚ 197, ΚΠολΔ 528, ν.2915/2001 αρ.22, 38, ν.2943/2001 αρ.15, ν.5422/1932 αρ.6.1, ΕφΔωδ 175/2012 (μεταβατική έδρα Κω) 22

24 Πρόεδρος: Ε. Βασιλάκης. Δικαστές: Θ. Μπούρη (εισηγήτρια) Μ. Κουράκου. Δικηγόροι: Ι. Μπαλαλής Ι. Κασιώτης. Ματαίωση συμφωνηθείσας μεταβίβασης επιχείρησης κατά το ήμισυ σε αλλοδαπό. Απόδοση των καταβληθέντων ποσών υπολογιζόμενης της θετικής ζημίας, των φιορινιών Ολλανδίας σε δραχμές (ήδη ευρώ), με την ισοτιμία που ίσχυε κατά το χρόνο επελεύσεως της ζημίας. Εξαφάνιση ερήμην απόφασης. Εάν η πρώτη συζήτηση προσδιορίστηκε πριν την , για την εξαφάνιση ερήμην απόφασης, η οποία εκδόθηκε αντιμωλία παρά την ερημοδικία του εναγόμενου στη δεύτερη συζήτηση στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, απαιτείται η βασιμότητα λόγου εφέσεως. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 22, 38 του Ν.2915/2001 και 15 του Ν.2943/2001 προκύπτει ότι, επί υποθέσεων που εκδικάστηκαν για πρώτη φορά πριν από την ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, δεν εφαρμόζονται οι τροποποιήσεις του ΚΠολΔ που εισήχθησαν με τον πρώτο παραπάνω νόμο, αλλά ισχύει το παλαιό νομοθετικό καθεστώς (βλ. και Κουσούλη, Συμπλήρωμα ΕρμΚΠολΔ υπ άρθρο 12 ΕισΝΚΠολΔ, αρ.1, Απαλαγάκη, Η νέα διαδικασία του ΚΠολΔ στον πρώτο και δεύτερο βαθμό, Φαλτσή/Απαλαγάκη/Αρβανιτάκη, έκδ.2004, σελ.66). Ο χρόνος της αρχικώς προσδιορισθείσας συζήτησης της αγωγής ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου είναι καθοριστικός για το δικονομικό δίκαιο που θα εφαρμοστεί και για τα ένδικα μέσα κατά των αποφάσεων που εκδίδονται στον πρώτο βαθμό, αφού και επ αυτών ισχύουν οι νέες ρυθμίσεις, μόνον εάν αυτός είναι μεταγενέστερος της (βλ. ΑΠ 290/2008 δημ. ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1253/2005 Δ 2006/1029, ΕφΘεσ 363/2008 Αρμ 2008/1869, ΕφΔωδ 161/2006 δημ. ΝΟΜΟΣ, βλ. και Μαργαρίτη, Συμπλήρωμα ΕρμΚΠολΔ υπ άρθρα 498 αρ.5, 524 αρ.9). Επομένως, όταν πρόκειται για έφεση που ασκήθηκε κατά αποφάσεως επί αγωγής, της οποίας η πρώτη συζήτηση προηγήθηκε της , εφαρμόζεται η διάταξη του άρθρου 528 του ΚΠολΔ, όπως αυτή ίσχυε πριν από την , δηλαδή πριν από την έναρξη της ισχύος των διατάξεων του πρώτου κεφαλαίου του νόμου 2915/2001, κατά την οποία, "Αν ασκηθεί έφεση από το διάδικο που δικάστηκε ερήμην κατά την πρώτη συζήτηση, η εκκαλουμένη απόφαση εξαφανίζεται μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους πρόσθετους λόγους. Ο εκκαλών δικαιούται να προβάλει όλους τους ισχυρισμούς που μπορούσε να προτείνει πρωτοδίκως". Στις περιπτώσεις, όμως, στις οποίες δεν συνάγεται σε βάρος του ερημοδικαζομένου διαδίκου τεκμήριο ομολογίας (δεύτερη συζήτηση, ειδικές διαδικασίες), αλλά αυτός δικάζεται σαν να είναι παρών, η έφεση του διαδίκου αυτού δεν επιφέρει την άμεση εξαφάνιση της εκκαλουμένης απόφασης, δεδομένου ότι η διάταξη του άρθρου 528 του ΚΠολΔ επιτρέπει σ` αυτόν να προτείνει όσους ισχυρισμούς μπορούσε να είχε προβάλει πρωτοδίκως, τους οποίους δεν κατόρθωσε να προτείνει εξαιτίας της απουσίας του, χωρίς να υπόκειται στους περιορισμούς της διάταξης του άρθρου 527 του ΚΠολΔ. Σ` αυτή την περίπτωση, προκειμένου να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση, θα πρέπει να κριθεί παραδεκτός και βάσιμος κάποιος από τους λόγους της έφεσης (ΑΠ 218/2000, ΕλλΔνη 41, 1344, EΑ 6090/1998, ΕλλΔνη 40, 1157, EΑ 9349/1999, ΕλλΔνη 41, 515). Στην προκειμένη περίπτωση, φέρονται ενώπιον αυτού του Δικαστηρίου προς συνεκδίκαση η από (με αριθμό εκθέσεως καταθέσεως 63/ και 23

25 αριθμό Εφετείου 132/ ) έφεση του ηττηθέντος εναγομένου ( ) και οι υπ αριθμ. εκθ. κατ. 83/ πρόσθετοι λόγοι της εφέσεως, που στρέφονται κατά της υπ αριθμ.154/2009 αποφάσεως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Κω, η οποία εκδόθηκε, αντιμωλία των διαδίκων, κατά την τακτική διαδικασία. Με την από αγωγή (με αριθμό εκθέσεως καταθέσεως 106/ και αρχικώς προσδιορισθείσα δικάσιμο την ), ο ενάγων και ήδη εφεσίβλητος ( ), υπήκοος και κάτοικος Ολλανδίας, ισχυρίστηκε ότι συμφώνησε με τον εναγόμενο να του πωλήσει και μεταβιβάσει ο τελευταίος μερίδιο, ποσοστού 50%, της ευρισκόμενης στην Κω επιχείρησής του (σνακ-μπαρ), αντί τιμήματος δραχμών, το οποίο κατέβαλε τμηματικά, εν μέρει σε φιορίνια Ολλανδίας ( ) και εν μέρει σε δραχμές ( ), ότι η πώληση δε και μεταβίβαση ματαιώθηκε από υπαιτιότητα του εναγομένου. Μετά από αυτά, ζήτησε να υποχρεωθεί ο εναγόμενος με βάση την ευθύνη από τις διαπραγματεύσεις (άρθρ.197 ΑΚ) και επικουρικά με τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, να του καταβάλει το ισόποσο σε δραχμές, κατά την ημέρα της εξόφλησης, ποσό των φιορινίων Ολλανδίας, καθώς και το ποσό των δραχμών, με το νόμιμο τόκο από την ημέρα καταβολής εκάστου ποσού, άλλως από την επίδοση της αγωγής μέχρι την εξόφληση. Ο εναγόμενος άσκησε με τις προτάσεις του ανταγωγή και, επικαλούμενος ότι με νεότερη τροποποιητική συμφωνία το τίμημα της ανωτέρω πώλησης ανήλθε σε δραχμές, ότι η πώληση επιτεύχθηκε και ότι ο ενάγων-αντεναγόμενος του έχει καταβάλει από το συνολικό τίμημα το ποσό των δραχμών και του οφείλει το υπόλοιπο συμφωνηθέν των δραχμών, ζήτησε να υποχρεωθεί ο τελευταίος να του το αποδώσει. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, κατά τη δικάσιμο της , συνεκδικάζοντας την αγωγή και ανταγωγή, εξέδωσε την υπ αριθμ.134/2001 μη οριστική απόφασή του, αντιμωλία των διαδίκων και διέταξε τη διεξαγωγή εμμαρτύρων αποδείξεων, ενώ στη συνέχεια, με την υπ αριθμ.154/2009 οριστική του απόφαση, που εκδόθηκε ερήμην του εναγομένου, αλλά σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι: α) απέρριψε την ανταγωγή και β) δέχθηκε εν μέρει την αγωγή ως βάσιμη και κατ ουσίαν, υποχρέωσε δε τον εναγόμενο να καταβάλει στον ενάγοντα το ποσό των ,11 ευρώ με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής. Κατά της αποφάσεως αυτής και της παραπάνω αναγκαίως μετ αυτής συνεκκαλουμένης μη οριστικής αποφάσεως άσκησε την υπό κρίση έφεση και τους πρόσθετους λόγους της εφέσεως ο ερημοδικασθείς κατά τη δεύτερη συζήτηση εναγόμενος και παραπονείται για λόγους που ανάγονται σε μη ορθή εφαρμογή και ερμηνεία του νόμου, καθώς και σε εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων, ζητεί δε να εξαφανισθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, ώστε να απορριφθεί η αγωγή και να γίνει δεκτή η ανταγωγή του. Από τα προσκομιζόμενα έγγραφα δεν προκύπτει επίδοση της εκκαλουμένης αποφάσεως στον εκκαλούντα, από την οποία να αφετηριάζεται η γνήσια προθεσμία για την άσκηση της εφέσεως (30ήμερη) ούτε και έχει παρέλθει τριετία από την έκδοση της ίδιας αποφάσεως ( ) μέχρι την κατάθεση της κρινομένης εφέσεως ( ). Επομένως, συνάγεται ότι η έφεση, η οποία έχει ασκηθεί νομότυπα, κατά τις διατάξεις των άρθρων 495 επ., 511 επ. του ΚΠολΔ, είναι και εμπρόθεσμη, κατά το άρθρο 518 παρ.1-2 του ίδιου Κώδικα, ως ασκηθείσα προ πάσης επιδόσεως και πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή. Εφόσον, όμως, πρόκειται για έφεση που ασκήθηκε κατά αποφάσεως επί αγωγής, της οποίας η πρώτη συζήτηση προηγήθηκε της , εφαρμογή έχει εν προκειμένω, σύμφωνα με όσα αναφέρονται στην παραπάνω μείζονα σκέψη, η διάταξη του άρθρου 528 του ΚΠολΔ, όπως αυτή ίσχυε πριν από την , δηλαδή πριν από την έναρξη της ισχύος των διατάξεων του πρώτου κεφαλαίου του νόμου 2915/2001. Συνεπώς, η έφεση του εκκαλούντος, ο οποίος δικάστηκε μεν ερήμην στη δεύτερη συζήτηση αλλά σαν να ήταν παρών -κατά τις διατάξεις του άρθρου 279 ΚΠολΔ, όπως ίσχυε πριν από την κατάργησή του με το άρθρ.13 παρ.2 του Ν.2915/2001- και όχι στην πρώτη συζήτηση, ώστε να συναχθεί εις βάρος του τεκμήριο ομολογίας, δεν θα επιφέρει την άμεση εξαφάνιση της εκκαλουμένης, αλλά θα πρέπει αυτή να ερευνηθεί από ουσιαστική άποψη ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρα 532 και 24

26 533 παρ.1 του ΚΠολΔ), με την τακτική διαδικασία, κατά την οποία εκδόθηκε και η εκκαλουμένη απόφαση, συνεκδικαζόμενη με τους πρόσθετους λόγους της (άρθρ.246 ΚΠολΔ ).Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 197 ΑΚ «κατά τις διαπραγματεύσεις για τη σύναψη σύμβασης τα μέρη οφείλουν αμοιβαία να συμπεριφέρονται σύμφωνα με την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη». Κατά δε την ΑΚ 198 παρ.1, «όποιος κατά τις διαπραγματεύσεις για τη σύναψη σύμβασης προξενήσει υπαίτια στον άλλο ζημία είναι υποχρεωμένος να την ανορθώσει και αν ακόμη η σύμβαση δεν καταρτίστηκε». Από το συνδυασμό των άνω διατάξεων προκύπτει ότι το στάδιο των διαπραγματεύσεων αρχίζει από τη στιγμή που θα πραγματοποιηθεί η προσέγγιση των προσώπων, που ενδιαφέρονται για τη σύναψη ισχυρής μεταξύ τους σύμβασης, για τη διερεύνηση των δυνατοτήτων σύναψης και καθορισμού των όρων αυτής και λήγει είτε με την οριστική διακοπή των διαπραγματεύσεων, είτε με τη σύναψη της σύμβασης (προσυμφώνου ή της κυρίας συμβάσεως) και φυσικά άμα η σύμβαση αυτή περιληφθεί τον τυχόν απαιτούμενο, νόμιμο ή δικαιοπρακτικό, τύπο, κατά τις διατάξεις των άρθρων 158 και 159 παρ.2 ΑΚ. Ακόμη, για τη δημιουργία ευθύνης εκ των διαπραγματεύσεων απαιτείται παράνομη υπαίτια συμπεριφορά κατά το ανωτέρω στάδιο, συνιστάμενη στην εκ πταίσματος παράβαση των αρχών της καλής πίστεως και των συναλλακτικών ηθών, ήτοι των υπό των αρχών τούτων επιβαλλόμενων κυρίως δύο υποχρεώσεων, εκείνων της διαφωτίσεως και της προστασίας του άλλου. Η ευθύνη από τις διαπραγματεύσεις έχει εφαρμογή και επί ματαιώσεως καταρτίσεως της συμβάσεως σε χρόνο κατά τον οποίο οι διαπραγματεύσεις μεταξύ των μερών έχουν τερματισθεί οριστικώς και δεν υπολείπεται παρά μόνο η τυπική υπογραφή της συμβάσεως, περί της οποίας ο υπαίτιος της ματαιώσεως είχε δώσει στον αντισυμβαλλόμενο σαφείς διαβεβαιώσεις ότι θα πρέπει να θεωρείται αυτή ως βεβαία. Στην περίπτωση αυτή, επίσης, ο υπαίτιος της ματαιώσεως της συμβάσεως είναι υπόχρεος να αποζημιώσει τον άλλον, στον οποίο δημιούργησε την εύλογη πεποίθηση περί βεβαίας συνάψεως της συμβάσεως (ΑΠ 307/2009, δημ. ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1231/2008, δημ. ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 12/2006, δημ. ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 8566/2007, ΕλλΔνη ). Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 6 παρ.1 του Ν.5422/1932 που διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την εισαγωγή του ΑΚ (αρθρ.20 ΕισΝΑΚ), οποιαδήποτε οφειλή σε συνάλλαγμα, που πρέπει να πληρωθεί στην Ελλάδα, εξοφλείται σε δραχμές, με την τρέχουσα τιμή της ημέρας εξοφλήσεως. Η διάταξη αυτή προϋποθέτει έγκυρη οφειλή σε ξένο νόμισμα και δεν έχει εφαρμογή στις περιπτώσεις των συμβατικών υ π οχρεώσεων που συνομολογήθηκαν ακύρως σε συνάλλαγμα (άρθρ.11 παρ.2 Ν.5422/1932 και 4 παρ.2 Α.Ν.362/1945) και των αξιώσεων αποζημιώσεως για ζημίες από την παράβαση ή την αθέτηση συμβάσεως ή από αδικοπραξία, που διέπονται από το ελληνικό δίκαιο. Στην πρώτη περίπτωση η σχετική αξίωση προσδιορίζεται κατά κρίση αγαθού ανδρός από το Δικαστήριο και δεν μπορεί να είναι ανώτερη από το ισάξιο σε δραχμές του συναλλάγματος, κατά την ημέρα καταρτίσεως της συμβάσεως (άρθρ.4 παρ.2 εδ.β` Α.Ν.362/1945 πρβλ. ΟλΑΠ 351/1985), ενώ στη δεύτερη περίπτωση η αποζημίωση οφείλεται σε χρήμα με στενή έννοια (άρθρ.297 ΑΚ), δηλαδή σε δραχμές (ήδη σε ευρώ), συνεπώς αν υπολογισθεί η ζημία σε ξένο νόμισμα και ζητηθεί από το δικαστήριο το ισάξιο τούτου προς δραχμές (ή ευρώ) κατά την ημέρα της πληρωμής, το αίτημα αυτό είναι νόμιμο μόνο κατά το μέρος που εμπεριέχει το 25

27 «έλασσον» αίτημα προσδιορισμού του ξένου νομίσματος σε δραχμές (ή ευρώ), με την ισοτιμία που ίσχυε κατά το χρόνο επελεύσεως της ζημίας ή διενέργειας της δαπάνης αποκαταστάσεως αυτής (ΟλΑΠ 14/1997 ΕλλΔνη 38,1036, ΑΠ 1960/2009 ΧριΔ 2010/603, ΑΠ 698/2006 δημ. ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1232/2002 Δνη 45,398, ΕφΠειρ 176/2010 ΠειρΝομ 2010/170). ( ). Το έτος 1995 ο εναγόμενος διατηρούσε ατομική επιχείρηση και εκμεταλλευόταν ένα «σνακ μπαρ», με το διακριτικό τίτλο «Σ.», που βρισκόταν στην τοποθεσία «Yγιος Γαβριήλ» της πόλης Κω και στεγαζόταν σε μισθωμένο κατάστημα, συνιδιοκτησίας ( ). Την πρότεινε εγγράφως στον ενάγοντα, υπήκοο και κάτοικο Ολλανδίας, να του πωλήσει ποσοστό 50% της άνω επιχείρησής του, που θα περιελάμβανε τον εξοπλισμό, την πελατεία, το δικαίωμα μίσθωσης των χώρων και το διακριτικό της τίτλο, αντί τιμήματος δραχμών, να συστήσουν δε από κοινού προσωπική εμπορική εταιρεία, με συμμετοχή ποσοστού 50% ο καθένας, για τη συνεκμετάλλευση της επιχείρησης αυτής. Ο ενάγων αποδέχθηκε την προσφορά και απέστειλε στις το ποσό των φιορινίων Ολλανδίας, που αντιστοιχούσε σε δραχμές, μέσω εντολής προς πληρωμή της Τράπεζας N. προς την Ι. Τράπεζα, στο όνομα της συζύγου του εναγομένου ( ). Το Δεκέμβριο του ίδιου έτους, για την υλοποίηση της παραπάνω συμφωνίας τους ο ενάγων επισκέφθηκε την Κω, αλλά για λόγους που αφορούσαν στο πρόσωπο του εναγομένου και ειδικότερα γιατί απουσίαζε ο πληρεξούσιος δικηγόρος του, δεν κατέστη δυνατή η σύσταση της συμφωνηθείσας εταιρείας, αναβλήθηκε η δε κατάρτιση της πώλησης για το καλοκαίρι του έτους 1996, οπότε και πάλι δεν έγινε δυνατή η σύσταση της εταιρείας, για προσωπικούς λόγους του εναγομένου. Περί τον Οκτώβριο 1996 ο τελευταίος ζήτησε από τον ενάγοντα να εισφέρει επί πλέον το ποσό των δραχμών, προκειμένου να πληρωθούν τα έξοδα για τη μεταβίβαση της άνω επιχείρησης, για τη σύσταση της εταιρείας και για τη διεκπεραίωση φορολογικών εκκρεμοτήτων. Πράγματι, ο ενάγων απέστειλε το ποσό αυτό σε δύο δόσεις και ειδικότερα, στις το ποσό των φιορινίων Ολλανδίας, που αντιστοιχούσε σε δραχμές, μέσω εντολής προς πληρωμή της Τράπεζας N. προς την Ι. Τράπεζα, στις δε το ποσό των δραχμών μέσω εντολής προς πληρωμή της Ε. Τράπεζας της Ελλάδος, στο όνομα της συζύγου του εναγομένου. Εξ αιτίας της κωλυσιεργίας και της μη σύμπραξης του εναγομένου δεν κατέστη δυνατή η σύσταση της εταιρείας και συνακόλουθα η πώληση του ως άνω μεριδίου της επιχείρησης, με αποτέλεσμα τον Ιούνιο 1997 να συμφωνήσουν οι διάδικοι, αφενός μεν τη ματαίωση της κατάρτισης της πώλησης με τους συμφωνηθέντες όρους, αφετέρου δε την ανάληψη της υποχρέωσης εκ μέρους του εναγομένου της επιστροφής στον ενάγοντα των κατά τα ανωτέρω καταβληθέντων ποσών. Με τα δεδομένα αυτά, εφόσον ο εναγόμενος δημιούργησε την εύλογη πεποίθηση στον ενάγοντα για τη βέβαιη σύναψη της εν λόγω συμβάσεως και υπήρξε υπαίτιος της ματαιώσεως αυτής, κατά παράβαση των αρχών της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών, πρέπει να αποκαταστήσει την παραπάνω θετική ζημία του ενάγοντος, η οποία ανέρχεται μετά τον υπολογισμό των φιορινίων Ολλανδίας σε δραχμές (ήδη ευρώ), με την ισοτιμία που ίσχυε κατά το χρόνο επελεύσεως της ζημίαςστο συνολικό ποσό των δραχμών [( φιορίνια Ολλανδίας ή δραχμές) + ( φιορίνια Ολλανδίας ή δραχμές) δραχμές] και ήδη ,05 ευρώ. Wσον αφορά δε στους ισχυρισμούς του εναγομένου, που περιέχονται στην ανταγωγή του, περί νεότερης τροποποιητικής συμφωνίας του με τον ενάγοντα, σύμφωνα με την οποία έπρεπε ο τελευταίος να του καταβάλει ως τίμημα για την αγορά του 50% του μεριδίου της επιχείρησής του το ποσό των δραχμών και ότι, μετά την καταβολή των δραχμών, του οφείλει ακόμη το ποσό των δραχμών, αποδεικνύονται αβάσιμοι, καθόσον δεν επιβεβαιώθηκαν από τα προαναφερόμενα αποδεικτικά μέσα, ενώ η μαρτυρική κατάθεση της συζύγου του εναγομένου, η οποία αναφέρθηκε 26

28 αόριστα στα γεγονότα αυτά, κρίνεται ελάχιστα πειστική. Με βάση τα ανωτέρω, έπρεπε να απορριφθεί η ανταγωγή ως ουσιαστικά αβάσιμη και να γίνει εν μέρει δεκτή η αγωγή ως βάσιμη και κατ ουσίαν, να υποχρεωθεί δε ο εναγόμενος να καταβάλει στον ενάγοντα το παραπάνω ποσό των ,05 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής -αφού δεν αποδείχθηκε προγενέστερη της επιδόσεως της αγωγής όχληση- μέχρις εξοφλήσεως. Συνεπώς, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο με την εκκαλουμένη απόφαση, κατά το μέρος μεν που απέρριψε την ανταγωγή, ορθά εκτίμησε τις αποδείξεις, ενώ κατά το μέρος που δέχθηκε εν μέρει την αγωγή και επιδίκασε στον ενάγοντα το ποσό των ,11 ευρώ, υπολογίζοντας το ποσό των φιορινίων Ολλανδίας, με την ισοτιμία του προς το ευρώ κατά το χρόνο εισαγωγής του στην Ολλανδία ( ) έσφαλε ως προς την εφαρμογή του νόμου. Κατ ακολουθία των ανωτέρω, πρέπει να γίνει δεκτή η έφεση ως βάσιμη και κατ ουσίαν, να εξαφανιστεί η προσβαλλόμενη απόφαση, ως προς το κεφάλαιο αυτής που αφορά την αγωγή, να κρατηθεί η υπόθεση στο Δικαστήριο τούτο (άρθρο 535 παρ.1 του ΚΠολΔ) και, αφού εκδικασθεί η αγωγή, η οποία είναι νόμιμη [το αίτημα για καταβολή του ισόποσου σε δραχμές, ποσού των φιορινίων Ολλανδίας, κατά την ημέρα της πληρωμής, είναι νόμιμο μόνο κατά το μέρος που εμπεριέχει το «έλασσον» αίτημα προσδιορισμού του παραπάνω ξένου νομίσματος σε δραχμές (ή ευρώ), με την ισοτιμία που ίσχυε κατά το χρόνο της ζημίας αυτής] στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 197, 198, 297, 346, 361 του ΑΚ, να γίνει αυτή εν μέρει δεκτή και να υποχρεωθεί ο εναγόμενος να καταβάλει στον ενάγοντα το ποσό των ,05 ευρώ με το νόμιμο τόκο από την επομένη της επιδόσεως της αγωγής μέχρι την εξόφληση. Πώληση, υπαίτια αδυναμία παροχής, ΑΚ 382, 513. ΕιρΡοδ 24/2012 Πρόεδρος: Ι. Κολιλέκα. Δικηγόρος: Ε. Χριστοδούλου. Υποχρεώθηκε πωλητής μεταχειρισμένου αυτοκινήτου στο οποίο είχε παρακρατηθεί η κυριότητα μετά παρέλευση της συμφωνηθείσας προθεσμίας εξάλειψης του νομικού ελαττώματος και την υπαναχώρηση του αγοραστή να επιστρέψει το τίμημα και να αποκαταστήσει ζημία του τελευταίου. Κατά τα άρθρα 513 και 516 ΑΚ, με τη σύμβαση της πώλησης ο πωλητής έχει την υποχρέωση να μεταβιβάσει την κυριότητα του πράγματος ή το δικαίωμα, που αποτελούν το αντικείμενο της πώλησης, και να παραδώσει το πράγμα, και ο αγοραστής έχει την υποχρέωση να πληρώσει το τίμημα που συμφωνήθηκε. Αν ο πωλητής δεν εκπλήρωσε τις υποχρεώσεις του, ο αγοραστής έχει όσα δικαιώματα έχει και ο δανειστής στις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις και ιδίως σε περίπτωση υπερημερίας ή υπαίτιας αδυναμίας του οφειλέτη. Ειδικότερα κατά το άρθρο 382 ΑΚ, αν η παροχή του ενός από τους συμβαλλομένους είναι αδύνατη από γεγονός για το οποίο αυτός έχει ευθύνη, μπορεί ο άλλος είτε να επικαλεστεί τα δικαιώματα του άρθρου 380, είτε να απαιτήσει αποζημίωση, είτε να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση. Το ίδιο ισχύει και στην περίπτωση του άρθρου 339, αν περάσει άπρακτη η προθεσμία που προβλέπεται σ` αυτό. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι σε περίπτωση υπαίτιας ολικής αδυναμίας παροχής του πωλητή (αρχικής ή επιγενόμενης), ο αγοραστής δικαιούται, κατ` εφαρμογή της ΑΚ 382, είτε να επικαλεστεί τα 27

29 δικαιώματα της ΑΚ 380, είτε να ζητήσει αποζημίωση είτε να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση (ΑΠ 82/1991 ΕλλΔνη ). Περαιτέρω, σε περίπτωση υπερημερίας του πωλητή και ως προς τις δύο κατά το άρθρο 513 ΑΚ κύριες υποχρεώσεις του έχει εφαρμογή η γενική διάταξη του άρθρου 383 ΑΚ, κατά την οποία, αν ένας από τους συμβαλλομένους βρίσκεται σε υπερημερία ως προς την παροχή που οφείλει, έχει δικαίωμα ο άλλος να του τάξει εύλογη προθεσμία για εκπλήρωση, δηλώνοντας συνάμα ότι, μετά την πάροδο της αποκρούει την παροχή. Αν περάσει άπρακτη η προθεσμία, ο τελευταίος έχει δικαίωμα ή να απαιτήσει αποζημίωση για τη μη εκπλήρωση ή να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση, όχι όμως να απαιτήσει την παροχή. Κατά το άρθρο 385 ΑΚ, δεν απαιτείται να ταχθεί στον υπερήμερο οφειλέτη προθεσμία για την εκπλήρωση της παροχής, αν από την όλη στάση του προκύπτει ότι το μέτρο αυτό θα ήταν άσκοπο ή αν ο δανειστής εξαιτίας της υπερημερίας δεν έχει συμφέρον στην εκτέλεση της σύμβασης. Η διαπλαστική δήλωση περί υπαναχωρήσεως είναι άτυπη και δύναται να γίνει ρητά ή σιωπηρά, μπορεί δε να ασκηθεί και με την αγωγή (ΑΠ 617/1990 ΕλλΔνη , ΕφΑθ 4435/1986 ΕλλΔνη ). Εξάλλου κατά το άρθρο 389 παρ.2 ΑΚ, με την άσκηση της υπαναχώρησης επέρχεται άμεση διάλυση της σύμβασης με αναδρομική ενέργεια και ενοχικά μόνο αποτελέσματα. Επομένως οι συμφωνηθείσες παροχές καταργούνται, αφού η σύμβαση θεωρείται ότι δεν είχε ποτέ καταρτισθεί, οι δε τυχόν εκτελεσθείσες πρέπει να επιστραφούν, κατά τις διατάξεις περί αδικαιολόγητου πλουτισμού, αφού λόγω κατάργησης της σύμβασης έχασαν τη νόμιμη αιτία τους (ΕφΑθ 8091/2002 ΕλλΔνη , ΕφΑθ 5183/2001 ΕλλΔνη ). Τέλος, κατά το άρθρο 387 ΑΚ, στις περιπτώσεις κατά τις οποίες ο δανειστής ασκεί το δικαίωμα της υπαναχώρησης, δύναται επιπλέον με αίτηση του και κατ` εύλογη κρίση του δικαστηρίου να επιδικασθεί σ` αυτόν και αποζημίωση για την τυχόν εκ της μη εκπληρώσεως της συμβάσεως ζημία. Με την άνω διάταξη ο νόμος εισάγει μετριασμό της ανορθωτέας ζημίας μέχρι σημείου αποκείμενου στην κρίση του δικαστή της ουσίας, μη υποκείμενη στον έλεγχο του Αρείου Πάγου, καθότι δεν περιέχει υπαγωγή συγκεκριμένων πραγματικών στοιχείων σε κάποια νομική έννοια. Κριτήρια για τον καθορισμό του ύψους της αποζημιώσεως αυτής δεν τίθενται στο νόμο, το δικαστήριο δε της ουσίας έχει δυνητική ευχέρεια να επιδικάσει ή μη, κατ εύλογη κρίση, αποζημίωση, με τον περιορισμό μόνο ότι η εν λόγω αποζημίωση δεν δύναται να υπερβαίνει την τελούσα σε αιτιώδη συνάφεια προς την αντισυμβατική διαγωγή του οφειλέτη πραγματική ζημία του δανειστή (ΑΠ 328/2006 ΕλλΔνη , ΑΠ 679/1988 ΕλλΔνη 30.75). Στην από και με αρ.καταθ.978/2009 αγωγή του ο ενάγων εκθέτει ότι την αγόρασε από τον εναγόμενο, ο οποίος διατηρεί επιχείρηση εμπορίας, εισαγωγών και ανταλλαγών αυτοκινήτων, ένα μεταχειρισμένο ΕΙΧ αυτοκίνητο (τύπου τζιπ), εργοστασίου κατασκευής, τύπου CRV, αντί τιμήματος ευρώ, το οποίο κατέβαλε στον εναγόμενο μετρητοίς. Wτι το πωληθέν όχημα του παραδόθηκε μαζί με την άδεια κυκλοφορίας του, στην οποία διαπίστωσε ότι υπήρχε παρακράτηση της κυριότητάς του από τραπεζική εταιρεία λόγω οφειλών του προηγούμενου ιδιοκτήτη του προς αυτήν, γεγονός που του είχε αποκρύψει ο εναγόμενος. Wτι για το λόγο αυτό υπαναχώρησε από την ως άνω σύμβαση με δήλωσή του προς τον εναγόμενο, πλην όμως ο τελευταίος αρνείται να του επιστρέψει το καταβληθέν τίμημα των ευρώ. Με βάση το ιστορικό αυτό, ζητεί να υποχρεωθεί ο εναγόμενος να του καταβάλλει για την παραπάνω αιτία το ποσό των ευρώ με το νόμιμο τόκο από , όταν και έληγε η προθεσμία που του είχε τάξει με 28

30 εξώδικη δήλωση που είχε απευθύνει προς αυτόν άλλως από την επίδοση της ένδικης αγωγής. Επίσης, ζητεί να υποχρεωθεί ο εναγόμενος να του καταβάλλει ως αποζημίωση για μείωση της περιουσίας του λόγω της μίσθωσης ταξί προς μετακίνησή του κατά το χρονικό διάστημα από Ιούλιο 2009 έως Δεκέμβριο 2009 το ποσό των 960 ευρώ με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της ένδικης αγωγής και να καταδικαστεί ο εναγόμενος στην καταβολή της δικαστικής του δαπάνης. Με αυτό το περιεχόμενο και αίτημα η ένδικη αγωγή αρμοδίως φέρεται προς συζήτηση ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου (14 παρ.1 εδ.α και 22 ΚΠολΔ) και είναι νόμιμη, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 340, 345, 346, 513 επ., 374 επ. ΑΚ και 176 ΚΠολΔ. Πρέπει συνεπώς, να εξεταστεί περαιτέρω κατ ουσίαν. ( ). Ο εναγόμενος διατηρεί επί της λεωφόρου Κρεμαστής Μαριτσών στην Κρεμαστή Ρόδου επιχείρηση εμπορίας αυτοκινήτων με το διακριτικό τίτλο «D.». Την κατόπιν συμφωνίας του με τον ενάγοντα πώλησε και παρέδωσε σ αυτόν ένα μεταχειρισμένο ΕΙΧ αυτοκίνητο με αρ. κυκλοφορίας ΥΖΤ 3766 εργοστασίου κατασκευής τύπου CRV αντί τιμήματος ευρώ (βλ. το προσκομιζόμενο με αρ.28/ δελτίο αποστολής απόδειξη λιανικής πώλησης του εναγόμενου). Αν και ο εναγόμενος είχε υποσχεθεί στον ενάγοντα ότι το πωληθέν αυτοκίνητο δεν είχε πραγματικά και νομικά ελαττώματα, ο τελευταίος την , λίγο μετά την καταβολή του τιμήματος και την παράδοση της άδειας κυκλοφορίας του σ αυτόν, διαπίστωσε ότι υπήρχε παρακράτηση της κυριότητάς του από τραπεζική εταιρεία (Α. ΤΡΑΠΕΖΑ) λόγω οφειλών του αρχικού αγοραστή του M. A. και δεν μπορούσε να γίνει μεταβίβαση σ αυτόν. Αμέσως απευθύνθηκε στον εναγόμενο, ο οποίος του δήλωσε εγγράφως ότι μέχρι την θα είχε τακτοποιηθεί οποιαδήποτε εκκρεμότητα αφορούσε τη μεταβίβαση του πωληθέντος οχήματος στον ενάγοντα. Μετά την παρέλευση της ως άνω προθεσμίας και αφού εξακολουθούσε η ύπαρξη του ως άνω νομικού ελαττώματος, ο ενάγων με την από εξώδικη όχληση και δήλωσή του προς τον εναγόμενο, η οποία του επιδόθηκε την με την υπ αριθμ.4471γ/ έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Ρόδου ( ), έταξε σ αυτόν νέα προθεσμία επτά ημερών από την επίδοσή της είτε για να προβεί στην νομότυπη μεταβίβαση του οχήματος είτε για να του επιστρέψει το καταβληθέν τίμημα των ευρώ. Ακολούθως, μετά την παρέλευση άπρακτης της ως άνω προθεσμίας ο ενάγων υπαναχώρησε από τη σύμβαση και ζήτησε από τον εναγόμενο να του επιστρέψει το τίμημα και αυτός με τη σειρά του να του παραδώσει το επίδικο όχημα, πλην όμως ο εναγόμενος αρνείται. Περαιτέρω, λόγω της μη νομότυπης μεταβίβασης του επίδικου οχήματος ο ενάγων αναγκάστηκε να χρησιμοποιεί για τις μετακινήσεις του ταξί, με αποτέλεσμα να επιβαρυνθεί με τη σχετική δαπάνη. Για το λόγο αυτό κατ εύλογη κρίση του Δικαστηρίου πρέπει να του επιδικασθεί ως αποζημίωση το ποσό των 500 ευρώ. Κατόπιν των ανωτέρω η ένδικη αγωγή πρέπει να γίνει μερικά δεκτή ως βάσιμη και στην ουσία της και να υποχρεωθεί ο εναγόμενος να καταβάλλει στον ενάγοντα το ποσό των με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της ένδικης αγωγής μέχρι την οριστική εξόφληση. Μίσθωση, παραμεθόριος, διαδικασία μισθωτικών διαφορών, α.ν.1366/1938 αρ.3, ν.1892/1990 αρ.26, ΚΠολΔ 647. ΕφΔωδ 61/2011 Πρόεδρος: Α. Πλακίδας. Δικαστές: Κ. Γιαννοπούλου (εισηγήτρια) Γ. Μουρίκη. Δικηγόροι: Χ. Διακοσάββας Μ. Τσέρκης. Οι συμβάσεις μίσθωσης που καταρτίσθηκαν μετά τις μέχρι την 31η , δηλ. προ της ισχύος του ν.1892/1990, εν προκειμένω στις

31 1989, χωρίς την προβλεπόμενη άδεια της αρχής για ακίνητο σε παραμεθόρια περιοχή είναι απολύτως άκυρη και όχι μετά εξαετία, όπως εσφαλμένα ισχυρίστηκε ο εκμισθωτής και δέχθηκε το πρωτοβάθμιο δικαστήριο. Διαδικασία μισθωτικών διαφορών. Εσφαλμένα κρίθηκε πρωτόδικα ότι δεν ανήκει στη διαδικασία των μισθωτικών διαφορών η αγωγή απόδοσης λόγω ακυρότητας της παραπάνω συναφθείσας μίσθωσης, διότι στη διαδικασία αυτή υπάγεται κάθε διαφορά από άκυρη σύμβαση μίσθωσης. ( ). Κατά το άρθρο 1 του α.ν.1366/1938, απαγορεύεται με ποινή απόλυτης ακυρότητας κάθε δικαιοπραξία εν ζωή, με την οποία συνίσταται υπέρ φυσικών προσώπων οιοδήποτε εμπράγματο δικαίωμα ή συνάπτεται με αυτή μίσθωση ή άλλη ενοχική σχέση, που αφορά ακίνητα οποιασδήποτε φύσεως και εκτάσεως, που ανήκουν σε φυσικά ή νομικά πρόσωπα και κείνται σε παραμεθόριες περιοχές, οι οποίες καθορίζονται, σύμφωνα με το άρθρο 4, με βασιλικό διάταγμα. Η εν λόγω απαγόρευση μπορεί, κατά το άρθρο 3 του ίδιου νόμου, να αρθεί με απόφαση του Υπουργού Γεωργίας που λαμβάνεται μετά σύμφωνη της κατά το άρθρο 2 εδαφ.2 επιτροπής. Στην απαγόρευση αυτή περιλαμβάνεται και ο νομός Δωδεκανήσου από με το Β.Δ της ΦΕΚ 6 Α/ Περαιτέρω από τη διάταξη του άρθρου 11 1 του ν.1540/1985 που ορίζει ότι: «την ακυρότητα δικαιοπραξιών που καταρτίστηκαν μέχρι την δημοσίευση του νόμου αυτού κατά παράβαση του άρθρου 1 του α.ν.1366/1938 μπορεί να επικαλεστεί μόνο το Δημόσιο», σαφώς προκύπτει ότι η απόλυτη ακυρότητα δικαιοπραξιών, που καταρτίσθηκαν μέχρι τη δημοσίευση του νόμου αυτού ήτοι μέχρι κατά παράβαση του αρθρ.1 του α.ν.1366/1938, μετατράπηκε σε σχετική υπέρ του Δημοσίου (βλ. ΑΠ 71/1997 Ελλ.Δ/νη ). Για τις μισθώσεις που καταρτίστηκαν μετά την έναρξη ισχύος του ν.1540/1985 ήτοι μετά τη μέχρι την έναρξη ισχύος του ν 1892/1990 ήτοι μέχρι την κατά παράβαση του άρθρου 1 του α.ν.1366/1938, εξακολούθησε να ισχύει η απόλυτη ακυρότητα. Με το άρθρο 24 1 εδαφ.α του ν.1892/1990 ο νομός Δωδεκανήσου επαναχαρακτηρίστηκε ως παραμεθόριος περιοχή. Από την ισχύ του ν.1892/1990, την (ΦΕΚ 101Α/ ), με το άρθρο 31 1 του νόμου αυτού, καταργήθηκε ο α.ν.1366/1938. Από τον συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων και εκείνων των άρθρων 174 και 180 ΑΚ συνάγεται ότι σύμβαση μίσθωσης που καταρτίσθηκε μετά τη μέχρι την χωρίς την προβλεπόμενη από το άρθρο 3 του α.ν.1366/1938 άδεια της αρχής και αφορά ακίνητο κείμενο σε παραμεθόρια περιοχή, (όπως είναι ο νομός Δωδεκανήσου), είναι απολύτως άκυρη, η τοιαύτη δε ακυρότητα είναι αθεράπευτη, δηλαδή θεραπεία αυτής δεν επέρχεται ούτε με την πάροδο του χρόνου, ούτε με συναφείς επικυρωτικές δηλώσεις βούλησης των συμβληθέντων μερών που, κατά το άρθρο 183 ΑΚ δεν είναι ικανές να προσδώσουν εκ νέου ζωή στην άκυρη σύμβαση, ούτε με τυχόν εκπλήρωση των υποχρεώσεων από την άκυρη σύμβαση, ούτε με την μεταγενέστερη ex nunc νομοθετική άρση των λόγων που προκάλεσαν την ακυρότητα. Με το ν.1892/1990 άρθρο 25 1 αυτού, η ως άνω απαγόρευση δεν ισχύει για τις μισθώσεις μέχρι έξι έτη είτε κατά τη βούληση των μερών είτε εκ του νόμου, που συνάπτονται μετά την κατά έναρξη ισχύος αυτού. Οι διατάξεις αυτές έχουν θεσπιστεί για την υπεράσπιση της εθνικής ακεραιότητας και την ασφάλεια της Χώρας, έχουν έντονο χαρακτήρα κανόνων δημόσιας τάξης και είναι επικρατέστερες σε σχέση με τις διατάξεις περί εμπορικών μισθώσεων του 30

32 π.δ.34/1995, και, επομένως, επί μισθώσεων ακινήτων, κειμένων σε παραμεθόριες περιοχές αποκλείεται η εφαρμογή των διατάξεων περί αναγκαστικής παράτασης τούτων, καθώς και εκείνων των άρθρων 2 8 του ν.2235/1994 και 7 6 του Ν.2741/1999 περί ελάχιστης διάρκειας των εμπορικών μισθώσεων για 9 και 12 έτη αντίστοιχα (βλ. ΑΠ 509/2009 Α Δημ. ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 829/2005 Ελλ.Δ/νη ). Εξάλλου από τις διατάξεις των άρθρων 574, 575, 599 και 180 του ΑΚ, οι οποίες, σύμφωνα με το άρθρο 44 του π.δ.34/1995, εφαρμόζονται και στις επαγγελματικές μισθώσεις, συνάγεται, ότι εάν για οποιοδήποτε λόγο η μίσθωση είναι άκυρη και ο εκμισθωτής παραχωρήσει τη χρήση του μισθίου, δικαιούται να αξιώσει την απόδοση του μισθίου από τον μισθωτή, αλλά και από τον υπομισθωτή ή από εκείνο στον οποίο παραχωρήθηκε η χρήση του, κατά την ειδική διαδικασία των μισθωτικών διαφορών σύμφωνα με το άρθρο 647 ΚΠολΔ, κατά το οποίο στην ειδική αυτή διαδικασία δικάζονται όλες οι κύριες ή παρεπόμενες διαφορές από μίσθωση κάθε είδους πράγματος ή άλλου προσοδοφόρου αντικειμένου ή από επίμορτο αγροληψία. Από την τελευταία διάταξη με την οποία σκοπείται η ταχύτερη επίλυση των διαφορών που ανακύπτουν μεταξύ εκμισθωτή και μισθωτή και αφορούν την για οποιοδήποτε λόγο απόδοση της χρήσης του μισθίου, προκύπτει ότι υπάγονται στη διαδικασία αυτή οι διαφορές τόσο από έγκυρη, όσο και από άκυρη σύμβαση μίσθωσης, αφού στη διάταξη δεν γίνεται διάκριση και ο πιο πάνω σκοπός εξυπηρετείται και στις δύο περιπτώσεις (βλ. ΑΠ 1327/2000 Ελλ.Δ/νη , ΑΠ 442/2000 Ελλ.Δνη , ΕΕΝ , ΔΕΕ ). ( ). Δυνάμει του από ιδιωτικού συμφωνητικού μίσθωσης (αριθμ. καταχώρησης στη ΔΟΥ Ρόδου 47/ ), η μητέρα των εναγουσών Φλώρα χηρ. Β. Φ. εκμίσθωσε στον εναγόμενο ένα ισόγειο κατάστημα ιδιοκτησίας της, εμβαδού 135 τ.μ. περίπου, κείμενο στη πόλη της Ρόδου επί της οδού Ν. Σ., καταχωρισμένο στο Κτηματολόγιο Ρόδου σε τριώροφη οικοδομή υπό την Κτηματολογική μερίδα ( ) οικοδομών Ρόδου, για να το χρησιμοποιήσει ως εστιατόριο για χρονικό διάστημα έξι ετών από έως αντί μηνιαίου μισθώματος δραχμών την πρώτη διετία, δραχμών τη δεύτερη διετία και δραχμών την τρίτη διετία. Η μίσθωση αυτή συνεχίστηκε και μετά τη συμπλήρωση της εξαετίας και αναπροσαρμογή του μηνιαίου μισθώματος. Η ως άνω εκμισθώτρια απεβίωσε τη , και κληρονομήθηκε από τους μοναδικούς εξ αδιαθέτου κληρονόμους της, δύο κόρες της, ενάγουσες, κατ ισομοιρία, το κληρονομικό δικαίωμα των οποίων πιστοποιήθηκε με την υπ αριθμ.767/2007 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου (διαδικασία εκουσίας δικαιοδοσίας), βάσει της οποίας εκδόθηκε το υπ αριθμ.84/ κληρονομητήριο του αρμοδίου γραμματέα του Πρωτοδικείου Ρόδου, το οποίο μάλιστα μεταγράφηκε στο οικείο βιβλίο του κτηματολογίου που είναι καταχωρησμένο το μίσθιο κατάστημα, την με αριθμό γενικού βιβλίου ευρετηρίου 5603/ (βλ. το υπ αριθμ.6206/2008 πιστοποιητικό ιδιοκτησίας του μισθίου καταστήματος) και υπεισήλθαν αυτοδικαίως ως εκμισθώτριες οι ενάγουσες στην ανωτέρω μισθωτική σύμβαση. Η μίσθωση αυτή συνεχίστηκε και μετά το θάνατο της αρχικής εκμισθώτριας, με εκμισθώτριες τις ενάγουσες και αναπροσαρμογή του μηνιαίου μισθώματος, ανερχόμενο στο ποσό των 1200 ευρώ μέχρι και το μήνα Μάρτιο του 2007 και στο ποσό των 1400 ευρώ από το μήνα Απρίλιο του Ο εναγόμενος μισθωτής εξακολούθησε μετά το θάνατο της αρχικής εκμισθώτριας να κάνει χρήση του μισθίου καταστήματος ως εστιατορίου και να καταβάλλει το μηνιαίο μίσθωμα στις ενάγουσες εκμισθώτριες, όπως αυτό προκύπτει από τις με επίκληση προσκομιζόμενες από τις τελευταίες (ενάγουσες) βεβαιώσεις της ΔΟΥ Ρόδου, περί υποβολής 31

33 φορολογικής δήλωσης των μισθωμάτων που εισέπραξαν από τον εναγόμενο μισθωτή των ετών 2007, 2008 και 2009, σύμφωνα με το αρθρ.81 1 και 3 του ν.2238/1994 (βλ. τις αντίστοιχες βεβαιώσεις της ΔΟΥ Ρόδου υπ αριθμ. πρωτ.16139/ και 16859/ του έτους 2007, 30092/ και 30940/ του έτους 2008 και 40460/ και 40915/ του έτους 2009). Η ανωτέρω όμως σύμβαση μίσθωσης καταρτίσθηκε την χωρίς να αρθεί, με απόφαση της κατ αρθρ 3 του α.ν.1366/1938 αρμόδιας αρχής, η απαγόρευση η προβλεπόμενη από την ισχύουσα τότε διάταξη του αρθρ.1 του α.ν.1366/1938, όπως ρητώς συνομολογείται από τον εναγόμενο. Συνεπώς αφού πρόκειται για σύμβαση μίσθωσης που αφορά ακίνητο (ισόγειο κατάστημα) κείμενο στη νήσο Ρόδο Δωδεκανήσου, ο οποίος νομός Δωδεκανήσου είχε χαρακτηριστεί ως παραμεθόριος περιοχή από με το Β.Δ. της (ΦΕΚ 6Α/ ), η οποία σύμβαση καταρτίσθηκε την , ήτοι μετά την έναρξη ισχύος του ν.1366/1985 και πριν την έναρξη ισχύος του ν.1892/1990, κατά παράβαση του άρθρου 1 του α.ν.1366/1938, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στην πρώτη μείζονα σκέψη της παρούσης, είναι απολύτως άκυρη, η τοιαύτη δε ακυρότητα είναι αθεράπευτη, δηλαδή θεραπεία αυτής δεν επήλθε ούτε με την πάροδο του χρόνου, ούτε με την εκπλήρωση των υποχρεώσεων εκ μέρους των εκμισθωτών (αρχικής και εναγουσών) και του μισθωτή (εναγομένου) από την προαναφερθείσα από άκυρη σύμβαση. Μετά από αυτά και εφόσον λόγω της ακυρότητας της μισθωτικής αυτής σύμβασης, ο εναγόμενος δεν δικαιούται να παραμένει στην κατοχή και να κάνει χρήση του μισθίου ισογείου καταστήματος, η αγωγή ως προς την κύρια βάση της, περί απόδοσης του μισθίου ακινήτου λόγω ακυρότητας της σύμβασης μίσθωσης, η οποία είναι νόμιμη στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 174, 180 και 599 ΑΚ, πρέπει να γίνει δεκτή ως ουσία βάσιμη και να διαταχθεί η απόδοση του μισθίου καταστήματος. Στο σημείο αυτό αξίζει να τονιστεί ότι, το γεγονός, που οι ενάγουσες ιστορούν στην κρινόμενη αγωγή τους, ότι η καταρτισθείσα την σύμβαση μίσθωσης μεταξύ της αρχικής εκμισθώτριας δικαιοπαρόχου μητέρας τους και του μισθωτή εναγόμενου, είναι απολύτως άκυρη για το χρόνο μετά την πάροδο της πρώτης εξαετίας ήτοι (μόνο) για το χρονικό διάστημα από και εντεύθεν, γιατί κατά το χρόνο των έξι ετών από έως δεν είχε ληφθεί η άδεια της επιτροπής του άρθρου 26 του ν.1892/1990, αυτό δεν δεσμεύει το Δικαστήριο (ο νομικός χαρακτηρισμός που δίδεται από τις ενάγουσες), διότι το Δικαστήριο εφαρμόζει αυτεπαγγέλτως το νόμο, προσδίδει στα επικαλούμενα προς θεμελίωση της αγωγής περιστατικά τον προσήκοντα νομικό χαρακτηρισμό και υπάγει την αγωγή στον προσήκοντα κανόνα δικαίου, λαμβάνοντας υπόψη την ιστορική της βάση και το αίτημά της (βλ. ΑΠ 1468/2005 Ελλ.Δ/νη 47.90, ΑΠ 859/2003 ΧΡΙΔ ). Συνακόλουθα όλων των ανωτέρω, η εκκαλουμένη απόφαση η οποία απέρριψε ως μη νόμιμη την αγωγή, με το σκεπτικό ότι η μεταξύ της δικαιοπαρόχου των εναγουσών και του εναγόμενου συναφθείσα σύμβαση μίσθωσης, είναι απολύτως άκυρη για το μετά την πρώτη εξαετία χρονικό διάστημα, γιατί δεν εξεδόθη εντός της εξαετίας αυτής η άδεια της επιτροπής του άρθρου 26 του ν.1892/1990, με αποτέλεσμα οι ενάγουσες, να μην δικαιούνται να ζητήσουν την απόδοση του μισθίου λόγω της ακυρότητας της σύμβασης, αλλά μόνον ασκώντας κατά του εναγομένου διεκδικητική αγωγή ή αγωγή περί νομής, αφού οι διατάξεις περί απόδοσης της χρήσης του μισθίου είναι ανεφάρμοστες, ενώ σύμφωνα με τα παρατιθέμενα στη δεύτερη μείζονα σκέψη της παρούσας, έπρεπε να δεχθεί ότι στην ειδική διαδικασία των μισθωτικών διαφορών (αρθρ.647 ε.π. ΚΠολΔ) υπάγονται και οι διαφορές που ανακύπτουν από άκυρη σύμβαση μίσθωσης, έσφαλε κατά το βάσιμο περί τούτου μοναδικό λόγο της έφεσης των εναγουσών. Κατά συνέπεια πρέπει να γίνει δεκτή ως ουσία βάσιμη η έφεση και να εξαφανιστεί κατ αρθρ ΚΠολΔ η εκκαλούμενη απόφαση ως προς όλες τις διατάξεις της. Στη συνέχεια αφού διακρατηθεί και δικαστεί η υπόθεση από το Δικαστήριο τούτο, ενόψει των προεκτιθεμένων περιστατικών που αποδείχθηκαν, πρέπει να γίνει δεκτή η αγωγή ως 32

34 προς την κύρια βάση της και να υποχρεωθεί ο εναγόμενος, ως και κάθε τρίτος εξ αυτού έλκων δικαίωμα ή επ ονόματι αυτού κατέχει, να αποδώσει στις ενάγουσες τη χρήση του ως άνω μισθίου καταστήματος. Μείωση μισθώματος, επαναφορά εγγράφων, δικονομικός λόγος έφεσης, ΚΠολΔ 106, 237 εδ.1 στ.β, 240, 453.1, 520, π.δ.34/1995 αρ.43. ΕφΔωδ 189/2012 (μεταβατική έδρα Κω) Πρόεδρος: Ε. Βασιλάκης. Δικαστές: Θ. Μπούρη Κ. Χίλιου (εισηγήτρια). Δικηγόροι: Δ. Τελλή Μ. Εκατομμάτης. Εάν στο μισθωτήριο υπάρχει όρος περί τροποποίησης αλλά έγγραφης, δεν μπορεί η μείωση του μισθώματος να αποδειχθεί με άλλο μέσο. Διαταγή απόδοσης μίσθιου. Δεδομένου ότι με τη νέα ρύθμιση η καταγγελία της μίσθωσης επιφέρει αποτελέσματα μετά τρεις μήνες, ορθά εκδίδεται διαταγή πληρωμής για οφειλόμενα μισθώματα πριν τη λύση της μίσθωσης. Τρόποι επαναφοράς εγγράφων (και ισχυρισμών) στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο και αποδεικτικά μέσα στη διαδικασία των μισθωτικών διαφορών. Δεν είναι νόμιμη η επίκληση εγγράφων χωρίς να είναι ειδική και να προκύπτει η ταυτότητά τους είτε στις προτάσεις του δεύτερου βαθμού ή με παραπομπή στις προτάσεις του πρώτου βαθμού όπου τυχόν γίνεται νόμιμη επίκληση. Λόγος (δικονομικός) εφέσεως. Αν και εσφαλμένα το πρωτοβάθμιο δικαστήριο δέχθηκε στη διαδικασία των μισθωτικών διαφορών ένσταση εξαίρεσης μάρτυρα, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δέχθηκε την κατάθεση αλλά κατέληξε στο ίδιο πόρισμα, συνεπώς ο λόγος είναι αβάσιμος. ( ). Κατά τη διάταξη του άρθρου 520 παρ.1 του ΚΠολΔ, το έγγραφο της έφεσης πρέπει να περιέχει, εκτός των απαιτουμένων κατά τα άρθρα 119 έως 120 ιδίου Κώδικα στοιχείων, και τους λόγους έφεσης. Ως λόγοι έφεσης νοούνται οι αποδιδόμενες στην εκκαλουμένη απόφαση πλημμέλειες και ελλείψεις οι συνιστάμενες ως επί το πλείστο σε παραδρομές του πρωτοδίκως δικάσαντος δικαστηρίου, που είναι δυνατόν να ανάγονται είτε στην εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του ουσιαστικού ή δικονομικού δικαίου είτε στην εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων (ΑΠ 1962/2006 ΕλΔ 50, 742). Η παράβαση όμως διάταξης του δικονομικού δικαίου αποτελεί λόγο έφεσης εφόσον δύναται πριν από την τελεσιδικία της απόφασης να αποτελέσει λόγο αναίρεσης αυτής ή εφόσον, αν γίνει δεκτός ο λόγος έφεσης, θα οδηγήσει σε περαιτέρω έρευνα της υπόθεσης, εκτός αν το δευτεροβάθμιο δικαστήριο κρίνει ότι, και χωρίς την πλημμέλεια αυτή οδηγείται στο ίδιο ή ισοδύναμο διατακτικό αναφορικά με την αίτηση παροχής έννομης προστασίας. Γι αυτό αποτελεί λόγο έφεσης η λήψη υπόψη από το δικαστήριο εγγράφου που δεν προσκομίσθηκε έως τη συζήτηση της υπόθεσης ή του οποίου δεν έγινε επίκληση, γιατί η παράβαση αυτή συνιστά λόγο αναίρεσης της απόφασης (άρθρο 559 αρ.11 ΚΠολΔ). Αντίθετα, αν ως λόγος έφεσης προβάλλεται το παράπονο ότι το πρωτόδικο δικαστήριο παρέλειψε να λάβει υπόψη του κρίσιμο έγγραφο νόμιμα προσκομισθέν ή παρά το νόμο δέχθηκε ή απέρριψε ένσταση εξαίρεσης του μάρτυρα, η έφεση απορρίπτεται, όταν και χωρίς την πλημμέλεια αυτή το δευτεροβάθμιο δικαστήριο καταλήγει στο ίδιο πόρισμα (βλ. Σ. Σαμουήλ, «Η 7φεση» έκδ.2003, σελ.223 αρ.11, Β. Βαθρακοκοίλη στο άρθρο 520 αρ. σημ.34, Μπακόπουλο στην ΕλΔ 33, 1138). Κατά το άρθρο

35 παρ.1 ΚΠολΔ κατά την ειδική διαδικασία των μισθωτικών διαφορών το δικαστήριο, για να σχηματίσει τη δικανική του πεποίθηση σε σχέση με την αλήθεια ή μη των πραγματικών ισχυρισμών των διαδίκων, λαμβάνει υπόψη του και αποδεικτικά μέσα που δεν πληρούν τους όρους του νόμου. Τούτο σημαίνει ότι ο δικαστής μπορεί να λάβει υπόψη του τα αποδεικτικά μέσα που προβλέπει ο νόμος (ΚΠολΔ 339), έστω και αν αυτά δεν πληρούν τους όρους και τις προϋποθέσεις που τάσσει ο νόμος, για να είναι παραδεκτά και να έχουν την αποδεικτική δύναμη που προσδίδεται σ αυτά (βλ. ΑΠ 383/2007 ΕλΔ 49, 999, ΑΠ 675/2002 ΕλΔ 44, 772, ΑΠ 863/2001 ΕλΔ 43, 711). Τέτοιο αποδεικτικό μέσο, που λαμβάνεται υπόψη από το δικαστήριο κατά την ειδική διαδικασία των μισθωτικών διαφορών, είναι και οι εξαιρετέοι μάρτυρες λόγω της ιδιότητάς τους ή ως έχοντες συμφέρον από την έκβαση της δίκης (βλ. ΑΠ 391/1997 ΕλΔ 38, 1831). Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 106, 335, 338 έως 340 και 346 ΚΠολΔ προκύπτει, ότι το δικαστήριο, προκειμένου να σχηματίσει τη δικανική του πεποίθηση περί της αλήθειας ή μη των πραγματικών ισχυρισμών των διαδίκων που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, οφείλει να λαμβάνει υπόψη του όλα τα αποδεικτικά μέσα (αλλά και μόνον αυτά), τα οποία νόμιμα επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι, ενώ κατά τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 106, 237 εδ.1 στοιχ.β 346 και 453 παρ.1 ΚΠολΔ, ως αποδείξεις που δεν προσκομίσθηκαν νοούνται και εκείνες των οποίων δεν έγινε σαφής και ορισμένη επίκληση με τις προτάσεις του διαδίκου που τις προσκόμισε. Σαφής και ορισμένη είναι η επίκληση εγγράφου, όταν είναι ειδική και από αυτήν προκύπτει η ταυτότητά του. Μπορεί δε η επίκληση αυτή να γίνει είτε με τις προτάσεις της συζήτησης μετά την οποία εκδόθηκε η απόφαση είτε με αναφορά δια των προτάσεων αυτών σε συγκεκριμένο μέρος των προσκομιζόμενων προτάσεων προηγούμενης συζήτησης, όπου γίνεται σαφής και ορισμένη επίκληση του εγγράφου, κατ ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 240 ΚΠολΔ. Η τελευταία αυτή διάταξη αναφέρεται βέβαια στον τρόπο επαναφοράς «ισχυρισμών», έχει όμως εφαρμογή και για την επίκληση αποδεικτικών μέσων, λόγω της ταυτότητας του νομικού λόγου. Δεν είναι συνεπώς νόμιμη η κατ έφεση επίκληση εγγράφου, προς άμεση ή έμμεση απόδειξη, όταν στις προτάσεις ενώπιον του Εφετείου περιέχεται γενική μόνο αναφορά σε όλα τα έγγραφα που ο διάδικος έχει επικαλεστεί και προσαγάγει πρωτοδίκως, χωρίς παραπομπή σε συγκεκριμένα μέρη των επανυποβαλλομένων πρωτοδίκων προτάσεων, που περιέχεται σαφής και ορισμένη επίκληση του εγγράφου ή με ενσωμάτωση των προτάσεων προηγουμένων συζητήσεων, στις οποίες γίνεται επίκληση των εγγράφων, στις προτάσεις της δευτεροβάθμιας δίκης (βλ. ΟλΑΠ 23/2008 ΕλΔ 49, 1345, ΟλΑΠ 14/2005 ΕλΔ 46, 702, ΟλΑΠ 9/2000 ΕλΔ 41, 668). ( ). Με το από ιδιωτικό συμφωνητικό μίσθωσης ο καθού η ανακοπή εκμίσθωσε στην ανακόπτουσα ομόρρυθμη εταιρεία ένα ισόγειο κατάστημα κείμενο στην ενορία Βασιλικά Ποθαίας Καλύμνου, προκειμένου η τελευταία να το χρησιμοποιήσει ως επαγγελματικό χώρο (εμπορία επίπλων κουζίνας είδη καγκελαρίας κλπ), για χρονικό διάστημα έξι (6) ετών, δηλ. από έως και , έναντι μηνιαίου καταβαλλομένου την πρώτη ημέρα κάθε μηνός μισθώματος ύψους ευρώ, πλέον του αναλογούντος τέλους χαρτοσήμου 3,6% για το πρώτο έτος της μίσθωσης, προσαυξανομένου στη συνέχεια ανά έτος της μίσθωσης, προσαυξανομένου στη συνέχεια ανά έτος κατά ποσοστό 5%. Σε εκτέλεση της ως άνω σύμβασης ο εκμισθωτής παρέδωσε στην ανακόπτουσα τη χρήση του μισθίου και η ανακόπτουσα λειτουργούσε σ αυτό την επαγγελματική της δραστηριότητα, πλην όμως δεν 34

36 κατέβαλλε τα μισθώματα κατά τα συμφωνηθέντα με τη σύμβαση. Ειδικότερα οφείλει το χαρτόσημο για τα μισθώματα όλων των μηνών του έτους 2009 συνολικού ποσού 540 ευρώ, οφείλει υπόλοιπο μισθώματος του Μαΐου 2010 ποσού 1.148,79 ευρώ (ήτοι αναπροσαρμοσθέν μίσθωμα από κατά 5% = 1321,50 + 3,6% χαρτόσημο μείον 210,90 ευρώ που έχει καταβάλει), καθώς επίσης και ολόκληρα τα μισθώματα των μηνών Ιουνίου, Ιουλίου, Αυγούστου, Σεπτεμβρίου και Οκτωβρίου 2010 ποσού 1.321,50 ευρώ το καθένα. 7τσι ο καθού προχώρησε στην έκδοση της ανακοπτόμενης υπ αριθμ.360/2010 διαταγής πληρωμής του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κω, με την οποία η ανακόπτουσα υποχρεώθηκε να καταβάλει για τα ως άνω οφειλόμενα το συνολικό ποσόν των 9.445,08 ευρώ, πλέον τόκων και εξόδων. Η ανακόπτουσα ισχυρίζεται με το δεύτερο λόγο της ανακοπής της ότι συμφώνησαν με τον καθού από τον Απρίλιο του 2010 και εντεύθεν να μειωθεί το μίσθωμα στα ευρώ μηνιαίως, λόγω της οικονομικής κρίσης, τα οποία και έχει καταβάλει μέχρι και τον Νοέμβριο του 2010 κανονικά, πριν την έκδοση της διαταγής πληρωμής. Wμως οι ισχυρισμοί της αυτοί δεν αποδεικνύονται από κανένα από τα προαναφερομένα αποδεικτικά μέσα. Μόνο ο μάρτυράς της καταθέτει περί αυτών, η κατάθεσή του όμως δεν αρκεί, διότι, όσον αφορά την επικαλούμενη μείωση του μισθώματος, που συνιστά τροποποίηση όρου της σύμβασης, αυτή, για να έχει ισχύ, έπρεπε να γίνει εγγράφως σύμφωνα με την παρ.11 του από ιδιωτικού συμφωνητικού και έγγραφο τέτοιο δεν προσκομίζεται από την ανακόπτουσα. Wσον αφορά δε τον ισχυρισμό της ότι έχει καταβάλει έστω και τα ευρώ μηνιαίως μέχρι τον Νοέμβριο του 2010, καταβολές οι οποίες επίσης αποδεικνύονται μόνο εγγράφως κατά την παρ.2 του ως άνω ιδιωτικού συμφωνητικού, προσκομίζει προς απόδειξή του σε φωτοτυπικά αντίγραφα κίνηση λογαριασμού (απλού) ταμιευτηρίου της Σ. Τράπεζας στο όνομα Ε. Σ., απόδειξη πληρωμής με ημερομηνία ποσού 900 ευρώ, απόδειξη πληρωμής με ημερομηνία ποσού ευρώ, την υπ αριθμ επιταγή της Σ. Τράπεζας ποσού 500 ευρώ εκδόσεως Ν. Γ. εις διαταγήν Κ. Ε. με ημερομηνία έκδοσης και απόδειξη της ως άνω Τράπεζας για κατάθεση ευρώ στις από το Χ. Κ. σε λογαριασμό (απλού) ταμιευτηρίου της Ε. Σ. Τα έγγραφα όμως αυτά το Δικαστήριο δεν μπορεί να τα λάβει υπόψη του για το σχηματισμό δικανικής πεποίθησης για την αλήθεια του παραπάνω ισχυρισμού, διότι η ανακόπτουσα δεν τα επικαλείται νόμιμα, αφού στις ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου κατατεθείσες από προτάσεις της αναφέρει μόνο τη φράση «επειδή προσάγω όλα τα επικαλούμενα έγγραφα και αποδείξεις καταβολής μισθωμάτων», η επίκληση όμως αυτή δεν είναι σαφής και ορισμένη, διότι δεν είναι ειδική και δεν προκύπτει η ταυτότητα των αποδείξεων αυτών, ούτε γίνεται οποιαδήποτε αναφορά με τις προτάσεις της σε συγκεκριμένο μέρος των προσκομιζόμενων προτάσεων της πρωτοβάθμιας συζήτησης όπου γίνεται τυχόν σαφής και ορισμένη επίκληση των συγκεκριμένων εγγράφων. Επομένως, ο εξεταζόμενος λόγος ανακοπής, που είναι νόμιμος (άρθρο 416 ΑΚ), πρέπει να απορριφθεί ως κατ ουσίαν αβάσιμος. Κατά το άρθρο 43 του Π.Δ.34/1995 «Κωδικοποίηση διατάξεων νόμων περί εμπορικών μισθώσεων», «ο μισθωτής μπορεί μετά την πάροδο διετίας από την έναρξη της σύμβασης να καταγγείλει τη μίσθωση. Η καταγγελία γίνεται εγγράφως και τα αποτελέσματά της επέρχονται μετά την πάροδο έξι (6) μηνών από αυτή», κατά δε το άρθρο 17 του Ν.3853/ , που τροποποίησε το ως άνω άρθρο 43 του Π.Δ.34/1995, και κατά την παρ.1 αυτού «ο μισθωτής μπορεί μετά την πάροδο ενός (1) έτους από την έναρξη της σύμβασης να καταγγείλει τη μίσθωση. Η καταγγελία γίνεται εγγράφως, τα δε αποτελέσματά της επέρχονται μετά την πάροδο τριών (3) μηνών από τη γνωστοποίησή της». Με τον τρίτο λόγο της ανακοπής της η ανακόπτουσα ισχυρίζεται ότι δεν οφείλει τα μισθώματα από τον Μάιο του 2010 και εντεύθεν διότι από το Μάρτιο του 2010, άλλως δε από το Σεπτέμβριο του 2010 είχε καταγγείλει τη μίσθωση και επομένως είχε επέλθει η λύση της πριν την έκδοση της διαταγής πληρωμής. Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί 35

37 επίσης κατ ουσίαν, διότι η ανακόπτουσα δεν προσκομίζει έγγραφο, από το οποίο να αποδεικνύεται ότι κατήγγειλε τη μίσθωση τον Μάρτιο του 2010, δεδομένου ότι κατά το άρθρο 43 Π.Δ.34/1995 η καταγγελία της εμπορικής μίσθωσης από το μισθωτή γίνεται μόνον εγγράφως, όχι δε και προφορικώς, ακόμα δε κι αν θεωρηθεί ότι με την προσκομιζόμενη από εξώδικη δήλωσή της προς τον καθού, που του επιδόθηκε στις και στην οποία δηλώνει ότι «θα αποχωρήσει από το κατάστημα», κατήγγειλε εγγράφως τη μίσθωση και πάλι αυτή δεν είχε λυθεί κατά τον χρόνο έκδοσης της διαταγής πληρωμής ( ), διότι κατά τη διάταξη του άρθρου 17 του Ν.3853/ , που τροποποίησε το άρθρο 43 του Π.Δ.34/1995, τα αποτελέσματά της επέρχονται τρεις (3) μήνες μετά τη γνωστοποίησή της, δηλ. όχι πριν την Επομένως καλώς υποχρεώθηκε η ανακόπτουσα με τη διαταγή πληρωμής να καταβάλει και τα μισθώματα Σεπτεμβρίου και Οκτωβρίου Περαιτέρω, αν ήθελε θεωρηθεί ότι ο ισχυρισμός της ανακόπτουσας περί ύπαρξης στο μίσθιο κατά το χρόνο παράδοσης της χρήσης του, αλλά και κατά τη διάρκεια της μίσθωσης, του περιγραφόμενου στο δικόγραφο της ανακοπής ελαττώματος (μικρότερη επιφάνεια από τη συμφωνηθείσα, δηλ. 109 τ.μ. αντί για 146 τ.μ.), με συνέπεια τη μερική παρεμπόδιση της χρήσης του μισθίου εκ μέρους της, αποτελεί και λόγο ανακοπής, συνιστάμενο στο δικαίωμά της για μείωση του μισθώματος που βάλλει κατά της απαίτησης (ΑΠ 355/1999 ΕλΔ 40, 1537), ο οποίος είναι νόμιμος, στηριζόμενος στις διατάξεις των άρθρων 574, 575 και 576 ΑΚ, που εφαρμόζονται και στις εμπορικές μισθώσεις, εξεταζόμενος περαιτέρω κατ ουσίαν, λεκτέα τα εξής: Η ανακόπτουσα διατείνεται ότι μετά την κατάρτιση της σύμβασης και την παράδοση του μισθίου διαπιστώθηκε ότι αυτό είχε μικρότερη επιφάνεια από τη συμφωνηθείσα, ως ανωτέρω. Από την έναρξη πάντως της μίσθωσης και ανεξάρτητα από την προαναφερόμενη διαφορά των τετραγωνικών μέτρων, η οποία εξάλλου δεν αποδεικνύεται, η ανακόπτουσα λειτουργούσε στο μίσθιο κανονικά την επαγγελματική της δραστηριότητα και κατέβαλλε κανονικά τα μισθώματα μέχρι και τον Απρίλιο του 2010, εξακολούθησε δε να κάνει τη συμφωνημένη χρήση του μισθίου μέχρι και το Νοέμβριο του 2010, χωρίς ποτέ να διαμαρτυρηθεί στον καθού εκμισθωτή για το ως άνω δήθεν πραγματικό ελάττωμα. Ακόμα και στην από εξώδικη δήλωσή της επικαλείται ως μόνο λόγο της αποχώρησής της από το μίσθιο την αδυναμία της να καταβάλλει το μίσθωμα λόγω της οικονομικής κρίσης και ουδέν αναφέρει για μικρότερο εμβαδόν του μισθίου και παρεμπόδισής της στη χρήση του εξ αιτίας αυτού. Υπό τα περιστατικά αυτά ο ισχυρισμός της ανακόπτουσας περί μικρότερης επιφάνειας του μισθίου από την συμφωνηθείσα, καθώς και το σχετικό μέρος της κατάθεσης του μάρτυρά της κρίνονται αναληθή και επομένως ο εξεταζόμενος λόγος είναι απορριπτέος ως αβάσιμος κατ ουσίαν. Συνεπώς το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλουμένη απόφασή του έκρινε ομοίως και απέρριψε κατ ουσίαν τους συγκεκριμένους λόγους και την ανακοπή στο σύνολό της, δεν έσφαλε, αλλ ορθά εκτίμησε τις αποδείξεις, απορριπτομένου ως αβάσιμου του πρώτου λόγου της έφεσης, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα. Αλλά και ο δεύτερος λόγος της έφεσης, με τον οποίο υποστηρίζεται από την εκκαλούσα ότι λόγω εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής του άρθρου 650 παρ.1 ΚΠολΔ η εκκαλουμένη δέχτηκε την ένσταση εξαίρεσης κατ άρθρο 400 παρ.3 ΚΠολΔ, που είχε προτείνει ο καθού η ανακοπή, του μάρτυρά της και δεν έλαβε υπόψη την κατάθεσή του, απορριπτέος είναι κατ ουσίαν, αφού και το Δικαστήριο τούτο, που έλαβε παραδεκτά υπόψη του την κατάθεση του μάρτυρα της ανακόπτουσας-εκκαλούσας, κατέληξε στο ίδιο πόρισμα με την εκκαλούμενη. Μετά από τα παραπάνω, πρέπει η έφεση να απορριφθεί κατ ουσίαν στο σύνολό της. Μίσθωση, συνομολογημένη ιδιότητα, ΑΚ

38 ΕφΔωδ 181/2012 (μεταβατική έδρα Κω) Πρόεδρος: Ε. Βασιλάκης. Δικαστές: Κ. Μακρής (εισηγητής) Θ. Μπούρη. Δικηγόροι: Ι. Μπαλαλής Ι. Κασιώτης. Η έλλειψη συνομολογημένης ιδιότητας, όπως εν προκειμένω ακώλυτης πρόσβασης ασθενοφόρου στο μίσθιο τους θερινούς μήνες που ανακύπτει το πρόβλημα ενώ κατά τα λοιπά οι ασθενείς μπορούν και εισέρχονται όλους τους μήνες στο μίσθιο παρέχει το δικαίωμα μείωσης και όχι μη καταβολής των μισθωμάτων. Εσφαλμένη παραδοχή ανακοπής κατά διαταγής απόδοσης μίσθιου. ( ). Από τις διατάξεις των άρθρων 574 έως 578 ΑΚ που εφαρμόζονται και στις εμπορικές μισθώσεις κατ άρθρο 44 του π.δ.34/1995 συνάγεται ότι ο εκμισθωτής υποχρεούται να παραχωρήσει το μίσθιο κατάλληλο για τη συμφωνηθείσα χρήση και να το διατηρεί κατάλληλο καθ όλη τη διάρκεια της μίσθωσης ευθυνόμενος για τα νόμιμα και πραγματικά ελαττώματα του μισθίου και την έλλειψη των συμφωνημένων ιδιοτήτων. Δεν αρκεί όμως μόνο η ύπαρξη ελαττώματος ή η έλλειψη της συνομολογημένης ιδιότητας, αλλά πρέπει να αποδεικνύεται η παρακώλυση εντελώς ή η ελάττωση της χρήσης του μισθίου που πηγάζει από το ελάττωμα. Στις περιπτώσεις αυτές παρέχεται το δικαίωμα στον μισθωτή για τη μη καταβολή ή ανάλογη μείωση του μισθώματος. Ο μισθωτής όμως που κάνει χρήση του μισθίου παρά την ύπαρξη πραγματικών ελαττωμάτων που παρακωλύουν εν μέρει τη συμφωνηθείσα χρήση του δικαιούται σε μείωση μόνο του μισθώματος και όχι σε μη καταβολή αυτού, η δε μείωση είναι ανάλογη με το βαθμό της ελάττωσης της χρήσης που πηγάζει από το ελάττωμα και για όσο χρόνο διαρκεί η κατάσταση αυτή (βλ. ΟλΑΠ 50/2005, Αρμ. 2008, 1360, ΕφΑθ 95/2007 ΕλλΔνη 2007, 921, ΕφΠειρ 1224/1996 ΕλλΔνη Κ. Καυκά, Ενοχ.Δικ. Εκδ. έκτη υπό το άρθρο 576 αρ.2). Είναι δε υποχρεωμένος να καταβάλει εμπρόθεσμα το κατά τις απόψεις του οφειλόμενο μέρος του μισθώματος, για να αποτρέψει τις συνέπειες της υπερημερίας και την αποβολή από το μίσθιο, κατά τις διέπουσες την εκπλήρωση της παροχής αρχές της καλής πίστης (βλ. ΑΠ 560/1997 ΕλλΔνη , ΑΠ 427/1997 ΕλλΔνη , ΑΠ 1529/1998 ΕΔΠ , ΕφΔωδ 246/2006, Χ Παπαδάκη, Αγωγές Απόδοσης Μισθίου, εκδ.1990 παρ.874 και 907). ( ). Οι καθών η ανακοπή έχουν στην αποκλειστική τους κυριότητα, δυο (2) όμορα ισόγεια καταστήματα, εμβαδού 62 και 90 τμ το καθένα που βρίσκονται στο Τιγκάκι της Κω και με το από ιδιωτικό μισθωτήριο συμφωνητικό εκμισθώσεων στον ανακόπτοντα τα ανωτέρω καταστήματα προκειμένου να χρησιμοποιηθούν από τον ίδιο ή από την υπό σύσταση ευρισκόμενη εταιρεία του με την επωνυμία «Κ. Λ. και Σία ΕΕ», για τις ανάγκες λειτουργίας επιχείρησης παροχής υπηρεσιών στον τομέα της ιατρικής περίθαλψης. Η διάρκεια της μίσθωσης ορίστηκες σε έξι (6) έτη, αρχόμενη από έως , αντί μηνιαίου μισθώματος 500 ευρώ. Με τον αριθμό 7 όρο του ανωτέρω μισθωτηρίου συμφωνητικού συμφωνήθηκε ότι το μίσθιο έχει ελεύθερη πρόσβαση προς τον κεντρικό δρόμο του Τιγκακίου, αφενός μεν νότια μεταξύ των καταστημάτων «N. T. S.» και «G. S.», αφετέρου δε βόρεια μεταξύ των καταστημάτων «T. T.» και «S. B.» και τούτο για να εξυπηρετείται ακώλυτα η πρόσβαση των ασθενών και επισκεπτών των ιατρείων είτε πεζή είτε με το ασθενοφόρο και συνεπώς η συμφωνημένη με τον ανωτέρω όρο του μισθωτηρίου ελεύθερη πρόσβαση στο μίσθιο αποτελεί συνομολογημένη ιδιότητα του. Το μίσθιο έχει πρόσβαση από την βόρεια πλευρά του στον κεντρικό δρόμο του Τιγκακίου διαμέσου κοινόχρηστης οδού πλάτους 2,50 μέτρων, η οποία εφάπτεται των ισογείων καταστημάτων και καταλήγει στο κεντρικό δρόμο αριστερά δε αυτής 37

39 βρίσκεται το κατάστημα «T. T.», ενώ από τη νότια πλευρά του, διαμέσου κοινόχρηστης οδού πλάτους 2,20 μέτρων, η οποία εφάπτεται των ισογείων καταστημάτων και καταλήγει στο κεντρικό δρόμο δεξιά δε αυτής βρίσκεται το κατάστημα «G. S.». Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι στην βορείως του ιατρείου προαναφερόμενη κοινόχρηστη οδό σταθμεύουν τα αυτοκίνητα τους τόσο ο μισθωτής του καταστήματος «T. T.» όσο και τρίτα πρόσωπα, η στάθμευση των οποίων εμποδίζει την ακώλυτη πρόσβαση των ασθενών του ανακόπτοντος στο ιατρείο του και ιδίως αυτών που μεταφέρονται με ασθενοφόρο. Το πραγματικό αυτό γεγονός δηλ. της στάθμευσης διαφόρων οχημάτων στην προαναφερόμενη κοινόχρηστη οδό που αναιρούν τη συμφωνημένη ελεύθερη πρόσβαση στο ιατρείο, παραδέχθηκε και ο μάρτυρας των καθών, σύζυγος της δεύτερης των καθών, ο οποίος καταθέτοντας στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου αναφέρει επί λέξει για το ζήτημα αυτό: «Δεν γνωρίζω ποιοι παρκάρουν γιατί γίνεται κοινόβιο και μπορεί να παρκάρει ο καθένας Ας κάνει καλά η αστυνομία Δεν μπορώ να πω σε άλλους ενοικιαστές να μην παρκάρουν». Εξάλλου η πρόσβαση στο ιατρείο και από την νοτίως αυτού προαναφερόμενη κοινόχρηστη οδό περιορίζεται από την τέντα και το κλιματιστικό του καταστήματος «G. S.» το πλάτος των οποίων απομειώνουν το πλάτος της οδού κατά ένα (1) περίπου μέτρο, με αποτέλεσμα να μην είναι δυνατό να διέρχεται ασθενοφόρο. Ο ανακόπτων γνωστοποίησε στις καθών-εκμισθώτριες την έλλειψη της ανωτέρω συνομολογημένης ιδιότητας του μισθίου με την από εξώδικη πρόσκληση-διαμαρτυρία και προειδοποίηση η οποία επιδόθηκε σε αυτές στις και τις προσκάλεσε με αυτή, όπως μέσα σε προθεσμία πέντε (5) ημερών από την επίδοση της, άρουν όλα τα προαναφερόμενα εμπόδια και φροντίσουν για τη τήρηση της συνομολογημένης με τον όρο 7 του μισθωτηρίου συμφωνητικού ιδιότητας της ελεύθερης πρόσβασης στο μίσθιο, πλην όμως οι εκμισθώτριες δεν προέβησαν σε καμία σχετική ενέργεια για την απόδοση της ελεύθερης πρόσβασης στο μίσθιο από τους προαναφερόμενους δυο κοινόχρηστους δρόμους. Η με τους ανωτέρω λοιπόν αποδειχθέντες τρόπους παρεμπόδιση της ελεύθερης πρόσβασης στο μίσθιο αποτελεί προφανώς έλλειψη της συνομολογούμενης ιδιότητας του, αφού οι καθώνεκμισθώτριες συνομολόγησαν και αποδέχθηκαν την κατά τα ανωτέρω ακώλυτη πρόσβαση σε αυτό. Εξάλλου δεν αποδείχθηκε ότι συνεπεία της έλλειψης της συνομολογουμένης ιδιότητας κατέστη απρόσφορη ολικά η λειτουργική χρήση του μισθίου καθόσον οι ασθενείς μπορούσαν να μεταβούν σε αυτό πεζοί, ενώ κωλυόταν η πρόσβαση αυτών που μεταφέρονται με ασθενοφόρο και σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν στις ανωτέρω νομικές σκέψεις γεννήθηκε το δικαίωμα του ανακόπτοντος να μειώσει το μίσθωμα για όσο χρόνο διαρκεί η έλλειψη αυτή. Ειδικότερα η μερική παρακώλυση της ελεύθερης πρόσβασης του ανακόπτοντος και των ασθενών του στο μίσθιο έλαβε χώρα από τον Αύγουστο του 2006 και εφεξής, διαρκεί όμως μόνο κατά τους θερινούς δηλ. από Μάιο έως Οκτώβριο, αφού τα προαναφερόμενα καταστήματα είναι εποχιακά συνεπώς κατά τη χειμερινή περίοδο που δεν λειτουργούν η πρόσβαση των ασθενών στο μίσθιο είναι ελεύθερη, σε κάθε περίπτωση όμως αποδείχθηκε ότι η μεγαλύτερη κίνηση και επισκεψιμότητα ασθενών στο μίσθιο ιατρείο του ανακόπτοντος υπάρχει κατά τους θερινούς μήνες. Πρόκειται λοιπόν για μερική και όχι ολική παρεμπόδιση της χρήσης του μισθίου και ο ανακόπτων μισθωτής ο οποίος έπαυσε να καταβάλει κάθε μίσθωμα από το μήνα Αύγουστο του 2006 και εφεξής, για να αποτρέψει τις συνέπειες της υπερημερίας που είχε την υποχρέωση να καταβάλει στο συμφωνημένο με το ανωτέρω ιδιωτικό μισθωτήριο συμφωνητικό ημερομηνίες το μίσθωμα κάθε μήνα μειωμένο κατά το ποσό ανάλογο προς το βαθμό ελάττωσης της χρήσης του μισθίου και εφόσον διαρκούσε η κατάσταση αυτή πράγμα που δεν έπραξε με αποτέλεσμα να περιέλθει σε υπερημερία για την καταβολή των μισθωμάτων από το μήνα Αύγουστο του έτους 2006 έως το μήνα Μάρτιο του 2008 και ορθά και νόμιμα να εκδοθεί σε βάρος του η ανακοπτόμενη διαταγή απόδοσης του μισθίου, απορριπτομένων των λόγων της κρινόμενης ανακοπής του ως νομικά και ουσιαστικά αβασίμων. Το πρωτοβάθμιο 38

40 λοιπόν Δικαστήριο που με την εκκαλούμενη απόφαση του έκανε δεκτή την ανακοπή και ακύρωσε την πληττόμενη διαταγή απόδοσης μισθίου, έσφαλε στην ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου, κατά παραδοχή και του σχετικού βάσιμου λόγου της έφεσης. Ενόψει όλων αυτών πρέπει: α) να γίνει δεκτή η έφεση, β) να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση στο σύνολο της, γ) να κρατηθεί η υπόθεση από το Δικαστήριο αυτό ώστε να δικάσει κατ ουσίαν και δ) να απορριφθεί η ανακοπή κατά της με αριθμό 131/2008 διαταγή απόδοσης μισθίου του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κω. Διαταγή απόδοσης μίσθιου, αίτηση αναστολής, ΚΠολΔ 662Ζ (ασφαλιστικά μέτρα). ΕιρΡοδ 358/2012 Πρόεδρος: Μ. Πετρέλλη. Δικηγόροι: Μ. Τεχνίτης X. Βελιάδη. Αβάσιμη αίτηση αναστολής εκτέλεσης διαταγής απόδοσης μίσθιου, διότι δεν δικαιολογείτο δημόσια κατάθεση των μισθωμάτων εξαιτίας διενέξεων με τον εκμισθωτή, έπρεπε να λάβει χώρα προσφορά, κατατέθηκαν μετά την παρέλευση μηνός από την έγγραφη όχληση και η άσκηση του δικαιώματος δεν ήταν καταχρηστική. Η αιτούσα ζητεί να ανασταλεί η εκτέλεση της με αριθμ.448/2012 διαταγής απόδοσης χρήσης μισθίου ακινήτου της Ειρηνοδίκη Ρόδου, μέχρι να εκδοθεί απόφαση επί της από και με αριθμ.κατ.141/ ανακοπής που, σύμφωνα με το άρθρο 662ΣΤ ΚΠολΔ έχει ασκήσει νόμιμα και εμπρόθεσμα κατά της διαταγής αυτής. Η αίτηση αρμόδια εισάγεται για να συζητηθεί ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (άρθρ.686 επ. ΚΠολΔ) και είναι νόμιμη. Στηρίζεται στη διάταξη του άρθρου 662Ζ του ΚΠολΔ. Πρέπει, επομένως, να ερευνηθεί περαιτέρω και η ουσιαστική βασιμότητα αυτής. ( ). Βάσει του από ιδιωτικού συμφωνητικού μισθώσεως, που καταχωρήθηκε νόμιμα στη ΔΟΥ Ρόδου με αρ.καταχ.10113/ , η καθ ης η αίτηση εκμίσθωσε στην αιτούσα ένα επιπλωμένο ισόγειο διαμέρισμα κυριότητας της, αποτελούμενου από σαλόνι, κουζίνα, δύο υπνοδωμάτια, W.C., εσωτερική αποθήκη, υπόγεια αποθήκη και του εξοπλισμού που περιγράφεται στο ως άνω μισθωτήριο, που βρίσκεται επί της οδού Π. αριθ.1, στην πόλη της Ρόδου, προκειμένου να χρησιμοποιηθεί ως κατοικία από την αιτούσα και το τέκνο της. Η διάρκεια της μίσθωσης ορίστηκε για δύο έτη δηλαδή από έως , το δε μίσθωμα συμφωνήθηκε στο ποσό των 400 ευρώ μηνιαίως πλέον των κοινοχρήστων δαπανών, διεπομένης της μισθώσεως από τους ειδικότερους όρους και συμφωνίες που διαλαμβάνονται στο παραπάνω μισθωτήριο συμφωνητικό. Η καθ ης με την από αίτησή της ενώπιον του παρόντος δικαστηρίου πέτυχε την έκδοση της υπ αριθμ.448/2012 διαταγής απόδοσης χρήσης μισθίου, σύμφωνα με την οποία διατάσσεται η αιτούσα ως μισθώτρια να αποδώσει στην καθ ης τη χρήση του παραπάνω μισθίου ακινήτου, λόγω καθυστερήσεως στην καταβολή οφειλομένων μισθωμάτων από δυστροπία της αιτούσας-μισθώτριας. Η προαναφερόμενη διαταγή απόδοσης μισθίου επιδόθηκε στην αιτούσα στις (βλ. την υπ αριθ.9567/ έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Ρόδου ( ). Η αιτούσα άσκησε νομότυπα και εμπρόθεσμα ενώπιον του παρόντος δικαστηρίου την από και με αριθμ.κατ.141/ ανακοπή της με την οποία ζητεί την ακύρωση της παραπάνω διαταγής απόδοσης χρήσης μισθίου για τους λόγους που αναφέρει σε αυτή. Από το σύνολο του αποδεικτικού υλικού όμως πιθανολογείται ότι δεν θα 39

41 ευδοκιμήσει η ανακοπή κατά της παραπάνω διαταγής απόδοσης χρήσης μισθίου. Ειδικότερα, με τον πρώτο λόγο της ανακοπής της η αιτούσα-μισθώτρια ισχυρίζεται ότι δεν καθυστέρησε από δυστροπία την προσήκουσα καταβολή του μισθώματος των μηνών Φεβρουαρίου και Μαρτίου 2012, αφού τα κατέβαλλε στο Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων με το υπ αριθμ.49091/ γραμμάτιο συστάσεως παρακαταθήκης ποσού οκτακοσίων ευρώ, εξαιτίας της αντισυμβατικής συμπεριφοράς της καθής και της άρνησής της να τα εισπράξει, το προαναφερόμενο γραμμάτιο δε παραδόθηκε στην καθής στις με την υπ αριθ.10422/ έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Ρόδου ( ), αφού τα έχει καταβάλει εντός μηνός όπως απαιτεί η διάταξη του άρθρου 662Α ΚΠολΔ. Ο λόγος όμως αυτός πιθανολογείται ότι θα απορριφθεί ως κατ ουσία αβάσιμος καθόσον όπως προκύπτει από το υπ αριθμ.49091/ γραμμάτιο συστάσεως παρακαταθήκης του ΤΠΚΔ, η αιτούσα κατέβαλλε τα οφειλόμενα μισθώματα των μηνών Φεβρουαρίου και Μαρτίου 2012 μετά την πάροδο χρονικού διαστήματος πλέον του μηνός, αφού έγγραφη όχληση για την καταβολή του μισθώματος του Φεβρουαρίου 2012 επιδόθηκε στην αιτούσα στις Εξάλλου η επικαλούμενη από την αιτούσα ύπαρξη διενέξεων μεταξύ αυτής και της καθής η αίτηση, δεν καθιστά περιττή την προσφορά, επομένως δεν δικαιολογεί υπερημερία του δανειστή-εκμισθωτή και δε νομιμοποιεί τη δημόσια κατάθεση (βλ. Χ.Παπαδάκη, αρ.859, ΕφΑθ 8/1983 ΕλλΔνη 24497, 155/1997 Μον.Πρωτ.Ρόδου). Τέλος ο λόγος περί καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος της καθ ης να ζητήσει την απόδοση του μισθίου ακινήτου κατ άρθρο 281 ΑΚ με τον ισχυρισμό ότι η αιτούσα είχε ενημερώσει την καθής ότι υπήρχε ενδεχόμενο να καθυστερήσει την καταβολή των μισθωμάτων εξαιτίας της καθυστέρησης καταβολής του μισθού της πιθανολογείται ότι θα απορριφθεί ως αβάσιμος εφόσον από το σύνολο του αποδεικτικού υλικού δεν πιθανολογήθηκε ότι η συμπεριφορά της καθής υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλονται από την καλή πίστη, τα χρηστά ήθη και τον οικονομικό και κοινωνικό σκοπό του δικαιώματος. Εξάλλου δεν πιθανολογήθηκε ότι από την εκτέλεση της παραπάνω διαταγής απόδοσης μισθίου θα υποστεί η αιτούσα ανεπανόρθωτη ζημία. Κατ ακολουθία των παραπάνω η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της ως ουσιαστικά αβάσιμη. Μίσθωση, διαταγή απόδοσης μίσθιου, αναγκαστική εκτέλεση, απόδειξη, ΚΠολΔ 662Α-662Η, 934. ΕφΔωδ 160/2012 Πρόεδρος: Ε. Βασιλάκης. Δικαστές: Γ. Μουρίκη Β. Πα π ανικόλας (εισηγητής). Δικηγόροι: Γ. Καραγιάννη Μ. Καραγιάννης. Αναγκαστική εκτέλεση, προθεσμία. Οι λόγοι ανακοπής κατά της εγκυρότητας του εκτελεστού τίτλου, όπως έλλειψη έγγραφης σύμβασης μίσθωσης ή υπογραφής του, ασκούνται εντός δεκαπέντε ημερών από της αποβολής από το μίσθιο. Απόδειξη. Η συμφωνία μείωσης ή μη καταβολής μισθωμάτων, όταν μάλιστα καλείται ο μισθωτής στην καταβολή τους εντός μηνός από την επίδοση πρόσκλησης συνήθως αποδεικνύονται εγγράφως. Από τις διατάξεις του άρθρου 934 παρ.1 ΚΠολΔ, με τις οποίες καθιερώνεται η κατά στάδια προσβολή της αναγκαστικής εκτελέσεως προς αποτροπή του ατόπου της προβολής της έπειτα από μακρό χρόνο λόγω ακυροτήτων που μπορούν να προβληθούν πολύ νωρίτερα, συνάγεται ότι και το 40

42 εδάφιο α, το οποίο ορίζει ότι αν η ανακοπή αφορά το έγκυρο του τίτλου ή την προδικασία της αναγκαστικής εκτελέσεως είναι παραδεκτή μέσα σε δεκαπέντε ημέρες αφότου γίνει η πρώτη μετά την επιταγή πράξη εκτελέσεως, εφαρμόζεται όχι μόνο σε περίπτωση έμμεσης εκτελέσεως, δηλαδή της εκτελέσεως προς ικανοποίηση χρηματικών απαιτήσεων, αλλά, για τον ίδιο δικαιολογητικό λόγο, και σε περίπτωση άμεσης εκτελέσεως, για την τελείωση της οποίας απαιτείται, σύμφωνα με το νόμο, μία μόνο μετά την επίδοση της επιταγής πράξη, που αποτελεί την πρώτη και την τελευταία πράξη εκτελέσεως, που συμπίπτουν χρονικά. Αντίθετη άποψη κατά την οποία σε περίπτωση άμεσης εκτελέσεως η ανακοπή είναι παραδεκτή κατά το εδάφιο γ του άρθρου 934 παρ.1 ΚΠολΔ μέσα σε έξι (6) μήνες και αν ακόμη αφορά ο λόγος ακυρότητας το έγκυρο του τίτλου ή την προδικασία της αναγκαστικής εκτελέσεως, προσκρούει στο γράμμα του νόμου, ανεξάρτητα του ότι η άποψη αυτή οδηγεί, χωρίς αποχρώντα λόγο, σε ευμενέστερη μεταχείριση των καθών η εκτέλεση οφειλετών και δανειστών σε περίπτωση άμεσης εκτελέσεως σε σχέση με εκείνη της έμμεσης εκτελέσεως (ΟλΑΠ 108/1981 ΝοΒ , ΑΠ 1542/2000 Δημ. Νόμος, ΕφΑθ 4298/2001 Δ/ΝΗ 2003/524). Η προθεσμία αυτή είναι δικονομική, εξετάζεται αυτεπαγγέλτως και η παρέλευσή της συνεπάγεται έκπτωση από το δικαίωμα προσβολής της ανωτέρω πράξεως εκτελέσεως, τυχόν ακυρότητα της οποίας έτσι καλύπτεται (ΑΠ 1037/1996 Δνη ). Κατά το άρθρο 585 παρ.2, του ΚΠολΔ το έγγραφο της ανακοπής πρέπει να περιέχει, εκτός από τα στοιχεία που αναφέρεται στα άρθρα 118 έως 120, και τους λόγους της. Νέοι λόγοι μπορούν να προταθούν μόνο με πρόσθετο δικόγραφο που κατατίθεται στη γραμματεία του δικαστηρίου, προς το οποίο απευθύνεται η ανακοπή, κάτω από το οποίο συντάσσεται έκθεση, και κοινοποιείται στον αντίδικο οκτώ τουλάχιστον ημέρες πριν από τη συζήτηση και εφόσον δι` αυτών προσβάλλεται η διαδικαστική πράξη που προσβλήθηκε ήδη με το κύριο δικόγραφο της ανακοπής (βλ. Μπρίνια, Αναγκ. Εκτελ. Ι β`, 1978, παρ.157 ΙΙ, σελ.431, Κεραμέως, Γνωμοδότηση, Αρμ επ.). Εξάλλου και για το παραδεκτό των προσθέτων λόγων της ανακοπής, δεν αρκεί ν` ασκούνται αυτοί μόνον κατά τους γενικούς ορισμούς του άρθρου 585 παρ.2β` του ΚΠολΔ, το οποίο έχει και στην ανακοπή αυτή εφαρμογή, αλλά προσέτι και εντός των χρονικών περιορισμών του παραπάνω άρθρου 934 παρ.1 ΚΠολΔ, αφού με την πάροδο άπρακτων των τελευταίων, τυχόν ακυρότητα της αναγκαστικής εκτέλεσης, για οποιοδήποτε και οποτεδήποτε προβαλλόμενο λόγο, καλύπτεται, πράγμα που συνάδει στο πνεύμα της τελευταίας διάταξης, με την οποία σκοπείται η ταχεία άρση της αβεβαιότητας περί το κύρος των πράξεων της εκτελεστικής διαδικασίας (ΑΠ 1621/2000 Ελλ.Δνη , ΑΠ 1541/2000 Ελλ.Δνη ). Κατά την έννοια του άρθρου 281 του ΑΚ, που ορίζει ότι "η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος", για να θεωρηθεί η άσκηση του δικαιώματος ως καταχρηστική, θα πρέπει η προφανής υπέρβαση των ορίων που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο οικονομικός ή κοινωνικός σκοπός του δικαιώματος να προκύπτει από την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου ή από την πραγματική κατάσταση που δημιουργήθηκε ή τις περιστάσεις που μεσολάβησαν ή από άλλα περιστατικά, τα οποία, χωρίς κατά νόμο να εμποδίζουν τη γέννηση ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώματος, 41

43 καθιστούν μη ανεκτή την άσκησή του κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου (ΟλΑΠ 17/1995 ΕΕΝ ). Εξάλλου, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 281 του ΑΚ, 116 και 933 του ΚΠολΔ και 25 παρ.3 του ισχύοντος Συντάγματος συνάγεται ότι λόγο της ανακοπής του άρθρου 933 του ΚΠολΔ μπορεί να αποτελέσει και η αντίθεση της επισπευδόμενης διαδικασίας της αναγκαστικής εκτελέσεως στην καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή τον κοινωνικό η οικονομικό σκοπό του δικαιώματος προς επίσπευση της εκτελέσεως (ΑΠ 702/1997 ΕΕΝ , ΑΠ 502/1997 ΕλλΔνη , ΑΠ 192/1994 ΕλλΔνη , ΑΠ 115/1994 ΕλλΔνη , ΑΠ 457/1992 ΕλλΔνη , ΕφΑθ 1141/1995 ΕλλΔνη ). ( ). Οι καθ' ων η ανακοπή με την υπ αριθμόν κατάθεσης 210/ αίτησή τους προς το Ειρηνοδικείο Ρόδου ζήτησαν την έκδοση διαταγής απόδοσης σε αυτές της χρήσεως μισθίου ακινήτου ιδιοκτησίας τους, το οποίο είχαν εκμισθώσει στον ανακόπτοντα με την από σύμβαση μίσθωσης, ισχυριζόμενες ότι αυτός από δυστροπία δεν κατέβαλε μισθώματα τεσσάρων μηνών, ύψους ποσού 1.502,20 ευρώ. Επί της αιτήσεως αυτής εκδόθηκε η υπ αριθμόν 199/2007 διαταγή απόδοσης χρήσης μισθίου ακινήτου του Ειρηνοδίκη Ρόδου, αντίγραφο εξ απογράφου της οποίας οι καθ' ων η ανακοπή κοινοποίησαν την στον ανακόπτοντα. Στη συνέχεια, οι καθ' ων η ανακοπή απέβαλαν τον ανακόπτοντα από το μίσθιο ακίνητο την και συντάχθηκε η προσβαλλόμενη υπ αριθμόν 149/ έκθεση αποβολής και εγκατάστασης του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Ρόδου ( ). Με τον πρώτο λόγο ανακοπής ο ανακόπτων ισχυρίζεται ότι η υπ αριθμόν 199/2007 διαταγή απόδοσης χρήσης μισθίου ακινήτου του Ειρηνοδίκη Ρόδου, δυνάμει της οποίας αποβλήθηκε από το μίσθιο ακίνητο, είναι άκυρη, διότι εκδόθηκε, παρά το γεγονός ότι η μίσθωση δεν αποδεικνυόταν εγγράφως, όπως απαιτεί το άρθρο 662Α ΚΠολΔ. Ο λόγος αυτός, εφόσον αφορά στην εγκυρότητα του εκτελεστού τίτλου, υπόκειται κατά τα εκτεθέντα στην μείζονα σκέψη της παρούσας στην προθεσμία της πρώτης περίπτωσης του άρθρου 934 παρ.1, δηλαδή έπρεπε να προβληθεί εντός δεκαπέντε ημερών από την πρώτη μετά την επιταγή πράξη εκτέλεσης. Στην προκειμένη περίπτωση, η πρώτη μετά την επιταγή πράξη εκτέλεσης είναι η αποβολή του ανακόπτοντα από το μίσθιο με την υπ αριθμόν 149/ έκθεση αποβολής και εγκατάστασης του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Ρόδου ( ). Πλην όμως, ο ανακόπτων κατέθεσε την κρινόμενη ανακοπή την και την κοινοποίησε στις καθ' ων η ανακοπή την , όπως προκύπτει από την υπ αριθμόν 10825Δ/ έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Ρόδου ( ). Κατά συνέπεια, ο πρώτος λόγος ανακοπής προβάλλεται εκπρόθεσμα και πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος. Ο ίδιος ως άνω ανακόπτων, με το από δικόγραφο του πρόσθετων λόγων ανακοπής, που στρέφεται κατά των ιδίων ως άνω καθ ων του κύριου δικογράφου και της ίδιας ως άνω υπ αριθμόν 149/ έκθεσης αποβολής και εγκατάστασης του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Ρόδου ( ), ζητεί την παραδοχή από το Δικαστήριο της από ανακοπής του στο σύνολό της, καθώς και των προσθετών λόγων αυτής, με σκοπό την ακύρωση της με τα δικόγραφα αυτά προσβαλλόμενης πράξης εκτελέσεως. Οι πρόσθετοι λόγοι κατατέθηκαν στη γραμματεία του Ειρηνοδικείου Ρόδου την με αριθμό εκθέσεως 2007/104. Ειδικότερα ισχυρίζεται ο ανακόπτων ότι είναι άκυρη η διαταγή απόδοσης της χρήσης του μισθίου επειδή στο από ιδιωτικό συμφωνητικό μίσθωσης με βάση το οποίο αυτή εκδόθηκε η υπογραφή δεν είναι δική του και έχει πλαστογραφηθεί. Ο πρόσθετος λόγος αυτός της ανακοπής ανάγεται στην εγκυρότητα του τίτλου με βάση τον οποίο επισπεύδεται η αναγκαστική εκτέλεση δηλαδή της παραπάνω διαταγής απόδοσης της χρήσης του μισθίου και επομένως έπρεπε να προταθεί μέσα σε προθεσμία δέκα πέντε ημερών από την επίδοση στον ανακόπτοντα της έκθεσης αποβολής και εγκατάστασης στις όπως 42

44 προκύπτει από τη σημείωση του Δικαστικού Επιμελητή Ρόδου ( ) επί του ακριβούς αντιγράφου της άνω εκθέσεως. Το γεγονός αυτό συνομολογεί και ο ανακόπτων. Συνεπώς πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος επειδή ασκήθηκε εκπρόθεσμα, όπως και ο πρώτος λόγος της ανακοπής. Για την θεραπεία της εκπρόθεσμης, άρα απαράδεκτης, προβολής των ως άνω λόγων ακυρότητας της εκτέλεσης, οι ανακόπτοντες με την ανακοπή και τους πρόσθετους λόγους δεν ζήτησαν την επαναφορά των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση. Επομένως, εφόσον και το πρωτοβάθμιο δικαστήριο απέρριψε με την εκκαλουμένη απόφασή του τους ως άνω λόγους ως απαράδεκτους (εκπρόθεσμους) δεν έσφαλε και πρέπει ν απορριφθεί ο τ αντίθετα υποστηρίζων 1ος λόγος της έφεσης. Με τον δεύτερο λόγο ανακοπής ο ανακόπτων ισχυρίζεται ότι η αποβολή του από το μίσθιο έγινε κατά καταχρηστική άσκηση του σχετικού δικαιώματος των καθ' ων η ανακοπή, διότι είχε προηγηθεί προφορική συμφωνία τους την ότι δεν θα επισπεύσουν την αναγκαστική εκτέλεση για μία εβδομάδα, παρά ταύτα προέβησαν την στην αποβολή του από το μίσθιο την οποία πράξη εκτέλεσης ο ανακόπτων προσβάλλει με την ανακοπή του ως καταχρηστική. Ισχυρίζεται ειδικότερα ότι τον Οκτώβριο του 2006 προέβη σε ανακαίνιση του μισθίου ακινήτου και ότι είχε συμφωνήσει με την πρώτη των καθ' ων η ανακοπή να μην καταβάλλει μισθώματα κατά την διάρκεια της ανακαίνισης, ότι μετά την κοινοποίηση σε αυτόν της επιταγής προς εκτέλεση συμφώνησε με τις καθ' ων η ανακοπή να καταβάλει τα οφειλόμενα μισθώματα και να παραμείνει στο μίσθιο, ότι αυτές μετέβαλλαν άποψη και του έθεσαν ως όρο την αύξηση του μισθώματος και την καταβολή ποσού ευρώ- ως «αέρα» και ότι συμφώνησαv την να του δοθεί προθεσμία μιας εβδομάδας, προκειμένου να σκεφθεί την πρότασή τους, πλην όμως αυτές προχώρησαν την στην αποβολή του από το μίσθιο. Wλοι οι ως άνω ισχυρισμοί του ανακόπτοντα δεν προέκυψαν από κάποιο αποδεικτικό μέσο. Η κατάθεση του μάρτυρα του αδελφού του ανακόπτοντος στο ακροατήριο του Ειρηνοδικείου Ρόδου, ότι με τη συμπεριφορά τους οι καθών δημιούργησαν στον ανακόπτοντα την πεποίθηση ότι δεν θα προβούν σε έξωσή του ελέγχεται ως αβάσιμη αφού οποιαδήποτε συμφωνία περί μείωσης ή μη καταβολής ενοικίου είναι συνήθως έγγραφη και ο ανακόπτων είχε ήδη οχληθεί για την καταβολή των ενοικίων ένα μήνα πριν την έκδοση της διαταγής απόδοσης της χρήσης του μισθίου και δεν προέβη σε παρακατάθεση των ενοικίων ή έστω έγγραφη προσφορά αυτών στις καθ' ων η ανακοπή. Ο ίδιος ο ανακόπτων ουδέν περιστατικό κατέθεσε, σχετικό με την ύπαρξη συμφωνίας μεταξύ αυτού και των καθών για μη επίσπευση της διαδικασίας αναγκαστικής εκτελέσεως. Σύμφωνα με τα παραπάνω ορθώς απορρίφθηκε με την εκκαλούμενη απόφαση και ο λόγος αυτός της ανακοπής και ως εκ τούτου πρέπει ν απορριφθεί και ο 2ος λόγος της έφεσης. Ενόψει των παραπάνω και δεδομένου ότι δεν υπάρχει άλλος λόγος της έφεσης και πρόσθετων λόγων αυτής προς έρευνα, πρέπει η έφεση με τους πρόσθετους λόγους της να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμη. Σύμβαση έργου, αοριστία, ΑΚ 681, 682, 694 (τακτική διαδικασία). ΜΠΡοδ 20/2012 Πρόεδρος: Α. Καϊδόγλου. Δικηγόροι: Κ. Μαλλιαράκη Ι. Ιωαννίδης. Εργολάβοι άσκησαν αγωγή καταβολής αμοιβής χωρίς μνεία των έργων σε κάθε ακίνητο του εργοδότη, ειδικότερα των εργασιών (είδους και ποσότητα), του τρόπου αμοιβής και της συμφωνηθείσας αμοιβής ενώ τα υπάρχοντα τιμολόγια, τα οποία δεν ενσωματώθηκαν στην αγωγή αναφέρουν γενικά τις εργασίες και την αξία τους. 43

45 Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρο 111 παρ.2, 118 παρ.4 και 216 παρ.1 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι το δικόγραφο της αγωγής, αναγνωριστικής ή καταψηφιστικής, πρέπει να περιέχει εκτός των άλλων και ακριβή περιγραφή του αντικειμένου της διαφοράς, η οποία συντελείται με την έκθεση των αναγκαίων κατά νόμο πραγματικών περιστατικών προς συγκρότηση του αξιουμένου από τον ενάγοντα δικαιώματός του, διαφορετικά η αγωγή είναι αόριστη, η δε αοριστία δεν μπορεί να θεραπευθεί με τις προτάσεις ή με παραπομπή σε άλλο έγγραφο έστω και στα χέρια του εναγομένου ευρισκομένου (βλ. ΑΠ 483/1981 ΝοΒ 30.50). Περαιτέρω από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 681, 682 και 694 ΑΚ συνάγεται, ότι ο εργολάβος, όταν ενάγει τον εργοδότη για την αναγνώριση ή την καταψήφιση της αμοιβής του ή του υπολοίπου αυτής, οφείλει να επικαλεστεί στην αγωγή του, τη σύμβαση μισθώσεως έργου κατά τα ουσιώδη στοιχεία της, δηλαδή τη σύμβαση που καταρτίστηκε και το έργο που συμφωνήθηκε να εκτελεστεί, την εκτέλεση και παράδοση ή την προσφορά του έργου και την αμοιβή που συμφωνήθηκε κατ αποκοπή ή κατά μονάδα εκτελουμένων εργασιών (ΑΠ 329/2007 Νόμος, ΑΠ 412/1993 ΕλλΔνη , ΑΠ 483/1981 ό.π., ΕφΑθ 8193/1986 Αρμ ΜΑ.1032, ΕφΑθ 6091/1984 ΑρχΝ 36.44). Ο ακριβής χρόνος κατάρτισης της εργολαβικής σύμβασης δεν είναι αναγκαίο, κατ αρχήν, να αναφέρεται στο δικόγραφο της αγωγής, εκτός αν ανακύπτει ζήτημα παραγραφής (ΑΠ 329/2007, ό.π, ΑΠ 381/2006 Νόμος), ούτε αποτελεί στοιχείο της αγωγής η έγγραφη ή προφορική κατάρτιση της συμβάσεως έργου, εφόσον για την εν λόγω σύμβαση δεν απαιτείται η τήρηση του εγγράφου τύπου, και ο τόπος συνομολογήσεως αυτής, αν από το στοιχείο αυτό δεν επηρεάζεται η τοπική αρμοδιότητα του δικαστηρίου (ΑΠ 508/2008 Νόμος). Με την υπό κρίση αγωγή οι ενάγοντες εκθέτουν ότι η πρώτη αυτών ανέλαβε τα έτη 2003 και 2004 δυνάμει συμβάσεων έργου, να εκτελέσει σε ακίνητα ιδιοκτησίας του εναγομένου, διάφορες οικοδομικές εργασίες, ήτοι επιδιορθώσεις επιχρισμάτων, ελαιοχρωματισμούς, τοποθέτηση αλουμινίων κλπ, με δικά της υλικά και συμφωνία να καταβληθεί από τον εναγόμενο η συμφωνηθείσα αξία υλικών και της αμοιβής. Wτι μετά την προσήκουσα εκτέλεση των συμφωνηθέντων εργασιών και την παράδοση του έργου εξέδωσε τα υπ αριθμ / , 81/ και 82/ τιμολόγια, όπου αναγράφονται οι συμφωνηθείσες οικοδομικές εργασίες κατ είδος, αξία και συντελεστή ΦΠΑ, με συμφωνία εξόφλησης κάθε τιμολογίου εντός 30 ημερών από την ημερομηνία έκδοσής του. Wτι η συνολική αξία των εργασιών που εκτελέστηκαν είναι ,20 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου ΦΠΑ. Wτι ο δεύτερος των εναγόντων δυνάμει σύμβασης έργου το έτος 2002 ανέλαβε την υποχρέωση να εκτελέσει σε ακίνητα ιδιοκτησίας του εναγομένου διάφορες οικοδομικές εργασίες, ήτοι καθαιρέσεις επιχρισμάτων και κατασκευή νέων, καθώς και αντικατάσταση πλακιδίων, με δικά του υλικά και συμφωνία ο εναγόμενος να καταβάλει τη συμφωνηθείσα αξία των υλικών και της αμοιβής. Wτι μετά την προσήκουσα εκτέλεση των συμφωνηθέντων εργασιών και την παράδοση του έργου εξέδωσε το υπ αριθμ.9/ τιμολόγιο, όπου αναγράφονται οι συμφωνηθείσες οικοδομικές εργασίες κατ είδος, αξία και συντελεστή ΦΠΑ, με συμφωνία εξόφλησης του τιμολογίου εντός 30 ημερών από την ημερομηνία έκδοσής του, η δε συνολική αξία των εργασιών που εκτελέστηκαν ανέρχεται στο ποσό των 6.632,43 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου ΦΠΑ. Wτι ο εναγόμενος δεν εξόφλησε τα ανωτέρω ποσά στους ενάγοντες μετά την πάροδο την τριάντα ημερών από την έκδοση κάθε τιμολογίου. Με βάση τα ανωτέρω, ζητούν να υποχρεωθεί ο εναγόμενος με απόφαση προσωρινά εκτελεστή να καταβάλει στην πρώτη αυτών το ποσό των ,20 ευρώ 44

46 εντόκως από , στο δε δεύτερο το ποσό των 6.632,43 ευρώ, εντόκως από , άλλως από την επίδοση της αγωγής και έως την εξόφληση και τέλος να καταδικασθεί ο αντίδικος στη δικαστική τους δαπάνη. Με το περιεχόμενο αυτό η κρινόμενη αγωγή αρμοδίως καθ' ύλη και κατά τόπο φέρεται προς συζήτηση στο Δικαστήριο αυτό (άρθρα 9, 14 παρ.2, 22, 74 ΚΠολΔ), κατά την τακτική διαδικασία. Είναι όμως απορριπτέα ως απαράδεκτη λόγω της αοριστίας της, καθόσον δεν εμπεριέχει όλα τα αναγκαία στοιχεία ώστε να είναι πλήρως ορισμένη και δεκτική δικαστικής εκτίμησης. Ειδικότερα, οι ενάγοντες εκθέτουν μόνο γενικά και αόριστα ότι ανέλαβαν οικοδομικές εργασίες σε ακίνητα ιδιοκτησίας του εναγομένου, ήτοι χωρίς να εκθέτουν το ακριβές περιεχόμενο των συμβάσεων έργου, ήτοι σε πόσα και ποια ακίνητα του εναγομένου ανέλαβαν την εκτέλεση οικοδομικών εργασιών και ποιών εργασιών σε κάθε ακίνητο. Επιπλέον, δεν αναφέρεται σε αυτήν πως συμφωνήθηκε η αμοιβή, κατ αποκοπή ή κατά μονάδα εκτελουμένων εργασιών και στην τελευταία περίπτωση δεν εκτίθεται το είδος και η έκταση κάθε μιας από τις επί μέρους εργασίες που εκτελέστηκαν. Αντίθετα, για τον προσδιορισμό των συμφωνηθεισών εργασιών γίνεται μόνο παραπομπή στα τιμολόγια που αναφέρονται στην αγωγή, τα οποία δεν είναι ενσωματωμένα σε αυτήν, το περιεχόμενο των οποίων (όπως εκτίθεται), εξαντλείται σε είδος εργασιών γενικά, και δη κατά τα υπ αριθμ / και 81/ τιμολόγια οι εργασίες είναι «ελαιοχρωματισμοί, αντικατάσταση αλουμινίων, υδραυλική εγκατάσταση, επιδιορθώσεις σε με αντίστοιχη αξία σε ένα συνολικό ποσό για κάθε κατηγορία εργασιών, ενώ οι εργασίες κατά τα υπ αριθμ.82/ και 9/ τιμολόγια είναι «ελαιοχρωματισμοί και άλλες εργασίες αξίας ευρώ» και «καθαίρεση εξωτερικών επιχρισμάτων και κατασκευή νέων, καθώς και αντικατάσταση πλακιδίων μπάνιου αξίας 5.869,41 ευρώ», αντίστοιχα, ήτοι για σύνολο διαφόρων εργασιών, μερικές μάλιστα από τις οποίες δεν εξειδικεύονται καθόλου, αναφέρεται ένα συνολικό χρηματικό ποσό. Ως εκ τούτου, με βάση τα εκτιθέμενα στην αγωγή, δεν διαλαμβάνεται σε αυτήν το ακριβές είδος των εργασιών, η ποσότητα εργασιών κατ είδος και το αντιστοιχούν τίμημα κατ αποκοπή ή κατά μονάδα εκτελεσθείσας εργασίας, έτσι ώστε με μαθηματικό υπολογισμό να προκύπτει το οφειλόμενο ποσό. Αντίθετα, για το ορισμένο της αγωγής ο τύπος σύναψης των συμβάσεων, προφορικά ή εγγράφως, και ο ακριβής χρόνος σύναψης αυτών, δεν ανήκουν στα θεμελιωτικά γεγονότα της αγωγής του εργολάβου κατά του εργοδότη για αναζήτηση της αμοιβής, με την έννοια της πληρότητας της ιστορικής βάσεως αυτής. Κατ ακολουθία των ανωτέρω, γενομένου δεκτού ως βάσιμου και του αντίστοιχου ισχυρισμού του εναγομένου περί αοριστίας της αγωγής, η οποία, άλλωστε, ως διαδικαστική προϋπόθεση του παραδεκτού της αγωγής, εξετάζεται αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο, πρέπει αυτή να απορριφθεί στο σύνολό της ως απαράδεκτη λόγω αοριστίας. Σύμβαση έργου, εργολαβική αμοιβή, αοριστία, ΑΚ 694, ΚΠολΔ ΠΠΡοδ 281/2011 Πρόεδρος: Κ. Αγγελάκη. Δικαστές: Λ. Βαλσαμής Θ. Δουκάκης (εισηγητής). Δικηγόροι: Ι. Ζερβός Δ. Καραγιώργης. Εργολαβική αμοιβή. Στοιχεία της αγωγής. Αόριστη η αγωγή χωρίς μνεία των επί μέρους εκτελεσθεισών εργασιών, της συμφωνηθείσας έναντι αυτών αμοιβής και του χρόνου παράδοσης του έργου, ότι το έργο παραδόθηκε στον εργοδότη ή ότι συμφωνήθηκε ότι ο τελευταίος υποχρεούται να καταβάλει την αμοιβή σε χρόνο προγενέστερο της παράδοσης του έργου ή ότι συμφωνήθηκε ότι η παράδοση του έργου και η καταβολή της αμοιβής θα γίνεται κατά τμήματα. 45

47 Από το συνδυασμό των άρθρων 111 1, και του ΚΠολΔ προκύπτει ότι το δικόγραφο της αγωγής πρέπει, με ποινή απαραδέκτου να περιέχει εκτός από τα άλλα στοιχεία και σαφή έκθεση των γεγονότων που απαιτούνται για τη νομική της θεμελίωση καθώς και των πραγματικών περιστατικών στα οποία στηρίζεται το ασκούμενο με την αγωγή δικαίωμα, έτσι ώστε αφενός μεν το δικαστήριο να είναι σε θέση να εκτιμήσει το περιεχόμενο της, αφετέρου δε ο εναγόμενος να μη στερείται το δικαίωμα άμυνας και αντίκρουσης των αγωγικών ισχυρισμών. Η έλλειψη έκθεσης με σαφή και ορισμένο τρόπο των πραγματικών γεγονότων που θεμελιώνουν κατά νόμο το αξιούμενο δικαίωμα ή η ασαφής και ελλιπής αναφορά αυτών καθιστούν την αγωγή άκυρη και απορριπτέα ως απαράδεκτη λόγω της αοριστίας της. Η αοριστία της αγωγής εξετάζεται τόσο με την προσβολή σχετικού ισχυρισμού του εναγομένου όσο και αυτεπάγγελτα από το Δικαστήριο αφού το απαράδεκτο αυτής ανάγεται στην προδικασία και αφορά τη δημόσια τάξη δεν μπορεί δε να συμπληρωθεί με τις προτάσεις ή με παραπομπή σε άλλα έγγραφα η με εκτίμηση των αποδείξεων ενώ ο ενάγων μπορεί κατ εφαρμογή των άρθρων 224, 236 του ΚΠολΔ, να συμπληρώσει με τις προτάσεις του μόνο την ατελή έκθεση των πραγματικών του ισχυρισμών που συγκροτούν την ιστορική βάση της αγωγής θεραπεύοντας έτσι την ποσοτική ή την ποιοτική αοριστία αυτής που αναφέρεται στην εξειδίκευση των θεμελιωτικών της αγωγής γεγονότων (ΑΠ 1069/2009 δημ. σε Περαιτέρω από το συνδυασμό των διατάξεων 361 και του ΑΚ συνάγεται ότι στη σύμβαση μίσθωσης έργου, ο εργολάβος οφείλει έναντι του κυρίου του έργου να εκπληρώσει πρώτος τόσο την κύρια υποχρέωση του, δηλαδή εκείνη της κατασκευής του έργου, όσο και κάθε άλλη υποχρέωση του, η οποία βάσει συμβατικού όρου ανάγεται σε κύρια υποχρέωση μόλις δε προβεί στην εκπλήρωση των εν λόγω υποχρεώσεων του δικαιούται να ζητήσει την αμοιβή του ταυτόχρονα με την παράδοση του έργου (ΑΠ 1069/2009 ό.π). Συνεπώς ο εργολάβος υποχρεούται σε προεκπλήρωση, η υποχρέωση του αυτή αποτελεί εξαίρεση από τις γενικές αρχές που ισχύουν στις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις. Περαιτέρω η ως άνω διάταξη είναι ενδοτικού δικαίου και επομένως μπορεί να συμφωνηθεί μεταξύ των συμβαλλομένων όχι μόνο ότι ο εργολάβος δεν υποχρεούται σε προεκπλήρωση αλλά αντίθετα ότι ο εργοδότης υποχρεούται να καταβάλει την αμοιβή η μέρος αυτής σε χρόνο προγενέστερο της παράδοσης του έργου δηλαδή ότι υποχρεούται σε προεκπλήρωση (ΑΠ 161/2000). Εξάλλου σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου του ΚΠολΔ εάν η παράδοση του έργου και η καταβολή της αμοιβής συμφωνήθηκε να γίνουν τμηματικά η αμοιβή καταβάλλεται μόλις γίνει η παράδοση κάθε τμήματος. Από τα ανωτέρω εκτεθέντα συνάγεται ότι για να είναι ορισμένη η αγωγή του εργολάβου για καταβολή της αμοιβής του πρέπει να εκτίθενται σε αυτή κατά τις διατάξεις των άρθρων 118 και 216 του ΚΠολΔ η καταρτισθείσα σύμβαση μίσθωσης έργου, το συμφωνηθέν έργο, η συμφωνηθείσα αμοιβή, ο χρόνος παράδοσης του και ότι το έργο παραδόθηκε στον εργοδότη ή ότι συμφωνήθηκε ότι ο εργοδότης υποχρεούται να καταβάλει την αμοιβή σε χρόνο προγενέστερο της παράδοσης του έργου ή ότι συμφωνήθηκε η παράδοση του έργου και η καταβολή της αμοιβής θα γίνεται κατά τμήματα. Στην προκειμένη περίπτωση, η ενάγουσα ιστορεί ότι δυνάμει των από , και ιδιωτικά συμφωνητικά που συνήψε με την εναγομένη ανέλαβε την 46

48 υποχρέωση να κατασκευάσει για λογαριασμό της τρεις οικοδομές σε ακίνητο της τελευταίας. Wτι στο πλαίσιο της συνολικής τους συμφωνίας εκτέλεσε τις υποχρεώσεις που ανέλαβε και ότι η εργολαβική της αμοιβή ανέρχεται στο συνολικό ποσό των ,00 ευρώ, έναντι των οποίων η εναγομένη της κατέβαλε το ποσό των ,00 ευρώ και επομένως ότι η τελευταία της οφείλει το ποσό των ,00 ευρώ το οποίο αρνείται να της καταβάλει παρά τις προς τούτο οχλήσεις της. Ζητεί επομένως να υποχρεωθεί η εναγομένη, με απόφαση που θα εκδοθεί προσωρινά εκτελεστή, να της καταβάλει το ποσό των εκατόν δύο χιλιάδων οχτακοσίων πενήντα [ ,00] ευρώ με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής μέχρι την ολοσχερή εξόφληση, καθώς και να καταδικασθεί η εναγόμενη στα δικαστικά της έξοδα. Με το περιεχόμενο και αιτήματα αυτά η αγωγή αρμοδίως καθ' ύλην και κατά τόπο φέρεται προς εκδίκαση ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου δικάζοντος κατά την προκείμενη τακτική διαδικασία (άρθρα 9, 18, 22 και 33 του ΚΠολΔ), για το παραδεκτό της συζήτησης της οποίας έχει προηγηθεί η προβλεπόμενη στο άρθρο 214Α απόπειρα συμβιβαστικής επίλυσης της διαφοράς (βλ. σχετικά το προσκομιζόμενο με επίκληση από πρακτικό διαπίστωσης αποτυχίας απόπειρας συμβιβασμού λόγω μη προσέλευσης των εναγομένων στην ορισθείσα προς τούτο συνάντηση), πλην όμως κρίνεται απορριπτέα ως απαράδεκτη λόγω αοριστίας κατά παραδοχή και της σχετικής ενστάσεως της εναγομένης, η οποία όμως [αοριστία] ελέγχεται και αυτεπαγγέλτως διότι ανάγεται στην προδικασία που. αφορά τη δημόσια τάξη [άρθρα 111 2, 118 και 216 του ΚΠολΔ] καθόσον δεν εκτίθενται λεπτομερώς στην υπό κρίση αγωγή οι επί μέρους εκτελεσθείσες εργασίες και η συμφωνηθείσα έναντι αυτών αμοιβή όσο και ο χρόνος παράδοσης του έργου καθώς και ότι το έργο παραδόθηκε στην εναγομένη-εργοδότρια ή ότι συμφωνήθηκε ότι η εργοδότρια υποχρεούται να καταβάλει την αμοιβή σε χρόνο προγενέστερο της παράδοσης του έργου ή ότι συμφωνήθηκε η παράδοση του έργου και η καταβολή της αμοιβής θα γίνεται κατά τμήματα. Κατόπιν των ανωτέρω, η υπό κρίση αγωγή θα πρέπει αν απορριφθεί. Κοινωνία, επίδοση, ΑΚ 786, 787, 792, 962, 1113, ΚΠολΔ 159, 160. ΕφΔωδ 156/2012 (μεταβατική έδρα Κω) Πρόεδρος: Ε. Βασιλάκης. Δικαστές: Θ. Μπούρη Μ. Κουράκου (εισηγήτρια). Δικηγόροι: Ι. Κασιώτης Π. Αβρίθης. Εάν στα τρία από τα τέσσερα καταστήματα του ισογείου και στον πρώτο όροφο του ιδίου ακινήτου τοποθετήθηκαν κινητά πράγματα ομόρρυθμης εταιρείας με σύμβαση χρησιδανείου που καταρτίστηκε με όλους τους συγκοινωνούς, και ο εναγόμενος-συγκοινωνός δεν εδύνατο, εφόσον δεν διέθετε την πλειοψηφία, να λύσει την παραπάνω σύμβαση και χρησιμοποιήσει και τον κατειλημμένο χώρο, δεν οφείλει την ωφέλεια του κατειλημμένου χώρου αλλά μόνο αυτού που εκμίσθωσε σε τρίτο. Επίδοση, δικονομική βλάβη. Η παράσταση του εναγόμενου στη συζήτηση της αγωγής χωρίς πρόταση ειδικότερης δικονομικής βλάβης θεραπεύει ελάττωμα επίδοσής της. ( ). Από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 106, 159 παρ.3 και 160 παρ.1 ΚΠολΔ προκύπτει, ότι η παράβαση διάταξης, που ρυθμίζει τη διαδικασία, και ιδίως τον τύπο κάποιας διαδικαστικής πράξης, συνεπάγεται την ακυρότητά της, την οποία πάντοτε απαγγέλει το δικαστήριο, μόνο στην περίπτωση κατά την οποία αυτό, χωρίς να διατάξει αποδείξεις, αλλά ακολουθώντας τους κανόνες της ελεύθερης απόδειξης, κρίνει, ότι η παράβαση 47

49 προκάλεσε βλάβη, στον προτείνοντα διάδικο, που δεν μπορεί να αποκατασταθεί διαφορετικά παρά με την κήρυξη της ακυρότητας (ΑΠ 1219/2007, 348/2007 δημ. στη ΝΟΜΟΣ). Θεωρείται πάντως, ότι δεν υπάρχει δικονομική βλάβη στην περίπτωση, κατά την οποία παραβιάστηκαν διατάξεις, που ρυθμίζουν τη διαδικασία, όταν από την σημειωθείσα παράβαση δεν επηρεάζεται, ούτε ήταν δυνατό να επηρεαστεί η δυνατότητα και η προϋπόθεση της άμυνας του διαδίκου ή της άσκησης τού ενδίκου μέσου κατά της απόφασης πού εκδόθηκε. Επίσης, δεν υπάρχει δικονομική βλάβη από τη μη επίδοση ή μη προσήκουσα επίδοση του δικογράφου στο διάδικο, όταν αυτός παρέστη στη συζήτηση (ΑΠ 1219/2007 δημ. στη ΝΟΜΟΣ). Υπό τις παραπάνω νομικές παραδοχές ορθά το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο εφάρμοσε το νόμο και με την εκκαλούμενη απόφαση απέρριψε τον προταθέντα από τους εναγομένους ισχυρισμό περί μη προσήκουσας επίδοσης προς αυτούς του δικογράφου της κρινόμενης αγωγής και ακυρότητας της επίδοσης, δεχθέν ότι εφόσον αυτοί παρέστησαν κανονικά κατά τη συζήτηση της αγωγής και δεν επικαλέστηκαν ειδικότερη δικονομική βλάβη, καλύφθηκε οποιαδήποτε έλλειψη της επίδοσης. Πρέπει, συνεπώς, ο πρώτος λόγος της κρινόμενης έφεσης, που αφορά την ακυρότητα της παραπάνω επίδοσης να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος. Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 786, 787, 792, 962 και 1113 ΑΚ προκύπτει, ότι επί αποκλειστικής χρήσεως του κοινού αντικειμένου από έναν από τους κοινωνούς εκείνος εξ αυτών που δεν έκανε χρήση αυτού κατά το εξ αδιαιρέτου ποσοστό του, δικαιούται να απαιτήσει από τον άλλο που έκανε αποκλειστική χρήση του κοινού, ανάλογη μερίδα επί του οφέλους που αποκόμισε ο αποκλειστικός χρήστης, το οποίο συνίσταται στην αξία της χρήσεως του κοινού κατά τον προορισμό του και αποτελεί ωφέλημα από το κοινό πράγμα (ΑΠ 362/2011, 362/2010, 2348/2009 δημ. στη ΝΟΜΟΣ). Η αξίωση αυτή του κοινωνού που δεν έκανε χρήση δεν εξαρτάται από την προηγούμενη παρακώλυσή του προς χρήση από τον εναγόμενο, αρκεί ότι αυτό χρησιμοποιήθηκε αποκλειστικά από τον άλλον είτε αμέσως από τον ίδιο, είτε με τρίτο πρόσωπο είτε με οποιοδήποτε τρόπο και δεν αποτελεί μίσθωμα αλλά ωφέλεια (ΑΠ 1465/2006 δημ. στη ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1480/2000 ΕλλΔνη , ΕφΑθ 134/2008 ΕλλΔνη ). Συνίσταται δε το όφελος, προκειμένου περί αστικού ακινήτου το οποίο εκ κατασκευής προορίζεται ως κατοικία, στην κατά το χρόνο της αποκλειστικής χρήσεως μισθωτική αξία της μερίδας των άλλων κοινωνών, η οποία αποτελεί ωφέλεια, αποδοτέα κατά τις παραπάνω διατάξεις (ΑΠ 440/2000 δημ. ΝΟΜΟΣ). ( ). Με την υπ αριθμ.149/1313/πτ 182/1997 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Κω, που κατέστη τελεσίδικη, μετά την απόρριψη της ασκηθείσας κατ αυτής έφεσης, με την 218/2001 απόφαση του παρόντος Δικαστηρίου, και στη συνέχεια, αμετάκλητη με την έκδοση της υπ αριθμ.1403/2003 απόφασης του Αρείου Πάγου, με την οποία απορρίφθηκε η κατά της εφετειακής απόφασης ασκηθείσα αναίρεση, αναγνωρίστηκε ότι είναι άκυρη, ως εικονική, ως προς τα πρόσωπα των αγοραστών, η συναφθείσα, δυνάμει του υπ αριθμ.3669/1986 συμβολαίου αγορα π ωλησίας του συμβολαιογράφου Κω ( ) σύμβαση πώλησης του ακινήτου, το οποίο βρίσκεται στην γωνία των οδών Ι. Ν. και Α. Δ. της πόλης της Κω, ενώ παράλληλα, αναγνωρίσθηκαν οι ενάγοντες συγκύριοι, κατά ποσοστό 1/6, εξ αδιαιρέτου, ο καθένας εξ αυτών, του ανωτέρω ακινήτου και ο δεύτερος εναγόμενος υποχρεώθηκε να τους το αποδώσει, κατά το ανήκον σε έκαστο εξ αυτών ποσοστό. Με την απόφαση αυτή κρίθηκε ότι το ανωτέρω ακίνητο, το οποίο είναι εγγεγραμμένο στην Κτηματολογική Μερίδα 777 Οικοδομών Πόλεως Κω, στον τόμο XXXIV και στη σελίδα 107, αγοράσθηκε το έτος 48

50 1986, δυνάμει του υπ αριθ.3669/ πωλητηρίου συμβολαίου του Συμβολαιογράφου Κω ( ) εικονικά, στο όνομα του δευτέρου εναγομένου, μετά από συμφωνία μεταξύ των νυν διαδίκων, σύμφωνα με την οποία αυτός θα εμφανιζόταν τυπικά και φαινομενικά, ως αγοραστής ολοκλήρου του ακινήτου, στην πραγματικότητα, όμως, μόνο το 1/2, εξ αδιαιρέτου, θα μεταβιβαζόταν σε αυτόν, ενώ το υπόλοιπο 1/2, εξ αδιαιρέτου, θα ανήκε κατά κυριότητα, νομή και κατοχή στους ενάγοντες, οι οποίοι και κατέβαλαν, μάλιστα, το αναλογούν, για την αγορά του, τίμημα και θα αποκτούσαν αυτό σε ποσοστό 1/6, εξ αδιαιρέτου, ο καθένας τους. Περαιτέρω, όπως κρίθηκε και επί ασκηθείσας από τους νυν ενάγοντες αγωγής απόδοσης ωφελημάτων με την με αριθμό 177/2009 απόφαση αυτού του Δικαστηρίου, από της μεταγραφής του ανωτέρω συμβολαίου αγοραπωλησίας, η οποία έγινε πριν το Μάιο του έτους 1987, οι ενάγοντες κατέστησαν συγκύριοι, κατά το ανωτέρω ποσοστό, του επιδίκου ακινήτου και συνεπώς, εκτός των άλλων, απέκτησαν, έκτοτε, το δικαίωμα να νέμονται και να κάνουν χρήση αυτού. Με βάση την αρχική συμφωνία των διαδίκων, το επίδικο ακίνητο, το οποίο αποτελείται από ισόγειο και πρώτο, πάνω από το ισόγειο, όροφο, επιφανείας εκάστου 169 τ.μ., θα χρησιμοποιείτο από τους διαδίκους για την εκμετάλλευση επιχείρησης Καφέ-εστιατορίου, η οποία θα λειτουργούσε στο όνομα του πρώτου ενάγοντος και του πρώτου εναγόμενου, σε ποσοστό 50% για τον καθένα. Προς τούτο, δυνάμει του από ιδιωτικού εγγράφου, καταχωρηθέντος στα οικεία βιβλία εταιριών του Πρωτοδικείου Κω, συνεστήθη μεταξύ των αμέσως ανωτέρω αναφερομένων, η ομόρρυθμος εταιρία με την επωνυμία «Δ. Κ. ΚΑΙ ΣΙΑ Ο.Ε.», με σκοπό την ίδρυση και λειτουργία επιχειρήσεως εστιατορίου Α' κατηγορίας, η οποία, πράγματι, λειτούργησε στο επίδικο μέχρι και τις , οπότε και λύθηκε, μετά από καταγγελία του πρώτου των εναγομένων. Στη συνέχεια, ο πρώτος εναγόμενος, με την υπ αριθμ.673/164/1992 αίτησή του, ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κω, ζήτησε τη σφράγιση των κινητών πραγμάτων της ανωτέρω επιχείρησης, εκδοθείσας προς τούτο της υπ αριθμ.418/1992 απόφασης του Δικαστηρίου αυτού, δυνάμει της οποίας διατάχθηκε η, με επιμέλεια των διαδίκων, μεταφορά των ως άνω κινητών στον πρώτο όροφο του επιδίκου και η σφράγιση αυτού, με την επιμέλεια του Γραμματέα του Δικαστηρίου εκείνου, ενώ παράλληλα, ορίσθηκε ο τότε αιτών (νυν πρώτος εναγόμενος) ως μεσεγγυούχος αυτών. Η άνω απόφαση δεν εκτελέστηκε, δηλαδή δεν σφραγίστηκε ο 1ος όροφος με την επιμέλεια της γραμματείας του Πρωτοδικείου, όπως διέτασσε η απόφαση αλλά ο πρώτος ενάγων και ο πρώτος εναγόμενος συμφώνησαν στις , υπογράφοντας το με την ίδια χρονολογία ιδιωτικό συμφωνητικό, να μεταφερθούν τα πράγματα στον πρώτο όροφο και επειδή η έκτασή του δεν αρκούσε για την αποθήκευσή τους παρέμειναν κάποια απ' αυτά και στο ισόγειο. Σε εκτέλεση της ανωτέρω συμφωνίας, τα κινητά πράγματα της εταιρίας μεταφέρθηκαν στον πρώτο όροφο του ακινήτου καθώς και στο ισόγειο, καταλαμβάνοντας σχεδόν ολόκληρο το χώρο αυτού, εκτός ενός αυτόνομου και ανεξάρτητου τμήματος, επιφανείας 75 περίπου τ.μ., το οποίο παρέμεινε ελεύθερο. Δυνάμει συμβάσεως χρησιδανείου που καταρτίσθηκε από τους έχοντες την πλειοψηφία των μερίδων του ακινήτου πρώτο ενάγοντα και δεύτερο (1/6 + 3/6), εκπροσωπούμενο από τον πρώτο εναγόμενο πατέρα του, παραχωρήθηκε το ακίνητο στην Ο.Ε. με την επωνυμία «Δ. Κ. ΚΑΙ ΣΙΑ Ο.Ε.» προκειμένου να εγκατασταθεί και λειτουργήσει σ' αυτό το εταιρικό κατάστημα. Μετά τη λύση όμως της Ο.Ε στις και τη θέση αυτής υπό εκκαθάριση τα κινητά εταιρικά πράγματα παρέμειναν στο ακίνητο και ελευθερώθηκε μόνο ένα κατάστημα εκτάσεως 75 τ.μ. στη γωνία Δ. και Ν. Δεν είχε επομένως ο δεύτερος εναγόμενος τη χρήση του υπολοίπου ακινήτου αφού σ' αυτό παρέμειναν τα πράγματα της υπό εκκαθάριση χρησαμένης εταιρείας, ούτε και ήταν δυνατή η απόδοση του χρησιδανεισθέντος ακινήτου ενόψει του ότι η απόδοση του χρησιδανεισθέντος είναι αδιαίρετη παροχή και πρέπει να καταγγελθεί η σχετική σύμβαση από όλους τους κοινωνούς ή τουλάχιστον από την πλειοψηφία, την οποία όμως δεν είχε ο δεύτερος εναγόμενος και δεν νομιμοποιείτο μόνος εκείνος ως συγκοινωνός του 1/2 εξ 49

51 αδιαιρέτου να καταγγείλει τη σύμβαση και να ζητήσει την απόδοση και των άλλων τμημάτων του ακινήτου που κατείχε η ΟΕ. Ο δεύτερος εναγόμενος στη συνέχεια προέβη στην εκμίσθωση του ελευθέρου τμήματος του ισογείου, επιφανείας 75 τ.μ., στον Σ. Β., ο οποίος εξακολουθεί να το μισθώνει. 7κτοτε ο δεύτερος εναγόμενος κάνει αποκλειστική χρήση του συγκεκριμένου τμήματος του επικοίνου, το οποίο μισθώνει ο Σ. Β. και εισπράττει αποκλειστικά τα μισθώματα, οι δε ενάγοντες, μολονότι συγκύριοι τούτου, στερούνται τη χρήση του, κατά το ανήκον σε καθένα εξ αυτών ποσοστό. Αντίθετα, αφού το υπόλοιπο τμήμα του ισογείου και ο πρώτος, πάνω από το ισόγειο, όροφος, είναι κατειλημμένα από τα πράγματα της υπό εκκαθάριση τελούσας ομορρύθμου εταιρίας με την επωνυμία «Δ. Κ. ΚΑΙ ΣΙΑ Ο.Ε.», ο δεύτερος εναγόμενος, εξαιτίας του γεγονότος τούτου, δε μπορεί ούτε να τα εκμισθώσει σε τρίτους, ούτε να κάνει προσωπική χρήση αυτών, καθόσον και από το από προσκομιζόμενο κι επικαλούμενο ιδιωτικό συμφωνητικό προκύπτει ότι ο πρώτος ενάγων και ο πρώτος εναγόμενος, υπό την ιδιότητά τους ως ομόρρυθμων εταίρων της «Δ. Κ. ΚΑΙ ΣΙΑ Ο.Ε.», συμφώνησαν να ορισθεί ως εκκαθαριστής της εταιρίας ο Χ. 7., προκειμένου αυτός να προβεί στην εκκαθάρισή της, η οποία, όμως, μέχρι σήμερα δεν έχει πραγματοποιηθεί, όπως δεν αμφισβητείται ειδικότερα από τους ενάγοντες, συναγόμενης, ως προς τούτο, ομολογίας τους (άρθρο 261 ΚΠολΔ). Εξάλλου ο πρώτος όροφος έχει αυτοτέλεια ενόψει του ότι έχει εξωτερική σκάλα και ότι τα τέσσερα καταστήματα του ισογείου είναι αυτοτελή και ανεξάρτητα μεταξύ τους ο δε δεύτερος εναγόμενος δεν παρακώλυσε τη σύγχρηση από τους ενάγοντες του πρώτου ορόφου και των λοιπών χώρων του ισογείου, αφού δεν τα είχε στην κατοχή του και επομένως εν τοις πράγμασι δεν αποκόμισε όφελος εφόσον δεν τα χρησιμοποιούσε. Ο πρώτος των εναγομένων δεν είναι κύριος ούτε νομέας του επιδίκου ακινήτου, απλώς, συμβλήθηκε στη σύμβαση μίσθωσης του χρησιμοποιούμενου τμήματος του επιδίκου, που συνήφθη μεταξύ του Σ. Β. και του γιου του και ήδη δεύτερου εναγόμενου, κατ εντολή και για λογαριασμό του τελευταίου. Συνεπώς, αυτός ουδέν όφελος έχει αποκομίσει, ατομικά, από τη μίσθωση του επιδίκου, το οποίο θα έπρεπε να αποδώσει στους ενάγοντες. Επομένως, αφού μόνον ο δεύτερος εναγόμενος έκανε με βάση τα παραπάνω, αποκλειστική χρήση τμήματος του επικοίνου ακινήτου από το έτος 1992 έως το Σεπτέμβριο του έτους 2001 οι ενάγοντες από αυτόν έχουν δικαίωμα να απαιτήσουν ανάλογη μερίδα από το όφελος το οποίο από την αιτία αυτή αποκόμισε και το οποίο συνίσταται στην, κατά το χρόνο της αποκλειστικής χρήσης, μισθωτική αξία του. Περαιτέρω, όπως κρίθηκε με την ίδια ως άνω τελεσίδικη απόφαση, αποδείχθηκε ότι το προαναφερόμενο τμήμα του επιδίκου ακινήτου, στο οποίο λειτουργεί επιχείρηση εστιατορίου, εξακολουθούσε να είναι εκμισθωμένο στον Σ. Β. έως το έτος 2001, η δε περιοχή στην οποία βρίσκεται το επίδικο είναι από τις ακριβότερες της πόλης της Κω. Επιδικάστηκαν δε με αυτήν την απόφαση στους ενάγοντες κατά το αναλογούν ποσοστό τους, τα χρηματικά οφέλη που έπρεπε να τους αποδοθούν έως Περαιτέρω για το αναφερόμενο στην κρινόμενη αγωγή χρονικό διάστημα αποδείχθηκε ότι εξακολουθούσε να λειτουργεί ως εστιατόριο μόνο το παραπάνω τμήμα του επιδίκου ακινήτου (βλ. την από έκθεση αυτοψίας που διατάχθηκε από το Πολυμελές Πρωτοδικείο Κω), σύμφωνα με την οποία σε τμήμα του ισογείου λειτουργεί εστιατόριο και το υπόλοιπο τμήμα του ισογείου δείχνει εγκαταλελειμμένο, ενώ στον πρώτο όροφο ο οποίος επίσης δείχνει εγκαταλελειμμένος, υπάρχουν κάποια άχρηστα αντικείμενα, παραπλεύρως δε του ακινήτου επί της οδού Ν. λειτουργούν διάφορα καταστήματα (καφέ-μπαρ). Η μισθωτική αξία του ισογείου ορόφου του επιδίκου ανερχόταν, με βάση τα διδάγματα της κοινής πείρας, τα οποία το Δικαστήριο λαμβάνει υπόψη αυτεπαγγέλτως, χωρίς απόδειξη, σύμφωνα με το άρθρο ΚΠολΔ, κατά το έτος 2001 και ειδικότερα από έως στο ποσό των 17,00 ευρώ ανά τ.μ., για το έτος 2003 στο ποσό των 18,00 ευρώ ανά τ.μ. και για το έτος 2004 στο ποσό των 19,00 ευρώ ανά τ.μ.. Συνεπώς η μισθωτική αξία του εκμισθωθέντος τμήματος του επιδίκου ανέρχεται, για τα έτη 2001 και 2002 στο ποσό των (75 τ.μ. Χ 17) = ευρώ μηνιαίως, για το έτος 2003 στο 50

52 ποσό των (75 τ.μ. Χ 18) = ευρώ και για το έτος 2004 στο ποσό των (75 τ.μ. Χ 19) = ευρώ μηνιαίως. Από τη μίσθωση του ανωτέρω τμήματος ο δεύτερος εναγόμενος ωφελήθηκε αναλυτικά για το διάστημα από έως το ποσό των (15 μήνες Χ 1.275) = ευρώ, για το έτος 2003 το ποσό των (12 μήνες Χ 1.350) = ευρώ και για το έτος 2004 έως κατά το αγωγικό αίτημα το ποσό των (8 μήνες Χ 1.425) = ευρώ, ήτοι συνολικά για το διάστημα από έως , ωφελήθηκε το ποσό των ( ) = ευρώ, μέρος από το οποίο πρέπει να αποδώσει σε καθένα από τους ενάγοντες, σε ποσοστό ανάλογο με το ποσοστό συνιδιοκτησίας καθενός επί του επικοίνου, ήτοι το 1/6 εξ' αδιαιρέτου. Οφείλει δηλαδή να καταβάλει σε καθένα από τους ενάγοντες το ποσό των ( Χ 1/6) = 7.787,5 ευρώ. Τα ίδια δεχθέν και το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που με την εκκαλούμενη απόφασή του κατά το κεφάλαιο που εκκαλείται, δέχθηκε εν μέρει την αγωγή ως προς τον δεύτερο εναγόμενο και τον υποχρέωσε να καταβάλλει σε καθένα από τους ενάγοντες το ποσό των 7.787,5 ευρώ νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής, ορθά το νόμο εφάρμοσε και τις αποδείξεις εκτίμησε και πρέπει ν απορριφθεί ο δεύτερος λόγος της έφεσης που υποστηρίζει τα αντίθετα ως ουσιαστικά αβάσιμος. Μη υπάρχοντος δε άλλου λόγου έφεσης προς έρευνα, πρέπει ν απορριφθεί η κρινόμενη έφεση ως ουσιαστικά αβάσιμη. Αδικοπραξία, Ν.Π.Ι.Δ, δικαιοδοσία, ανωτέρα βία, ΚΠολΔ 1, ΑΚ 297, 914, 932, ΕισΝΑΚ 105-6, ν.3481/2006, ν.3155/1955, ν.1069/1980 αρ.1. ΕφΔωδ 151/2012 Πρόεδρος: Ε. Βασιλάκης. Δικαστές: Θ. Μπούρη Μ. Κουράκου (εισηγήτρια). Δικηγόροι: Σ. Ουρανός Ε. Τσάμπαλα. Τα διοικητικά δικαστήρια έχουν δικαιοδοσία για τις διαφορές που προκαλούνται από πράξεις, παραλείψεις και υλικές ενέργειες οργάνων ΟΤΑ που έλαβαν χώρα σε οδόστρωμα, το οποίο υποχρεούνται να συντηρούν. Ανωτέρα βία. Τα ακραία καιρικά φαινόμενα δεν ήταν ακραία, ώστε να μην μπορούσε ή δημοτική εταιρεία ύδρευσης να προβεί σε συντήρηση του φρεατίου τους χειμερινούς μήνες, ώστε από την πίεση των όμβριων υδάτων να μην ανασηκώνεται καπάκι φρεατίου. Υποχρεώνεται εταιρεία ύδρευσης σε αποκατάσταση ζημιών, οι οποίες βρίσκονται σε αιτιώδη συνάφεια με την υπαίτια συμπεριφορά της. ( ). Κατά το άρθρο 1 ΚΠολΔ στη δικαιοδοσία των τακτικών πολιτικών δικαστηρίων υπάγονται α) οι διαφορές του ιδιωτικού δικαίου, εφόσον ο νόμος δεν τις έχει υπαγάγει σε άλλα δικαστήρια, β) οι υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας που ο νόμος έχει υπαγάγει σ` αυτά, γ) οι υποθέσεις δημοσίου δικαίου που ο νόμος έχει υπαγάγει σ` αυτά και δ)οι διοικητικές διαφορές που δεν υπάγονται στη δικαιοδοσία διοικητικών δικαστηρίων, κατά δε το άρθρο 2 ιδίου κώδικα, τα πολιτικά δικαστήρια απαγορεύεται να επεμβαίνουν σε διοικητικές διαφορές ή υποθέσεις που υπάγονται στα διοικητικά δικαστήρια ή αρχές, όπως επίσης απαγορεύεται τα διοικητικά δικαστήρια ή αρχές να επεμβαίνουν σε διαφορές ή υποθέσεις ιδιωτικού δικαίου και επιτρέπεται μόνο η εξέταση των ζητημάτων που ανακύπτουν παρεμπιπτόντως. Εξ άλλου, το άρθρο 1 ν.1406/83 ορίζει ότι 1. Υπάγονται στη δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων όλες οι διοικητικές διαφορές ουσίας, που δεν έχουν μέχρι σήμερα υπαχθεί σ` αυτή 2. Στις διαφορές αυτές περιλαμβάνονται ιδίως 51

53 αυτές που αναφύονται κατά την εφαρμογή της νομοθεσίας που αφορά: α)... η) την ευθύνη του Δημοσίου, των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης και των Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου προς αποζημίωση, σύμφωνα με τα άρθρα 105 και 106 Εισαγωγικού Νόμου του ΑΚ. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων υπάγονται οι διαφορές όταν η ευθύνη του Δημοσίου, ΟΤΑ και λοιπών ν.π.δ.δ. απορρέει από παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων τους, κατά την άσκηση δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί και η παράνομη συμπεριφορά συντελείται με εκτελεστές διοικητικές πράξεις των οργάνων αυτών ή με παράλειψη προς έκδοση τέτοιων πράξεων, αλλά και με υλικές ενέργειες που τελέσθηκαν σε συνάρτηση προς την οργάνωση και λειτουργία της δημόσιας υπηρεσίας ή εξ αιτίας της, εφόσον όμως δεν συνδέεται με την ιδιωτική διαχείριση της περιουσίας τους, ούτε οφείλεται σε πταίσμα του οργάνου, το οποίο ενήργησε εκτός του κύκλου των υπηρεσιακών του καθηκόντων (ΑΕΔ 21/2005). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 75 παρ.1 και 4 του ν.3463/2006 (Κώδικας Δήμων και Κοινοτήτων), οι δημοτικές και κοινοτικές αρχές διευθύνουν και ρυθμίζουν όλες τις τοπικές υποθέσεις, σύμφωνα με τις αρχές της επικουρικότητας και της εγγύτητας, με στόχο την προστασία, την ανάπτυξη και τη συνεχή βελτίωση των συμφερόντων και της ποιότητας ζωής της τοπικής κοινωνίας, οι αρμοδιότητες δε των Δήμων και Κοινοτήτων αναφέρονται κυρίως στους τομείς της ανάπτυξης που περιλαμβάνεται μεταξύ άλλων και ο σχεδιασμός, η κατασκευή, συντήρηση και διαχείριση υποδομών για τη στήριξη της τοπικής οικονομίας, όπως έργων οδοποιίας, συστημάτων άρδευσης, αντιπλημμυρικών και εγγειοβελτιωτικών έργων. Επειδή, εξ άλλου, για τη συντήρηση των οδών της χώρας εφαρμογή έχουν οι διατάξεις του Ν.3481/2006 και πριν την ισχύ του νόμου αυτού οι διατάξεις του Ν.3155/1955, που διαιρούν το οδικό δίκτυο σε εθνικές, επαρχιακές και δημοτικές - κοινοτικές οδούς και ορίζουν τις αρχές που είναι υπεύθυνες για τη συντήρησή τους, σύμφωνα δε με το άρθρο 3 του παραπάνω νόμου αρμόδιοι για τη συντήρηση όλων των οδών, πλην εκείνων που ανήκουν στην αρμοδιότητα της οικείας Περιφέρειας και της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης, είναι οι δήμοι και οι κοινότητες ο καθένας μέσα στα όρια της διοικητικής του περιφέρειας. Κατά το άρθρο 4 του ίδιου νόμου, για την εφαρμογή των παραγράφων 2 και 3, ως "συντήρηση" νοείται η αποκατάσταση των βλαβών του οδοστρώματος και των στοιχείων ασφαλείας της οδού (στηθαία, νησίδες ασφαλείας, σήμανση κοκ), επιφυλασσομένων των διατάξεων που ισχύουν κάθε φορά για την αρμοδιότητα και τις ευθύνες των Οργανισμών Κοινής Ωφέλειας και κατά το άρθρο 5 οι αρμόδιες για τη συντήρηση των οδών υπηρεσίες υποχρεούνται να ελέγχουν, τουλάχιστον ανά δεκαπενθήμερο, τις οδούς της αρμοδιότητάς τους, για τη διαπίστωση βλαβών του οδοστρώματος και των λοιπών στοιχείων ασφαλείας της οδού και να καταγράφουν τα ευρήματα σε ειδικό βιβλίο, που τηρείται με ευθύνη του Προϊσταμένου τους, κατά δε το άρθρο 6 η αρμόδια για τη συντήρηση της οδού υπηρεσία υποχρεούται να πραγματοποιήσει με όργανά της αυτοψία της βλάβης, μέσα σε δύο (2) εργάσιμες ημέρες αφότου λάβει με οποιονδήποτε τρόπο γνώση αυτής και να συντάξει συνοπτική έκθεση περί της έκτασης και του είδους της και της ύπαρξης ή μη ανάγκης άμεσης αντιμετώπισης. Εφόσον κατά την αυτοψία διαπιστωθεί επικινδυνότητα της βλάβης για την οδική ασφάλεια, λαμβάνονται άμεσα από τους διενεργούντες την αυτοψία τα απαραίτητα μέτρα για την 52

54 προσωρινή της αποκατάσταση, εφόσον αυτή είναι δυνατή, άλλως για την οριοθέτηση και την κατάλληλη σήμανσή της, προς αποφυγή ατυχημάτων. Σύμφωνα δε με το άρθρο 10 του ν.2696/1999 όποιος έχει τις κατά τον παρόντα Κώδικα αρμοδιότητες ή την εξουσία επί του πράγματος, επί του οποίου διεξάγεται δημόσια κυκλοφορία, υποχρεούται να λαμβάνει κάθε μέτρο, ώστε από τη δημόσια κυκλοφορία να μη δημιουργείται κίνδυνος ή ζημία τρίτων προσώπων ή άλλων έννομων αγαθών. Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτει ότι στους ΟΤΑ έχει ανατεθεί η δημόσια εξουσία συντήρησης των εντός των εδαφικών τους ορίων οδών, επιφυλασσομένων των διατάξεων που ισχύουν για την αρμοδιότητα και τις ευθύνες των οργανισμών κοινής ωφέλειας, αλλά και η εποπτεία σε τακτά χρονικά διαστήματα προς άμεση λήψη των κατάλληλων μέτρων (προσωρινή αποκατάσταση, οριοθέτηση, σήμανση), εάν διαπιστωθεί κάποιο επικίνδυνο σημείο της οδού, με σκοπό τη διασφάλιση της απρόσκοπτης και ακίνδυνης χρήσης των οδών. Επομένως, διαφορές προς αποζημίωση τρίτων για ζημία που προκλήθηκε από παράνομες και υπαίτιες υλικές πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων των ΟΤΑ για την διεξαγωγή της άνω υπηρεσίας υπάγονται στη δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων και όχι σε εκείνη των πολιτικών (πρβλ. ΑΠ 1395/2009 δημ. στη ΝΟΜΟΣ). Στην προκειμένη περίπτωση, από το προεκτεθέν περιεχόμενο της κρινόμενης αγωγής προκύπτει, ότι ο ενάγων επιδιώκει αποζημίωση σε βάρος του δευτέρου εναγομένου Δήμου Κω, διότι από παράνομη και υπαίτια (αμελή) συμπεριφορά των οργάνων του λόγω έλλειψης εποπτείας της αναφερθείσας οδού και μη τοποθέτησης κατάλληλης σήμανσης για την υφιστάμενη επικινδυνότητα στο συγκεκριμένο σημείο του ανοικτού φρεατίου, υπέστη υλικές ζημίες το ΙΧΕ επιβατηγό αυτοκίνητό του. Εισάγεται δηλαδή προς εκδίκαση διαφορά περιλαμβανόμενη σ` αυτές που αναφέρονται στο άρθρο 1 2 περ.θ`, και άρα υπάγεται στη δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων. Συνεπώς, το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που δέχθηκε τα ίδια και απέρριψε την αγωγή ελλείψει δικαιοδοσίας ως προς τον δεύτερο εναγόμενο Δήμο Κω, ορθά το νόμο εφάρμοσε και πρέπει ν απορριφθεί ως προς αυτόν η κρινόμενη έφεση ως ουσιαστικά αβάσιμη. Τα δικαστικά έξοδα των διαδίκων για τον παρόντα βαθμό δικαιοδοσίας πρέπει να συμψηφιστούν λόγω της δυσχερούς ερμηνείας των προαναφερομένων κανόνων δικαίου που εφαρμόστηκαν (άρθρα 179,183, ΚΠολΔ). Από τις διατάξεις των άρθρων 298, 299, 330 εδ.β`, 914 και 932 ΑΚ προκύπτει ότι η αδικοπρακτική ευθύνη προς αποζημίωση ή (και) προς ικανοποίηση της ηθικής βλάβης ή της ψυχικής οδύνης προϋποθέτει συμπεριφορά παράνομη και υπαίτια, επέλευση περιουσιακής ζημίας ή (και) ηθικής βλάβης και ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της συμπεριφοράς του δράστη και της, περιουσιακού ή μη χαρακτήρα, ζημίας. Παράνομη είναι η συμπεριφορά που αντίκειται σε απαγορευτικό ή επιτακτικό κανόνα δικαίου, ο οποίος απονέμει δικαίωμα ή προστατεύει συγκεκριμένο συμφέρον του ζημιωθέντος, μπορεί δε η συμπεριφορά αυτή να συνίσταται σε θετική ενέργεια ή σε παράλειψη ορισμένης ενέργειας, όταν στην τελευταία αυτή περίπτωση ο υπαίτιος ήταν υποχρεωμένος σε πράξη από το νόμο ή την δικαιοπραξία, είτε από την καλή πίστη, κατά την κρατούσα κοινωνική αντίληψη. Για την κατάφαση της παρανομίας δεν απαιτείται παράβαση συγκεκριμένου κανόνα δικαίου, αλλά αρκεί η αντίθεση της συμπεριφοράς στο γενικότερο πνεύμα του δικαίου ή στις επιταγές της έννομης τάξεως. 7τσι, παρανομία συνιστά και η παράβαση της γενικής υποχρεώσεως πρόνοιας και ασφάλειας στο πλαίσιο της συναλλακτικής και γενικότερα της κοινωνικής δραστηριότητας των ατόμων, δηλαδή η παράβαση της, κοινωνικώς επιβεβλημένης και εκ της θεμελιώδους 53

55 δικαιϊκής αρχής της συνεπούς συμπεριφοράς απορρέουσας, υποχρεώσεως λήψεως ορισμένων μέτρων επιμέλειας για την αποφυγή προκλήσεως ζημίας σε έννομα αγαθά τρίτων προσώπων. Αμέλεια, ως μορφή υπαιτιότητας, υπάρχει όταν, εξαιτίας της παραλείψεως του δράστη να καταβάλει την επιμέλεια που αν κατέβαλλε - με μέτρο τη συμπεριφορά του μέσου συνετού και επιμελούς εκπροσώπου του κύκλου δραστηριότητάς του - θα ήταν δυνατή η αποτροπή του ζημιογόνου αποτελέσματος, που αυτός (δράστης) είτε δεν προέβλεψε την επέλευση του εν λόγω αποτελέσματος, είτε προέβλεψε μεν το ενδεχόμενο επελεύσεώς του, ήλπιζε όμως ότι θα το αποφύγει. Αιτιώδης σύνδεσμος υπάρχει όταν η παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά του δράστη ήταν, σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας, ικανή, κατά τη συνηθισμένη και κανονική πορεία των πραγμάτων, να επιφέρει τη ζημία και την επέφερε στη συγκεκριμένη περίπτωση (ΑΠ 1396/2010 δημ. στη ΝΟΜΟΣ). Περαιτέρω, στο άρθρο 1 του Ν.1069/1980 (ΦΕΚ Α-191 «Περί κινήτρων δια την ίδρυσιν Επιχειρήσεων Υδρεύσεως και Αποχετεύσεως») ορίζονται τα εξής: «1. Δια την άσκησιν των πάσης φύσεως δραστηριοτήτων του κυκλώματος υδρεύσεως και αποχετεύσεως οικιστικών κέντρων της Χώρας, εξαιρέσει των πόλεων Αθηνών, Θεσσαλονίκης και Βόλου και των μειζόνων αυτών περιοχών, δύναται να συνιστώνται κατά την παράγραφον 3 του παρόντος άρθρου εις έκαστον Δήμον ή Κοινότητα της Χώρας ή υπό πλειόνων Δήμων ή Κοινοτήτων ή Δήμων και Κοινοτήτων ενιαίαι επιχειρήσεις υδρεύσεως και αποχετεύσεως. Αι ανωτέρω Επιχειρήσεις αποτελούν ίδια Νομικά Πρόσωπα Ιδιωτικού Δικαίου κοινωφελούς χαρακτήρος, διεπόμενα υπό των κανόνων της Ιδιωτικής οικονομίας, εφ` όσον δεν ορίζεται άλλως υπό νόμου Αι επιχειρήσεις υδρεύσεως και αποχετεύσεως λειτουργούν υπό μορφήν Δημοτικής ή Κοινοτικής επιχειρήσεως και διέπονται ως προς την διοίκησιν, οργάνωσιν, εκτέλεσιν, λειτουργίαν, συντήρησιν των έργων της αρμοδιότητός των, καθώς και τας πηγάς της χρηματοδοτήσεώς των υπό των διατάξεων του παρόντος νόμου, εφαρμοζομένων κατά τα λοιπά των σχετικών διατάξεων του "Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικος". 2. Αι προβλεπόμεναι υπό της προηγουμένης παραγράφου επιχειρήσεις είναι αρμόδιαι δια την μελέτην, κατασκευήν, συντήρησιν, εκμετάλλευσιν, διοίκησιν και λειτουργίαν των δικτύων υδρεύσεως και αποχετεύσεως ακαθάρτων και όμβριων υδάτων, ως και μονάδων επεξεργασίας λυμάτων και αποβλήτων της περιοχής αρμοδιότητός των. ( ). Η πρώτη εναγομένη "Δημοτική Επιχείρηση _δρευσης Αποχέτευσης Κω" (ΔΕΥΑΚ) είναι νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου με κοινωφελή χαρακτήρα και συνεστήθη με το υπ` αρθμ.202/1983 ΠΔ, σύμφωνα με τις διατάξεις του προαναφερθέντος Ν.1069/1980. Στο διάταγμα ορίζεται ότι έχει διοικητική και οικονομική αυτοτέλεια και ευελιξία, προκειμένου να αντιμετωπίζεται όλο το κύκλωμα ύδρευσης και αποχέτευσης της πόλης της Κω, με την εκτέλεση και λειτουργία των συναφών έργων ύδρευσης και αποχέτευσης. Ακόμη ορίζεται ότι στην περιουσία της ανήκουν τα έργα ύδρευσης και αποχέτευσης της περιοχής αρμοδιότητας της επιχείρησης, τα οποία εκτελέστηκαν ή θα εκτελεστούν με βάση μελέτες που εγκρίθηκαν ή θα εγκριθούν, όλοι οι υπόνομοι που υπάρχουν και οι εγκαταστάσεις ύδρευσης και αποχέτευσης ακαθάρτων και ομβρίων υδάτων, όλοι οι υπόνομοι ή ανοικτοί αγωγοί που εκβάλουν άμεσα ή έμμεσα στο δίκτυό της, καθώς και οι μονάδες επεξεργασίας πόσιμου ύδατος και υγρών αποβλήτων, οι γεωτρήσεις ύδατος και οι υδατοδεξαμενές. Στις και περί ώρα ο ενάγων οδηγώντας το υπ αρθμ.κυκλ.κχβ 5024 ΙΧΕ αυτοκίνητο, ιδιοκτησίας του, στο οποίο επέβαιναν η σύζυγός του και τα τρία ανήλικα τέκνα τους, εκινείτο με ταχύτητα περίπου 30 54

56 χιλ/ώρα στο δεξιό άκρο της οδού Εθνικής Αντιστάσεως στην πόλη της Κω, με κατεύθυνση προς την οδό Νυμφαίας. Ενώ πλησίαζε στην διασταύρωση της παραπάνω οδού με την οδό Αργυροκάστρου, όπου υπήρχαν λιμνάζοντα ύδατα στο οδόστρωμα, λόγω προηγηθείσας έντονης βροχόπτωσης και η ορατότητα δεν ήταν καλή, λόγω του ανεπαρκούς φωτισμού, το εμπρόσθιο δεξιό τμήμα του αυτοκινήτου του έπεσε μέσα στο ακάλυπτο στόμιο φρεατίου που υπάρχει στο σημείο αυτό, του οποίου το κάλυμμα είχε φύγει λόγω της πίεσης των ομβρίων υδάτων. Στον τόπο του συμβάντος προσήλθαν μετά από κλήση του ενάγοντος αστυνομικά όργανα, προκειμένου να καταγράψουν τις συνθήκες του ατυχήματος και τις υλικές ζημίες που υπέστη το αυτοκίνητό του. Οι αστυνομικοί ειδοποίησαν υπάλληλο της πρώτης εναγομένης, επειδή το φρεάτιο ανήκε στην αρμοδιότητά της, ο οποίος ήλθε και αφού βρήκε το κάλυμμα του φρεατίου που ανέγραφε ΔΕΥΑΚ και είχε παρασυρθεί επί του οδοστρώματος, το τοποθέτησε στο φρεάτιο. Wπως καταθέτει η επιβαίνουσα στο αυτοκίνητο του ενάγοντος μάρτυρας σύζυγός του, ο υπάλληλος της εναγομένης ανέφερε ότι το συγκεκριμένο κάλυμμα όταν έχει πολλά νερά πετάγεται από την πίεση. Στο υπ αριθμ.πρωτ.5170/ έγγραφο της Δ/νσης Τεχνικών Υπηρεσιών του Δήμου Κω απευθυνόμενο προς τη Δημαρχιακή Επιτροπή, ενόψει του αιτήματος του ενάγοντος προς αποζημίωση, αναφέρεται ότι κατόπιν γενόμενης αυτοψίας προέκυψε ότι το φρεάτιο που έγινε το ατύχημα είναι φρεάτιο αποχέτευσης, τη συντήρηση του οποίου έχει η ΔΕΥΑΚ και όχι οι τεχνικές υπηρεσίες του Δήμου, ούτε είχαν γίνει εργασίες συνεργείων των τεχνικών υπηρεσιών στο συγκεκριμένο σημείο. Στο υπ αριθμ.πρωτ.8938/ έγγραφο της ίδιας υπηρεσίας αναφέρεται ότι «...κατά την περίοδο που συνέβη το περιστατικό υπήρχαν ισχυρές βροχοπτώσεις στην πόλη της Κω. Λόγω της απορροής των υδάτων ασκήθηκαν έντονες πιέσεις με συνέπεια το άνοιγμα του συμπαγούς χυτοσιδήρου καλύμματος του φρεατίου. Στην περιοχή του συμβάντος κατόπιν σχετικής ενημέρωσης της αστυνομίας προσήλθε υπάλληλος της ΔΕΥΑΚ, ο οποίος βρήκε το κάλυμμα σε απόσταση λίγων μέτρων από το άνοιγμα του φρεατίου παρασυρμένο από την ορμή των υδάτων. Στην συνέχεια ο ίδιος υπάλληλος έκανε τις απαραίτητες εργασίες για το κλείσιμο του φρεατίου, το οποίο είναι διασταύρωσης αγωγών ομβρίων υδάτων...». Από τα προεκτεθέντα αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά προκύπτει ότι η πτώση του αυτοκινήτου του ενάγοντος στο προαναφερόμενο φρεάτιο, ανεξαρτήτως της ευθύνης του Δήμου Κω, οφείλεται και σε υπαιτιότητα (αμέλεια) των εκπροσώπων της πρώτης εναγομένης, οι οποίοι, καίτοι στην αρμοδιότητα του εν λόγω νομικού προσώπου, ανήκε το καθήκον του ελέγχου, συντήρησης και επισκευής των φρεατίων των ακαθάρτων και ομβρίων υδάτων, όπως προέκυψε από τη συστατική του πράξη, παρέλειψαν από έλλειψη της προσοχής, που όφειλαν από τις περιστάσεις και μπορούσαν να καταβάλουν, να προβούν δια των αρμοδίων προς τούτο υπαλλήλων, σε συντήρηση του συγκεκριμένου φρεατίου. Ειδικότερα αποδείχθηκε ότι αν και ήταν, χειμερινή περίοδος με συνεχείς βροχές και γνώριζαν ότι το κάλυμμα του εν λόγω φρεατίου, πεταγόταν από την πίεση του νερού των ομβρίων υδάτων, παρέλειψαν να φροντίσουν για την επισκευή του, για να μην παρασύρεται από τα νερά και να υπάρχει ασφαλής διέλευση των χρηστών της οδού στο συγκεκριμένο σημείο, ώστε να μην προκληθεί το προαναφερόμενο ατύχημα. Η πρώτη εναγομένη ισχυρίστηκε, ότι το ζημιογόνο γεγονός της παράσυρσης του σκεπάστρου εξ αιτίας του οποίου έμεινε ανοικτό το φρεάτιο, οφείλεται σε ανώτερη βία και ειδικότερα στην ισχυρή βροχόπτωση που είχε προηγηθεί και δεν προκλήθηκε από ενέργεια ή παράλειψη των εκπροσώπων της. Ο παραπάνω ισχυρισμός αποτελεί αιτιολογημένη άρνηση της αγωγής και μπορεί να αποδειχθεί ανταποδεικτικά (ΑΠ 1400/1994 ΕλλΔνη ). Ανώτερη βία δε, συνιστά κάθε εξαιρετικό και απρόβλεπτο γεγονός, του οποίου η επέλευση ήταν αναπόφευκτη ακόμη και με μέτρα άκρας επιμέλειας και σύνεσης ως εκ της φύσεως αυτού (ΑΠΟλομ. 1738/1980 ΕΕΝ , ΑΠ 724/2002 ΕλλΔνη ), συνιστά δε όχι μόνο λόγο προς απαλλαγή σε περίπτωση ευθύνης από τη μη εκπλήρωση ή 55

57 τη μη έγκαιρη εκπλήρωση προϋφιστάμενης από τη σύμβαση σχέσης ενοχής, αλλά και της από την αδικοπραξία, αφού, σε περίπτωση ύπαρξής της, αίρεται το στοιχείο της υπαιτιότητας του υπαιτίου, ο οποίος δεν φέρει καμιά ευθύνη (Καυκά, Ενοχ.Δίκ., έκδ.δ`, άρθρο 911 παρ.6γ, σελ.728, ΕφΘεσ 4/1998 Αρμ ). Στην προκείμενη περίπτωση ο παραπάνω ισχυρισμός της πρώτης εναγομένης περί ανώτερης βίας, δεν αποδείχθηκε, καθόσον δεν προέκυψε ότι τα καιρικά φαινόμενα ήταν τόσο ακραία, ώστε να μη μπορούν να αντιμετωπισθούν με τη δέουσα επιμέλεια εκ μέρους των οργάνων της πρώτης εναγομένης και συγκεκριμένα με την μέριμνα για τη συντήρηση και καθαρισμό των φρεατίων, ώστε να διοχετεύονται ελεύθερα τα όμβρια ύδατα, τον περιοδικό έλεγχο και τη συντήρηση και επισκευή τους, καθόσον είναι φυσικό να υφίσταται φθορά το σκέπαστρο από την διέλευση των οχημάτων και λόγω των καιρικών συνθηκών, ώστε να διασφαλίζεται η ομαλή και ασφαλής κυκλοφορία των οχημάτων και των πεζών πάνω από αυτά. Ούτε προέκυψε ότι κάποιο συνεργείο συντήρησης είχε επιληφθεί του συγκεκριμένου φρεατίου, παρότι ήταν γνωστό, ότι το σκέπαστρο παρασυρόταν κατά τις βροχοπτώσεις, λόγω της πίεσης του νερού. Μετά δε το ατύχημα το σκέπαστρο του συγκεκριμένου φρεατίου τοποθετήθηκε σωστά με επιμέλεια των υπαλλήλων της πρώτης εναγομένης, όπως κατέθεσε η μάρτυρας του ενάγοντος. Από τα αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά και σύμφωνα με τις σχετικές νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν, προκύπτει ότι υπάρχει αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της παράλειψης των εκπροσώπων της πρώτης εναγομένης, και του επισυμβάντος ατυχήματος, από το οποίο επήλθαν υλικές ζημίες στο αυτοκίνητο του ενάγοντος. Η συσταθείσα στο Δήμο Κω δημοτική επιχείρηση είναι νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου και αρμόδια για την συντήρηση των υπονόμων ακαθάρτων και ομβρίων υδάτων, ευθύνεται δε ως νομικό πρόσωπο κατ άρθρο 71 ΑΚ από τις πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων που την αντιπροσωπεύουν, εφόσον η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά την εκτέλεση των καθηκόντων που τους είχαν ανατεθεί και δημιουργεί υποχρέωση αποζημίωσης και νομιμοποιείται συνεπώς αυτή παθητικά προς άσκηση σε βάρος της, της κρινόμενης αγωγής. Το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που με την εκκαλούμενη απόφασή του απέρριψε την αγωγή ως προς την πρώτη εναγομένη ελλείψει παθητικής της νομιμοποίησης, εσφαλμένα το νόμο εφάρμοσε και εκτίμησε τις αποδείξεις, γενομένου δεκτού ως προ αυτήν του λόγου της κρινόμενης έφεσης ως ουσιαστικά βάσιμου. Πρέπει, επομένως, γενομένης δεκτής της έφεσης, να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη απόφαση, να κρατηθεί η υπόθεση στο παρόν Δικαστήριο και να δικαστεί η αγωγή κατ ουσίαν, κατά την τακτική διαδικασία. Η αγωγή, είναι νόμιμη στηριζόμενη στις προαναφερθείσες διατάξεις. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι από την πτώση του αυτοκινήτου στο γεμάτο νερά φρεάτιο, αυτό (αυτοκίνητο) υπέστη υλικές ζημίες για την αποκατάσταση των οποίων ο ενάγων, θα δαπανήσει σύμφωνα με τις προσκομιζόμενες έγγραφες προσφορές των Μ. Γ., Χ. Χ. και Λ. Κ. ΕΠΕ α) για αγορά ανταλλακτικών, ήτοι αερόσακου οδηγού και συνοδηγού, ταμπλό, εγκεφάλου, εξάτμισης μετά τον καταλύτη, καταλύτη αισθητήρα μετά τον καταλύτη, πίσω δεξιού ψαλιδιού, λεβιέ ταχυτήτων, εμπρόσθιου παρμπρίζ και λάστιχου, το συνολικό ποσό των ευρώ, β) για εργασίες ήτοι εξαγωγή και αντικατάσταση αερόσακων, ταμπλό, εγκεφάλου, εξάτμισης μετά τον καταλύτη, καταλύτη, αισθητήρα μετά τον καταλύτη, πίσω δεξιού ψαλιδιού και λεβιέ ταχυτήτων, εμπρόσθιου παρμπρίζ και λάστιχου, εξαγωγή και επανατοποθέτηση των πίσω καθισμάτων και του εμπρόσθιου δεξιού καθίσματος, επισκευή πατώματος πίσω δεξιά και πίσω αριστερά, εφαρμογή πλαστικού από κάτω, ευθυγράμμιση, το συνολικό ποσό των ευρώ. Στα παραπάνω ποσά δεν περιλαμβάνεται ο αναλογούν ΦΠΑ 13%, καθόσον λόγω μη προσκόμισης τιμολογίων δεν αποδείχθηκε ότι αποδόθηκε και συνεπώς είναι απορριπτέο το σχετικό κονδύλιο ως ουσιαστικά αβάσιμο. Ακόμη για μεταφορικά δαπάνησε το ποσό των 20 ευρώ. `τοι η συνολική ζημία του για τις παραπάνω αιτίες ανέρχεται στο ποσό των ευρώ ( ). Απορριπτέο τυγχάνει και το 56

58 αιτούμενο ποσό των ευρώ λόγω μείωσης της αγοραστικής αξίας του αυτοκινήτου του, καθόσον δεν αποδείχθηκε η επισκευή του, ώστε να υπολογισθεί, ανάλογα με την τοποθέτηση γνησίων ή μη ανταλλακτικών, η ανάλογη μείωση. Περαιτέρω υπό τις συνθήκες που έλαβε χώρα το επίδικο ατύχημα, λαμβανομένων υπόψη και της έλλειψης υπαιτιότητας του εκκαλούντος-παθόντος στην πρόκληση του ατυχήματος, του πταίσματος των εκπροσώπων της πρώτης εναγομένης της στεναχώριας την οποία ο ενάγων δοκίμασε λόγω του ατυχήματος και των βλαβών του αυτοκινήτου του αυτός υπέστη ηθική βλάβη κατ άρθρο 932 ΑΚ από το επίδικο ατύχημα, για την ικανοποίηση της οποίας ενόψει των στοιχείων που προαναφέρθηκαν, και της κοινωνικής και οικονομικής κατάστασης των διαδίκων απαιτείται το εύλογο ποσό των 500 ευρώ. Κατ ακολουθίαν των παραπάνω πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή η αγωγή ως ουσιαστικά βάσιμη και να υποχρεωθεί η πρώτη εναγομένη να καταβάλει στον ενάγοντα ως αποζημίωση και ως χρηματική ικανοποίηση λόγω της ηθικής βλάβης που υπέστη, το συνολικό ποσό των ευρώ ( ), με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής μέχρι την εξόφληση. ΚΤΗΜΑΤΟΛΟΓΙΟ ΔΩΔΕΚΑΝΗΣΟΥ Κτητική παραγραφή (έκτακτη χρησικτησία), ειδική διαδοχή, ΚτημΚ 63, ΑΚ 976. ΕιρΡοδ 199/2012 Πρόεδρος: Ι. Κολιλέκα. Δικηγόροι: Ε. Γιώρτσου Κ. Σαρρής. Σύμφωνα με τον Κτηματολογικό Κανονισμό ο συνυπολογισμός της νομής του δικαιοπάροχου για τη συμπλήρωση δεκαπενταετίας είναι επιτρεπτός αρκεί η αγωγή να μην στρέφεται εναντίον του ειδικού διαδόχου, όπως εν προκειμένω, όπου ο τελευταίος ενήχθη μεταξύ άλλων εναγόμενων. Η καθιερούμενη με το άρθρο 63 του Κτηματολογικού Κανονισμού Δωδεκανήσου, ο οποίος διατηρήθηκε σε ισχύ ως τοπικό δίκαιο και μετά την προσάρτηση της Δωδεκανήσου (άρθρ.8 παρ.2 Ν.510/1947), η κτητική παραγραφή δια δεκαπενταετούς νομής σύμφωνα με τις αρχές της Ιταλικής νομοθεσίας, παρέμεινε αναλλοίωτη ως προς την χρονική διάρκειά της (δεκαπενταετία) και μετά την προσάρτηση και την εισαγωγή της ελληνικής νομοθεσίας (1947) και διέπεται κατά τα λοιπά από τις διατάξεις του ΑΚ, ειδικότερα αυτών που διαλαμβάνουν περί της νομής, η οποία οδηγεί σε έκτακτη χρησικτησία, ήτοι των άρθρων 974, και 1045 ΑΚ, κατά τα οποία αυτός που απέκτησε την φυσική εξουσία επί του πράγματος (κατοχή) διανοία κυρίου και την άσκησε επί ορισμένο χρόνο, χρησιδεσπόζει επ αυτού. Στην ειδική δε διαδοχή για να συνυπολογίσει ο χρησιδεσπόζων στη νομή του και τη νομή του δικαιοπαρόχου του, προκειμένου να συμπληρωθεί η δεκαπενταετία της έκτακτης χρησικτησίας (1051 ΑΚ), δεν απαιτείται ειδική διαδοχή στο δικαίωμα της κυριότητας πάνω στο πράγμα, αλλά απλώς διαδοχή στη νομή. Αυτή επέρχεται κατ άρθρο 976 ΑΚ με άτυπη και αφηρημένη ή αναιτιώδη (ακόμη και αν πρόκειται για νομή πάνω σε ακίνητα) σύμβαση, η οποία έχει την έννοια ότι στον αποκτώντα μεταβιβάζεται η ίδια νομή που είχε αυτός που μεταβιβάζει και παραδίνει το πράγμα (ΟλομΑΠ 1594/1979 ΝοΒ 28, 1121). Ο ειδικός δηλαδή διάδοχος στη νομή δικαιούται να προσμετρήσει 57

59 στο χρόνο της νομής του τον χρόνο νομής του δικαιοπαρόχου του και έτσι να συμπληρώσει την απαιτούμενη δεκαπενταετία. Δεν μπορεί όμως να επικαλεστεί τον συνυπολογισμό αυτό, προκειμένου να αντιτάξει κυριότητα εναντίον του ίδιου δικαιοπαρόχου του ή εναντίον εκείνου, στον οποίο ο δικαιοπάροχος μεταβίβασε την κυριότητα με σύμβαση νόμιμα μεταγεγραμμένη (ΟλομΑΠ 1953/1979 ΝοΒ 28,1120). ( ). Με την υπό κρίση αγωγή διώκεται, σύμφωνα με τα ιστορούμενα σ αυτή πραγματικά περιστατικά, να αναγνωρισθεί ότι στο πρόσωπο της ενάγουσας, προσμετρουμένου και του χρόνου νομής και κατοχής των δικαιοπαρόχων της (...) συμπληρώθηκε ο νόμιμος χρόνος κτητικής παραγραφής (έκτακτη χρησικτησία) για την απόκτηση κυριότητας στο ακίνητο που περιγράφεται με σαφήνεια και πληρότητα στην αγωγή κατ έκταση, θέση και κτηματολογικά στοιχεία, με τον ισχυρισμό ότι από το έτος 1999 η ενάγουσα, προσμετρουμένου δε του χρόνου νομής και κατοχής του άμεσου δικαιοπαρόχου της Μ. Ο. (4ου των εναγομένων) από το έτος 1977 και του απώτερου δικαιοπαρόχου της Σ. Ο. από το έτος 1951, νέμεται και κατέχει το επίδικο ακίνητο συνεχώς, ασκώντας τις προσιδιάζουσες στη φύση του πράξεις νομής και κατοχής, σε γνώση των εναγομένων, οι οποίοι ουδέποτε εναντιώθηκαν ή διαμαρτυρήθηκαν στην ενάγουσα. Με αυτό το περιεχόμενο και αίτημα η αγωγή, η οποία εγγράφηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα στα βιβλία του Κτηματολογίου Ρόδου κατά τα άρθρα 51 αρ.3 και 52 αρ.2 του Κτηματολογικού κανονισμού (βλ. το με αρ.πρωτ.3808/2011 πιστοποιητικό ιδιοκτησίας του Κτηματολογίου Ρόδου, στο οποίο φέρεται εγγεγραμμένη η με αριθμό 3041/ πράξη εγγραφής του Διευθυντή του Κτηματολογίου Ρόδου), παραδεκτά φέρεται ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, αρμοδίου καθ ύλη και κατά τόπο (άρθρ.9 εδ.δ, 11 αρ.1, 14 παρ.1α και 29 παρ.1 του ΚΠολΔ), για να δικαστεί κατά την τακτική διαδικασία. Είναι, όμως, σύμφωνα με όσα στην αρχή της παρούσας αναφέρονται νομικά αβάσιμη και απορριπτέα, αφού η ενάγουσα δεν μπορεί να αντιτάξει κυριότητα εναντίον του ίδιου του δικαιοπαρόχου της (4ου των εναγομένων). Κτητική παραγραφή (έκτακτη χρησικτησία), παθητική νομιμοποίηση, κληροδοσία, ίδρυμα, επιδόσεις, ΚτημΚ 63, ΑΚ 108, 110.2, 1714, ΕισΝΑΚ 119, α.ν.2039/1939 αρ.98. ΠΠΡοδ 27/2013 Πρόεδρος: Ε. Σκριβάνου. Δικαστές: Λ. Βαλσαμής Ε.-Μ. Ντόρτου (εισηγήτρια). Δικηγόροι: Ε. Δημητριάδης, Ε. Ηρωνία, Β. Οικονομοπούλου (Δ.Σ Αθηνών) Θ. Φραράκης - Μ. Παρούσου, Ν. Νασιόπουλος (Δ.Σ Αθηνών). Για την παθητική νομιμοποίηση κληροδόχου σε αγωγή χρησικτησίας επί κληροδοτηθέντος ακινήτου απαιτείται ως εναγόμενος να έχει αποκτήσει την ιδιότητα του κληροδόχου και δεν αρκεί να αμφισβητεί απλώς την κυριότητα του ενάγοντα της αγωγής. Ο διαθέτης κληροδότησε σε ΟΤΑ ακίνητο προκειμένου να συσταθεί ίδρυμα υπέρ των δημοτών, επί του οποίου ασκήθηκε η κρινόμενη αγωγή χρησικτησίας από τρίτους, οι οποίοι φέρονται ως συγκύριοί του. Η Διοίκηση αρνήθηκε τη σύστασή του ιδρύματος με την έκδοση εκ μέρους της του αναγκαίου Προεδρικού Διατάγματος. Αποτελέσματα της μη σύσταση ιδρύματος ήταν: 1) μη εναγωγή του ιδρύματος ως κληροδόχου στην παραπάνω αγωγή χρησικτησίας, 2) η κληροδοσία κατέστη σχολάζουσα και στην αγωγή χρησικτησίας ενάγεται πλέον ο εκτελεστής της διαθήκης και 3) οι κληρονόμοι του αποβιώσαντος αποκτούν δικαίωμα επιστροφής του ακινήτου στην κληρονομία. Επίδοση στο εξωτερικό. Εάν συντάχθηκε στην αλλοδαπή έκθεση επίδοσης στην οποία φέρεται ο παραλήπτης ως 58

60 αγνώστου διαμονής, νομίμως οι επόμενες επιδόσεις γίνονται ως αγνώστου διαμονής. Σύμφωνα με το άρθρο 246 ΚΠολΔ, πρέπει να διαταχθεί η ένωση και συνεκδίκαση των α) από και υπ αριθμ. κατάθεσης 986/2008 αγωγής και β) από και υπ αριθμ. κατάθεσης 1018/2009 κύριας παρέμβασης, καθώς και της δια των προτάσεων ασκηθείσας πρόσθετης παρέμβασης, οι οποίες εκκρεμούν ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, καθόσον υπάγονται στην ίδια διαδικασία (άρθρα 31 1, 79 επ. ΚΠολΔ) και διότι ούτω διευκολύνεται και επιταχύνεται η διεξαγωγή της δίκης, ενώ επέρχεται και μείωση των εξόδων. Σύμφωνα με το άρθρο 271 ΚΠολΔ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 29 του Ν.3994/20l1, σε συνδυασμό με τα άρθρα 72 και 77 αυτού, αν ο εναγόμενος δεν εμφανιστεί κατά τη συζήτηση ή εμφανιστεί αλλά δεν λάβει μέρος σε αυτήν κανονικά, το δικαστήριο εξετάζει αυτεπαγγέλτως, αν η αγωγή και η κλήση για συζήτηση επιδόθηκαν σε αυτόν νόμιμα και εμπρόθεσμα. Αν η αγωγή και η κλήση για συζήτηση δεν επιδόθηκαν εμπρόθεσμα, το δικαστήριο κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση. Εξάλλου, κατά τη γενική διάταξη του άρθρου εδ.2 και 3 ΚΠολΔ, αν η συζήτηση αναβληθεί, ο γραμματέας είναι υποχρεωμένος αμέσως μετά το τέλος της συνεδρίασης να μεταφέρει την υπόθεση στη σειρά των υποθέσεων που πρέπει να συζητηθούν κατά τη δικάσιμο που ορίστηκε. Κλήση του διαδίκου για εμφάνιση στη δικάσιμο αυτή δεν χρειάζεται και η αναγραφή της υποθέσεως στο πινάκιο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων. Κατά την έννοια της τελευταίας αυτής διάταξης, η αναβολή της συζήτησης και η εγγραφή της υπόθεσης στο πινάκιο του δικαστηρίου για τη μετ αναβολή δικάσιμο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων για τη δικάσιμο αυτή και επομένως δεν χρειάζεται νέα κλήση του διαδίκου, όταν ο απολειπόμενος κατά την μετ αναβολή δικάσιμο διάδικος είχε νομίμως κλητευθεί να παραστεί κατά τη δικάσιμο, κατά την οποία αναβλήθηκε η συζήτηση ή είχε παραστεί νομίμως κατά την ίδια δικάσιμο και επομένως με τη νόμιμη παράσταση και μη εναντίωσή του καλύφθηκε η μη νόμιμη κλήτευσή του κατά την αρχική δικάσιμο. Αντιθέτως, αν κατά την αρχική δικάσιμο δεν είχε κλητευθεί νομίμως να παραστεί και δεν παραστάθηκε ή δεν παραστάθηκε νομίμως, όπως συμβαίνει και όταν ο δικηγόρος που εκπροσώπησε αυτόν κατά την αρχική δικάσιμο δεν είχε πληρεξουσιότητα, η από το πινάκιο αναβολή της υπόθεσης και η εγγραφή αυτής για τη νέα μετ αναβολή δικάσιμο δεν ισχύει ως κλήτευση για τη νέα δικάσιμο. Εξάλλου, ως προς τα κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής 7νωσης στα οποία περιλαμβάνεται και η Γερμανία και το Βέλγιο, σχετικά με τις επιδόσεις δικαστικών και εξωδίκων πράξεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις εφαρμόζεται από ο κανονισμός 1393/2007 του Ευρωπαϊκού κοινοβουλίου και του Συμβουλίου Υπουργών), με τον οποίο καταργήθηκε ο αντιστοίχου περιεχομένου κανονισμός (ΕΚ) 1348/2000 του Συμβουλίου Υπουργών. Κατά τις σχετικές διατάξεις του νέου ως άνω 1393/2007 κανονισμού (άρθρα 2 έως 7, 10, 19 και 20) τα προς επίδοση έγγραφα σε γνωστής διαμονής παραλήπτες, διαβιβάζοντας απ' ευθείας μεταξύ των αρμοδίων υπηρεσιών των ενδιαφερόμενων κρατών και επιδίδονται προς αυτόν προς τον οποίον απευθύνονται, κατά κανόνα σύμφωνα με το δίκαιο του κράτους μέλους παραλαβής και αποστέλλει στο κράτος αποστολής σχετική βεβαίωση περί τούτου. Κατά το άρθρο 10, αφού ολοκληρωθούν οι διατυπώσεις επίδοσης ή κοινοποίησης, εκδίδεται σχετική βεβαίωση βάσει του εντύπου που εμφαίνεται στο παράρτημα 1,1 οποία αποστέλλεται στην αρχή 59

61 διαβίβασης. Κατά το άρθρο 15 του ίδιου κανονισμού, αν το κράτος μέλος δεν έχει δηλώσει το αντίθετο, οι ενδιαφερόμενοι μπορούν να ενεργήσουν τις επιδόσεις μέσω δικαστικών επιμελητών, υπαλλήλων ή άλλων αρμόδιων προσώπων του κράτους μέλους παραλαβής, κατά δε τη διάταξη του άρθρου 20 του κανονισμού αυτού, οι διατάξεις του υπερισχύουν των διατάξεων που 'περιλαμβάνονται σε διμερείς ή πολυμερείς συμφωνίες ή διακανονισμούς που συνάπτονται από τα κράτη μέλη και κυρίως του άρθρου IV του πρωτοκόλλου της σύμβασης των Βρυξελλών του έτους 1968 και της σύμβασης της Χάγης της Περαιτέρω, οι διατάξεις του Κανονισμού αυτού δεν ισχύουν σε περίπτωση που η διεύθυνση του παραλήπτη της πράξης είναι άγνωστη (άρθρο 1 2, βλ. και ΕφΘεσ 164/2010, δημ. ΝΟΜΟΣ). Κατά δε το άρθρο ΚΠολΔ, αν είναι άγνωστος ο τόπος ή η ακριβής διεύθυνση διαμονής εκείνου προς τον οποίο πρέπει να γίνει η επίδοση εφαρμόζονται οι διατάξεις της 1 του άρθρου 134 και συγχρόνως δημοσιεύεται σε δύο ημερήσιες εφημερίδες από τις οποίες η μία πρέπει να εκδίδεται στην Αθήνα και η άλλη στην έδρα του Δικαστηρίου, διαφορετικά και η άλλη πρέπει να εκδίδεται στην Αθήνα, ύστερα από υπόδειξη του Εισαγγελέα, στον οποίο γίνεται η επίδοση, περίληψη του δικογράφου που κοινοποιήθηκε. Η επίδοση που γίνεται κατά παράβαση των διατάξεων αυτών εφόσον βέβαια συντρέχει και το στοιχείο της βλάβης είναι άκυρη (ΑΠ 260/1987, ΕλλΔνη ). Yγνωστος είναι ο τόπος διαμονής ή η ακριβής διεύθυνση της διαμονής, τόσο στην ημεδαπή όσο και στην αλλοδαπή, του προσώπου προς το οποίο γίνεται η επίδοση, όταν δεν είναι κοινώς γνωστή η διαμονή του και δεν κατέστη δυνατόν να ανευρεθεί αυτή μολονότι καταβλήθηκε κάθε σχετική προσπάθεια με τα συνήθη μέσα επιμελείας που υπαγορεύεται και από τις αρχές της καλής πίστης, που οφείλουν να τηρούν οι διάδικοι κατά τη διενέργεια των σχετικών διαδικαστικών πράξεων. Απαιτείται δηλαδή για το άγνωστο της διαμονής ευρεία αντικειμενική άγνοια και δεν αρκεί το γεγονός ότι αυτός που παράγγειλε την επίδοση δεν γνωρίζει για τον τόπο ή τη διεύθυνση της διαμονής εκείνου προς τον οποίο πρέπει να γίνει η επίδοση (ΕφΘεσ 414/2010, Αρμ , ΕφΔωδ 201/1992, ΕλλΔνη , Μπέης, ΠολΔ, τεύχ.3 κάτω από το άρθρο 135 ΚΠολΔ). Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα ταυτάριθμα με την παρούσα πρακτικά του Δικαστηρίου τούτου, κατά την ανωτέρω αναφερόμενη δικάσιμο της 17ης , εξ αναβολών της 7ης , 18ης και 17ης , η δεύτερη εναγομένη δεν εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο, όταν η υπόθεση, ως προς την κρινόμενη αγωγή, εκφωνήθηκε από τη σειρά του οικείου πινακίου. Περαιτέρω, αντίγραφο της υπό κρίση αγωγής, με πράξη προσδιορισμού για την αρχική δικάσιμο της 7ης , καθώς και πρακτικό αναβολής αυτής της δικασίμου για την , με συνημμένη μετάφραση στη γερμανική γλώσσα και εντολή - την 15η επίδοσης από την Εισαγγελία Πρωτοδικών Ρόδου, ως υπηρεσία διαβίβασης του δικογράφου, κατά τους ορισμούς του Κανονισμού 1393/2007, μεταβιβάσθηκε στην υπηρεσία παραλαβής, ήτοι το Ειρηνοδικείο του Βούπερταλ, το οποίο απέστειλε την 22α στην Εισαγγελία Πρωτοδικών Ρόδου, σε μετάφραση από τη γερμανική γλώσσα στην ελληνική, την από βεβαίωση του άρθρου 10 του Κανονισμού περί μη επίδοσης του δικογράφου, καθόσον η δεύτερη εναγομένη δεν μπόρεσε να βρεθεί στην αναφερθείσα στην εντολή επίδοσης διεύθυνση (ήτοι στην διεύθυνση ( ). Δεδομένου ότι η εν λόγω παραλήπτρια βεβαιώθηκε ως αγνώστου διαμονής και η συζήτηση της υπόθεσης ανεβλήθη εκ νέου, η επίδοση της κρινόμενης αγωγής και του πρακτικού αναβολής της 18ης για την 17η παραδεκτώς και εμπροθέσμως πραγματοποιήθηκε ενώπιον του Εισαγγελέα Πρωτοδικών Ρόδου, κατά την διάταξη 60

62 του άρθρου ΚΠολΔ, με δημοσίευση σε δύο ημερήσιες εφημερίδες, εκδιδόμενες η μία στην Αθήνα και άλλη στην έδρα του δικαστηρίου (βλ. υπ αριθμ.1107se/ έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Ρόδου ( ) και δημοσίευση στις εφημερίδες ( ). Ως εκ τούτου, συντελεσθείσας της πλασματικής επίδοσης (άρθρο 136 ΚΠολΔ), η απολειπόμενη διάδικος είχε νομίμως κλητευθεί για τη εξ αναβολής δικάσιμο της 17ης και κατ ακολουθία, για τη μεταγενέστερη μετ' αναβολή δικάσιμο της 17ης δεν απαιτείτο εκ νέου κλήση αυτής, αφού στο εξής η αναγραφή της αναβολής στο πινάκιο ίσχυε ως κλήτευση όλων των διαδίκων (άρθρο ΚΠολΔ). Συνεπώς, η δεύτερη εναγόμενη δικάζεται ερήμην, ισχύοντος του τεκμηρίου ομολογίας (άρθρο ΚΠολΔ, όπως αντικαταστάθηκε κατά τα προδιαλαμβανόμενα). Σημειωτέον, ότι μέχρι τη συζήτηση της υπόθεσης την 17η , έγινε και δεύτερη απόπειρα επίδοσης σ' αυτήν στην Αμβέρσα Βελγίου, (ήτοι στη διεύθυνση ), χωρίς όμως να βρεθεί η δεύτερη εναγόμενη, με συνέπεια η δικογραφία να επιστραφεί ανεπίδοτη (βλ. από βεβαίωση του άρθρου 10 του Κανονισμού) και κατά συνέπεια, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη, καταβλήθηκε κάθε σχετική προσπάθεια με τα συνήθη μέσα επιμελείας που υπαγορεύεται και από τις αρχές της καλής πίστης, εκ μέρους της ενάγουσας για τον εντοπισμό της δεύτερης εναγομένης. Ομοίως στην αυτή ως άνω δικάσιμο και κατά την εκφώνηση της υπόθεσης της κύριας παρέμβασης, η Κ. Σ. δεν παραστάθηκε ούτε υπό την ιδιότητα της τρίτης καθής η κύρια παρέμβαση. Οι κυρίως παρεμβαίνοντες, αγνοώντας την διεύθυνση αυτής στο εξωτερικό, επέδωσαν, βάσει του άρθρου 1 2 του Κανονισμού 1393/2007 και του άρθρου ΚΠολΔ, αντίγραφο της αγωγής και πρακτικό αναβολής της 18ης για την δικάσιμο της 17ης , στον Εισαγγελέα Πρωτοδικών Ρόδου (βλ. υ π αριθμ.5579δ/ έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Ρόδου...) και δημοσίευσαν περίληψή της σε δύο ημερήσιες εφημερίδες, εκδιδόμενες η μία στην Αθήνα και άλλη στην έδρα του δικαστηρίου (ήτοι στην ( ). Συνεπώς, και στην περίπτωση αυτή, συντελεσθείσας της πλασματικής επίδοσης (άρθρο 136 ΚΠολΔ), η απολειπόμενη διάδικος είχε νομίμως κλητευθεί για τη εξ αναβολής δικάσιμο της 17ης και κατ ακολουθία, για τη μεταγενέστερη μετ' αναβολή δικάσιμο της 17ης δεν απαιτείτο εκ νέου κλήση αυτής, αφού στο εξής η αναγραφή της αναβολής στο πινάκιο ίσχυε ως κλήτευση όλων των διαδίκων (άρθρο ΚΠολΔ). Συνεπώς, η Κ. Σ. ως τρίτη καθής η κύρια παρέμβαση, δικάζεται ερήμην, ισχύοντος του τεκμηρίου ομολογίας (άρθρο ΚΠολΔ, όπως αντικαταστάθηκε κατά τα προδιαλαμβανόμενα). Ια. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 63 του κυρωθέντος με το υπ αριθ.132/1929 διάταγμα του Ιταλού Κυβερνήτη Δωδεκανήσου Κτηματολογικού Κανονισμού, ο οποίος διατηρήθηκε σε ισχύ, ως τοπικό δίκαιο με το άρθρο 8 παρ.2 του ν.510/1947 και μετά την προσάρτηση της Δωδεκανήσου και την εισαγωγή σ' αυτήν της Ελληνικής νομοθεσίας, η παραγραφή για τη συμπλήρωση της 15ετούς νομής και την κτήση κυριότητας δια εκτάκτου χρησικτησίας στρέφεται παθητικώς κατ εκείνου επ ονόματι του οποίου φέρεται τελευταίως εγγεγραμμένος ως κύριος του ακινήτου και σε περίπτωση θανάτου αυτού, και αν ακόμα δε μετεγράφη η αποδοχή κληρονομιάς από τους κληρονόμους του, όταν το ακίνητο εξακολουθεί να φέρεται ανήκον στην κυριότητα του κληρονομούμενου τιτλούχου, η αγωγή στρέφεται παθητικώς κατά των κληρονόμων του (Π.Θεοδωρόπουλου, Το Ισχύον εν Δωδεκάνησω Δίκαιον, σελ.148) ή εν ελλείψει τούτων, του διευθυντού του Κτηματολογικού Γραφείου. Ιβ. Από τα άρθρα 61, 63, 65 και 68 του αυτού Κανονισμού, εξάλλου, προκύπτει, μεταξύ άλλων, ότι κατά την εκδίκαση αγωγής, με την οποία ζητείται ν' αναγνωρισθεί η συμπλήρωση της προβλεπόμενης απ' αυτές 15ετούς ή 10τούς κτητικής παραγραφής, είτε αυτή (εκδίκαση) γίνεται αντιμωλία είτε ερήμην του 61

63 εναγομένου, τα περιστατικά που θεμελιώνουν την βάση της αγωγής ότι το επίδικο ακίνητο φέρεται εγγεγραμμένο στο οικείο κτηματολογικό βιβλίο, είτε ολόκληρο είτε εν μέρει, υπέρ του εναγομένου, καθώς και η νομική φύση του ακινήτου, αποδεικνύονται μόνο με την προσκομιδή ακριβούς αντιγράφου του αντίστοιχου κτηματολογικού τίτλου ή πιστοποιητικού του διευθυντή του κτηματολογικού γραφείου, που εκδίδεται με βάση τον προαναφερόμενο τίτλο, διότι τα περιστατικά αυτά δεν μπορούν να ομολογούνται, είτε με δικαστική απόφαση είτε με εξώδικη ομολογία, αφού, για να καταστεί κάποιος κύριος του ακινήτου με 15ετή κτητική παραγραφή ή για ν' αποκτήσει με 10ετη κτητική παραγραφή το δικαίωμα ωφελίμου κυριότητας (τεσσαρούφ) των δημοσίων κτημάτων «εραζί-εμιριέ» (βλ. και αριθ.1,2,4,63 παρ.5, 65 Κτημ. Κανονισμού αρθ 78 του νόμου 17 Ραμαζάν 1274 οθωμανικού νόμου περί γαιών), θα πρέπει να επιτύχει την αναγνώριση του δικαιώματος του έναντι εκείνου, ο οποίος με βάση την τελευταία εγγραφή φέρεται ως κύριος του ακινήτου (Π. Θεοδωρόπουλου, Το ισχύον εν Δωδεκανήσω Δίκαιον σελ.149, 152). Επομένως, κατά λογική ακολουθία, αν η αγωγή στρέφεται κατά των κληρονόμων του αρχικού τιτλούχου, αλλά δεν αναγράφεται στον οικείο κτηματολογικό τίτλο ότι το επίδικο είναι εγγεγραμμένο πλέον στο όνομα αυτών με την παραπάνω ιδιότητα, θα πρέπει επίσης να αποδεικνύεται η ιδιότητα των εναγομένων ως κληρονόμων του αρχικού τιτλούχου και μάλιστα με άλλα αποδεικτικά μέσα και όχι με ομολογία, η οποία, για τον ίδιο προαναφερόμενο λόγο, δεν συγχωρείται. Διαφορετικά, επέρχεται ανατροπή της κτηματολογικής εγγραφής με βάση ομολογία, προερχόμενη από τρίτο μη δικαιούχο, κατά προφανή παράβαση της αρχής της νομιμότητας που καθιερώνεται στο άρθρο 51 επ. και ιδίως στα άρθρα 53 και 54 του Κτηματολογικού Κανονισμού, σύμφωνα με την οποία η εγγραφή στο κτηματολόγιο, παράγουσα τεκμήριο ακριβείας (αμάχητο για τις αμετάκλητες αρχικές καταχωρήσεις, μαχητό για τις μεταγενέστερες εγγραφές - αρθρ.61 1 Κτηματολογικού Κανονισμού) ενεργείται ύστερα από δικαστική διάγνωση, ότι ο τίτλος που προσκομίζεται για εγγραφή είναι έγκυρος από την άποψη της ικανότητας για δικαιοπραξία και της εξουσίας διαθέσεως του δικαιώματος και γενικά ότι αυτός είναι κατά τους τύπους και στην ουσία, πρόσφορος κατά νόμο να επιφέρει την σκοπούμενη εμπράγματη μεταβολή. 7τσι διασφαλίζεται η ακρίβεια του τεκμηρίου που παράγεται από την κτηματολογική εγγραφή και επιτυγχάνεται η προστασία των καλόπιστων τρίτων (αρθρ.42 και 61 2 Κτηματολογικού Κανονισμού). Αντικείμενο ομολογίας μπορούν να καταστούν τα λοιπά στοιχεία της αγωγής (εκτός από εκείνα της παθητικής νομιμοποίησης και της νομικής φύσεως του ακινήτου, η οποία προσδιορίζει την δυνατότητα και την έκταση της χρησικτησίας), αφού με την εφαρμογή της αρχής της νομιμότητας διασφαλίζεται ότι αυτή (ομολογία) που συνιστά διάθεση προέρχεται από τον πραγματικό δικαιούχο (ΕφΔωδ 192/1992 Δωδ Νομ. Τομ 3, σελ.186, ΕφΔωδ 287/1991 ΕλλΔνη , ΕφΔωδ 167/2002 αδημ. ΠΠρΡόδου 251/2007, δημ. ΝΟΜΟΣ). ΙΙα. Από τη διάταξη του άρθρου 1714 ΑΚ προκύπτει, ότι η με τη διαθήκη σύσταση της κληροδοσίας, έχει την έννοια ότι ο διαθέτης αφήνει σε κάποιον ορισμένο αντικείμενο της κληρονομιαίας περιουσίας του, χωρίς ωστόσο να τον θέλει καθολικό διάδοχο (πρβλ. Γ. Μπαλή: ΚληρΔ έκδ. 5η, 292, ΑΠ 597/1983 ΕΕΝ ). Ειδικότερα, αντικείμενο της κληροδοσίας είναι δυνατό να είναι κάθε περιουσιακή ωφέλεια χωρίς αντάλλαγμα ή και με αντάλλαγμα και γενικότερα κάθε παροχή 62

64 αποτιμητή σε χρήμα ή και μη αποτιμητή (π.χ. κληροδοσία οικογενειακού κειμηλίου). Ως κληροδοσία, υπό την έννοια που προαναφέρθηκε, θα μπορούσε να χαρακτηρισθεί η μεταβίβαση κυριότητας ή νομής, η σύσταση δουλείας ή ασφαλειών, η μεταβίβαση απαίτησης, η παραχώρηση χρήσης, η παροχή διατροφής, η περιοδική παροχή, η απαλλαγή από υποχρέωση (πρβλ. ΕφΑθ 9703/1999 ΕλλΔνη 2001 σελ.797, Παύλου Φίλιου: ΚληρΔ Ειδ.Μέρος, έκδ.1988, 40 και εκεί παραπομπή σε σχετική νομολογία). ΙΙ.β. Για τη σύσταση του ιδρύματος απαιτούνται δύο στοιχεία, ήτοι α) ιδρυτική πράξη και β) έγκριση της Πολιτείας, η οποία παρέχεται με προεδρικό διάταγμα (ΑΚ 108, ΕισΝΑΚ 119). Η ιδρυτική πράξη μπορεί να είναι είτε δικαιοπραξία εν ζωή, είτε διάταξη τελευταίας βουλήσεως (άρθρο 110 εδ.1 ΑΚ). Ο διαθέτης μπορεί να προβεί στην ίδρυση ιδρύματος με κάθε τύπου διαθήκη. Στην ιδρυτική πράξη πρέπει να καθορίζεται ο σκοπός, η αφιερούμενη περιουσία και ο οργανισμός του ιδρύματος, εντούτοις, η έλλειψη διατάξεων για τον οργανισμό δεν καθιστά άκυρη την ιδρυτική πράξη, διότι ο οργανισμός μπορεί να ορισθεί, να συμπληρωθεί ή να τροποποιηθεί και με το διάταγμα που εγκρίνει το ίδρυμα, υπό την προϋπόθεση ότι η θέληση του ιδρυτή που εκφράζεται στην ιδρυτική πράξη παραμένει σεβαστή (ΑΚ 110 παρ.2, 98 του Α.Ν.2039/1939, ΣτΕ 1354/2000 ΔιοικΔ 2001 σελ.1254, ΕφΑθ 4659/2001 ΕλλΔνη 2002 σελ.496). Ο οργανισμός περιέχει συνήθως διατάξεις που καθορίζουν: α) τη διοίκηση του ιδρύματος, β) την έδρα, την επωνυμία και το σκοπό του, γ) τον τρόπο διαχείρισης της περιουσίας του, που στην περίπτωση του κοινωφελούς ιδρύματος γίνεται συνήθως σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν.2039/1939, δ) τον τρόπο επιλογής των ωφελούμενων προσώπων, ε) τις προϋποθέσεις μεταβολής του οργανισμού και στ) τους λόγους διάλυσης του ιδρύματος και την τύχη της περιουσίας του σε περίπτωση διάλυσης (βλ. Ανθή Πελλένη- Παπαγεωργίου: Το ίδρυμα Ιδιωτικού Δικαίου εκδ.1993 σελ.39). Η ιδρυτική πράξη μπορεί να περιέχει και αιρέσεις, είτε αναβλητικές, είτε διαλυτικές, οι οποίες ορίζονται στον οργανισμό ως λόγοι διάλυσης του ιδρύματος. Στην περίπτωση που η Διοίκηση αδρανεί να προβεί στην έκδοση του εγκριτικού διατάγματος, όποιος έχει έννομο συμφέρον (πχ, οι κληρονόμοι του ιδρυτή) μπορεί είτε κατ αναλογική εφαρμογή των άρθρων 229 και 233 του ΑΚ να τάξει στην Διοίκηση εύλογη προθεσμία προς τούτο, δικαιούμενος σε περίπτωση μη εκδόσεως αυτού, να ζητήσει από το Δικαστήριο την ανάκληση της ιδρυτικής πράξης (ΑΠ 278/1985 ΝοΒ 34 σελ.68), είτε γενομένου δεκτού ότι η μη έγκριση του ιδρύματος καθιστά αυτοδικαίως την ιδρυτική πράξη ανίσχυρη (βλ. Γαζή: Γεν.Αρχ παρ.47 ΙΙΙ 3α, σελ.117, Σπυριδάκη, ΓενΑρχ Α αριθ.106 γγ, του ίδιου, σημείωση κάτω από την ΑΠ 278/1985 ΝοΒ 34, 68), να ζητήσει να αναγνωρισθεί δικαστικά (μετά από αναγνωριστική αγωγή ή και παρεμπίπτουσα) το ανίσχυρο της ιδρυτικής πράξεως αιτία θανάτου, καθώς και της σχετικής διάταξης της διαθήκης για την αφιέρωση περιουσίας στο υπό σύσταση ίδρυμα και ότι η αφιερωθείσα περιουσία περιέρχεται στους κληρονόμους του διαθέτη-ιδρυτή (ΕφΑθ 3369/1989 ΕλλΔνη 1992 σελ.342). Περαιτέρω, όσον αφορά την αφιέρωση της περιουσίας στο υπό σύσταση ίδρυμα, αυτή γίνεται είτε με κληρονομική εγκατάσταση, είτε με καταπίστευμα, είτε με κληροδοσία. Επειδή στην περίπτωση της ιδρυτικής πράξεως αιτία θανάτου το εγκριτικό διάταγμα δημοσιεύεται μετά το θάνατο του ιδρυτήοπότε τότε το ίδρυμα αποκτά νομική προσωπικότητα- θεωρείται ως προς την περιουσία που έχει ταχθεί υπέρ του ιδρύματος ότι κατά πλάσμα δικαίου 63

65 υφίσταται τούτο (ίδρυμα) αναδρομικά από το χρόνο του θανάτου του ιδρυτή και συνεπώς η εγκατάσταση του είναι ισχυρή, κατ ευθεία εφαρμογή του άρθρου 114 ΑΚ. Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 62 ΚΠολΔ, 107, 108 ΑΚ, 119 ΕισΝΑΚ, 63-87, 95, 96 1 α.ν.2039/1939 προκύπτει ότι το με διαθήκη συνιστώμενο αυτοτελές κοινωφελές ίδρυμα, εφόσον αποκτά νομική προσωπικότητα από και με την έκδοση του διατάγματος που εγκρίνει τη σύσταση του, (ως προειπώθηκε άλλωστε), πριν από τη δημοσίευση του εγκριτικού διατάγματος στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, η υπέρ αυτού ταχθείσα περιουσία δεν μπορεί να καταστεί αντικείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, ούτε και να καταστεί διάδικος στο δικαστήριο, ενόψει του ότι δεν αποτελεί ένωση προσώπων κατά την έννοια των άρθρων 107 ΑΚ και 62 εδ.β' ΚΠολΔ, αλλά θεωρείται εν τω μεταξύ ως σχολάζουσα (ΑΠ 278/1985 ΝοΒ 34.68, ΕφΑθ 4792/2006, δημ. ΝΟΜΟΣ). ΙΙΙ. Τέλος, από τις διατάξεις των άρθρων 787, 974, 980, 981, 982, 983, 984, 994 ΑΚ, οι οποίες κατά τα άρθρα 1113 και 1884 ΑΚ εφαρμόζονται και στην κοινωνία μεταξύ των συγκυρίων ή συγκληρονόμων επί του ιδίου πράγματος, σαφώς προκύπτει, ότι ο εξ αδιαιρέτου συγκύριος, αν κατέχει ολόκληρο το κοινό, θεωρείται ότι το κατέχει στο όνομα και των λοιπών συγκυρίων, και δεν μπορεί να αντιτάξει κατ αυτών, αποσβεστική ή κτητική παραγραφή, εκτός αν εκδηλώσει την απόφασή του να νέμεται εφεξής το πράγμα αποκλειστικώς για δικό του λογαριασμό είτε ρητώς, είτε με πράξεις που φανερώνουν τέτοια απόφασή του, λάβουν δε γνώση αυτής και οι άλλοι συγκύριοι. Τέτοια γνωστοποίηση δεν απαιτείται στην περίπτωση εκούσιας παράδοσης της νομής μετά από άτυπη δωρεά, διανομή ή πώληση μεταξύ των συγκυρίων, εφόσον έκτοτε ο κάτοχος του κοινού σαφώς εκδηλώνει τη βούλησή του να νέμεται αυτό αποκλειστικά για δικό του λογαριασμό, οι δε λοιποί που μετείχαν στη σχετική συμφωνία αποδέχθηκαν τη βούλησή του αυτή (ΟλΑΠ 485/1982, ΑΠ 610/2012, δημ. ΝΟΜΟΣ). Εν προκειμένω, η ενάγουσα, με την υπό κρίση αγωγή της και κατ ορθή εκτίμηση του δικογράφου, ισχυρίζεται ότι είναι κυρία, νομέας και κάτοχος του λεπτομερώς περιγραφόμενου στην αγωγή ακινήτου, φύσεως «μουλκ». Wτι στα κτηματολογικά βιβλία του Κτηματολογίου Ρόδου ενεγράφησαν οι εκτενώς σ' αυτήν καταγραφόμενοι τίτλοι, οι οποίοι δεν είναι έγκυροι για τους αναφερόμενους στην αγωγή λόγους. Wτι ειδικότερα, δεν είναι έγκυρη η εγγραφή: α) της υπ αριθμ.54/1964 απόφασης του Εφετείου Ρόδου, διότι είναι ανυπόστατη, στρεφόμενη κατά ανύπαρκτου προσώπου, β) του υπ αριθμ.8460/1962 συμβολαίου αγοράς από τον Ε. Ψ., διότι τελεί υπό αίρεση μη πληρωθείσα, γ) του από πρωτοκόλλου καταλήψεως, αφού το ακίνητο δεν ήταν εγκαταλελειμμένο και δ) της υπ αριθμ.1204/1977 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου (διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων), διατάσσουσας την απόδοση του επίδικου στον Ε. Ψ. Οτι παρά την εγγραφή των τίτλων αυτών, η μητέρα της Α. Μ. νεμόταν ανελλιπώς το ακίνητο αυτό με τις αναφερόμενες στην αγωγή πράξεις, ήδη από του έτους 1938 μέχρι και το θάνατό της το έτος 1984, ενώ μετά το θάνατό της οι καθολικοί της διάδοχοι - τέκνα της, μεταξύ των οποίων και η ίδια, υπεισήλθαν στη νομή του επίμαχου, ενώ το 1994, οι συγκληρονόμοι της ως άνω θανούσας μητέρας της - αδερφοί της, τής μετεβίβασαν τα εξ αδιαιρέτου μερίδια της συννομής τους σ' αυτήν, συνεχίζοντας αποκλειστικά η ίδια να νέμεται αυτό μέχρι και σήμερα. Περαιτέρω, εκθέτει, ότι ο τελευταίος φερόμενος ως τιτλούχος του ακινήτου Ε. Ψ., αποβιώσας το έτος 1994, κατέλιπε με ιδιόγραφη διαθήκη του το έτος 1988 το εν λόγω ακίνητο στο τιμώμενο υπό σύσταση ίδρυμα υπό την επωνυμία «Ψ. ΔΗΜΟΤΙΚΟ ΙΔΡΥΜΑ ΡΟΔΟΥ», με εκτελεστή τη σύζυγό του ( ), μνημονεύοντας δε σ' αυτή (τη διαθήκη) και τον πρώτο εναγόμενο, ενώ η σύζυγος του τελευταίου τιτλούχου, κατέλιπε την 64

66 κληρονομιαία περιουσία της στη δεύτερη εναγομένη, ανιψιά της δια δημόσιας διαθήκης. Τέλος δε ότι ο πρώτος εναγόμενος αμφισβητεί την κυριότητά της, ασκώντας ένδικα βοηθήματα, προκειμένου να επιτύχει επ ονόματί του την αναγνώριση της κληροδοσίας επί της κυριότητας του επιδίκου (ήτοι άσκηση αιτήσεων του άρθρου 825 KΠoλΔ και έκδοσης κληρονομητηρίου). Κατόπιν αυτών, ζητεί, να αναγνωρισθεί η ακυρότητα των αναφερόμενων στην αγωγή εγγραφών στη μερίδα του ακινήτου στο Κτηματολόγιο Ρόδου, να αναγνωρισθεί κυρία του επίδικου, καθώς έχει συμπληρωθεί στο πρόσωπό της ο χρόνος 15ετούς κτητικής παραγραφής για τη δια χρησικτησίας κτήση της κυριότητας, να αναγνωρισθεί ότι ο πρώτος εναγόμενος δεν είναι κληροδόχος και δεν έχει εν γένει κληρονομικό δικαίωμα επί του ακινήτου, να αναγνωρισθεί ότι η προρρηθείσα από διαθήκη του τελευταίου τιτλούχου Ε. Ψ. είναι ανίσχυρη ως προς την κληρoδοτική της διάταξη, αφενός διότι το ίδρυμα δε συνεστήθη ποτέ και αφετέρου διότι η κληροδοσία αυτή είναι άκυρη, αφού το ακίνητο δεν ανήκε στην κληρονομιά του Ε. Ψ. κατά το χρόνο θανάτου του και να καταδικασθεί ο πρώτος εναγόμενος στα δικαστικά της έξοδα. Η αγωγή αυτή, αρμοδίως εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου (άρθρα 18 και 29 ΚΠολΔ), κατά την τακτική διαδικασία, ωστόσο είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη ελλείψει παθητικής νομιμοποίησης έναντι του Δήμου Ρ., αναφορικά με το αίτημα αναγνώρισης της κυριότητας της ενάγουσας επί του επιδίκου δια συμπληρώσεως 15ετούς κτητικής παραγραφής, αφού αυτή ισχυρίζεται, ότι ο πρώτος εναγόμενος απλά αμφισβητεί την κυριότητά της, η ίδια δε δεν εξαρτά την εναγωγή του από την αποδοχή της ιδιότητάς του ως κληρονόμου (κληροδόχου εν προκειμένω) του τιτλούχου Ε. Ψ. ακινήτου - ως απαιτείται, κατά τα ως άνω στην υπό 1α μείζονα σκέψη για την εφαρμογή του άρθρου 63 του Κτηματολογικού Κανονισμού. Εξάλλου, τέτοια πρόθεση δε συνάγεται και από το επόμενο αίτημα της ενάγουσας, ήτοι να αναγνωρισθεί ότι ο πρώτος εναγόμενος δεν είναι κληροδόχος και εν γένει δεν έχει κληρονομικό δικαίωμα επί του επίδικου ακινήτου. Ειδικότερα, το αίτημα αυτό θα αντέφασκε με το αίτημα αναγνώρισης της κυριότητάς της κατά το άρθρο 63 του Κτηματολογικού Κανονισμού, αποδεχόμενη, έστω και εμμέσως, την ιδιότητα αυτού ως κληροδόχου του τιτλούχου. Τέλος δε η ενάγουσα θα μπορούσε αυτοτελώς να αιτηθεί την αναγνώριση της κυριότητάς της κατά του προκείμενου αντιδίκου της σε περίπτωση αμφισβήτησής της με το άρθρο 70 ΚΠολΔ (και όχι το άρθρο 63 του Κτηματολογικού Κανονισμού), εφόσον ήδη είχε κριθεί ότι αυτή είναι κυρία με αναγνωριστική απόφαση που θα παρήγε δεδικασμένο και είχε εγγραφεί στα οικεία βιβλία του Κτηματολογίου Ρόδου, ως παρέχοντα άλλωστε δημόσια πίστη για το πρόσωπο του δικαιούχου, κατά τα ως άνω. Κατά τα λοιπά, είναι νόμιμη στηριζόμενη στις προ μνημονευόμενες διατάξεις, καθώς και στις διατάξεις των άρθρων 974, 976, 983, 1045, 1051, 1984 ΑΚ 70 και 116 ΚΠολΔ Πρέπει, συνεπώς, καθ' ό μέρος κρίθηκε παραδεκτή και νόμιμη, να ερευνηθεί περαιτέρω κατ ουσίαν, δεδομένου, ότι ως προς το παραδεκτό της, (η αγωγή) έχει εγγραφεί νομίμως στο Κτηματολόγιο Ρόδου, σύμφωνα με τα άρθρα 51 αρ.3, 52 2 του Κτημ. Κανονισμού και ΚΠολΔ (βλ. το προσαγόμενο μετ' επικλήσεως υπ αριθμ.πρωτ.13483/2010 πιστοποιητικό του ανωτέρω Κτηματολογίου), ενώ. πλέον για το παραδεκτό της συζήτησής της δεν είναι υποχρεωτικό κατά το άρθρο 214Α ΚΠολΔ μεταβιβαστικής επίλυσης της διαφοράς, όπως αυτό ισχύει μετά την τροποποίησή του με το ν.3994/2011 και το οποίο δυνάμει του άρθρου 72 3 του ως άνω νόμου έχει εφαρμογή και στην παρούσα δίκη (βλ. και Βαθρακοκοίλη, ΚΠολΔ, οι τροποποιήσεις του ν.3994/2011, τόμος Θ', 2011, σελ.168). Περαιτέρω, οι κυρίως παρεμβαίνοντες, με την κρινόμενη κύρια παρέμβασή τους, επαναλαμβάνοντας κατ αρχάς το ιστορικό της ως άνω κύριας αγωγής, διαφοροποιούνται, εν συνεχεία, διατεινόμενοι, ότι μετά το θάνατο της Α. Μ. το 1984, η νομή περιήλθε κατά 1/2 εξ αδιαιρέτου στην ενάγουσα Ζ.-Σ. Ζ. και κατά το λοιπό 1/2 εξ αδιαιρέτου στον πατέρα τους Α. Μ., υιό της Α. Μ. και αδερφό της ενάγουσας, αφού οι δύο ακόμα αδερφές τους, θυγατέρες της Α. Μ. (Φ. και Μ. Μ.) απεβίωσαν άκληρες, το οποίο ποσοστό εν συνεχεία περιήλθε, μετά 65

67 το θάνατο του Α. Μ., κατά ποσοστό 1/4 εξ αδιαιρέτου σ' έκαστο αυτών και κατά το ποσοστό του 1/2 εξ αδιαιρέτου στην πρώτη καθής η παρέμβαση Ζ. Ζ., ουδέποτε δε μεταβίβασαν οι αδερφοί της στην τελευταία, μετά το έτος 1994, τα ποσοστά συννομής τους. Ζητούν δε να αναγνωρισθούν συγκύριοι κατά το προαναφερθέν ποσοστό, καθόσον συμπληρώθηκε στο πρόσωπό τους ο χρόνος 15ετούς κτητικής παραγραφής για τη δια χρησικτησίας κτήση της κυριότητας, να αναγνωρισθεί η ακυρότητα των προδιαλαμβανομένων στο ιστορικό της κύριας αγωγής εγγραφών στη μερίδα του ακινήτου στο Κτηματολόγιο Ρόδου, να αναγνωρισθεί ότι ο Δήμος Ρ. δεν είναι κληροδόχος και δεν έχει εν γένει κληρονομικό δικαίωμα επί του επίδικου ακινήτου, να αναγνωρισθεί ότι η από διαθήκη του Ε. Ψ. είναι ανίσχυρη αναφορικά με το ακίνητο αυτό και να καταδικασθούν οι καθών η κύρια παρέμβαση στα δικαστικά τους έξοδα. Η παρέμβαση αυτή αρμοδίως εισάγεται ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού προς συζήτηση κατά την προκείμενη διαδικασία (άρθρο 31 1 και 79 ΚΠολΔ), ωστόσο κρίνεται απορριπτέα ως απαράδεκτη, καθόσον είναι ανεπίδεκτη δικαστικής εκτίμησης, αφού οι κυρίως παρεμβαίνοντες, με το πρώτο τους αίτημα, αντιποιούνται μεν μέρος του αντικειμένου της δίκης που εκκρεμεί ανωτέρω (ήτοι αιτούνται της αναγνώριση της συγκυριότητάς του επί του επιδίκου δια συμπλήρωσης 15ετούς κτητικής παραγραφής στο πρόσωπό τους) που συνιστά προϋπόθεση της κύριας παρέμβασης (βλ. Β. Βαθρακοκοίλη, ΕρμΚΠολΔ, άρθρο 79, σελ.548 παρ.7), παρά ταύτα, με τα λοιπά αιτήματα της παρέμβασης, υποστηρίζουν τη δικονομική θέση της ενάγουσας - πρώτης καθής και συνακόλουθα, προσιδιάζουν στην πρόσθετη παρέμβαση (άρθρο 80 ΚΠολΔ), σε κάθε περίπτωση δε δεν εισάγουν αυτοτελή αξίωση έναντι των αντιδίκων τους (βλ. Β. Βαθρακοκοίλη, ο.π. άρθρο 79, σελ.557 παρ.59). Εξάλλου, το Ελληνικό Δημόσιο παραδεκτώς ασκεί με τις προτάσεις του πρόσθετη παρέμβαση υπέρ του πρώτου εναγόμενου Δήμου Ρ. στην προκείμενη αγωγή της Ζ. Ζ., ζητώντας την απόρριψη αυτής, καθόσον η άσκησή της επιτρέπεται, αφενός σε κάθε στάση της δίκης, κατ άρθρο 80 ΚΠολΔ και αφετέρου και με τις προτάσεις, κατ εξαίρεση, σύμφωνα με το άρθρο του α.ν.2039/39, όπως διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 52 αριθ.18 του ΕισΝΚΠολΔ., αφού παρεμβαίνον είναι το Δημόσιο σε δίκη που αφορά κοινωφελή σκοπό (ΕφΑθ 1710/2008, δημ. ΝΟΜΟΣ και ΕφΑθ 1548/85 ΕλΔ ). ( ). Το κάτωθι ακίνητο εκτάσεως 19,095 τ,μ., ευρισκόμενο στην Ιξιά Ρόδου, φύσεως «μουλκ», το οποίο είναι εγγεγραμμένο στο Κτηματολόγιο Ρόδου, υπό κτηματολογικά στοιχεία ( ), συνορεύον ( ), φέρεται εκ θεμελιώδους, αρχικής εγγραφής εξ ολοκλήρου επ ονόματι Κ. Ο., δυνάμει της υπ αριθμ.164/ Διάταξης του Προέδρου της Επιτροπής. Στο Κτηματολόγιο Ρόδου, στη σχετική μερίδα του επιδίκου, εγγράφονται κατόπιν οι ακόλουθες πράξεις: Το 1928, η μεταβίβασή του υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου, αλλά εντός του ιδίου έτους, η εκ νέου απόδοση στον ανωτέρω Κ. Ο. και εν συνεχεία, λόγω αγοραπωλησίας η μεταβίβασή του στον Μ. Ε., δυνάμει της από συμβολαιογραφικής πράξης του Δικαστού Προϊσταμένου του Κτηματολογίου Ρόδου. Το έτος 1961 εγγράφεται η υπ αριθμ. κατάθεσης 716/1961 αγωγή της Α. Μ. στο Πρωτοδικείο Ρόδου κατά Ε. Μ., αφορώσα χρησικτησία. Δυνάμει του 8460/1962 συμβολαίου αγοραπωλησίας του Συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), το ακίνητο μεταβιβάζεται στον Ε. Ψ., ο οποίος ασκεί την υπ αριθμ. κατάθεσης 46/1964 κύρια παρέμβαση κατά της αμέσως ανωτέρω αγωγής της Α. Μ. και Ε. Μ. Δυνάμει της υπ αριθμ.54/1964 απόφασης του Εφετείου Δωδεκανήσου, διαγράφεται η αγωγή της Α. Μ. Δια της υπ αριθμ.34857/1972 πράξης του ως άνω Συμβολαιογράφου, ο Ε. Ψ. παραιτείται από την εγγραφή του 8460/1962 συμβολαίου στα κτηματολογικά βιβλία, η οποία παραίτηση θα ανακαλείτο με μεταγενέστερη πράξη του Κτηματολογικού Δικαστή, υπό την επιφύλαξη ακύρωσης του κατασχεθέντος πρωτοτύπου Κτηματολογικού Τίτλου, προκειμένου το Ελληνικό Δημόσιο να καταλάβει το ακίνητο υπό τις διατάξεις του Ν.1539/1939, διατηρώντας ο ίδιος με την πράξη αυτή τις επιφυλάξεις του. Δυνάμει του από πρωτοκόλλου κατάληψης το επίδικο κατελήφθη από το Ελληνικό Δημόσιο, κατόπιν απόφασης του 66

68 Νομάρχη. Το 1976 εγγράφεται εκ νέου το 8460/1962 συμβόλαιο υπέρ Ε. Ψ. Η τελευταία αυτή εγγραφή διορθώθηκε, ώστε αυτή να συμπληρωθεί δια της αναγραφής ότι η εκ νέου καταχώρηση του σ' αυτήν αναφερόμενου αγοραπωλητηρίου συμβολαίου τελεί υπό την προϋπόθεση εκδόσεως τελεσίδικης απόφασης πολιτικού δικαστηρίου, με την οποία θα κρίνεται ότι ο αγοραστής (ήτοι ο Ψ.) συνεβλήθη με τον πραγματικό κύριο του ακινήτου. Περαιτέρω, ενεγράφη η από αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του Ε. Ψ. κατά του Ελληνικού Δημοσίου, ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου, αιτούμενου την απόδοση του ακινήτου, ενώ σχετικά εκδόθηκε η υπ αριθμ.1204/1977 απόφαση του ανωτέρω Δικαστηρίου, η οποία διέτασσε την απόδοση του ακινήτου από το Δημόσιο, διετάχθη δε από τον Κτηματολογικό Δικαστή η διαγραφή της συμπλήρωσης της καταχώρησης του υπ αριθμ.8460/1962 συμβολαίου υπό την προϋπόθεση έκδοσης τελεσίδικης απόφασης περί αγοράς του ακινήτου από τον πραγματικό του κύριο. Καίτοι δε στην οικεία μερίδα του επιδίκου ενεγράφη μία ακόμα πράξη και συγκεκριμένα, η υπ αριθμ. κατάθεσης 1/1993 αναψηλάφηση των κληρονόμων της Α. Μ., ήτοι των τέκνων της ( ) (ενάγουσας), κατά το άρθρο 61 του Κτηματολογικού Κανονισμού, βάσει της εγγραφής της υπ αριθμ.1204/1977 απόφασης, παράγεται, κατά τα ως άνω στην υπό στοιχείο Ιβ. μείζονα σκέψη εκτιθέμενα τεκμήριο ακριβείας αυτής (της εγγραφής) και ως εκ τούτου, τελευταίος τιτλούχος του εν λόγω ακινήτου τεκμαίρεται ο Ε. Ψ. Ο τελευταίος δε προ του θανάτου του το έτος 1994, συνέταξε την από ιδιόγραφη διαθήκη, με την οποία ανακαλούσε την πρότερη από μυστική διαθήκη του, όριζε δε τα εξής: «... Εγκαθιστώ γενικό κληρονόμο μου τη γυναίκα μου ( ) σ' όλη μου τη κινητή κ ακίνητο (μερ. Οικοδ. Ρόδου καταστ. Παλ. Αγοράς 608, Ιξιάς 43, γαιών Ιξιάς 52 κ 16) περιουσία μου, εκτός των ακόλουθων κληροδοτημάτων.1) Συνιστώ ίδρυμα με έδρα την πόλη Ρόδος υπό την επωνυμία «Ψ. ΔΗΜΟΤΙΚΟ ΙΔΡΥΜΑ ΡΟΔΟΥ» σκοπός του οποίου θα είναι η παρά του Δήμου Ρόδου χρήσις ή η εντός κληροδοτούμενου εις το bδρυμα ως άνω αγρού μου γαιών Ιξιάς 16 Τ.μ ίδρυση έργου ή έργων φέροντος το όνομά μου, αθλητικής, πολιτιστικής. εθνικής ή κοινωνικής, κατ επιλογήν του Δήμου Ρ. σημασίας. Τούτο θα διοικείται από Διοικητικό Συμβούλιο με Πρόεδρο τον εκάστοτε Δήμαρχο Ρ., δύο συμβούλους της πλειοψηφίας και δύο της μειοψηφίας ως συμβούλους, τους πρεσβύτερους κατά ηλικίαν. Εις το ίδρυμα καταλείπω και δρχ σε μετρητά πλέον του ως άνω αγρού μου. Ο Δήμος Ρ. θα ζητήσει να ορισθεί με διάταγμα ο Οργανισμός ανάλογα με τον σκοπόν τον οποίον τελικά θα επιλέξει[...]. Εκτελεστή διαθήκης αφήνω τη γυναίκα μου ( ) με αναπληρωτή την Συμβολαιογράφο ( )». Η εν λόγω διαθήκη δημοσιεύθηκε με τα υπ αριθμ.53/1994 Πρακτικά του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου, ενώ η χήρα του Ε. Ψ. αιτήθηκε την έκδοση κληρονομητηρίου. Συγκεκριμένα, εξεδόθη η υπ αριθμ.129/1995 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου, με την οποία διατασσόταν η έκδοση κληρονομητηρίου, σύμφωνα με το οποίο μοναδική κληρονόμος του ως άνω θανόντος και διαθέτη «βάσει της από ιδιόγραφης διαθήκης του... είναι η αιτούσα βεβαρημένη με μια κληροδοσία, ενός αγρού στην Ιξιά Ρόδου, εκτάσεως τ.μ. με κτηματολογικά στοιχεία: ( ), υπέρ του Ψ. Δημοτικού Ιδρύματος Ρόδου.... Η ίδια η αιτούσα διορίζεται εκτελεστής της διαθήκης, με αναπληρωτή τη συμβολαιογράφο Ρόδου ( )». Σχετικά εξεδόθη το υπ αριθμ.91/1995 κληρονομητήριο, το οποίο ωστόσο ουδέποτε ενεγράφη στα κτηματολογικά βιβλία του Κτηματολογίου Ρόδου. Από το περιεχόμενο της ανωτέρω διαθήκης καταφανώς προκύπτει, (χωρίς να απαιτείται το Δικαστήριο να προβεί σε ερμηνεία διαθήκης) ότι ο Ε. Ψ. σύστησε δια αυτής (της από ιδιόγραφης διαθήκης το ως άνω αυτοτελές κοινωφελές bδρυμα, ορίζοντας αυτό κληροδόχο επί της κυριότητας του ακινήτου, όρισε τον πρώτο εναγόμενο Δήμο κληροδόχο, αναφορικά με την παραχώρηση της χρήσης και διαχείρισης αυτού, κατά τα αναφερόμενα στην υπό στοιχείο ΙΙα. μείζονα σκέψη, και τη σύζυγό του ( ), μετά της Συμβολαιογράφου ( ) εκτελέστριες αυτής. Ως εκ τούτου, ο πρώτος εναγόμενος επουδενί είναι κληροδόχος επί της κυριότητας του ακινήτου επωφελούμενος μόνο με τη χρήση και τη διαχείρισή 67

69 του. Στην αυτή διαπίστωση, άλλωστε, ήχθη και το Εφετείο Αθηνών με την υπ αριθμ.1560/2008 απόφασή του (Τμήμα Εκουσίας Δικαιοδοσίας) - καίτοι δεν παράγεται δεδικασμένο από την κρίση του αυτή - όταν εκλήθη να ερμηνεύσει, κατόπιν αίτησης του Δήμου Ρ., την ανωτέρω διαθήκη ως προς τον τρόπο διαχείρισης της καταλειπόμενης δια της ως άνω κληροδοσίας περιουσίας, η οποία είχε ταχθεί υπέρ κοινωφελούς σκοπού (άρθρο 825 ΚΠολΔ). Ειδικότερα, στο αιτιολογικό της απόφασης αυτής αναφέρεται ότι «ο σκοπός του διαθέτη εξυπηρετείται πληρέστερα εάν γίνει διάθεση των τόκων του κεφαλαίου, που θα προκύψει από την πώληση αυτού, η οποία θα γίνει με δημόσια πλειοδοτική δημοπρασία... χωρίς να περιέλθει το ακίνητο αυτό στην κυριότητα του Δήμου Ρ. Πρέπει να σημειωθεί ότι η περιέλευση της κυριότητας του ακινήτου στο Δήμο Ρ. δεν συμβιβάζεται με τη θέληση του διαθέτη, που αναφέρεται σε χρήση του ακινήτου από το Δήμο για εκτέλεση ενός από τους σκο π ούς π ου αναφέρει». Σημειωτέον, ότι σύμφωνα με το υ π αριθμ /15701α0011/ έγγραφο του Υπουργείου Οικονομικών η Διοίκηση αρνήθηκε να εγκρίνει το υπό σύσταση ίδρυμα με την έκδοση Προεδρικού Διατάγματος, γεγονός που συνομολογείται από αμφότερους τους διαδίκους της κρινόμενης αγωγής. Καθ' ο χρόνο δε διαλαμβάνοντο τα ανωτέρω, η σύζυγος του Ε. Ψ σε ουδεμία ενέργεια, σε σχέση με την κληροδοσία, προέβη, ως εκτελέστρια της διαθήκης του τελευταίου, περαιτέρω δε συνέταξε την υπ αριθμ.18944/1999 δημόσια διαθήκη ενώπιον της έτερης εκτελέστριας της διαθήκης του Ε. Ψ. ( ), καταλείποντας ως εκ διαθήκης κληρονόμο της την δεύτερη εναγομένη Κ. Σ. Ωστόσο, σύμφωνα με την εκδοθείσα υπ αριθμ.15/2004 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου (διαδικασία εκουσίας δικαιοδοσίας για την έκδοση κληρονομητηρίου, αιτήσει της Κ. Σ., στα ακίνητα που άφηνε η Ο. Ψ. (αποβιώσασα την 8η ) ως κληρονομιά σ' αυτήν, δεν περιλαμβανόταν το επίδικο. Σε κάθε περίπτωση, όμως, καίτοι δεν υπήρξε σχετική μνεία ως προς την τύχη του ακινήτου αυτού με τη διαθήκη της χήρας Ψ., κατά τη διάταξη του άρθρου 1979 ΑΚ, αν αποβιώσει ο βεβαρημένος με κληροδοσία, όπως εν προκειμένω η Ο. Ψ. το 2003, ο θάνατος ισοδυναμεί με έκπτωση του βεβαρημένου μετά την προς αυτόν επαγωγή της κληρονομίας και η κληροδοσία μεταβαίνει ως χρέος της κληρονομίας στους κληρονόμους του, ήτοι στην περίπτωση αυτή στη δεύτερη εναγομένη (βλ. Γεωργιάδη - Σταθόπουλου, ΕρμΑΚ, άρθρο 1979, σελ.645 παρ.2). Εν όψει των ανωτέρω, εφόσον η δεύτερη εναγόμενη είναι βεβαρημένη με την κληροδοσία υπέρ του υπό σύσταση κοινωφελούς ιδρύματος, η ενάγουσα απαραδέκτως στρέφεται κατά της ανωτέρω αντιδίκου της, ελλείψει παθητικής νομιμοποίησης αυτής, καθόσον για την αναγνώριση της κυριότητάς της βάσει του άρθρου 63 του Κτηματολογικού Κανονισμού, σύμφωνα με τα προμνημονευόμενα στην υπό στοιχείο Ια. μείζονα σκέψη, έπρεπε να στραφεί κατά του τιτλούχου - κυρίου του επίδικου ή των κληρονόμων του (έστω και κληροδόχων επί της κυριότητας αυτού), ήτοι του ανωτέρω κοινωφελούς ιδρύματος. Παρά ταύτα, επειδή ουδέποτε ολοκληρώθηκε η σύστασή του με την έκδοση εγκριτικού Προεδρικού Διατάγματος, το ίδρυμα αυτό δεν έχει αποκτήσει νομική προσωπικότητα, ώστε να καταστεί διάδικος, η υπέρ αυτού κληροδοσία δε είναι σχολάζουσα, διοικούμενη από τους ορισθέντες με τη διαθήκη εκτελεστές αυτής, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 77 του ΑΝ 2039/1939, οι οποίοι νομιμοποιούνται παθητικά ως εναγόμενοι (βλ. Γεωργιάδη - Σταθόπουλου, ΕρμΑΚ άρθρο 1865, σελ.593 υποσημ.13, με αντίθετη (contra) ωστόσο νομολογία - ΑΠ 109/2010, ΑΠ 278/1985, περί παθητικής νομιμοποίησης στη σχολάζουσα υπέρ κοινωφελούς σκοπού περιουσία του κηδεμόνα αυτής). Συνακόλουθα, πρέπει η υπό κρίση αγωγή να απορριφθεί, ως ουσία αβάσιμη ως προς το αναγνωριστικό αίτημα ότι ο Δήμος Ρ. δεν είναι κληροδόχος και εν γένει δεν έλκει κληρονομικό δικαίωμα από την ως άνω διαθήκη επί του επιδίκου, ενώ πρέπει ν' απορριφθεί ως απαράδεκτη ελλείψει παθητικής νομιμοποίησης, ως προς τη δεύτερη εναγομένη, αφού αυτή δε φέρει την προαπαιτούμενη ιδιότητα της κληρονόμου του τιτλούχου. Εφόσον δε το παρόν Δικαστήριο δεν μπορεί να υπεισέλθει στη διερεύνηση της ουσίας ως προς το 68

70 ζήτημα της κυριότητα της ενάγουσας, αφού απαραδέκτως η αγωγή στρέφεται κατά των εναγομένων, δεν μπορεί να εξετάσει τα συναρτώμενα μ' αυτό ζητήματα α) της αναγνώρισης της ακυρότητας των εγγραφών στο Κτηματολόγιο Ρόδου και β) ότι η διαθήκη είναι ανίσχυρη, αφού κληροδόχος είναι το υπό σύσταση ίδρυμα, η δε κληροδοσία είναι σχολάζουσα και συνεπώς, οι εναγόμενοι δεν σχετίζονται με τη κρίση επί της κληροδοτικής διάταξης (βλ. ανωτέρω υπό στοιχείο lιβ. μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού), όπως αυτή στηρίζεται στις προρρηθείσες δύο νομικές βάσεις, αφού πρέπει να στραφεί κατά της σχολάζουσας κληρονομίας και γι' αυτό ομοίως πρέπει η αγωγή και ως προς τα αιτήματα αυτά να απορριφθεί ως απαράδεκτη ελλείψει παθητικής νομιμοποίησης των εναγομένων. Πρέπει να μνημονευθεί στο σημείο αυτό, ότι το γεγονός της ερημοδικίας της δεύτερης εναγομένης, καίτοι επισύρει κατ αρχάς το τεκμήριο της ομολογίας (άρθρο 271 ΚΠολΔ), εν προκειμένω, δεν μπορεί να αξιοποιηθεί για ν' αποδειχθεί η ιδιότητά της ως κληρονόμου του τιτλούχου (βλ. Ιβ. μείζονα σκέψη). Εν όψει των ανωτέρω, πρέπει οι υπό κρίση κύρια αγωγή και κύρια παρέμβαση να απορριφθούν εν όλω. Κτηματολογικός Κανονισμός, μεβάτ, τεσσαρούφ, αναγνωριστική αγωγή, διοικητική προδικασία, ΚΠολΔ 70, ν.1539/1938 αρ.8, Οθωμανικός Νόμος περί γαιών της 17ης Ραμαζάν 1274 (1856) αρ.1, 2, 78, (τακτική διαδικασία). ΜΠΡοδ 93/2013 Πρόεδρος: Α. Καϊδόγλου. Δικηγόροι: Ε. Γιώρτσου, Α. Γιώρτσου (ασκούμενη δικηγόρος) Μ. Ελευθερίου (Ν.Σ.Κ). Στη Δωδεκάνησο διατηρήθηκε η διάκριση των ακινήτων σύμφωνα με το Οθωμανικό δίκαιο. Μεβάτ. Στην προκειμένη περίπτωση το επίδικο είναι νομικής φύσης μεβάτ, δηλ. αποδείχθηκε ότι ήταν βραχώδες, δεν ήταν δυνατή η καλλιέργειά του, αντίθετα από ό,τι ισχυριζόταν ο ενάγων, ανήκε στο δημόσιο και δεν ήταν δυνατόν να κατέχεται από ιδιώτες, όπως τους δικαιοπάροχους του ενάγοντος. Τεσσαρούφ. Η κτήση κυριότητας επί δημόσιας γαίας μέσω του τεσσαρούφ και εν συνεχεία του ν.2100/1952 προϋποθέτει καλλιέργεια, η οποία εν προκειμένω δεν μπορούσε να συμβεί λόγω του εδάφους. Αναγνωριστική αγωγή. Στην περίπτωση αμφισβήτησης από τον εναγόμενο της κυριότητας χωρίς ο ενάγων να επικαλείται είτε διατάραξη (τότε θα επρόκειτο περί αρνητικής) ή ότι το ακίνητο ξέφυγε από τα χέρια του ενάγοντα η αγωγή είναι αναγνωριστική. Προδικασία. Για τις αγωγές εναντίον του δημοσίου είτε το τελευταίο κατέχει είτε όχι το ακίνητο αναγκαία είναι η τήρηση της διοικητικής προδικασίας. Με την υπό κρίση αγωγή ο ενάγων ισχυρίζεται ότι είναι αποκλειστικός κύριος νομέας και κάτοχος του ακινήτου που περιγράφει στην αγωγή του κατά θέση, ιδιότητα, έκταση και όρια, που βρίσκεται στη Χάλκη Δωδεκανήσου. Wτι το ακίνητο το απέκτησε δυνάμει του αναφερόμενου στην αγωγή συμβολαίου αγοραπωλησίας νόμιμα μετεγγραμμένου, το οποίο ανήκε στη δικαιοπάροχό του Φ. χήρα Λ. Λ., η οποία το απέκτησε το έτος 1935 από τον πατέρα της Φ. Π., η οποία έκτοτε το κατείχε και νεμόταν συνεχώς και αδιαλείπτως, ενεργώντας τις πράξεις νομής που αναφέρονται στο δικόγραφο, εν συνεχεία δε ο ενάγων αποκτώντας δια αγοράς το ακίνητο συνέχισε να το νέμεται, ασκώντας τις αναφερόμενες στην αγωγή πράξεις νομής. Wτι κατά την αίτηση του ενάγοντος για έκδοση πράξης χαρακτηρισμού του ακινήτου, το εναγόμενο προέβαλε δικαιώματα κυριότητας επί αυτού. Με βάση το ιστορικό αυτό ζητεί α) να αναγνωριστεί ότι είναι κύριος, νομέας και κάτοχος του επιδίκου, β) να απαγορευθεί στο εναγόμενο και σε οποιονδήποτε τρίτο να έλκει 69

71 δικαιώματα, κάθε πράξη αποβολής, προσβολής ή διατάραξης της νομής και κατοχής, γ) να υποχρεωθεί το εναγόμενο να του αποδώσει τη νομή και κατοχή του ακινήτου και να διαταχθεί η αποβολή του εναγομένου και η εγκατάσταση του ιδίου σε αυτό, δ) να απειληθεί κατά του εναγομένου χρηματική ποινή για κάθε μελλοντική διατάραξη ή προσβολής της νομής του και ε) να καταδικαστεί το αντίδικο στη δικαστική του δαπάνη. Με το περιεχόμενο αυτό η υπό κρίση αγωγή, συνιστά αναγνωριστική αγωγή κυριότητας, καθόσον ο ενάγων επικαλείται αμφισβήτηση της κυριότητας του από το εναγόμενο και δεν επικαλείται ούτε διατάραξη της κυριότητας, ούτε ότι έχει αποβληθεί από το ακίνητο, αντιθέτως ρητά εκθέτει ότι ουδέποτε το ακίνητο ξέφυγε από χειρών του και των δικαιοπαρόχων του. Αρμοδίως δε καθ ύλη και κατά τόπο εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου (άρθρα 7, 8, 9, 10, 11, παρ.1, 14 παρ.2, 29 παρ.1 ΚΠολΔ) κατά την τακτική διαδικασία και είναι νόμιμη, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 1033, 1192, 1045, 68, 70 και 176 ΚΠολΔ, πλην α) του αιτήματος αποβολής από τη νομή του ακινήτου και εγκατάστασης σε αυτό του ενάγοντος, καθόσον δεν διαλαμβάνεται στην αγωγή αποβολή από τη νομή του ακινήτου και β) του αιτήματος της παράλειψης κάθε διατάραξης στο μέλλον με απειλή χρηματικής ποινής, διότι εν προκειμένω πρόκειται για αναγνωριστική αγωγή, αφού οι ενάγοντες επικαλούνται αμφισβήτηση της κυριότητας, ενώ το εν λόγω αίτημα προσήκει στην αρνητική αγωγή (ΕφΠειρ 766/2005 ΠειρΝομ , ΕφΛαρ 242/2003 Δικογραφία , ΕφΑθ 5663/1997 Αρμ ΕφΘεσ 2413/1996 Αρμ , ΕφΑθ 10786/1988 ΑρχΝ ). Συνεπώς, εφόσον περίληψή της σύμφωνα με το άρθρο 220 ΚΠολΔ έχει καταχωρηθεί εμπρόθεσμα στα οικεία βιβλία διεκδικήσεων των Δήμων Τήλου - Χάλκης που τηρούνται στο Κτηματολόγιο Ρόδου (βλ. το υπ αριθμ.πρωτ.9417/ πιστοποιητικό του Κτηματολογίου Ρόδου), και τηρήθηκε η προδικασία του άρθρου 8 του ν.1539/1938, η οποία είναι απαραίτητη, πριν από την άσκηση οποιοσδήποτε κατά του Δημοσίου, διεκδικητικής ή αναγνωριστικής κυριότητας αγωγής, ανεξαρτήτως αν το ακίνητο κατέχεται ή όχι από το Δημόσιο, (ΑΠ 320/2004 Νόμος = ΧΡΙΔ , ΕφΔωδ 54/2006 Νόμος, ΕφΑθ 52/2004 ΕλλΔνη , ΠΠρΡοδ 231/2006 Νόμος), όπως προκύπτει από την από αίτηση θεραπείας που επιδόθηκε στο εναγόμενο, όπως προκύπτει από την υπ αριθμ.11653δ/ έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών ( ), η οποία διαβιβάστηκε στις προς το τμήμα Εμπραγμάτων Δικαιωμάτων του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής, όπως προκύπτει από την υπ αριθμ.πρωτ.24906/ επιστολή του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, καθώς και προς τη Διεύθυνση Δασών Δωδεκανήσου την όπως προκύπτει από την υπ αριθμ.πρωτ /1154 επιστολή του ως άνω Τμήματος Εμπραγμάτων Δικαιωμάτων, πρέπει κατά το μέρος που κρίθηκε νόμιμη να ερευνηθεί περαιτέρω στην ουσία. Με το αρθρ.2 παρ.1 στοιχείο α.ν.510/1947 που ίσχυσε από τη δημοσίευση του στην ΕτΚ ( ), σύμφωνα με το άρθρο 14 αυτού, εισήχθησαν στην Δωδεκάνησο ο ΑΚ, ο ΕισΝΑΚ και το ν.δ.7/10 Μαΐου Με το άρθρο 51 ΕισΝΑΚ ορίζεται ότι η κτήση της κυριότητος ή άλλου εμπράγματου δικαιώματος που επήλθε πριν την εισαγωγή αυτού, κρίνεται κατά το δίκαιο το οποίο ίσχυε, κατά το χρόνο που έλαβαν χώρα τα προς κτήση αυτού πραγματικά γεγονότα. Περαιτέρω η ακίνητη περιουσία στη Δωδεκάνησο ρυθμιζόταν από το Οθωμανικό δίκαιο, πριν την εισαγωγή του ΙταλΑΚ/1865 στη Δωδεκάνησο, η οποία έλαβε χώρα από με το με αριθμό 200/ διάταγμα του Ιταλού Κυβερνήτη. Με το άρθρο 1 του Οθωμανικού νόμου περί γαιών της 17ης Ραμαζάν 1274 (1856) σε συνδυασμό προς τ' άρθρα 2, 3, 4, 5, 91, 102 και του ιδίου νόμου, η ακίνητη ιδιοκτησία διακρίνεται σε (α) ιδιόκτητες γαίες (μούλκ), στις οποίες 70

72 έχουν πλήρες και απόλυτο δικαίωμα κυριότητας αυτοί που τις εξουσιάζουν, (β) δημόσιες γαίες (εραζί-εμιριέ), (γ) γαίες αφιερωμένες σε ευαγή σκοπό (εβκάφβακούφια), (δ) γαίες προοριζόμενες για την κοινή και δημόσια χρήση όλων των κατοίκων ενός μόνο χωριού (μετρουκέ), οι οποίες είναι δημόσιες και (ε) νεκρές γαίες (μεβάτ), οι οποίες δεν ανήκουν στην κυριότητα ιδιωτών, ούτε είναι δυνατή από τη φύση των η καλλιέργεια των και δεν κατέχονται ούτε εξουσιάζονται από κανένα, όπως είναι οι πετρώδεις εκτάσεις, τα βράχια κ.λ.π., οι οποίες είναι επίσης δημόσιες (Θεοδωρόπουλος, Το ισχύον εν Δωδεκανήσω δίκαιον, εκδ.β σελ.182 και 171, Α. Καλικλής, το Οθωμανικόν δίκαιον εν Ελλάδι εκδ.1931 σελ.64 επομ.). Κατά το άρθρο 2 του Οθωμανικού Νόμου περί γαιών οι ιδιόκτητες γαίες είναι τεσσάρων ειδών: α) τα εντός των χωρίων και κωμών οικόπεδα ως και τα εις τα άκρα αυτών κείμενα ως παράρτημα δε των κατοίκων θεωρούμενα γήπεδα άτινα δεν δύνανται να ώσι περιπλέον του ημίσεος στρέμματος, β) αι εκ των δημόσιων γαιών χωρισθείσαι γαίαι οι αδεία του ιερού νόμου εις την πλήρη κυριότητα τινός υπαχθείσαι ίνα εξουσιάζονται κατά τους διάφορους τρόπους τη πλήρους κυριότητας, γ) αι δεκατιζόμεναι γαίαι και δ) αι φορολογούμεναι γαίαι. Στην κατηγορία των δημοσίων γαιών (εραζί-εμιριέ) ανήκουν οι αγροτικές εκτάσεις και συγκεκριμένα οι καλλιεργήσιμοι αγροί, οι χειμερινές και θερινές βοσκές, οι λειμώνες (τσαΐρια), τα δάση, οι εκτάσεις που έχουν φυτευτεί με δένδρα, τα οποία δεν καλλιεργεί κανένας κ.λ.π. (Παπαδόπουλος, Αγωγαί εμπράγματου δικαίου, τομ. πρώτος σελ.561, Καλικλής, ε.α. σελ.65, ειδικά γι' αγρούς ΑΠ 748/1975 ΝοΒ 27/554, ΑΠ 563/1979 ΝοΒ 27/1600, ΑΠ 620/1976 ΝοΒ 25/10). Οι ως άνω εκτάσεις μπορούσαν να παραχωρηθούν από το Οθωμανικό δημόσιο σε ιδιώτες με την καταβολή δικαιώματος (ταπού) και ετήσιας δόσεως, οπότε εκδιδόταν σχετικός τίτλος (ταπίο). Με την παραχώρηση όμως αυτή οι ιδιώτες δεν αποκτούσαν πλήρες δικαίωμα κυριότητος επί της παραχωρηθείσας δημοσίας εκτάσεως, αλλά δικαίωμα διηνεκούς εξουσιάσεως ή ωφέλιμης κυριότητος (τεσσαρούφ), το δε δικαίωμα ψιλής κυριότητος (ρεκαμπέ) διατηρούσε το Οθωμανικό Δημόσιο. Ανεξαρτήτως όμως της πιο πάνω παραχωρήσεως, ειδικά επί καλλιεργησίμων αγρών δικαίωμα διηνεκούς εξουσιάσεως (τεσσαρούφ) μπορούσε ν' αποκτήσει και ο σφετεριστής, ο οποίος καταλάμβανε, εξουσίαζε και καλλιεργούσε δημόσιες γαίες επί δεκαετία, χωρίς δικαστική αμφισβήτηση, σύμφωνα με το άρθρο 78 του ως άνω νόμου περί γαιών σε συνδυασμό προς το άρθρο 8 των οδηγιών περί εγγράφων ταπίων χωρίς δηλαδή να απαιτείται και η έκδοση τίτλου (ταπίου) στο όνομα του σφετεριστή, η έκδοση του οποίου άλλωστε, ήταν αποδεικτική και όχι συστατική του ως άνω δικαιώματος διηνεκούς εξουσιάσεως (ΕφΔωδ 13/2007, ΕφΔωδ 188/2005, ΕφΔωδ 270/2005, ΕφΔωδ 319/2005 σε Νόμος). Προϋπόθεση όμως για την κτήση του ως άνω δικαιώματος διηνεκούς εξουσιάσεως (τεσσαρούφ) από τον σφετεριστή είναι όχι μόνον η χωρίς δικαστική αμφισβήτηση κατοχή του αγρού επί μία δεκαετία, αλλά και η καλλιέργεια αυτού (Θεοδωρόπουλος, ό.π., σελ.156, Δωρής, τα δημόσια κτήματα σε 409, Παπαδόπουλος, ό.π., σελ.561). Επομένως, δεν είναι δυνατή από τον σφετεριστή, κατά τον ανωτέρω τρόπο, απόκτηση δικαιώματος διηνεκούς εξουσιάσεως (τεσσαρούφ) επί δασών, αφού μάλιστα από τις διατάξεις των άρθρων 3, 9, 19, 30, 68 και 71 του ως άνω νόμου περί γαιών, σε συνδυασμό προς τα άρθρα 2 και 3 των οδηγιών της 13 Μωχαρέμ 1927 «περί εξελέγξεως τίτλων δασών», προκύπτει ότι δικαίωμα διηνεκούς 71

73 εξουσιάσεως (τεσσαρούφ) επί δασών μπορούσε ν' αποκτηθεί μόνο δια ταπίου (Δωρής, τα δημόσια κτήματα σ.409, ΟλΑΠ 409/1963 ΝοΒ 12.97, ΟλΑΠ 411/1963 ΝοΒ , ΑΠ 1053/1982 ΝοΒ , ΑΠ 418/1971 ΝοΒ , ΑΠ 369/1971 ΝοΒ , ΑΠ 670/1964 ΝοΒ ) ούτε επί βοσκών θερινών ή χειμερινών (Δωρής, τα δημόσια κτήματα σ.408, ΟλΑΠ 409/1963 ό.π., ΑΠ 499/1966 ΝοΒ 15.30, ΑΠ 369/1971 ΝοΒ , ΕφΔωδ 13/2007, ΕφΔωδ 188/2005, ΕφΔωδ 270/2005, ΕφΔωδ 319/2005, ΕφΔωδ 57/2004 σε Νόμος). Το ως άνω δικαίωμα διηνεκούς εξουσιάσεως «τεσσαρούφ» μπορούσε να μεταβιβασθεί εν ζωή ή αιτία θανάτου, κατόπιν αδείας της αρχής και υπό τον όρο καταβολής χρηματικού τέλους «ταπού» (Θεοδωρόπουλος, Το ισχύον εν Δωδεκανήσω δίκαιον σ. 157), όχι όμως και να κληρονομηθεί και μάλιστα με διαθήκη, αν και οι συγγενείς του αποβιώσαντος δικαιούχου είχαν το δικαίωμα μεταβιβάσεως (χακή-ντικάλ) ή εγκαταστάσεως στη δημόσια γη, την οποία καλλιεργούσε προηγουμένως ο θανών (Παπαδόπουλος, ε.α. σελ.560, Καλικλής, ε.α. σ. 68). Η τυχόν όμως εγκατάλειψη της δημόσιας γης επί τριετία χωρίς να υπάρχει δικαιολογημένο κώλυμα για την καλλιέργεια, είχε ως αποτέλεσμα την έκπτωση του δικαιούχου από το δικαίωμα διηνεκούς εξουσιάσεως (τεσσαρούφ) σύμφωνα με τα άρθρα 68, 69 έως 71 και 75 του άνω Οθωμανικού νόμου περί γαιών, η οποία είχε ως συνέπεια την αυτοδίκαια επαναφορά του πιο πάνω δικαιώματος στο Οθωμανικό Δημόσιο, το οποίο χωρίς καμιά περαιτέρω διατύπωση, μπορούσε ελευθέρως να παραχωρήσει δικαίωμα διηνεκούς εξουσιάσεως σε τρίτο, εκδίδοντας και το σχετικό τίτλο (ταπίο), προτιμώμενου όμως του πρώην εξουσιαστή (Παπαδόπουλος, ό.π., σελ.562, ΑΠ 1203/1975 ΝοΒ , ΑΠ 555/1973 ΝοΒ ). Επίσης, από τη διατύπωση των ως άνω διατάξεων προκύπτει ότι όποιος ισχυρίζεται ότι ορισμένη λιβαδική ή αγροτική έκταση δεν είναι δημόσια αλλά ανήκει στην κυριότητα του ιδιώτη πρέπει να επικαλεσθεί τη συνδρομή όλων εκείνων των περιστατικών βάσει των οποίων η έκταση αυτή υπάγεται σε μία από τις κατηγορίες του άρθρου 2 περί γαιών, τέτοιο όμως περιστατικό δεν είναι η πολυετής νομή της έκτασης από τον ιδιώτη γιατί η κτητική παραγραφή δεν περιλαμβάνεται μεταξύ των τρόπων κτήσεως του άρθρου 1248 οθωμανικού αστικού κώδικα, αφού θεμελιώδης αρχή του οθωμανικού δικαίου που ενσαρκώνεται στο άρθρο 3 νόμου περί γαιών ήταν ότι όλη η γη προερχόμενη από κατακτήσεις ανήκε στο Δημόσιο και μόνο από το Σουλτάνο μπορούσε να διατεθεί. Συνεπώς, οποιαδήποτε μακρόχρονη νομή από ιδιώτη επί γαιών που ανήκαν στο οθωμανικό δημόσιο δεν ήταν ικανή να καταλύσει την κυριότητα του Δημοσίου και να ιδρύσει τέτοια για τον ιδιώτη, ούτε η μεταβίβαση γης με σπαχί ή ταπί ή χοτζέτζιο γιατί οι τίτλοι αυτοί μόνο δικαίωμα τεσσαρούφ μπορούσαν να προσπορίσουν (ΠΠρΛαρ 801/1998 Νόμος). Περαιτέρω, από το συνδυασμό της διατάξεως του άρθρου 1248 Οθωμανικού ΑΚ, όπου αναφέρονται οι διάφοροι τρόποι κτήσεως της κυριότητας, στους οποίους όμως δεν περιλαμβάνεται η χρησικτησία και εκείνης του άρθρου 1660 του Οθωμανικού ΑΚ που προβλέπει την δεκαπενταετή αποσβεστική παραγραφή των αγωγών υπέρ του κατόχου, χωρίς συγχρόνως ν' αναγνωρίζει την κτητική παραγραφή (χρησικτησία), προκύπτει ότι δεν είναι δυνατή η κτήση κυριότητας με χρησικτησία υπό το κράτος του Οθωμανικού δικαίου και μάλιστα τόσο επί των ακινήτων ελευθέρας κυριότητας (μούλκ), όσο και επί των δημοσίων γαιών (ερζί-εμιριέ) (Θεοδωρόπουλος, ό.π. σελ.192, ΑΠ 1053/1982 ΕλλΔνη , ΑΠ 72

74 416/1963 ΕΕΝ , ΑΠ 162/1974 ΝοΒ , ΑΠ 492/1956 ΝοΒ 5.122, ΑΠ 147/1962 ΝοΒ ), με την επιφύλαξη των προαναφερθέντων για την κτήση δικαιώματος διηνεκούς εξουσιάσεως (τεσσαρούφ) από τον σφετεριστή που καλλιέργησε δημόσια γη επί δεκαετία κατά το άρθρο 78 του Οθωμανικού νόμου περί γαιών. Οι ως άνω διακρίσεις των ακινήτων, σύμφωνα με την Οθωμανική νομοθεσία, διατηρήθηκαν σε ισχύ ως τοπικό δίκαιο, με τις διατάξεις των άρθρων 1, 2 και 4 του Κτηματολογικού Κανονισμού (με αριθμό 132/1929 διάταγμα του Ιταλού Κυβερνήτη), ο οποίος διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την ενσωμάτωση της Δωδεκανήσου στην Ελλάδα με το άρθρο 8 παρ.2 του Ν.510/1947. Μάλιστα οι διατάξεις 1-8 του Κτηματολογικού Κανονισμού, ως αφορώσες τις διακρίσεις των ακινήτων και το περιεχόμενο των επί αυτών δικαιωμάτων, έχουν εφαρμογή σε όλες τις νήσους της Δωδεκανήσου, αφού η εφαρμογή αυτών δεν έχει ως αναγκαία προϋπόθεση την ύπαρξη και την λειτουργία των κτηματολογικών γραφείων (Θεοδωρόπουλος, ό.π. σελ.71). Ειδικότερα, από τις διατάξεις των άρθρων 1, 2, 4 εδ.α, β, δ, ε και στ του ως άνω Κτηματολογικού Κανονισμού στην κατηγορία των δημοσίων κτημάτων περιλαμβάνονται, μεταξύ άλλων, οι αμμοπαραλίες, οι ακαλλιέργητες ή εγκαταλελειμμένες γαίες, τα δάση για τα οποία οι ιδιώτες δεν έχουν έγκυρο και νόμιμο τίτλο, οι γαίες εραζί εμιριέ οι οποίες παραχωρήθηκαν σε ιδιώτες κατά χρήση για μόνη την ωφέλιμη κυριότητα, οι γαίες εραζί εμιριέ που έχουν ταξινομηθεί στην ανωτέρω κατηγορία εάν δεν υπάρχουν οι ανωτέρω τίτλοι και όσες θα παραχωρηθούν από την κυβέρνηση για μόνη την ωφέλιμη κυριότητα. Οι εκτάσεις αυτές περιήλθαν κατά διαδοχή στο Ελληνικό Δημόσιο που απέκτησε όλη την ακίνητη περιουσία του Ιταλικού Κράτους στη Δωδεκάνησο με το άρθρο 1 του παραρτήματος XIV της από Συνθήκης Ειρήνης των Παρισίων που κυρώθηκε με το ν.δ.423/1947. Ο θεσμός της χρησικτησίας εισήχθη το πρώτον στην Δωδεκάνησο, μετά την εισαγωγή σε αυτήν του Ιταλ. ΑΚ/1865 με το με αριθ.200/ Διάταγμα του Ιταλού Κυβερνήτη, από 1 Ιανουάριου Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 685, 686, 2105, 210 και 2135 του Ιταλ. ΑΚ/1865, προκύπτει ότι ο έχων στην συνεχή, όχι διακεκομμένη δημόσια, ειρηνική, αναμφίβολη νομή αυτού ακίνητο με διάνοια κυρίου, αποκτά επ' αυτού εμπράγματο δικαίωμα κυριότητας μετά την πάροδο τριάντα ετών (κτητική παραγραφή) (ΑΠ 1256/1988 ΕλλΔνη ). Η ως άνω κτητική παραγραφή τυγχάνει εφαρμογής και επί ακινήτων ανηκόντων στην ιδιωτική περιουσία του κράτους κατά το άρθρο 2114 ΙταλΑΚ/1865, διάταξη η οποία είναι αντίθετη προς τη ρύθμιση του άρθρου 63 εδ.ε' του Κτηματολογικού Κανονισμού, κατά την οποία δεν επιτρέπεται η σε βάρος των δημοσίων περιουσιακών (ιδιόκτητων) κτημάτων παραγραφή της πλήρους ψιλής κυριότητας ως προς τις γαίες «Μιρί» ή «εραζί-εμιριέ». Η ως άνω διάταξη του Κτηματολογικού Κανονισμού όμως, ως εκ της θέσεως της στο άρθρο 63 αυτού, που προβλέπει την δεκαπενταετή κτητική παραγραφή «από της γενομένης καταγραφής» δεν τυγχάνει εφαρμογής στη νήσο Χάλκη (όπως και οι λοιπές του Κτηματολογικού Κανονισμού, πλην των άρθρων 1-8 αυτού), αφού ουδέποτε έλαβε χώρα κατάρτιση κτηματολογίου στη νήσο Χάλκη, και συνεπώς καταγραφή των ακινήτων σ' αυτό και ίδρυση κτηματολογικών γραφείων στην νήσο αυτή. Στη συνέχεια ως προς το ζήτημα της χρησικτησίας, μετά την εφαρμογή του ΙταλΑΚ/1942 από 21 Απριλίου 1942 με το με αριθμό 170/1942 Διάταγμα του Ιταλού Κυβερνήτη, τυγχάνουν εφαρμογής οι 73

75 διατάξεις των άρθρων 1140 και 1158 ΙταλΑΚ/1942 από τις οποίες προκύπτει ότι είναι δυνατή η κτήση κυριότητας επί πράγματος, μετά την πάροδο εικοσαετίας στην φυσική εξουσία του πράγματος από τον νομέα αυτού, ο οποίος ασκεί επί του πράγματος διάνοια κυρίου δραστηριότητες που ανταποκρίνονται προς την ενάσκηση της επί αυτού κυριότητας. Τέλος, μετά την έναρξη της ισχύος του Ελληνικού ΑΚ στη Δωδεκάνησο από (άρθρο 2 παρ.1 στοιχ.α' Ν.510/1947) εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρθρων 1045 και 974 ΑΚ, από τις οποίες προκύπτει ότι αυτός που έχει την φυσική εξουσία επί του πράγματος διάνοια κυρίου (νομή) και ασκήσει αυτήν για χρονικό διάστημα είκοσι ετών καθίσταται κύριος αυτού με έκτακτη χρησικτησία (ΑΠ 899/1981 ΝοΒ , ΑΠ 1491/1984 ΝοΒ ). Ενόψει όμως του ότι το Οθωμανικό δίκαιο, όπως ήδη αναφέρθηκε δεν αναγνωρίζει τον θεσμό της χρησικτησίας, χρόνος νομής που διανύθηκε, όταν ίσχυε το Οθωμανικό δίκαιο, ήτοι πριν την 1 Ιανουάριου του 1932, δεν υπολογίζεται για τη συμπλήρωση του χρόνου χρησικτησίας στη Δωδεκάνησο (Παπαδόπουλος, ό.π. σ. 562, Θεοδωρόπουλος, ό.π. σ.192, ΑΠ 147/1962 ΝοΒ , ΑΠ 492/1956 ΝοΒ 5.122). Κατ ακολουθίαν των ανωτέρω εάν κάποιος καταλάβει και καλλιεργήσει δημόσια γη οποτεδήποτε πριν την ενσωμάτωση της Δωδεκανήσου στην Ελλάδα δεν είναι δυνατή απ' αυτόν η κτήση κυριότητας του ακινήτου με έκτακτη χρησικτησία, με βάση τις προαναφερθείσες διατάξεις του Ιταλ. ΑΚ 1865, ΙταλΑΚ 1942 και Ελληνικού ΑΚ διότι από 14 Ιανουάριου 1932, οπότε αρχίζει να τρέχει ο χρόνος χρησικτησίας μέχρι 10 Ιανουάριου 1949, οπότε εισάγεται το πρώτον στην Δωδεκάνησο, με το από 31 Δεκεμβρίου 1948/10 Ιανουάριου 1949 β.δ/γμα, ο α.ν.1539/1938 «περί προστασίας των δημοσίων κτημάτων», ο οποίος απαγορεύει την παραγραφή κάθε δικαιώματος του Δημοσίου επί ακινήτων, σύμφωνα με το αρθρ, 4 παρ.1 και 2 αυτού, δεν συμπληρώνονται σύμφωνα και με τις περί τούτου διατάξεις των άρθρων 64 και 65 ΕισΝΑΚ, ο αναγκαίος χρόνος στην νομή του πράγματος. Είναι όμως δυνατή η απ' αυτόν κτήση δικαιώματος διηνεκούς εξουσιάσεως (τεσσαρούφ), εφ' όσον αυτός συμπλήρωσε δεκαετία στην καλλιέργεια της δημόσιας γης μέχρι τις 10 Ιανουάριου 1949, αφού μετά την ως άνω ημερομηνία τυγχάνει ωσαύτως εφαρμογής το αρθρ.4 παρ.2 α.ν.1539/1938 και αποκλείεται η συμπλήρωση της τυχόν μη εισέτι συμπληρωθείσας δεκαετίας στην καλλιέργεια του ακινήτου, για την κτήση δικαιώματος διηνεκούς εξουσιάσεως (ΑΠ 1602/1991 ΕλλΔνη ). Η κτήση δικαιώματος εξουσιάσεως (τεσσαρούφ) είναι δυνατή και μετά την έναρξη ισχύος του Κτηματολογικού Κανονισμού και μάλιστα, όχι μόνο στις ήδη παραχωρηθείσες σε ιδιώτες εκτάσεις, κατά τη σύνταξη του Κτηματολογίου, αλλά και στις μη παραχωρηθείσες εκτάσεις (ΑΠ 162/1991 ΕλλΔνη ), όπως είναι όλες οι εκτάσεις στην Δωδεκάνησο όπου δεν έλαβε χώρα κατάρτιση κτηματολογίου, αφού δεν υπήρχε λόγος να μην συνεχισθεί το ίδιο καθεστώς όπως και προηγουμένως. Και τούτο διότι το δικαίωμα εξουσιάσεως (τεσσαρούφ) των ιδιωτών επί δημοσίων γαιών στη νήσο Χάλκη θα καταγράφονταν επ ονόματι αυτών, με την προσαγωγή των τίτλων αυτών (ταπίων), ή με την αναγνώριση του ως άνω δικαιώματος κατά τις εργασίες ταξινομήσεως των ακινήτων από τα συντάσσοντα το κτηματολόγιο όργανα σύμφωνα με το αρθρ.4 εδ.δ' και ε' Κτημ. Κανονισμού κατά την κατάρτιση του κτηματολογίου και στην υπόλοιπη έκταση, η οποία δεν έγινε τελικά, ή με παραχώρηση δικαιώματος ωφέλιμης κυριότητας (τεσσαρούφ) σε 74

76 ιδιώτες επί δημοσίων γαιών από τον Κυβερνήτη, που μπορούσε να γίνει οποτεδήποτε μάλιστα (αρθρ.4 εδ. στ' Κτ. Κανονισμού). Τέλος, με το αρθρ.9 παρ.1 εδ.α Ν.2100/1952 ορίσθηκε ότι το δικαίωμα κυριότητας του Δημοσίου επί κτημάτων στην Δωδεκάνησο, που υπάγονται στην κατηγορία των δημοσίων γαιών (εραζί-εμιριέ) αποσβένυται οι δε έχοντες δικαίωμα εξουσιάσεως (τεσσαρούφ) επί των ανωτέρων κτημάτων αποκτούν την πλήρη κυριότητα επ' αυτών αυτοδικαίως δυνάμει της ως άνω διατάξεως και χωρίς καμία άλλη διατύπωση. Κατ ακολουθία των ανωτέρω οι καλλιεργούντες δημοσίας γαίας στη νήσο Χάλκη για μια δεκαετία πριν την έναρξη εφαρμογής του Α.Ν.1539/1938, ήτοι πριν την έχουν καταστεί κύριοι των ακινήτων αυτών, διότι το κτηθέν απ' αυτούς με βάση το άρθρο 78 του Οθωμανικού νόμου περί γαιών δικαίωμα διηνεκούς εξουσιάσεως (τεσσαρούφ) έχει τραπεί σε δικαίωμα πλήρους κυριότητας αυτών με το άρθρο 9 παρ.1 εδάφ.α' του Ν.2100/1952, μετά την απόσβεση του δικαιώματος ψιλής κυριότητας του Ελληνικού Δημοσίου το οποίο απέκτησε όλη την ακίνητη περιουσία του Ιταλικού Κράτους στη Δωδεκάνησο με το άρθρο 1 του παραρτήματος XIV της από συνθήκης Ειρήνης των Παρισίων μεταξύ των συνασπισμένων συμμαχικών δυνάμεων και της Ιταλίας που κυρώθηκε με το Ν.Δ.423/1947 (ΕφΔωδ 319/2005 και 355/2002 Νόμος). ( ). Δυνάμει του υπ αριθμ.9543/ συμβολαίου αγοραπωλησίας της συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), ο ενάγων απέκτησε από την Φ. χήρα Λ. Λ. ένα ακίνητο εκτάσεως τ.μ., στη θέση «Κάνια» του Δήμου Χάλκης, που συνορεύει ανατολικά βόρεια και δυτικά με εκτάσεις δημοσίου και νότια με παραλία, όπως απεικονίζεται με αριθμό 1 στοιχεία Α-Β-Γ-Δ-Ε-Ζ-Η-Θ-Κ-Α στο συνημμένο στο συμβόλαιο σχεδιάγραμμα από το Σεπτέμβριο του 1999 του πολιτικού μηχανικού ( ), που ο ενάγων προσκομίζει και επικαλείται εν προκειμένω. Κατά το συμβόλαιο το ακίνητο αυτό, περιήλθε στη δικαιοπάροχο του ενάγοντος από άτυπη δωρεά από τον πατέρα της Π. Φ., προ του έτους 1935 και με συνεχή έκτοτε νομή και κατοχή του ακινήτου, ώστε να έχει συμπληρωθεί στο πρόσωπό της και για λογαριασμό της ο νόμιμος χρόνος της χρησικτησίας. Το εν λόγω συμβόλαιο μεταγράφηκε νόμιμα στα οικεία βιβλία μεταγραφών που τηρούνται στο Κτηματολόγιο Ρόδου, σε τόμο 33 και αριθμό 83 στις Με την από αίτησή του ο ενάγων ζήτησε από τη Διεύθυνση Δασών Δωδεκανήσου την έκδοση πράξης χαρακτηρισμού του ακινήτου, και μετά από αυτοψία που διενεργήθηκε από την υπηρεσία αυτή, με το υπ αριθμ.πρωτ.2309/ έγγραφο η ως άνω υπηρεσία απέρριψε το αίτημα ελλείψει εννόμου συμφέροντος ως ιδιοκτήτη, καθόσον διαπιστώθηκε ότι η έκταση είναι χορτολιβαδική χωρίς τεκμήρια καλλιέργειας, με συνέπεια να διαχειρίζεται ως δημόσια. Σύμφωνα με την από αυτοψία διαπιστώθηκε ότι ολόκληρη η έκταση είναι βραχώδης, και καλύπτεται από λίγα χόρτα και φρύγανα, στο δε νότιο τμήμα υπάρχουν και διάσπαρτα σχίνα που δεν επηρεάζουν το χαρακτήρα της έκτασης ως βραχώδους, η δε έκταση εντάχθηκε σε αυτές του άρθρου 3 παρ.7 του ν.998/1979. Σύμφωνα δε με το υπ αριθμ.πρωτ.2120/ έγγραφο της Διεύθυνσης Δασών Δωδεκανήσου που προσκομίζει και επικαλείται το εναγόμενο, η έκταση είναι χορτολιβαδική βραχώδης του άρθρου 3 παρ.6 περ. β και γ του ν.998/1979, για την οποία ισχύει το τεκμήριο υπέρ του Δημοσίου του άρθρου 62 του εν λόγω νόμου, φέρει μεγάλο ποσοστό βράχου και ελάχιστη χορτολιβαδική βλάστηση, ενώ δεν υπάρχουν ίχνη παλιάς ή νέας καλλιέργειας και συνεπώς τελεί υπό τη διοίκηση και διαχείριση της Δασικής Υπηρεσίας. Η φυσική διαμόρφωση του ακινήτου ως βραχώδης προκύπτει, άλλωστε, και από τις προσκομιζόμενες και επικαλούμενες φωτογραφίες, καθώς και από την εξέταση του μάρτυρος του ενάγοντος. Wπως δε εκθέτει και ο ίδιος ενάγων στην αγωγή το ακίνητο λόγω της μορφολογίας του εδάφους δεν μπορούσε να καλλιεργηθεί. Ενόψει αυτών, η εν λόγω 75

77 έκταση υπό τις διακρίσεις του οθωμανικού δικαίου, που διατηρήθηκαν σε ισχύ ως τοπικό δίκαιο, με τις διατάξεις των άρθρων 1, 2 και 4 του Κτηματολογικού Κανονισμού, ο οποίος διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την ενσωμάτωση της Δωδεκανήσου στην Ελλάδα με το άρθρο 8 παρ.2 του Ν.510/1947 και μάλιστα οι διατάξεις 1-8 του Κτηματολογικού Κανονισμού, που αφορούν τις διακρίσεις των ακινήτων και το περιεχόμενο των επί αυτών δικαιωμάτων, έχουν εφαρμογή σε όλες τις νήσους της Δωδεκανήσου, εμπίπτει στα μεβάτ, τα οποία δεν ανήκουν στην κυριότητα ιδιωτών και δεν είναι δυνατή από τη φύση τους η καλλιέργειά τους και δεν κατέχονται ούτε εξουσιάζονται από κανένα, τα οποία είναι δημόσια. Ως εκ τούτου δεν ήταν δυνατή η άσκηση οποιοσδήποτε πράξης νομής και οι επικαλούμενες από τον ενάγοντα πράξεις επιτήρησης και ελέγχου της δικαιοπαρόχου του, αλλά και η προσπάθεια καλλιέργειας σιτηρών που κατέθεσε ως μάρτυρας, ο υιός της δικαιοπαρόχου του ενάγοντος, του οποίου η κατάθεση περιέχεται στα υπ αριθμ.196/2009 πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης, και εκτιμάται ως δικαστικό τεκμήριο, δεν μεταβάλλουν τη φύση του ακινήτου ως μεβάτ, διότι δεν εξαρτάται από τη βούληση των ιδιωτών και την ενδεχόμενη χρήση της γης στην οποία προβαίνουν η μεταβολή της φύσης του ακινήτου. Περαιτέρω, και ενόψει του ότι δημόσιες γαίες φύσης «εραζί-εμιριέ ή αρζί-μιρί», όπως και το δικαίωμα διαρκούς εξουσίασης επί δημοσίων γαιών (τεσσαρούφ) από της εποχής του τούρκου κατακτητή Σουλτάνου Σουλεϊμάν (1522 μ.χ.) μέχρι την ισχύ του Ν.2100/1952 ( ) δεν υπήρξαν ποτέ στα Δωδεκάνησα εκτός της Ρόδου και της Κω, που ο τούρκος κατακτητής τις είχε κυριεύσει με τη «σπάθη και το δόρυ», διότι στα άλλα νησιά της Δωδεκανήσου, που δεν ήταν «δορυάλωτα» δηλαδή δεν είχαν κατακτηθεί με τα όπλα, ο Τούρκος κατακτητής Σουλεϊμάν ο Μεγαλοπρεπής, όχι μόνο δεν δήμευσε τη γη, αλλά παραχώρησε δικαιώματα, με αποτέλεσμα όλα ανεξαιρέτως τα κτήματα που κατείχαν, νέμονταν και εξουσίαζαν από τότε οι κάτοικοι των νησιών αυτών να ανήκουν στις ιδιοκτησίες τους «γαίες μουλκ» (βλ. Αχιλ. Κωνσταντινίδη «Αρζί-μιρί και Ιστορία» Δωδ.Νομ.Επιθ. Τόμος 6ος, σελ.1 επόμ., Γ. Παντελίδη, «Η απόσβεση της ψιλής κυριότητας του Δημοσίου επί των παραχωρημένων δημοσίων γαιών, Καρανικόλα, «Τα Συμιακά» τόμος Δ, σελ.2, ΕφΔωδ 183/2009, ΕφΔωδ 188/2005, σε Νόμος), το εν λόγω ακίνητο δεν φέρει το χαρακτήρα ιδιωτικού ακινήτου και δη μουλκ, αφού δεν μπορούσε να εξουσιάζεται από κανένα ως εκ της φύσης του και δεν συνιστά οικόπεδο, ενώ άλλωστε και υπό την εκδοχή ότι και στη Χάλκη υπήρχαν δημόσιες γαίες, δεν θα μπορούσε, πέραν του ότι δεν διαλαμβάνεται στην αγωγή τέτοια βάση, να καταστεί κύριος του επιδίκου κατ εφαρμογή του Ν.2100/1952, αφού δικαίωμα διηνεκούς εξουσίασης (τεσσαρούφ) δεν μπορούσε να αποκτηθεί από τη δικαιοπάροχό του σε έκταση που δεν ήταν δεκτική καλλιέργειας, όπως εν προκειμένω, γεγονός που και ο ίδιος ο ενάγων εκθέτει στην αγωγή του. Περαιτέρω, η φύση του ακινήτου σύμφωνα με τις διατάξεις του ν.998/1979 εμπίπτει στην παρ.7 του άρθρου 3, όπου ισχύει το τεκμήριο κυριότητας του Δημοσίου, το οποίο δεν κατέρριψε ο ενάγων. Ενισχυτικό στοιχείο της κρίσης του Δικαστηρίου περί της χαρακτήρα του επιδίκου ως δημόσιου είναι το γεγονός ότι κατά το συμβόλαιο αγοραπωλησίας, το ακίνητο συνορεύει μόνο δημόσιες εκτάσεις και παραλία. Συνακόλουθα, πρέπει η κρινόμενη αγωγή να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμη. Κτηματολογικός Κανονισμός, Οθωμανικό δίκαιο, ακίνητα, μουλκ, δημόσιες γαίες (αρζί-μιρί, εραζί-εμιριέ), δίκες δημοσίου, ΙταλΑΚ/1865 αρ.685, 686, 2105, 2106, 2135, 200/ Διατ. του Ιταλού Κυβερνήτη, Οθωμανικός νόμος περί γαιών της 17ης Ραμαζάν 1274(1856) αρ.1, 2-5, , , ΟθωμΑΚ 1248, ν.3514/2006 αρ.12. ΜΕφΔωδ 30/2013 (μεταβατική έδρα Κω) 76

78 Πρόεδρος: Α. Ανθοπούλου. Δικηγόροι: Μ. Δανά Θ. Κατέρη. Σε όλα τα νησιά της Δωδεκανήσου ισχύει η διάκριση των ακινήτων σύμφωνα με το Οθωμανικό δίκαιο, όχι όμως και η δεκαπενταετής νομή προς κτήση κυριότητας, σε νησιά στα οποία δεν ιδρύθηκαν κτηματολογικά γραφεία. Ακίνητα που καλλιεργούνταν αλλά και χρησιμοποιούνταν για τη βοσκή ζώων σε νησί που δεν εξουσίασε με το δόρυ ο Σουλτάνος θεωρούνται ελευθέρας κυριότητας και όχι δημόσιες γαίες μεταβιβασθείσες τελικά στο Ελληνικό Δημόσιο, δεκτικές μεταβίβασης καθ οιονδήποτε τρόπο, χωρίς θεμελίωση είτε στο τεσσαρούφ είτε στην μη ισχύουσα έκτακτη χρησικτησία. Δίκες του δημοσίου. Οι προθεσμίες για το δημόσιο και τους αντιδίκους του αναστέλλονται κατά τη διάρκεια των δικαστικών διακοπών. ( ). Με το άρθρο 2 1 στοιχείο α' του ν.510/1947 που ίσχυσε από τη δημοσίευση του στην ΕτΚ ( ), σύμφωνα με το άρθρο 14 αυτού, εισήχθησαν στη Δωδεκάνησο ο ΑΚ, ο ΕισΝΑΚ και το ν.δ.7/ Με το άρθρο 51 ΕισΝΑΚ ορίζεται ότι η κτήση της κυριότητας ή άλλου εμπράγματου δικαιώματος που επήλθε πριν την εισαγωγή αυτού, κρίνεται κατά το δίκαιο το οποίο ίσχυε, καθ' ον χρόνο έλαβαν χώρα τα προς κτήση αυτού πραγματικά γεγονότα. Περαιτέρω η ακίνητη περιουσία στη Δωδεκάνησο ρυθμιζόταν από το Οθωμανικό δίκαιο, πριν την εισαγωγή του Ιταλικού ΑΚ/1865 στη Δωδεκάνησο, η οποία έλαβε χώρα από με το υπ αριθμ.200/ διάταγμα του Ιταλού Κυβερνήτη. Με το άρθρο 1 του Οθωμανικού νόμου περί γαιών της 17ης Ραμαζάν 1274(1856) σε συνδυασμό προς τα άρθρα 2-5, και του ιδίου νόμου, η ακίνητη ιδιοκτησία διακρίνεται σε α) ιδιόκτητες γαίες (μούλκ), στις οποίες έχουν πλήρες και απόλυτο δικαίωμα κυριότητας αυτοί που τις εξουσιάζουν, β) δημόσιες γαίες (εραζί-εμιριέ ή αρζί-μιρί), γ) γαίες αφιερωμένες σε ευαγή σκοπό (μεβκουφέ) δ) γαίες προοριζόμενες για την κοινή και δημόσια χρήση (μετρουκέ) οι οποίες είναι δημόσιες και ε) νεκρές γαίες (μεβάτ) οι οποίες δεν ανήκουν στην κυριότητα ιδιωτών, ούτε είναι δυνατή από τη φύση τους η καλλιέργεια τους και δεν κατέχονται ούτε εξουσιάζονται από κανένα, όπως είναι οι πετρώδεις εκτάσεις, τα βράχια κλπ, οι οποίες είναι επίσης δημόσιες (Θεοδωρόπουλος, το ισχύον εν Δωδεκανήσω δίκαιον, εκδ.β σελ.182 και 171, Α. Καλικλής, το Οθωμανικόν δίκαιον εν Ελλάδι εκδ.1931 σελ.64 επομ.). Στην κατηγορία των δημοσίων γαιών (εραζί-εμιριέ ή αρζί-μιρί) ανήκουν οι αγροτικές εκτάσεις και συγκεκριμένα οι καλλιεργήσιμοι αγροί, οι χειμερινές και θερινές βοσκές, οι λειμώνες (τσαΐρια), τα δάση, οι εκτάσεις που έχουν φυτευθεί με δένδρα, που δεν καλλιεργεί κανένας, όχι όμως τα οικόπεδα, έστω κι αν καλλιεργούνται με κηπευτικά και οπωροφόρα δένδρα, τα οποία εξ αντιδιαστολής έχουν τον χαρακτήρα «μουλκ» (Παπαδόπουλος, Αγωγαί εμπράγματου δικαίου, τομ. πρώτος σελ.561, Καλικλής, ε.α. σελ.65, ειδικά γι' αγρούς ΑΠ 563/1979 ΝοΒ , ΑΠ 620/1976 ΝοΒ 25.10, ΑΠ 748/1975 Νοβ ). Οι ως άνω δημόσιες εκτάσεις μπορούσαν να παραχωρηθούν από το Οθωμανικό δημόσιο σε ιδιώτες με την καταβολή δικαιώματος (ταπίου) και ετήσιας δόσης, με την έκδοση σχετικού τίτλου (ταπίου). Με την έκδοση όμως του τίτλου αυτού, οι ιδιώτες δεν αποκτούσαν πλήρες δικαίωμα κυριότητος επί της παραχωρηθείσας δημόσιας έκτασης, αλλά δικαίωμα διηνεκούς εξουσίασης ή «ωφέλιμης κυριότητας» (τεσσαρούφ), ενώ το 77

79 δικαίωμα ψιλής κυριότητος (ρεκαμπέ) διατηρούσε το Οθωμανικό Δημόσιο, ειδικά δε επί καλλιεργήσιμων αγρών, δικαίωμα διηνεκούς εξουσίασης (τεσσαρούφ) μπορούσε να αποκτήσει και ο σφετεριστής, ο οποίος καταλάμβανε, εξουσίαζε και καλλιεργούσε δημόσιες γαίες επί δεκαετία, χωρίς δικαστική αμφισβήτηση, και χωρίς να απαιτείται και η έκδοση «ταπίου» στο όνομά του, το οποίο άλλωστε ήταν αποδεικτικό και όχι συστατικό του δικαιώματος «τεσσαρούφ» (ΑΠ 563/1979 ΝοΒ , ΑΠ 748/1978 ΝοΒ ). Προϋπόθεση όμως για την κτήση του ως άνω δικαιώματος διηνεκούς εξουσίασης (τεσσαρούφ) από τον σφετεριστή είναι όχι μόνον η χωρίς δικαστική αμφισβήτηση κατοχή του αγρού επί μία δεκαετία, "αλλά και η καλλιέργεια αυτού (Θεοδωρόπουλος, ε.α. σελ.156, Δωρής, τα δημόσια κτήματα σε 409, Παπαδόπουλος, ε.α. σελ.561). Επομένως δεν είναι δυνατή από τον σφετεριστή, κατά τον ανωτέρω τρόπο, απόκτηση δικαιώματος διηνεκούς εξουσίασης (τεσσαρούφ) επί δασών, αφού μάλιστα από τις διατάξεις των άρθρων 3, 9, 19, 30, 68 και 71 του ως άνω νόμου περί γαιών, σε συνδυασμό προς τα άρθρα 2 και 3 των οδηγιών της 13 Μωχαρέμ 1927 «περί εξελέγξεως τίτλων δασών», προκύπτει ότι δικαίωμα διηνεκούς εξουσίασης (τεσσαρούφ) επί δασών μπορούσε ν αποκτηθεί μόνο δια ταπίου (Δωρής, τα δημόσια κτήματα σ.409, ΟλΑΠ 409/1963 ΝοΒ 12.97, ΟλΑΠ 411/1963 ΝοΒ , ΑΠ 1053/1982 ΝοΒ , ΑΠ 418/1971 ΝοΒ , ΑΠ 369/1971 ΝοΒ , ΑΠ 670/1964 ΝοΒ ) ούτε σε θερινές ή χειμερινές βοσκές (Δωρής, τα δημόσια κτήματα σ. 408, ΟλΑΠ 409/1963 ο.π. ΑΠ 369/1971 ΝοΒ , ΑΠ 499/1966 ΝοΒ ). Περαιτέρω από το συνδυασμό της διάταξης του άρθρου 1248 Οθωμανικού ΑΚ, όπου αναφέρονται οι διάφοροι τρόποι κτήσης της κυριότητας, στους οποίους δεν περιλαμβάνεται η χρησικτησία της διάταξης του άρθρου 1660 του Οθωμανικού ΑΚ, που προβλέπει την δεκαπενταετή αποσβεστική παραγραφή υπέρ του κατόχου, χωρίς συγχρόνως να αναγνωρίζει την κτητική παραγραφή (χρησικτησία), προκύπτει ότι δεν είναι δυνατή η κτήση κυριότητας με χρησικτησία υπό το κράτος του Οθωμανικού δικαίου και μάλιστα ίσο επί των ακινήτων ελευθέρας κυριότητας (μούλκ), όσο και επί των δημοσίων γαιών (εραζί-εμιριέ ή αρζί-μιρί) (Θεοδωρόπουλος, ε.α. σ. 192, ΑΠ 1053/1982 ΕλΔνη , ΑΠ 162/1974 ΝοΒ , ΑΠ 416/1963 ΕΕΝ , ΑΠ 147/1962 ΝοΒ , ΑΠ 492/1956 ΝοΒ 5.122), με την επιφύλαξη των προαναφερθέντων για την κτήση δικαιώματος διηνεκούς εξουσίασης (τεσσαρούφ) από τον σφετεριστή που καλλιέργησε δημόσια γη επί δεκαετία κατά το άρθρο 78 του Οθωμανικού νόμου περί γαιών. Οι ως άνω διακρίσεις των ακινήτων, σύμφωνα με την Οθωμανική νομοθεσία, διατηρήθηκαν σε ισχύ ως τοπικό δίκαιο, με τις διατάξεις των άρθρων 1, 2 και 4 του Κτηματολογικού Κανονισμού (με αριθμό 132/1929 διάταγμα του Ιταλού Κυβερνήτη), ο οποίος διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την ενσωμάτωση της Δωδεκανήσου στην Ελλάδα με το άρθρο 8 παρ.2 του ν.510/1947 ( ). Μάλιστα οι διατάξεις 1-8 του Κτηματολογικού Κανονισμού, ως αφορώσες τις διακρίσεις των ακινήτων και το περιεχόμενο των επ' αυτών δικαιωμάτων, έχουν εφαρμογή σ όλες τις νήσους της Δωδεκανήσου, και επομένως και στην Μεγίστη, αφού η εφαρμογή αυτών δεν έχει ως αναγκαία προϋπόθεση την ύπαρξη και την λειτουργία των κτηματολογικών γραφείων (Θεοδωρόπουλος, ό.π. σελ.71). Ο θεσμός της χρησικτησίας εισήχθη το πρώτον στην Δωδεκάνησο, μετά την εισαγωγή σ αυτήν του ΙταλΑΚ/1865 με το με 78

80 αριθ.200/31 Οκτωβρίου 1931 Διάταγμα του Ιταλού Κυβερνήτη, από Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 685, 686, 2105, 2106 και 2135 του ΙταλΑΚ/1865, προκύπτει ότι ο έχων στη συνεχή, όχι διακεκομμένη δημόσια, ειρηνική, αναμφίβολη νομή αυτού ακίνητο με διάνοια κυρίου, αποκτά επ' αυτού εμπράγματο δικαίωμα κυριότητας μετά την πάροδο τριάντα ετών (κτητική παραγραφή) (ΑΠ 1256/1988 ΕλΔνη ). Η ως άνω κτητική παραγραφή τυγχάνει εφαρμογής και επί ακινήτων ανηκόντων στην ιδιωτική περιουσία του κράτους κατά το άρθρ.2114 ΙταλΑΚ/1865, διάταξη η οποία είναι αντίθετη προς τη ρύθμιση του άρθρου 63 εδ.ε' του Κτηματολογικού Κανονισμού, κατά την οποία δεν επιτρέπεται η σε βάρος των δημοσίων περιουσιακών (ιδιόκτητων) κτημάτων παραγραφή της κυριότητας ως προς τις γαίες «εραζί-εμιριέ ή αρζί-μιρί». Η ως άνω διάταξη του Κτηματολογικού Κανονισμού όμως, ως εκ της θέσης της στο άρθρο 63 αυτού, που προβλέπει την δεκαπενταετή κτητική παραγραφή «από της γενομένης καταγραφής» δεν τυγχάνει εφαρμογής στη νήσο Μεγίστη (όπως και οι λοιπές του Κτηματολογικού Κανονισμού, πλην των άρθρων 1-8 αυτού), αφού ουδέποτε έλαβε χώρα κατάρτιση κτηματολογίου και συνεπώς καταγραφή των ακινήτων σ' αυτό και ίδρυση κτηματολογικών γραφείων στην νήσο αυτή. Στη συνέχεια ως προς το ζήτημα της χρησικτησίας, μετά την εφαρμογή του ΙταλΑΚ/1942 από με το υπ αριθ.170/1942 Διάταγμα του Ιταλού Κυβερνήτη, τυγχάνουν εφαρμογής οι διατάξεις των άρθρων 1140 και 1158 ΙταλΑΚ/1942 από τις οποίες προκύπτει ότι είναι δυνατή η κτήση κυριότητας επί πράγματος, μετά την πάροδο εικοσαετίας στην φυσική εξουσία του πράγματος από τον νομέα αυτού, ο οποίος ασκεί επί του πράγματος διανοία κυρίου δραστηριότητες που ανταποκρίνονται προς την ενάσκηση της επ αυτού κυριότητας. Τέλος, μετά την έναρξη της ισχύος του Ελληνικού ΑΚ στη Δωδεκάνησο από (άρθρο 2 παρ.1 στοιχ.α' ν.510/1947) εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρθρων 1045 και 974 ΑΚ, από τις οποίες προκύπτει ότι αυτός που έχει την φυσική εξουσία επί του πράγματος διανοία κυρίου (νομή) και ασκήσει αυτήν για χρονικό διάστημα είκοσι ετών καθίσταται κύριος αυτού με έκτακτη χρησικτησία (Θεοδωρόπουλος, Το ισχύον εν Δωδεκανήσω δίκαιον, 6214, ΑΠ 1966/1988 ΝοΒ , ΑΠ 1491/1984 ΝΟΒ , ΑΠ 899/1981 ΝοΒ ). Ενόψει όμως του ότι το Οθωμανικό δίκαιο, όπως ήδη αναφέρθηκε δεν αναγνωρίζει τον θεσμό της χρησικτησίας, χρόνος νομής που διανύθηκε, όταν ίσχυε το Οθωμανικό δίκαιο, ήτοι πριν την , δεν υπολογίζεται για την συμπλήρωση του χρόνου χρησικτησίας στην Δωδεκάνησο (Παπαδόπουλος, ό.π. σ. 562, Θεοδωρόπουλος, σ. 192, ΑΠ 147/1962 ΝοΒ , ΑΠ 492/1956 ΝοΒ 5.122). Κατ ακολουθία των ανωτέρω εάν κάποιος καταλάβει και καλλιεργήσει δημόσια γη οποτεδήποτε πριν την ενσωμάτωση της Δωδεκανήσου στην Ελλάδα δεν είναι δυνατή απ αυτόν η κτήση κυριότητας του ακινήτου με έκτακτη χρησικτησία, με βάση τις προαναφερθείσες διατάξεις του ΙταλΑΚ 1865, ΙταλΑΚ, 1942 και Ελληνικού ΑΚ. διότι από , οπότε αρχίζει να τρέχει ο χρόνος χρησικτησίας μέχρι , οπότε εισάγεται το πρώτον στην Δωδεκάνησο, με το από 31 Δεκεμβρίου 1948/10 Ιανουαρίου 1949 β.δ/γμα, ο α.ν.1539/1938 «περί προστασίας των δημοσίων κτημάτων», ο οποίος απαγορεύει την παραγραφή κάθε δικαιώματος του Δημοσίου επί ακινήτων, σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ.1 και 2 αυτού, δεν συμπληρώνονται σύμφωνα και με τις περί τούτου διατάξεις των άρθρων 64 και 65 ΕισΝΑΚ, ο 79

81 αναγκαίος χρόνος στην νομή του πράγματος. Είναι όμως δυνατή η απ' αυτόν κτήση δικαιώματος διηνεκούς εξουσίασης (τεσσαρούφ), εφ' όσον αυτός συμπλήρωσε δεκαετία στην καλλιέργεια της δημόσιας γης μέχρι τις , αφού μετά την ως άνω ημερομηνία τυγχάνει ωσαύτως εφαρμογής το άρθρ.4 2 α.ν.1539/1938 και αποκλείεται η συμπλήρωση της τυχόν μη εισέτι συμπληρωθείσας δεκαετίας στην καλλιέργεια του ακινήτου, για την κτήση δικαιώματος διηνεκούς εξουσίασης (ΑΠ 1602/1991 ΕλλΔνη ). Η κτήση δικαιώματος εξουσίασης (τεσσαρούφ) είναι δυνατή και μετά την έναρξη ισχύος του Κτηματολογικού Κανονισμού και μάλιστα, όχι μόνο στις ήδη παραχωρηθείσες σε ιδιώτες εκτάσεις, κατά τη σύνταξη του Κτηματολογίου, αλλά και στις μη παραχωρηθείσες εκτάσεις (ΑΠ 162/1991 ΕλΔνη ), όπως είναι όλες οι εκτάσεις στην Δωδεκάνησο όπου δεν έλαβε χώρα κατάρτιση κτηματολογίου, όπως στην Μεγίστη (Καστελλόριζο), αφού δεν υπήρχε λόγος να μην συνεχισθεί το ίδιο καθεστώς όπως και προηγουμένως. Και τούτο διότι το δικαίωμα εξουσίασης (τεσσαρούφ) των ιδιωτών επί δημοσίων γαιών στη νήσο Μεγίστη θα καταγράφονταν επ ονόματι αυτών, με την προσαγωγή των τίτλων αυτών (ταπίων), ή με την αναγνώριση του ως άνω δικαιώματος κατά τις εργασίες ταξινόμησης των ακινήτων από τα συντάσσοντα το κτηματολόγιο όργανα σύμφωνα με το άρθρ.4 εδ.δ' και ε' Κτημ. Κανονισμού κατά την κατάρτιση του κτηματολογίου και στην Μεγίστη, η οποία δεν έγινε τελικά, ή με παραχώρηση δικαιώματος ωφέλιμης κυριότητας (τεσσαρούφ) σε ιδιώτες επί δημοσίων γαιών από τον Κυβερνήτη, που μπορούσε να γίνει οποτεδήποτε μάλιστα (άρθρ.4 εδ. στ' Κτ. Κανονισμού). Τέλος, με το άρθρ.9 1 εδ.α' Ν.2100/1952 που ισχύει από ορίσθηκε ότι το δικαίωμα κυριότητας του Δημοσίου επί κτημάτων στην Δωδεκάνησο, που υπάγονται στην κατηγορία των δημοσίων γαιών (εραζί-εμιριέ) αποσβένυται οι δε έχοντες δικαίωμα εξουσίασης (τεσσαρούφ) επί των ανωτέρω κτημάτων αποκτούν την πλήρη κυριότητα επ αυτών αυτοδικαίως δυνάμει της ως άνω διάταξης και χωρίς καμία άλλη διατύπωση. Κατ ακολουθία των ανωτέρω οι καλλιεργούντες δημοσίας γαίας στη νήσο Μεγίστη για μια δεκαετία πριν την έναρξη εφαρμογής του α.ν.1539/1938, ήτοι πριν την έχουν καταστεί κύριοι των ακινήτων αυτών, διότι το κτηθέν απ αυτούς με βάση το άρθρο 78 του Οθωμανικού νόμου περί γαιών δικαίωμα διηνεκούς εξουσίασης (τεσσαρούφ) έχει τραπεί σε δικαίωμα πλήρους κυριότητας αυτών με το άρθρο 9 1 εδάφ.α' του Ν.2100/1952, μετά την απόσβεση του δικαιώματος ψιλής κυριότητας του Ελληνικού Δημοσίου το οποίο απέκτησε όλη την ακίνητη περιουσία του Ιταλικού Κράτους στη Δωδεκάνησο με το άρθρο 1 του παραρτήματος XIV της από συνθήκης Ειρήνης των Παρισίων μεταξύ των συνασπισμένων συμμαχικών δυνάμεων και της Ιταλίας που κυρώθηκε με το ν.δ.423/1947 (βλ. ΕφΔωδ 13/2007 ΝΟΜΟΣ, 270/2005 ΝΟΜΟΣ, 319/2005 ΝΟΜΟΣ, 188/2005, 355/2002, 103/1999, 220/1997 και 164/1996). Επίσης, γαίες φύσεως αρζί-μιρί ή εραζί-μιριέ, δηλ δημόσιες γαίες από της εποχής του Σουλτάνου Σουλεϊμάν (1522 μ.χ.), μέχρι την δημοσίευση του πιο πάνω αναφερόμενου Ν.2100/1952 δεν υπήρξαν ποτέ στα Δωδεκάνησα εκτός της Ρόδου και της Κω που ο Τούρκος κατακτητής τις είχε κυριεύσει με τη σπάθη και το δόρυ. Στα άλλα νησιά της Δωδεκανήσου που δεν ήταν δορυάλωτα, δηλαδή δεν είχαν κατακτηθεί με τα όπλα, ο Σουλεϊμάν ο Μεγαλοπρεπής όχι μόνο δεν δήμευσε τη γη αλλά παραχώρησε προνόμια με αποτέλεσμα όλα ανεξαιρέτως τα κτήματα που κατείχαν και 80

82 ενέμοντο έκτοτε και εξουσίαζαν οι κάτοικοι των νησιών αυτών να ανήκουν στους ιδιοκτήτες τους, ήταν δηλαδή όλα ιδιόκτητες γαίες (μουλκ) (βλ. 103/1999 ΕφΔωδ Αχιλλέα Κωνσταντινίδη Αρζι-μιρί και Ιστορία, Δωδεκανησιακή Νομική Επιθεώρηση Τόμος 6ος σελ.2 επομ., Γ. Παντελίδη, Η απόσβεση της ψιλής κυριότητας του Δημοσίου επί των παραχωρημένων δημοσίων γαιών, Δωδεκανησιακή Νομική Επιθεώρηση Τόμος 5ος σελ.79 επόμ., Αλ. Καρανικόλας στα Συμιακά τόμος Δ σελ.2). Τέλος, κατά τις διατάξεις του άρθρου 4 του Κτηματολογικού κανονισμού και αυτής του άρθρου 106 του νόμου περί γαιών (για τα «αυτομάτως βλαστάντα δένδρα» στις ιδιόκτητες γαίες), τα κτήματα «μουλκ» και αν είναι ακαλλιέργητα, άγονα ή αποτελούνται εκ δασών, αλσών, νομών (βοσκοτόπων) κλπ παραμένουν στην ελεύθερη κυριότητα των ιδιωτών και υπόκεινται στη δημοσιοποίηση μόνο αν περιλαμβάνουν περιοχές κοινής χρήσεως (αιγιαλό, όρμο, φάρο, οδούς, δρόμους, πλατείες κλπ), βλ σχετ. Π.Αποστολάς Δωδεκανησιακό Δίκαιο. Ακίνητα της Δωδεκανήσου (εκτός Ρόδου και Κω). ( ). Με το υπ αριθμ.4872/ συμβόλαιο γονικής παροχής της συμβολαιογράφου Αστυπάλαιας ( ), που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Αστυπάλαιας (στον τόμο 48 με αριθμό 63), η ενάγουσα απέκτησε από τη μητέρα της Α. Σ. την κυριότητα, ενός αγροτεμαχίου εκτάσεως 4.033,60 μ2 περίπου, που βρίσκεται στη θέση «Στενό» της νήσου Αστυπάλαιας του Νομού Δωδεκανήσου, εμφαίνεται στο από προσαρτώμενο στην αριθμ.3326/2004 πράξη της ίδιας συμβολαιογράφου, τοπογραφικό διάγραμμα του Μηχανικού ( ), με αριθμούς και συνορεύει, σύμφωνα με αυτό, ( ). Το ακίνητο αυτό η δικαιοπάροχος μητέρα της ενάγουσας είχε αποκτήσει δυνάμει του υπ αριθμ.3115/ συμβολαίου της ίδιας ως άνω συμβολαιογράφου της συμβολαιογράφου Αστυπάλαιας ( ), που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Αστυπάλαιας (στον τόμο 32 με αριθμό 249), σε συνδυασμό με την υπ αριθμ.3326/ πράξη διόρθωσης της ίδιας συμβολαιογράφου, που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Αστυπάλαιας (στον τόμο 35 με αριθμό 358), από αγορά από την Ε., θετό τέκνο του Η. Λ. και φυσικό τέκνο του Μ. και της Β. Γ. Στην τελευταία δε είχε περιέλθει από κληρονομιά από τη μητέρα της Β., χήρα Μ. Γ., δυνάμει της υπ αριθμ.1367/ δημόσιας διαθήκης της και της υπ αριθμ.286/ πράξης δήλωσης αποδοχής κληρονομίας της συμβολαιογράφου Αστυπάλαιας ( ), που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Αστυπάλαιας (στον τόμο 6 με αριθμό 591). Στην παραπάνω κληρονομούμενη το ακίνητο είχε περιέλθει από άτυπη δωρεά από το σύζυγό της Μ. Γ. και σ αυτόν από αγορά από το Εκκλησιαστικό Φιλανθρωπικό ταμείο Αστυπάλαιας δυνάμει του από ιδιωτικού πωλητηρίου, ανήκε δε προγενέστερα στην κυριότητα του Θ. Σ. και περιήλθε στο Εκκλησιαστικό Φιλανθρωπικό Ταμείο δυνάμει του υπ αριθμ.9/21/5/ε.ε. παραχωρητηρίου εγγράφου της συζύγου αυτού Ε. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι από το έτος 1911, ότε και απέκτησε την επίδικη έκταση ο Θ. Σ., νέμονται συνεχώς και αδιατάρακτα οι απώτατοι και απώτεροι δικαιοπάροχοι της ενάγουσας ασκώντας επ αυτής τις προσιδιάζουσες στη φύση της και προορισμό της πράξεις νομής και διακατοχής, και συγκεκριμένα κατασκευάζοντας δαμάκια, χρησιμεύοντας την για τη βοσκή των ζώων τους, καλλιεργώντας μέρος αυτής με σιτάρι και φυτεύοντας δέντρα. 7τσι δεν αποδείχθηκε η βασιμότητα της καταλυτικής της αγωγής ένστασης του εναγομένου Ελληνικού Δημοσίου περί ιδίας κυριότητας ως δημόσιας δασικής έκτασης. Ειδικότερα αποδείχθηκε ότι η επίδικη έκταση εξουσιάζονταν από ιδιώτες δηλαδή τους απώτατους και απώτερους δικαιοπαρόχους της ενάγουσας, προ του έτους 1932, τουλάχιστον από το έτος 1911, γεγονός που δεν αμφισβητείται από τους κατοίκους τους περιοχής, καθόσον δεν εισεφέρθη από κανένα αποδεικτικό μέσο 81

83 αντίθετη πληροφορία, και συνεπώς δεν πρόκειται για μία έκταση όπου ελλείψει οποιασδήποτε εξουσίας των κατοίκων του νησιού, να ανήκει στο Τουρκικό Κράτος, ως δασώδης ή πετρώδης τόπος της κατηγορίας των νεκρών γαιών μεβάτ, αλλά πρόκειται για ιδιόκτητη γαία, κτήμα νομικής φύσης μουλκ, η οποία απετέλεσε αντικείμενο νομής και εξουσίασης με όλους τους προαναφερόμενους τρόπους, καλλιέργειας εκεί όπου επιτρέπετο και ως βοσκότοπος και συνεπώς δεν περιήλθε ως δημόσια έκταση από το Οθωμανικό Δημόσιο στο Ιταλικό και ακολούθως στο Ελληνικό Δημόσιο, το οποίο απέκτησε όλη την ακίνητη περιουσία του Ιταλικού Κράτους στη Δωδεκάνησο με το άρθρο 1 του παραρτήματος XIV της από συνθήκης Ειρήνης των Παρισίων μεταξύ των συνασπισμένων συμμαχικών δυνάμεων και της Ιταλίας που κυρώθηκε με το ν.δ.423/1947 (βλ. ΕφΔωδ 188/2005, 355/2002, 103/1999, 220/1997 και 164/1996). Επίσης παραμένει χωρίς έννομη επιρροή το γεγονός εάν κάποιο μέρος αυτής, δηλαδή της επίδικης έκτασης, για κάποιο χρονικό διάστημα δεν καλλιεργήθηκε αλλά εξουσιάστηκε με άλλο και δη αναφερόμενο ως άνω τρόπο, όπως χρήση αυτής για βοσκή των ζώων, αφού το δικαίωμα της ελεύθερης κυριότητας επί του επίδικου ακινήτου, οι απώτατοι δικαιοπάροχοι της ενάγουσας δεν το θεμελιώνουν στην ωφέλιμη κυριότητα έναντι του εναγομένου Ελληνικού Δημοσίου (τεσσαρούφ), σύμφωνα με το αρθρ.78 του από 17 Ραμαζάν 1274 Οθωμανικού νόμου περί γαιών, ούτε στη χρησικτησία, αφού αυτή δεν αναγνωρίζεται στο Οθωμανικό δίκαιο, και ως προς την έκτακτη χρησικτησία, διότι, από μέχρι την , οπότε εισήχθη στη Δωδεκάνησο ο Α.Ν.1539/38 (Β.Δ / ), που απαγορεύει την παραγραφή κάθε δικαιώματος του Δημοσίου επί ακινήτων (άρθρο 4 παρ.1 και 2), δεν συμπληρώνεται ο απαιτούμενος χρόνος νομής, ούτε της τριακονταετίας του ΙΑΚ 1865, ούτε της εικοσαετίας του ΙΑΚ 1942, αλλά στο πλήρως αποδεδειγμένο γεγονός της συνεχούς εξουσίασης και διακατοχής της επίδικης έκτασης από τους ίδιους, που γι αυτόν ακριβώς το λόγο, καθίσταται νομικής φύσης μουλκ, και μη έχοντος έτσι επ αυτής της έκτασης ως ευρισκόμενης στη λοιπή μη δορυάλωτη Δωδεκάνησο, δικαιώματα το Οθωμανικό Δημόσιο, των δε κατοίκων αυτής δυναμένων να διαθέτουν ελεύθερα τα κτήματά τους (μουλκ) και με προφορική συμφωνία και με ιδιωτικά έγγραφα, όπως και έγινε με το παραπάνω αναφερόμενο πωλητήριο έγγραφο. Επίσης, αποδείχθηκε ότι τόσο η επίδικη έκταση όσο και η ευρύτερη αυτής έκταση δεν περιλαμβάνει περιοχές κοινής χρήσεως (αιγιαλό, όρμο, φάρο, οδούς, δρόμους, πλατείες κλπ), ώστε αυτή να είναι δημοσιοποιημένη κατά τα ανωτέρω. Εξάλλου, και το εναγόμενο Ελληνικό Δημόσιο επικαλείται ότι η επίδικη έκταση βρίσκεται εντός ευρύτερης χορτολιβαδικής ζώνης, καθώς ότι δεν έχει αγροτική μορφή και είναι πετρώδης έως βραχώδης, και έτσι είναι και ήταν στο απώτατο παρελθόν ανεπίδεκτη καλλιέργειας, δεν επικαλείται όμως ότι η επίδικη έκταση δεν εξουσιάστηκε από τους κατοίκους του νησιού και τους ως άνω απώτατους δικαιοπάροχους της ενάγουσας προ του 1932, ώστε έτσι να μην ανήκει σε ιδιώτες ως μουλκ ή ότι εγκαταλείφθηκε η νομή αυτής επίσης προ του 1932, ώστε να έχει περιέλθει ακολούθως στο Οθωμανικό Δημόσιο. Ούτε επικαλείται άλλον τινά νόμιμο λόγο κατά τον οποίο το Οθωμανικό Δημόσιο να έγινε κύριο της επίδικης έκτασης και συνεπώς η επίδικη έκταση να έχει περιέλθει από το Οθωμανικό Δημόσιο στο Ιταλικό και ακολούθως στο Ελληνικό Δημόσιο. Ισχυρίζεται βέβαια ότι δεν ήταν δυνατόν να αποκτήσουν οι απώτατοι δικαιοπάροχοι της ενάγουσας τεσαρούφ, διότι η επίδικη έκταση δεν ήταν καλλιεργήσιμη αλλά αυτό στη μη δωρυάλωτη Δωδεκάνησο για τους παραπάνω λόγους δεν καθιστά τα ακίνητο ιδιοκτησία του Οθωμανικού Δημοσίου, αφού η εξουσίαση των ακινήτων σ αυτήν (στη μη δωρυάλωτη Δωδεκάνησο) συνεπάγεται αυτά να είναι νομικής φύσης μουλκ, ενώ πρέπει να σημειωθεί ότι από κανένα αποδεικτικό στοιχείο δεν προέκυψε, ούτε άλλωστε το Ελληνικό Δημόσιο το ισχυρίζεται, ως επισημάνθηκε ανωτέρω, ότι η επίδικη έκταση μέχρι το έτος 1932 δεν απετέλεσε ποτέ αντικείμενο εξουσίασης των κατοίκων του νησιού και συγκεκριμένα ούτε των απώτατων δικαιοπαρόχων της ενάγουσας, παρά τα αντιθέτως υποστηριζόμενα με την κρινόμενη αγωγή, ώστε αυτή, δηλαδή η επίδικη 82

84 έκταση ως μη ανήκουσα σε ιδιώτη να περιέλθει από το Οθωμανικό δημόσιο στο Ιταλικό και ακολούθως στο Ελληνικό. Συνεπώς η εκκαλούμενη απόφαση, η οποία υπό διάφορη κατά ένα μέρος αιτιολογία, που αντικαθίσταται κατά τα ως άνω σύμφωνα με το άρθρο 534 ΚΠολΔ, ορθά έχει αυτή κατά το διατακτικό της που δέχθηκε ως ουσία βάσιμη την αγωγή, ενώ ελέγχονται αβάσιμοι και απορριπτέοι, οι περί εσφαλμένης ερμηνείας του νόμου και εσφαλμένης εκτίμησης των αποδείξεων λόγοι της έφεσης, όπως και η έφεση στο σύνολο της πρέπει να απορριφθεί ως κατ` ουσίαν αβάσιμη. ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΟ ΔΙΚΑΙΟ Μεταβίβαση κυριότητας αυτοκινήτου, ν.722/1977 αρ.1,2,6, (τακτική διαδικασία). ΕιρΡοδ 89/2012 Πρόεδρος: Μ. Πετρέλλη. Δικηγόρος: Τ. Τσίννα. Εφόσον για τη μεταβίβαση Ε.Ι.Χ αυτοκινήτου η ενοχική σύμβαση καταρτίζεται άτυπα, η εμπράγματη όμως τυπικά καταχωρημένη στην άδεια κυκλοφορίας, ο πωλητής, αφού ο αγοραστής δεν συνέπραττε στη δεύτερη σύμβαση, άσκησε αγωγή αναγνώρισης της κυριότητας και απόδοσης της χρήσης του αυτοκινήτου. ( ). Κατά τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ.1 και 3, του άρθρου 2 παρ.1 έως 3 και του άρθρου 6 παρ.1 α` του ν.722/1977 "περί απλουστεύσεως της διαδικασίας χορηγήσεως των αδειών κυκλοφορίας και μεταβιβάσεως της κυριότητος των αυτοκινήτων οχημάτων και άλλων τινών διατάξεων", σε συνδυασμό με εκείνες, της, σε εκτέλεση του άρθρου 5 παρ.2 του ιδίου νόμου, εκδοθείσας με αριθμ. ΣΤ/ της 1-4 Νοεμβρίου 1977 κοινής αποφάσεως των Υπουργών Οικονομικών και Συγκοινωνιών, δημοσιευθείσας στο Φ.Ε.Κ (τεύχος Β` σελ.1099), από της ενάρξεως της ισχύος αυτών ( , βλ. αρθρ.14 ν.722/1977) η μεταβίβαση της κυριότητας επιβατηγών αυτοκινήτων και κάθε συμφωνία περί μεταβιβάσεως της κυριότητας επί αυτοκινήτου οχήματος ή μοτοσικλέτας, κάθε κατηγορίας και χρήσης, ολοκλήρου ή ιδανικού μεριδίου (ΜΠρΛαρ 349/2003 Δικογραφία ) με πράξη εν ζωή, ενεργείται, προκειμένου μεν για τα άνευ αριθμού (αδείας) κυκλοφορίας αυτοκίνητα, με απλή πράξη των μερών, που αναγράφεται μερίμνη και ευθύνη αυτών επί των πιστοποιητικών του τελωνείου ή του κατασκευαστού ή του ΟΔΔΥ (κατά τις διακρίσεις της παρ.1 του άρθρου 1 του ανωτέρω ν.722/1977), εφόσον έχει βεβαιωθεί προηγουμένως, από τον Οικονομικό 7φορο, επί του πιστοποιητικού, ότι καταβλήθηκαν οι πάσης φύσεως οικονομικές επιβαρύνσεις, προκειμένου δε για τα επιβατηγά, επίσης ιδ. χρήσεως, αυτοκίνητα, που είναι εφοδιασμένα με άδεια κυκλοφορίας, του με την άνω κοινή απόφαση καθορισθέντος τύπου, η οποία (άδεια κυκλοφορίας) αποτελεί και τον τίτλο κυριότητας και χορηγείται, όταν πρόκειται να μεταβιβασθεί η κυριότητα, σύμφωνα με τα εν άρθρο 13 του ανωτέρω νόμου οριζόμενα, εις αντικατάσταση της παλαιού τύπου αδείας, επίσης με απλή πράξη των μερών, που αναγράφεται μερίμνη και ευθύνη αυτών στη σχετική θέση της αδείας, εφόσον προηγουμένως έχει βεβαιωθεί πάνω σ` αυτήν, από 83

85 τον αρμόδιο Οικονομικό 7φορο, ότι καταβλήθηκαν οι πάσης φύσεως οικονομικές επιβαρύνσεις, στην τελευταία δε αυτή περίπτωση ο πωλητής του μεταβιβασθέντος αυτοκινήτου αποστέλλει ταχυδρομικώς, επί αποδείξει, το σχετικό τμήμα της αδείας στην υπηρεσία συγκοινωνιών, η οποία εξέδωσε την άδεια κυκλοφορίας, αυτός δε από του χρόνου της μεταβιβάσεως δεν έχει καμία υποχρέωση αποζημιώσεως απέναντι στους τρίτους, ούτε καταβολής τελών κυκλοφορίας, η δε νέα στο όνομα του αγοραστή άδεια κυκλοφορίας εκδίδεται μέσα σε προθεσμία τριάντα (30) ημερών από του χρόνου της μεταβιβάσεως και αποστέλλεται σ` αυτόν επί αποδείξει. Εκ των ανωτέρω συνάγεται ότι η ενοχική σύμβαση, με την οποία σκοπείται η μεταβίβαση επιβατηγού αυτοκινήτου, δεν υπόκειται σε κάποιο τύπο, εγκύρως δε συνάπτεται και προφορικά ακόμη. Wμως η εμπράγματη, περί της μεταβιβάσεως της κυριότητας επιβατηγών επίσης αυτοκινήτων, που έχουν εφοδιασθεί με άδεια κυκλοφορίας σύμβαση, υποβάλλεται στον (συστατικό) τύπο της καταχωρήσεως αυτής επί της αδείας κυκλοφορίας, μερίμνη των συμβαλλομένων, εφόσον προηγουμένως έχει βεβαιωθεί από τον Οικονομικό 7φορο ότι καταβλήθηκαν τα βαρύνοντα το αυτοκίνητο τέλη κυκλοφορίας και οι λοιπές επί αυτού οικονομικές επιβαρύνσεις. Επομένως και ατύπως καταρτισθείσα ενοχική, η την μεταβίβαση επιβατηγού αυτοκινήτου σκοπούσα, σύμβαση, γεννά υποχρέωση εκατέρου των συμβληθέντων έναντι του αντισυμβαλλομένου του προς δήλωση βουλήσεως, για την κατάρτιση της εμπράγματης περί της μεταβιβάσεως, κατά τον ανωτέρω τύπον συμβάσεως. (43/1992 ΜΠΡΚΑΡΔ). Στην προκειμένη περίπτωση, ο ενάγων, με την κρινόμενη αγωγή του, εκθέτει ότι κατόπιν προφορικής συμφωνίας, η οποία έλαβε χώρα στις , παραχώρησε άνευ ανταλλάγματος και παρέδωσε στον εναγόμενο το αναφερόμενο στην αγωγή αυτοκίνητο με αριθμό κυκλοφορίας ΥΚΟ-6656 ΙΧΕ, με την ιδιαίτερη συμφωνία ο εναγόμενος να προβεί, κατόπιν της παρασχεθείσας από τον ενάγοντα εξουσιοδότησης σε κάθε απαραίτητη ενέργεια ενώπιον οποιασδήποτε αρχής και τρίτου προκειμένου να μεταβιβασθεί στο όνομά του εναγόμενου το προαναφερόμενο αυτοκίνητο. Wτι, εντούτοις, παρά τις επανειλημμένες προφορικές οχλήσεις του ενάγοντα αλλά και την από εξώδικη δήλωση-πρόσκλησηδιαμαρτυρία του, η οποία επιδόθηκε στον εναγόμενο στις (βλ. την υπ αριθ.11254β/ έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Ρόδου ) ο τελευταίος αρνείται να προβεί στις απαιτούμενες ενέργειες για τη μεταβίβαση της κυριότητας, με αποτέλεσμα να σταλεί στον ενάγοντα ειδοποίηση της αρμόδιας ΔΟΥ περί καταβολής των τελών κυκλοφορίας του έτους 2010, ως κυρίου του προαναφερόμενου αυτοκινήτου, ενώ ο εναγόμενος νέμεται και κατέχει αυτό, με αποτέλεσμα να υπάρχει κίνδυνος να προκαλέσει τροχαία ατυχήματα για τα οποία ο ενάγων θα υποχρεωθεί να καταβάλει αποζημιώσεις ως έχων την κυριότητα του. Για τους λόγους αυτούς ο ενάγων ζητά, με απόφαση, που θα κηρυχθεί προσωρινά εκτελεστή, να αναγνωρισθεί κύριος του με αριθ. κυκλοφορίας ΥΚΟ 6656 ΙΧΕ αυτοκινήτου, να υποχρεωθεί ο εναγόμενος να του αποδώσει το παραπάνω αυτοκίνητο και να καταδικαστεί αυτός στα δικαστικά του έξοδα. Με αυτό το περιεχόμενο και αιτήματα η αγωγή εισάγεται για να συζητηθεί ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, που είναι καθύλην και κατά τόπο αρμόδιο (άρθρ.7, 9, 11, 14 1, 22 ΚΠολΔ. Είναι δε νόμιμη, γιατί στηρίζεται στις διατάξεις των άρθρων 1034, 1094 ΑΚ και 907, 908, 176 ΚΠολΔ. ( ). Ο ενάγων κύριος του με αριθμό κυκλοφορίας ΥΚΟ-6656 ΙΧΕ αυτοκινήτου, τύπου FORD ESCORT συμφώνησε στη Ρόδο στις να μεταβιβάσει λόγω δωρεάς στον ενάγοντα το προαναφερόμενο αυτοκίνητο, με την ειδικότερη συμφωνία να προβεί ο εναγόμενος σε όλες τις απαραίτητες ενέργειες προκειμένου να μεταβιβαστεί η κυριότητα του επιδίκου 84

86 αυτοκινήτου στο όνομα του τελευταίου μέσα στο έτος 2009, ώστε να μην πληρώσει ο ενάγων τα τέλη κυκλοφορίας του έτους Wμως ο εναγόμενος, παρά τη συμφωνία αυτή, δεν προέβη στις απαραίτητες ενέργειες, ώστε να μεταβιβασθεί η κυριότητα του επιδίκου αυτοκινήτου σε αυτόν, γεγονός που ο ενάγων αντιλήφθηκε όταν έλαβε την ειδοποίηση της ΔΟΥ για την καταβολή των τελών κυκλοφορίας του 2010, παρά δε τις επανειλημμένες οχλήσεις του ενάγοντα να προβεί στις απαραίτητες ενέργειες για τη μεταβίβαση της κυριότητας του οχήματος, σύμφωνα με όσα αναφέρονται στη μείζονα σκέψη, ο εναγόμενος δεν έπραξε τούτο με αποτέλεσμα ο ενάγων να λάβει ειδοποίηση ΔΟΥ και για την καταβολή των τελών κυκλοφορίας του Περαιτέρω, κατόπιν αιτήσεως του ενάγοντα στην Διεύθυνση Συγκοινωνιών της Νομαρχίας Δωδεκανήσου, η τελευταία απέστειλε προς το τμήμα Τροχαίας Ρόδου το υπ αριθ.πρωτ.8256/ έγγραφο προκειμένου η Τροχαία Ρόδου να προβεί σε αφαίρεση των πινακίδων του επιδίκου αυτοκινήτου. Wμως δεν κατέστη δυνατόν να ανευρεθεί αυτό παρά τις προσπάθειες εντοπισμού του. Κατόπιν αυτών θα πρέπει η αγωγή να γίνει δεκτή, να αναγνωριστεί με απόφαση προσωρινά εκτελεστή, ο ενάγων κύριος του αυτοκινήτου του περιγραφομένου στο ιστορικό της παρούσας και να υποχρεωθεί ο εναγόμενος να του αποδώσει τη χρήση αυτού. Αγωγή διεκδικητική, αοριστία, ΑΚ 1094, ΚΠολΔ ΕφΔωδ 188/2012 (μεταβατική έδρα Κω) Πρόεδρος: Ε. Βασιλάκης. Δικαστές: Θ. Μπούρη Κ. Χίλιου (εισηγήτρια). Δικηγόροι: Μ. Χατζηθέμελης [. Μπιλλήρη. Αγωγή διεκδικητική, αοριστία. Στοιχεία της αγωγής. Η διεκδικητική αγωγή στην οποία αναφέρεται συγκεχυμένα ο παράγωγος τρόπος, δηλ. η κτήση κυριότητας από τον ενάγοντα και με δωρεά εν ζωή αλλά και με κληρονομική διαδοχή του ιδίου και των δικαιοπάροχων του χωρίς περαιτέρω διευκρίνιση του τρόπου κληρονομικής διαδοχής, είναι αόριστη. Χρησικτησία. Αόριστη είναι επίσης και η αγωγή χρησικτησίας στην οποία προσμετράται μεν ο χρόνος νομής των δικαιοπάροχων δίχως όμως αναφορά πράξεων νομής των τελευταίων. ( ). Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 118 εδαφ.4 και 216 παρ.1 ΚΠολΔ με εκείνη του άρθρου 1094 ΑΚ προκύπτει, ότι για να είναι πλήρης και ορισμένη η διεκδικητική αγωγή πρέπει, εκτός από άλλα στοιχεία, να περιέχει: α) σαφή έκθεση των γεγονότων που θεμελιώνουν κυριότητα του ενάγοντος στο πράγμα, β) ακριβή περιγραφή του αντικειμένου της διαφοράς ακινήτου πράγματος γ) κατάληψη του ακινήτου από τον εναγόμενο και νομή ή κατοχή απ αυτόν, δ) αξία του πράγματος και ε) ορισμένο αίτημα για αναγνώριση της κυριότητας και απόδοση του πράγματος. Η μη πλήρης αναφορά των στοιχείων αυτών καθιστά την αγωγή αόριστη και απορριπτέα λόγω της έλλειψης διαδικαστικής προϋπόθεσης, η αοριστία δε αυτή δεν μπορεί να συμπληρωθεί ούτε με τις προτάσεις, ούτε με παραπομπή στο περιεχόμενο άλλων εγγράφων της δίκης, ούτε και από την εκτίμηση των αποδείξεων (βλ. ΑΠ 1279/2005 και 1345/2005 ΕλΔ 48, ). Εξάλλου, σε περίπτωση που η αγωγή στηρίζεται σε παράγωγο τρόπο κτήσης κυριότητας με σύμβαση, πρέπει ο ενάγων να περιλάβει σ αυτή τα απαιτούμενα από τα άρθρα 1033 και 1192 ΑΚ για την κτήση της κυριότητας ακινήτου περιστατικά, δηλαδή να αναφέρει ότι μεταβιβάστηκε σ αυτόν η κυριότητα του επιδίκου ακινήτου για ορισμένη αιτία με συμβολαιογραφικό έγγραφο και μεταγραφή 85

87 και ότι ο άμεσος δικαιοπάροχός του ήταν κύριος του πράγματος που μεταβίβασε (βλ. ΑΠ 641/2006 ΕλΔ 49, 989, ΑΠ 180/2006 ΕλΔ 48, 115, ΑΠ 1279/2005 ό.π.). Περαιτέρω κατά το άρθρο 1045 ΑΚ εκείνος που έχει στη νομή του για μια εικοσαετία ακίνητο γίνεται κύριος με έκτακτη χρησικτησία, κατά δε το άρθρο 974 του ιδίου Κώδικα όποιος απέκτησε τη φυσική εξουσία πάνω στο πράγμα (κατοχή) είναι νομέας, αν ασκεί την εξουσία αυτή με διάνοια κυρίου. Σύμφωνα με τις διατάξεις αυτές για την κτήση της κυριότητας με έκτακτη χρησικτησία απαιτείται άσκηση νομής επί συνεχή εικοσαετία, με τη δυνατότητα εκείνου που απέκτησε τη νομή του πράγματος με καθολική ή με ειδική διαδοχή να συνυπολογίσει στο χρόνο της δικής του νομής και το χρόνο νομής του δικαιοπαρόχου του (άρθρο 1051 ΑΚ). Yσκηση νομής, προκειμένου για ακίνητο, συνιστούν εμφανείς υλικές ενέργειες επάνω σ αυτό που προσιδιάζουν στη φύση και τον προορισμό του, με τις οποίες εκδηλώνεται η βούληση του νομέα να το εξουσιάζει. Εξάλλου, κατά τις διατάξεις των άρθρων 1041, 1042 και 1044 του ΑΚ για την κτήση κυριότητας ακινήτου με τακτική χρησικτησία απαιτούνται φυσική εξουσίαση αυτού με διάνοια κυρίου (νομή), καλή πίστη, που πρέπει να υπάρχει κατά την κτήση της νομής, νόμιμος τίτλος και παρέλευση δεκαετίας στη νομή του πράγματος, για την συμπλήρωση της οποίας (δεκαετίας) ο χρησιδεσπόζων μπορεί να συνυπολογίσει και το χρόνο χρησικτησίας του δικαιοπαρόχου του, ο οποίος πρέπει επίσης να είναι καλόπιστος. Ενόψει των προεκτεθέντων για το ορισμένο, σύμφωνα με τα άρθρα 111 παρ.1, 118 εδάφ.4 και 216 παρ.1 ΚΠολΔ, της διεκδικητικής αγωγής ακινήτου, η οποία στηρίζεται σε πρωτότυπο τρόπο κτήσης της κυριότητας και ειδικότερα σε κτήση αυτής με τακτική και έκτακτη χρησικτησία, πρέπει να αναφέρονται στην αγωγή οι προπαρατιθέμενες για καθεμιά απ αυτές προϋποθέσεις, μεταξύ των οποίων και συγκεκριμένες υλικές πράξεις νομής επάνω στο ακίνητο τόσο του ενάγοντος, όσο και των δικαιοπαρόχων του, εφόσον στο χρόνο χρησικτησίας τους συνυπολογίζει αυτός το δικό του χρόνο για τη συμπλήρωση στο πρόσωπό του απαιτούμενου από το νόμο για τη χρησικτησία (τακτική ή έκτακτη) χρόνου, η έλλειψη δε αναφοράς συγκεκριμένων υλικών πράξεων δεν καλύπτεται με την απλή αναφορά ότι ο ενάγων ή οι δικαιοπάροχοί του νέμονταν το ακίνητο με διάνοια κυρίου και με τα λοιπά νόμιμα προσόντα (βλ. ΑΠ 1815/2006 ΑρχΝ 2007, 706, ΑΠ 1995/2006 ΕλΔ 50, 694, ΑΠ 1448/1997 ΕλΔ 39, 384, ΑΠ 5/1997 ΕλΔ 38, 1574). Τέλος, στα πλαίσια του κατά το άρθρο 522 ΚΠολΔ μεταβιβαστικού αποτελέσματος της έφεσης, το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο μπορεί, σε περίπτωση που ο εκκαλών παραπονείται για την κατ ουσίαν απόρριψη της αγωγής του, να κρίνει αυτήν αόριστη, μη νόμιμη ή απαράδεκτη κατ αυτεπάγγελτη έρευνα, οπότε, επειδή δεν επιτρέπεται αντικατάσταση της αιτιολογίας που οδηγεί σε διάφορο ως προς το αποτέλεσμα διατακτικό, εξαφανίζεται η εκκαλουμένη απόφαση και απορρίπτεται ως αόριστη ή μη νόμιμη ή απαράδεκτη η αγωγή και χωρίς ειδικό παράπονο, αφού η απόφαση αυτή είναι επωφελέστερη για τον εκκαλούντα ενάγοντα από την προσβληθείσα (βλ. Σ. Σαμουήλ «Η έφεση» έκδ.2003, σελ παρ.851 και 854, ΑΠ 731/1991 ΕλΔ 37, σελ.583 επ, ΑΠ 457/1989 Δίκη 21, 180, ΑΠ 313/1989 ΕλΔ 31, 343, ΑΠ 96/1987 ΕλΔ 29, 1391).Στην προκειμένη περίπτωση η ενάγουσα αναφέρει με την αγωγή της ειδικότερα τα ακόλουθα: Δυνάμει του υπ αριθμ / συμβολαίου δωρεάς εν ζωή της συμβολαιογράφου Καλύμνου ( ), νόμιμα μεταγραφέντος στα βιβλία μεταγραφών του 86

88 Υποθηκοφυλακείου Καλύμνου, έχει στην αποκλειστική κυριότητά της ένα αγροτεμάχιο οικισμού μετά των επ αυτού κτισμάτων στην περιοχή «ΠΗΓΑΔΙΑ» της αγροτικής περιφέρειας Πανόρμου Καλύμνου, όπως ειδικότερα αυτό (ακίνητο) περιγράφεται στην αγωγή. Το ανωτέρω ακίνητο τόσο οι δικαιοπάροχοί της όσο και η ίδια το απέκτησαν δυνάμει της υπ αριθμ / πράξη αποδοχής κληρονομίας της ίδιας ως άνω συμβολαιογράφου, που έχει μεταγραφεί νόμιμα, από τον πατέρα της Ν. Β., που απεβίωσε στη Μασαχουσέτη των ΗΠΑ, στις Ο τελευταίος το απέκτησε δυνάμει του υπ αριθμ / δωρητήριο συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Καλύμνου ( ), το οποίο μεταγράφηκε νόμιμα, από τη μητέρα του Κ. συζ. Μ. Β., η οποία με τη σειρά της το είχε αποκτήσει δυνάμει ιδιωτικού εγγράφου από τους γονείς της στις , συνταχθέντος ατύπως κατά τα τότε ισχύοντα στα Δωδεκάνησα. Επί του ακινήτου αυτού οι δικαιοπάροχοί της ασκούσαν πράξεις νομής από το έτος 1925 μέχρι τη μεταβίβασή του σ αυτήν και συνέχισε να το κατέχει και να το νέμεται η ίδια με συχνές επισκέψεις, κάθε δυνατή φροντίδα και επιμέλεια, διενεργώντας καταμετρήσεις των διαστάσεων αυτού και συντάσσοντας τα σχετικά τοπ. διαγράμματα. Λόγω της μόνιμης κατοικίας της οικογένειάς της στις ΗΠΑ, ο πατέρας της και δικαιοπάροχός της είχε παραχωρήσει αποκλειστικά την χρήση παλιάς αγροτικής κατοικίας που βρίσκεται εντός αυτού στη μητέρα του εναγομένου, άνευ ανταλλάγματος, κυρίως προς φύλαξη και φροντίδα του ακινήτου. Wμως, από το έτος 2000 ο εναγόμενος άρχισε να αμφισβητεί την κυριότητά της και να ισχυρίζεται ότι ο ίδιος είναι κύριος του ακινήτου. Με βάση το ιστορικό αυτό ζητεί να αναγνωριστεί η κυριότητά της επί του επιδίκου ακινήτου, την οποία απέκτησε τόσο με παράγωγο, όσο και με πρωτότυπο τρόπο (τακτική και έκτακτη χρησικτησία), προσμετρουμένου και του χρόνου νομής των δικαιοπαρόχων της και να υποχρεωθεί ο εναγόμενος να της το αποδώσει. Με το ως άνω περιεχόμενο η αγωγή, που φέρει το χαρακτήρα διεκδικητικής, είναι αόριστη και ως εκ τούτου απορριπτέα και ως προς τις δύο βάσεις κτήσης της κυριότητας του επιδίκου από την ενάγουσα, κατά τα προπαρατιθέμενα στη μείζονα σκέψη. Ειδικότερα: όσον αφορά στον παράγωγο τρόπο κτήσης, η αγωγή είναι αόριστη, γιατί, ενώ η ενάγουσα αναφέρει κατ αρχήν ως αιτία κτήσης της κυριότητας την δωρεά εν ζωή, στη συνέχεια αναφέρει ότι η ίδια και οι δικαιοπάροχοί της, τους οποίους δεν κατονομάζει, απέκτησαν το ακίνητο με κληρονομική διαδοχή, το είδος της οποίας επίσης δεν προσδιορίζει (αν δηλαδή είναι εκ του νόμου ή εκ διαθήκης) του πατέρα της. 7τσι όμως ελλείπει η προϋπόθεση της σαφούς έκθεσης των γεγονότων που θεμελιώνουν την κυριότητα της ενάγουσας επί του επιδίκου η οποία είναι αναγκαία για το ορισμένο της αγωγής αφού δημιουργείται σύγχυση ως προς την αιτία μεταβίβασης της κυριότητας στην ενάγουσα, καθώς και ως προς τα πρόσωπα των αμέσων δικαιοπαρόχων της και την ύπαρξη κυριότητας του μεταβιβασθέντος στα πρόσωπά τους. Wσον αφορά δε στον πρωτότυπο τρόπο κτήσης της κυριότητας με τακτική και με έκτακτη χρησικτησία η αγωγή είναι αόριστη, διότι, ενώ επικαλείται πράξεις νομής της ιδίας από το χρόνο που αυτή απέκτησε το ακίνητο, δεν επικαλείται συγχρόνως και πράξεις νομής των άμεσων (που δεν κατονομάζονται, όπως προαναφέρθηκε) και απώτερων δικαιοπαρόχων της, παρότι προσμετράει το χρόνο νομής τους, που είναι απαραίτητος για να συμπληρωθεί ο απαιτούμενος χρόνος για να θεμελιωθεί είτε η τακτική είτε η έκτακτη χρησικτησία (10ετία και 20ετία αντίστοιχα), δεδομένου ότι ο δικός της χρόνος νομής δεν αρκεί. Επί πλέον δε, ως προς τη βάση της τακτικής χρησικτησίας, η ενάγουσα δεν επικαλείται την αναγκαία προϋπόθεση της καλής πίστης κατά τον χρόνο της κτήσης της νομής τόσο για την ίδια όσο και για τους δικαιοπαρόχους της. Συνεπώς, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλουμένη απόφασή του απέρριψε ως αόριστη την αγωγή ως προς τη βάση της που στηρίζεται στον πρωτότυπο τρόπο κτήσης της κυριότητας (τακτική και έκτακτη χρησικτησία) δεν έσφαλε, αλλά ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε το νόμο, απορριπτομένου ως αβάσιμου του πρώτου λόγου της έφεσης με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, έσφαλε όμως που απέρριψε την αγωγή κατ ουσίαν ως 87

89 προς τον παράγωγο τρόπο κτήσης της κυριότητας, ενώ έπρεπε να την απορρίψει ως αόριστη και ως προς αυτή τη βάση της. Γι αυτό πρέπει, κατά ουσιαστική παραδοχή της έφεσης, να εξαφανιστεί η εκκαλουμένη και στην συνέχεια, αφού κρατηθεί η υπόθεση από το Δικαστήριο τούτο και δικαστεί περαιτέρω, να απορριφθεί η αγωγή ως αόριστη και ως προς τη βάση του παράγωγου τρόπου κτήσης της κυριότητας. Αγωγή αρνητική, ταράτσα, ΙταλΑΚ, καταφατική διάταξη του Κτηματολογικού Δικαστή, ΑΚ 1101, 1108, 1173, 1033, 1192, 1193, 1194, 1195, 1198, ΕισΝΑΚ αρ.55. ΕφΔωδ 72/2013 Πρόεδρος: Σ. Κυριακίδης. Δικαστές: Γ. Μουρίκη Α. Ανθο π ούλου (εισηγήτρια). Δικηγόροι: X. Βελιάδη Ν. Πέρος. Η αγωγή ακύρωσης καταφατικής διάταξης του Κτηματολογικού Δικαστή στρέφεται κατά του ιδιοκτήτη και όχι του μισθωτή, όπως εν προκειμένω, του ακινήτου στο οποίο καταχωρήθηκε η πράξη. Ταράτσα. Η ταράτσα είναι πάνω από το ακίνητο, ανήκει σε αυτό και δεν μπορεί να θεωρηθεί τμήμα μεγαλύτερης ταράτσας υπερκείμενης άλλων όμορων ακινήτων, σύμφωνα με το Ιταλικό δίκαιο που την προέβλεπε ως παρακολούθημα, διότι από της εισαγωγής του Αστικού Κώδικα δεν έχει πλέον ισχύ. Υποχρεώνεται ο μισθωτής όμορου της ταράτσας ακινήτου να παραλείπει να διαταράσσει τη νομή των εναγόντων σε αυτήν. Με την ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, από αγωγή τους, οι ενάγοντες και ήδη εκκαλούντες, ισχυρίστηκαν ότι, με τον αναφερόμενο παράγωγο τόπο, ήτοι, εξ αγοράς και γονικής παροχής αντίστοιχα με συμβόλαια που μεταγράφηκαν νόμιμα, είναι επικαρπωτής ο πρώτος και ψιλός κύριος ο δεύτερος ενός ακινήτου (ισόγειο κατάστημα), νομικής φύσης «βακούφ» και ήδη «μουλκ» που βρίσκονται στην Παλαιά Πόλη της Ρόδου και περιγράφεται με πληρότητα, κατά θέση και όρια, καταχωρηθέν στα οικεία βιβλία του Κτηματολογίου Ρόδου. Wτι, από το έτος 2004 και εντεύθεν ο εναγόμενος, μισθωτής ισογείου καταστήματος, νομικής φύσης «μούκλ», επί της ίδιας οδού, ισχυριζόμενος ότι η ταράτσα του καταστήματος των εναγόντων ανήκουν στο κατάστημα που αυτός μισθώνει και ότι μόνον αυτός μπορεί να τις χρησιμοποιεί, παρεμποδίζει με τις στη αγωγή αναφερόμενες διαταρακτικές πράξεις, τους ενάγοντες, στην ακώλυτη χρήση της ταράτσας τους, με συνέπεια να διαταράσσεται παράνομα η ψιλή κυριότητα και η επικαρπία τους επ' αυτών. Με βάση το ιστορικό αυτό οι ενάγοντες ζητούν, α) να αναγνωριστεί, στο ακίνητο η επικαρπία και η ψιλή κυριότητα ενός εκάστου, β) να υποχρεωθεί ο εναγόμενος να παραλείπει κάθε μελλοντική διατάραξη της επικαρπίας και της ψιλής κυριότητάς τους επί του ακινήτου και της ταράτσας τους, με απειλή χρηματικής ποινής και προσωπικής κράτησης σε βάρος τους και γ) να κηρυχθεί άκυρη και να διαγραφεί από τα βιβλία και στοιχεία του Κτηματολογίου Ρόδου η ενημέρωση του ακινήτου που έγινε βάσει της από αίτησης του αρχιτέκτονα μηχανικού ( ) με αρ.πρωτ.1334/ Επί της αγωγής αυτής, εκδόθηκε η εκκαλούμενη απόφαση, με την οποία, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο απέρριψε ως αόριστη την αγωγή. Ειδικότερα, απέρριψε την αγωγή των εναγόντων και ήδη εκκαλούντων, με βάση την διάταξη του άρθρου 216 του ΚΠολΔ και με την αιτιολογία ότι, δεν ανέφερε σ' αυτήν εάν τα επίδικα ακίνητα είναι γνήσια ή μη γνήσια βακουφικά, ώστε να κριθεί η φύση του δικαιώματος εκάστου των εναγόντων επ αυτού ούτε την έκταση της επίδικης ταράτσας. Κατά της απόφασης αυτής, παραπονούνται οι ενάγοντες ήδη εκκαλούντες και ζητούν την εξαφάνιση της, ώστε να γίνει δεκτή η αγωγή τους, για τους λόγους 88

90 που αναφέρονται στην έφεση τους, και ανάγονται σε εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου, ισχυριζόμενοι ειδικότερα ότι στην υπό κρίση αγωγή αναφέρονται όλα τα περιστατικά που θεμελιώνουν τις επίδικες αξιώσεις τους (αναγνώριση της επικαρπίας και της ψιλής κυριότητας και παύση κάθε διατάραξης αυτής στο μέλλον). Οι ανωτέρω λόγοι της έφεσης είναι βάσιμοι, διότι αναφέρονται πράγματι επαρκώς τα αναγκαία κατά το νόμο στοιχεία, για το ορισμένο της αγωγής, καθόσον το αντικείμενο της δίκης δεν αποτελεί η κτητική παραγραφή όπως εσφαλμένα εξέλαβε η εκκαλούμενη απόφαση ούτε διατυπώνεται αίτημα περί κτητικής παραγραφής, περαιτέρω δε επαρκώς περιγράφονται κατά θέση και όρια η επίδικη ταράτσα όπως τα στοιχεία αυτά, τα οποία προσδιορίζουν την ατομικότητα τους, καταχωρήθηκαν στα οικεία κτηματολογικά βιβλία. Συνεπώς, πρέπει, να γίνει και κατ ουσία δεκτή η υπό κρίση έφεση, να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση, να κρατηθεί η υπόθεση στο Δικαστήριο τούτο και να δικαστεί η αγωγή, η οποία είναι παραδεκτή και νόμιμη, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 1101, 1108, 1173, 1033, 1192, 1193, 1194, 1195, 1198, του ΑΚ, 55 Εισαγ.Ν.ΑΚ, 70, ΚΠολΔ και ιδίου Κώδικα. Ως προς το αίτημά της να κηρυχθεί άκυρη και να διαγραφεί από τα βιβλία και στοιχεία του Κτηματολογίου Ρόδου η ενημέρωση του ακινήτου που έγινε βάσει της από αίτησης του αρχιτέκτονα μηχανικού ( ) με αρ. πρωτ. 1334/ , ακόμα και αν ήθελε εκτιμηθεί ότι προσβάλλεται μ αυτό, η διάταξη του Κτηματολογικού Δικαστή με την οποία έγινε δεκτή η ενημέρωση αυτή και ζητείται η ακύρωσή της κατά τα άρθρα 583 επομ ΚΠολΔ, (δεδομένου, ότι ο βλαπτόμενος από καταφατική διάταξη του κτηματολογικού Δικαστή, αυτής δηλαδή που διατάσσει την εγγραφή δικαστικής η εξώδικης πράξης, τρίτος, μπορεί να προσφύγει στο αρμόδιο καθ ύλην τακτικό δικαστήριο και να ζητήσει την ακύρωσή της, (της διάταξης και όχι της καταχώρησης), επειδή επιφέρει βλάβη στα έννομα συμφέροντά του κατ άρθρο 583 επ. ΚΠολΔ (ΕφΔωδ 194/2005, 185/1981, Θεοδωρόπουλος: Το ισχύον εν Δωδεκανήσω δίκαιο σελ.110 επ.), εφόσον δε αυτή ακυρωθεί, η σχετική απόφαση με άλλη διάταξη του Κτημ. Δικαστή θα καταχωρισθεί στο Κτηματολόγιο), είναι παθητικώς ανομιμοποίητη και ως τέτοια απορριπτέα, κατ εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 68 και 588 ΚΠολΔ, δεδομένου ότι η κρινόμενη αγωγή στρέφεται κατά του μισθωτή του εις ο αφορά η σχετική πράξη, ακινήτου και όχι κατά της ιδιοκτήτριας εταιρείας. Πρέπει, επομένως, κατά τα λοιπά να ερευνηθεί περαιτέρω κατ ουσία. Εξάλλου, μετά την 1 Ιανουαρίου 1932 εισήχθη στη Δωδεκάνησο με το 200/31 Οκτωβρίου 1931 διάταγμα του Ιταλού Κυβερνήτη ο Ιταλικός Αστικός Κώδικας του 1865, για δε το χρονικό διάστημα μετά την 21 Απριλίου 1942, εισήχθη στη Δωδεκάνησο, ο Ιταλικός Αστικός Κώδικας του 1942, με το 170/20 Απριλίου 1942 Διάταγμα του Ιταλού Κυβερνήτη. Το παρεπόμενο δικαίωμα (παρακολούθημα accessori) του άρθρου 466 του Ιταλικού ΑΚ 1865 έχει την έννοια του δικαιώματος που ενσωματώνεται ή ενώνεται με το κύριο πράγμα και ακολουθεί την κυριότητα του κυρίου πράγματος. Επιπλέον με το άρθρο 2 παρ.1 στοιχείο α του ν.510/1947, που ίσχυσε από τη δημοσίευσή του στην ΕτΚ ( ), σύμφωνα με το άρθρο 14 αυτού, εισήχθησαν στη Δωδεκάνησο ο ΑΚ, ο Εισαγ.Ν.ΑΚ και το ν.δ.7/10 Μαΐου Με το άρθρο 55 Εισαγ.Ν.ΑΚ, ορίζεται ότι το δικαίωμα κυριότητας, που υπάρχει κατά την εισαγωγή του Αστικού Κώδικα, διέπεται στο εξής ως προς την έκταση, το περιεχόμενο, τη δυνατότητα μεταβίβασης, την προστασία και την απόσβεση του από τις διατάξεις του Κώδικα. Το ίδιο ισχύει και για την κυριότητα σε όροφο ή σε διαμέρισμα ορόφου. Περαιτέρω, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1001 του ΑΚ η κυριότητα πάνω σε ακίνητο εκτείνεται, εφόσον ο νόμος δεν ορίζει διαφορετικά, στο χώρο πάνω και κάτω από το έδαφος. Δεν μπορεί όμως ο κύριος να απαγορεύσει ενέργεια που επιχειρείται σε τέτοιο ύψος ή βάθος, ώστε 89

91 να μην εξαρτά κανένα συμφέρον από την απαγόρευση. Επίσης σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 953 του ΑΚ συστατικό μέρος πράγματος, που δεν μπορεί να αποχωριστεί από το κύριο πράγμα χωρίς βλάβη αυτού του ίδιου ή του κύριου πράγματος ή χωρίς αλλοίωση της ουσίας ή του προορισμού τους δεν μπορεί να είναι χωριστά αντικείμενο κυριότητας ή άλλου εμπράγματου δικαιώματος, καθώς δε με αυτήν του άρθρου 956 του ίδιου Κώδικα ορίζεται ότι παράρτημα είναι το κινητό πράγμα που, χωρίς να είναι συστατικό του κύριου πράγματος, έχει προοριστεί να εξυπηρετεί διαρκώς τον οικονομικό του σκοπό και έχει τεθεί ήδη σε τοπική σχέση προς το κύριο πράγμα, αντίστοιχη προς αυτό το σκοπό. ( ). Με το υπ αριθμ.11248/ αγοραπωλητήριο συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), που μεταγράφηκε νόμιμα στα οικεία κτηματολογικά βιβλία, ( ) του κτηματολογίου Ρόδου, ο Κ. Σ. κατέστη κύριος ενός ισογείου καταστήματος εμβαδού 25 μ2, με ημιώροφο 16 μ2, κειμένου στην Παλαιά Πόλη της Ρόδου, επί της οδού ( ) νομικής φύσης «βακούφ» και ήδη «μουλκ» που συνορεύει ( ), εφέρετο δε, εξ αρχής καταγραφής, στα αντίστοιχα κτηματολογικά βιβλία, στο όνομα των Τ. Μ. και Τ. Σ. και κατόπιν περαιτέρω μεταβιβάσεων, νομίμως καταχωρηθεισών στα οικεία κτηματολογικά βιβλία, το εν λόγω ακίνητο περιήλθε κατά κυριότητα στην Α. συζ. Σ. Π. άμεσο δικαιοπάροχο του Κ. Σ. πρώτου των εναγόντων, ενώ με το υπ αριθμ.14617/ συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), ο πρώτος των εναγόντων μεταβίβασε λόγω γονικής παροχής στον δεύτερο των εναγόντων Α. Σ. τη ψιλή κυριότητα του ακινήτου αυτού παρακρατηθείσης της επικαρπίας εφ όρου ζωής. Επομένως, σύμφωνα με τα προαναφερόμενα, οι ενάγοντες έχουν καταστεί ο πρώτος επικαρπωτής και ο δεύτερος ψιλός κύριος του ανωτέρω ακινήτου (καταστήματος). Ο εναγόμενος, ο οποίος, όπως προέκυψε έχει αρχικώς μισθώσει το όμορο κατάστημα, επί της οδού ( ), δυνάμει του υπ αριθμ / συμβολαίου χρηματοδοτικής μίσθωσης του συμβολαιογράφου Αθηνών ( ), από την εταιρία «Α. Α.Ε», επικαλείται με τις προτάσεις του ενώπιον του δικαστηρίου αυτού ότι έχει αποκτήσει, ως μισθωτής, δικαίωμα αποκλειστικής χρήσης της ταράτσας του προπεριγραφέντος καταστήματος των εναγόντων έλκων το δικαίωμα του εκ της κυριότητας της νυν εκμισθώτριας εταιρείας με την επωνυμία «Ε.» επ' αυτής (ταράτσας), διότι, ειδικότερα επικαλείται ότι η επίδικη ταράτσα αποτελεί, τμήμα ταράτσας επιφανείας 795 τ.μ. που βρίσκεται πάνω από άλλες μερίδες και αποτελεί παρακολούθημα της κτηματολογικής μερίδας IV-1002 οικοδομών Ρόδου, ιδιοκτησίας της τελευταίας εκμισθώτριας εταιρείας και την οποία αυτός μισθώνει. Επικαλείται επίσης ότι η ταράτσα επιφάνειας 795 μ2, τμήμα της οποίας είναι και η επίδικη ήταν από θεμελιώδους εγγραφής παράρτημα και παρακολούθημα της κτηματολογικής μερίδας IV-1002 K.M. Οικοδομών Ρόδου της χρονοεκμισθώτριας εταιρείας, ακολούθησε δε κατόπιν της τεχνικής έκθεσης του αρχιτέκτονα ( ) και η με αριθμό Η 162/13/ Διάταξη του Προέδρου της Επιτροπής με την οποία ενημερώθηκε το ακίνητο με σχεδιάγραμμα και σχετική έκθεση του ιδίου του αρχιτέκτονα, και όσο αφορά την ταράτσα, δίχως ν αλλάξουν τα μέτρα της ταράτσας παρά μόνο οι στεγασμένοι χώροι. Ο ίδιος ο εναγόμενος προσκομίζει μετ επικλήσεως και σε επίσημη μετάφραση στην Ελληνική από την Ιταλική επικυρωμένο αντίγραφο εκ του απογραφικού βιβλιαρίου της ανωτέρω κτηματολογικής μερίδας, από την ανάγνωση του οποίου προκύπτει ότι προορισμός και χρήση του ακινήτου είναι μονάδα παραγωγής ζυμαρικών με κήπο-κλιμακωτό και με ταράτσα δώμα που χρησιμοποιείται για την αποξήρανση των ζυμαρικών στον ήλιο, πάνω από τις ιδιοκτησίες με αριθμ , ενώ σε επόμενη σελίδα του εγγράφου αυτού, εμφαίνονται διαγραμμίσεις επί των ενδείξεων των χαρακτηρισμών των 3 δωματίων ως εργαστηρίων, της χρήσης της σοφίτας ως αποθήκης καθώς και επί των 795 τμ επιφάνειας της ταράτσας, χωρίς ειδικότερη σημείωση ή επεξήγηση επί του αυτού εγγράφου για τις διαγραμμίσεις αυτές. Πέραν όμως και ανεξάρτητα από την ανωτέρω θεμελιώδη εγγραφή περί 90

92 υπάρξεως παρακολουθήματος ταράτσας 795 μ2, που υπήρξε προς εξυπηρέτηση του συγκεκριμένου τότε προορισμού και χρήσης της ιδιοκτησίας αυτής ως μονάδας παραγωγής ζυμαρικών στην ανωτέρω κτηματολογική μερίδα, αυτή η εγγραφή, δεν είναι δυνατό να θεμελιώσει υπέρ του εναγομένου ως μισθωτού δικαίωμα αποκλειστικής χρήσης της επίδικης ταράτσας, διότι η επίδικη ταράτσα ανήκει κατά τους ορισμούς της προαναφερόμενης διάταξης του άρθρου 1001 του ΑΚ, στην μερίδα των εναγόντων, ως επικείμενη της ιδιοκτησίας αυτών, ο δε επικαλούμενος προσδιορισμός της επίδικης ταράτσας ως παρακολούθημα της μερίδας της ως άνω εκμισθώτριας εταιρείας, σύμφωνα με τις διατάξεις του ΙΤΑΚ 1865, δεν έχει ισχύ πλέον, σύμφωνα με την προμνησθείσα διάταξη του άρθρου 55 του ΕισνΑΚ, κατά την οποία το περιεχόμενο της κυριότητας, και η έκταση αυτής ρυθμίζεται από της ισχύος του ΑΚ από τις διατάξεις αυτού, ενώ στο σχετικό κεφάλαιο των διατάξεων του ΑΚ περί του περιεχομένου της κυριότητας η διάταξη του άρθρου 1001, ορίζει ότι η κυριότητα πάνω σε ακίνητο εκτείνεται, εφόσον ο νόμος δεν ορίζει διαφορετικά, στο χώρο πάνω και κάτω από το έδαφος, καθώς, από την επόμενη εντός του αυτού κεφαλαίου του ΑΚ διάταξη του άρθρου 1002, ορίζεται ότι κυριότητα χωριστή σε όροφο οικοδομής ή σε διαμέρισμα ορόφου μπορεί να συσταθεί μόνο με δικαιοπραξία του κυρίου του όλου ακινήτου, εν προκειμένω, δηλαδή χωριστή κυριότητα επί της ταράτσας των εναγόντων θα μπορούσε να συσταθεί μόνο με δικαιοπραξία στην οποία θα συμμετείχαν οι ίδιοι οι ενάγοντες, ενώ τέλος η έκταση του δικαιώματος της κυριότητας της ανωτέρω εκμισθώτριας εταιρείας και της εν λόγω μερίδας της κρίνεται επίσης σύμφωνα με την προαναφερόμενη διάταξη του άρθρου 55 του ΕισνΑΚ, κατά τις διατάξεις του ΑΚ, κατά τις οποίες ο χώρος της ταράτσας αποτελεί συστατικό του καταστήματος των εναγόντων και ως εκ τούτου δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο άλλης χωριστής κυριότητας (ΑΚ 953, 954). Επίσης, ο εναγόμενος δεν επικαλείται άλλο εμπράγματο δικαίωμα και δη δουλείας επί της ταράτσας, οι οποίες δουλείες διέπονται σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 57 εδ.β του ΕισνΑΚ από την εισαγωγή του Κώδικα από τις διατάξεις αυτού. Επομένως, ο εναγόμενος δεν έχει δικαίωμα επί της ταράτσας των εναγόντων και δεν έχει το δικαίωμα να τοποθετεί διάφορα μπάζα και άχρηστα υλικά στην ταράτσα του ακινήτου των εναγόντων ούτε να τους απαγορεύει να περνούνε μέσα από το ακίνητο του για να μεταβαίνουνε στην ταράτσα τους, προκειμένου να προβούνε στις αναγκαίες ενέργειες συντήρησης καθαριότητας αυτής και επισκευής και συντήρησης των υπαρχόντων επ αυτής κλιματιστικών μηχανημάτων, καθώς και της υπάρχουσας κεραίας τηλεόρασης, καθόσον μάλιστα υποχρέωσή του με αντίστοιχο περιεχόμενο, υφίσταται από την διάταξη του άρθρου 1018 του ΑΚ και στα πλαίσια που αυτή ορίζει. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι το τελευταίο χρονικό διάστημα ο εναγόμενος παρεμπόδισε τους ενάγοντες στην ακώλυτη χρήση της ταράτσας τους, δεδομένου ότι τους αρνήθηκε την πρόσβαση σ αυτήν μέσω του καταστήματος στο οποίο λειτουργεί η επιχείρησή του, προσβάλλοντας, έτσι με διατάραξη το δικαίωμα κυριότητας των εναγόντων επί της εν λόγω ταράτσας του καταστήματός τους. Επίσης, πρέπει να υποχρεωθεί ο εναγόμενος να παραλείπει κάθε μελλοντική διατάραξη της κυριότητας των εναγόντων στην ταράτσα του ακινήτου τους, με απειλή χρηματικής ποινής και προσωπικής κράτησης, διότι είναι ενδεχόμενη η επανάληψη της στο μέλλον. Κατ ακολουθία πρέπει, η υπό κρίση αγωγή, κατά το μέρος που αυτή κρίθηκε παραδεκτή και νόμιμη, να γίνει δεκτή και ως ουσιαστικά βάσιμη. Οριζόντιες ιδιοκτησίες, κοινόκτητα και κοινόχρηστα μέρη, δικαίωμα υψούν, αρμοδιότητα, παράλειψη ή ανοχή πράξης, ΚΠολΔ 17.2, 947, ν.3741/29 αρ.1.1, 2.1, 3.2, 5, 8, (ειδική άνευ). ΜΠΡοδ 145/

93 Πρόεδρος: Θ. Δουκάκης. Δικηγόρος: Δ. Καραγιώργης ερήμην εναγόμενης. Συνιδιοκτήτης οικοδομής αποτελούμενη από οριζόντιες ιδιοκτησίες κατασκεύασε στη στέγη αυθαίρετο κτίσμα, άλλαξε την κλειδαριά της πόρτας εξόδου αποκλείοντας την πρόσβαση των λοιπών συνιδιοκτητών από το κλιμακοστάσιο προς την στέγη και επεξέτεινε τον εξώστη της οριζόντιας ιδιοκτησίας του με αποτέλεσμα να αποκλειστεί η θέα της οριζόντιας ιδιοκτησίας του ενάγοντα. Τα παραπάνω μέρη ήταν κοινόχρηστα και κοινόκτητα και υποχρεώθηκε ο εναγόμενος να επαναφέρει τα πράγματα στην πρότερη κατάσταση. Ως κοινόχρηστο και κοινόκτητο χαρακτηρίζεται και μέρος του ακινήτου που δεν αποτελεί αντικείμενο αποκλειστικής κυριότητας συνιδιοκτήτη. Η διαφορά συνιδιοκτητών από τη σχέση της οροφοκτησίας σχετικά με την άρση κατασκευάσματος που κατασκευάστηκε καθ υπέρβαση των ορίων της συνιδιοκτησίας υπάγεται στην αρμοδιότητα του αρ.17 παρ.2 ΚΠολΔ, όπως και η διαφορά μεταξύ ιδιοκτητών των υφιστάμενων οριζόντιων ιδιοκτησιών και μελλούσης να αναγερθεί ιδιοκτησίας. Παράλειψη ή ανοχή πράξης. Νόμιμο το αίτημα απαγγελίας προσωπικής κράτησης και χρηματικής ποινής για την περίπτωση μη συμμόρφωσης και μη αποκατάστασης των παράνομων μεταβολών. ( ). Κατά το άρθρο 17 παρ.2 ΚΠολΔ στην αρμοδιότητα των Μονομελών Πρωτοδικείων υπάγονται και οι διαφορές ανάμεσα στους ιδιοκτήτες ορόφων ή διαμερισμάτων από τη σχέση της οροφοκτησίας. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής υπάγονται στην αρμοδιότητα του Μονομελούς Πρωτοδικείου, ανεξαρτήτως της αξίας του αντικειμένου της διαφοράς, και δικάζονται κατά τη διαδικασία των άρθρων ΚΠολΔ, σύμφωνα με το άρθρο 647 παρ.2 ΚΠολΔ, οι διενέξεις μεταξύ των συνιδιοκτητών που απορρέουν από τη σχέση της οροφοκτησίας, στις οποίες περιλαμβάνεται και εκείνη που έχει αντικείμενο την επιδίωξη της άρσεως κατασκευάσματος, που έγινε από συνιδιοκτήτη καθ' υπέρβαση των ορίων της συνιδιοκτησίας (ΟλΑΠ 35/2005 ΕλλΔνη 46, 1035, ΑΠ 1372/1997 ΕλλΔνη 40, 133, ΑΠ 602/2001 ΕλλΔνη 43,153). Wπως συνάγεται από τις διατάξεις των άρθρων 1 παρ.1,2 παρ.1,3 παρ.2,5 και 8 του ν.3741/29 «περί ιδιοκτησίας κατ ορόφους» και του άρθρου 17 παρ.2 ΚΠολΔ, προϋπόθεση του υποστατού κατά το νόμο και την ουσία της αξίωσης που απορρέει από τις διατάξεις αυτές των ιδιοκτητών ορόφων ή διαμερισμάτων κατά των λοιπών συνιδιοκτητών ή διαχειριστών της ιδιοκτησίας, καθώς και της υπαγωγής της αξίωσης προς εκδίκαση στη θεσπιζόμενη εξαιρετική αρμοδιότητα του Μονομελούς Πρωτοδικείου, είναι το ότι η από την αξίωση αυτή διαφορά ανάγεται σε διαφορές που ανακύπτουν μεταξύ ιδιοκτητών ορόφων ή διαμερισμάτων υφισταμένου οικοδομήματος. Μόνο δηλαδή οι κύριοι υφισταμένων κτισμάτων υπάγονται στη διαδικασία του άρθρου 17 παρ.2 ΚΠολΔ, ενώ ο κύριος μελλοντικού κτιρίου αποκλείεται. Η θέση όμως αυτή δεν ισχύει στην περίπτωση της επέκτασης ήδη υφισταμένων οικοδομημάτων, διότι η διαφορά συνέχεται με αυτό, αφού η επέκταση συνδέεται άρρηκτα νομικά, στατικά, αισθητικά και λειτουργικά με την υφιστάμενη οικοδομή. 7τσι, στην περίπτωση αυτή, η διαφορά μεταξύ ιδιοκτητών των υφισταμένων οριζοντίων ιδιοκτησιών και της μελλούσης να ανεγερθεί ιδιοκτησίας δεν χάνει το χαρακτήρα της ως διαφορά από οροφοκτησία και άρα υπάγεται στη διαδικασία του άρθρου 17 παρ.2 ΚΠολΔ (βλ. Κ. Βασιλείου, Οριζόντια ιδιοκτησία, 2004, σελ , με τις εκεί παραπομπές σε νομολογία και συγγραφείς). Από τις διατάξεις των 92

94 άρθρων 2 παρ.1 του ν.3741/1929 "περί της ιδιοκτησίας κατ ορόφους" και 1117 ΑΚ προκύπτει ότι κοινόχρηστα μέρη οικοδομής αποτελούν μέρη του όλου ακινήτου, τα οποία χρησιμεύουν σε κοινή χρήση όλων των συγκυριών, όπως είναι ιδίως το έδαφος, τα θεμέλια, οι πρωτότοιχοι, η στέγη, η αυλή, οι φωταγωγοί κλπ. Μεταβολή ή προσθήκη των κοινών μερών της οικοδομής νοείται η βελτίωση που αποβλέπει στην αποδοτικότερη χρήση του κοινού με τη συνδρομή των παραπάνω προϋποθέσεων υπέρ όλων κατ αρχήν των συνιδιοκτητών, αν δε αυτή (βελτίωση) αφορά έναν ή μερικούς μόνον από τους συνιδιοκτήτες, πρέπει να μην καθιστά χειρότερη τη θέση των λοιπών. Το αν οι παραπάνω μεταβολές των κοινών μερών είναι επιτρεπτές ή όχι με την παραπάνω έννοια, κρίνεται σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, ανάλογα με τις ιδιαίτερες συνθήκες της οροφοκτησίας, τις επιμέρους ανάγκες των διαιρετών ιδιοκτησιών και το σκοπό που εξυπηρετεί το κοινό μέρος που υφίσταται τη μεταβολή στη λειτουργία της όλης συνιδιοκτησίας (ΑΠ 827/2005 ΕλλΔνη , ΑΠ 357/2006 ΕλλΔνη , ΑΠ 36/2005 ΕλλΔνη , ΑΠ 185/2003 ΕλλΔνη , ΑΠ 861/1994 ΕλλΔνη , ΕφΛαρ 541/2007 δημ. ΝΟΜΟΣ). Στην έννοια της, κατά τα άνω, χρήσης εμπεριέχεται και το δικαίωμα της εμφάνισης του όλου οικοδομήματος, κατά τρόπο που προσήκει στην αισθητική και αρχιτεκτονική κατασκευή του και συνεπώς οποιαδήποτε προσθήκη σ' αυτό, η οποία παραβλάπτει την εμφάνιση του, ως γενόμενη πέρα από την αρχιτεκτονική κατασκευή του, παραβλάπτει και τη χρήση των άλλων οροφοκτητών και είναι από το λόγο αυτό ανεπίτρεπτη (ΑΠ 185/2003, ο.π., ΑΠ 1349/1990 ΕλλΔνη ). Τέλος, αν ληφθεί υπόψη ότι η θεσπιζόμενη με τα άρθρα 1002 ΑΚ και 1 του ν.3741/1929 αποκλειστική (χωριστή) κυριότητα επί ορόφου ή διαμερίσματος ορόφου αποτελεί την εξαίρεση του κανόνα superficies solo cedit που έχει περιληφθεί στο άρθρο 1001 εδ.α' του ΑΚ, οποιοδήποτε μέρος του όλου ακινήτου που δεν ορίστηκε ή δεν ορίστηκε έγκυρα, με το συστατικό της οροφοκτησίας τίτλο, ότι αποτελεί αντικείμενο της αποκλειστικής κυριότητας κάποιου συνιδιοκτήτη, υπάγεται αυτοδικαίως από το νόμο, κατ εφαρμογή του ανωτέρω κανόνα, στα αντικείμενα της αναγκαστικής συγκυριότητας επί του εδάφους και θεωρείται γι' αυτό κοινόκτητο και κοινόχρηστο μέρος του ακινήτου (ΟλΑΠ 23/2000 ΕλλΔνη 42, 58, ΑΠ 1602/2002 ΕλλΔνη 44, 777, ΑΠ 1253/2001 ΕλλΔνη 43,152, ΑΠ 752/2002 ΕλλΔνη 43, 1681, ΕφΛαρ 541/2007 ό.π). Κατά το άρθρο 3 του Ν.3741/1929 «ο ιδιοκτήτης κάθε ορόφου ή μέρους αυτού έχει πάντα τα εις τον κύριο ανήκοντα δικαιώματα, εφόσον η άσκησις αυτών δεν παραβλάπτει την χρήσιν των άλλων ιδιοκτητών. Υπό τους αυτούς όρους δύναται να επιχειρήσει μεταβολάς ή προσθήκας και επί των αδιαιρέτως κοινών μερών του οικοδομήματος». Με την διάταξη αυτή γίνεται γνήσια παραπομπή στις γενικές διατάξεις που ρυθμίζουν το περιεχόμενο της κυριότητας, άρα και στο άρθρο 1000 του ΑΚ, που ορίζει ότι ο κύριος του πράγματος μπορεί, εφόσον δεν προσκρούει στο νόμο ή σε δικαιώματα τρίτων, να διαθέτει κατ αρέσκειαν και να αποκρούσει κάθε ενέργεια άλλου πάνω σε αυτό. Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι η ενάσκηση του δικαιώματος κάθε συνιδιοκτήτη για απόλυτη χρήση της αυτοτελούς ιδιοκτησίας του πρέπει να γίνεται κατά τέτοιο τρόπο ώστε να μη βλάπτονται τα δικαιώματα των λοιπών συνιδιοκτητών που απορρέουν είτε από τη δική τους αποκλειστική κυριότητα σε όροφο ή διαμέρισμα ορόφου, είτε από τη αναγκαία συγκυριότητά τους σε κοινόχρηστα μέρη της οικοδομής (άρθρα 1117 ΑΚ, 2 Ν.3741/1929). Πότε επέρχεται 93

95 βλάβη στους λοιπούς συνιδιοκτήτες είναι ζήτημα πραγματικό και κρίνεται σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση ανάλογα με τις ιδιαίτερες συνθήκες της οροφοκτησίας, τις ανάγκες των επιμέρους διαιρετών ιδιοκτησιών, τη δυνατότητα χρήσεως των κοινών μερών και το σκοπό που εξυπηρετούν τα κοινά μέρη στην όλη ιδιοκτησία της οροφοκτησίας, λαμβανομένων πάντοτε υπόψη και των απαιτήσεων της καλής πίστης και των χρηστών ηθών [ΑΠ 1369/2005 δημ. ΝΟΜΟΣ]. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 10, 13 και 14 του ν.3741/1929 και 1002, 1117 και 1108 ΑΚ συνάγεται, ότι ναι μεν το δικαίωμα της προς τα άνω επεκτάσεως (δια προσθήκης νέου ορόφου) της οικοδομής που ανήκει σε περισσότερους ιδιοκτήτες κατ' ιδανικά μέρη έχουν όλοι οι συνιδιοκτήτες από κοινού κατά την αναλογία των ιδανικών μεριδίων τους, δεν αποκλείεται όμως είτε εξ αρχής είτε μεταγενεστέρως το δικαίωμα αυτό να παραχωρηθεί (και μάλιστα και για την περίπτωση κατά τη οποία θα αυξηθεί μελλοντικά ο συντελεστής δομήσεως και θα επιτρέπεται έτσι η ανέγερση και νέου ορόφου) σε ένα μόνο ή περισσότερους από τους συνιδιοκτήτες, οι οποίοι να διατηρούν και μερίδια αναγκαίας συγκυριότητας επί του εδάφους και των κοινών μερών της οικοδομής, αντιστοιχούντα στον μέλλοντα να ανεγερθεί όροφο. Το δικαίωμα αυτό της καθ' ύψος ή κατά βάθος επέκτασης της οικοδομής δεν είναι δικαίωμα κυριότητας αλλά δικαίωμα εξουσίας όλων των συνιδιοκτητών, το οποίο πηγάζει από το δικαίωμα συγκυριότητας αυτών επί του οικοπέδου και της υφισταμένης επ' αυτού οικοδομής και επομένως, εωσότου κατασκευαστεί ο νέος όροφος, ανήκει κατά κυριότητα και χρήση σε όλους από κοινού τους ιδιοκτήτες ορόφων ή διαμερισμάτων. Αν επιτραπεί μεταγενεστέρως η προς τα άνω επέκταση της οικοδομής, άλλος όμως συνιδιοκτήτης σπεύσει και οικοδομήσει σε εξώστη ή άλλο ακάλυπτο χώρο της οριζόντιας ιδιοκτησίας του, χωρίς να διαθέτει ποσοστά συνιδιοκτησίας πλέον εκείνων που αντιστοιχούν στην ανωτέρω διηρημένη ιδιοκτησία του, και έτσι, λόγω συμπληρώσεως ή περιορισμού της επιφάνειας που επιτρέπεται να οικοδομηθεί στο ενιαίο οικόπεδο, ματαιώσει ή περιορίσει την κατά νόμο δυνατότητα του έχοντος το δικαίωμα της καθ' ύψος επεκτάσεως της οικοδομής να ασκήσει το δικαίωμά του τούτο, ο τελευταίος αυτός, προσβαλλόμενος παρανόμως στο ανωτέρω εμπράγματο δικαίωμά του, που συνάπτεται προς το δικαίωμα συγκυριότητας επί του εδάφους και των κοινών μερών της οικοδομής, δικαιούται να απαιτήσει από τον προσβάλλοντα την άρση της προσβολής με την κατεδάφιση των ανεγερθέντων κτισμάτων [ΑΠ 206/1993 ΕλλΔνη ]. Στην προκειμένη περίπτωση, ο ενάγων εκθέτει στην αγωγή του ότι είναι κύριος των αναφερομένων σε αυτή οριζοντίων ιδιοκτησιών που βρίσκονται σε μία οικοδομή κειμένης στην πόλη της Ρόδου, η οποία [οικοδομή] έχει υπαχθεί στις διατάξεις του ν.3741/1929 και των άρθρων 1002 και 1117 του ΑΚ. Wτι η εναγομένη είναι κυρία επίσης οριζοντίων ιδιοκτησιών που βρίσκονται στην ίδια ως άνω οικοδομή. Wτι τον μήνα Ιανουάριο 2010 η εναγομένη προέβη στην κατασκευή αυθαίρετου κτίσματος στην κοινόχρηστη στέγη της οικοδομής, ότι τοποθέτησε νέα κλειδαριά στην πόρτα εξόδου από το κλιμακοστάσιο της οικοδομής στη στέγη, αποκλείοντας με τον τρόπο αυτό από τη χρήση της κοινόχρηστης στέγης και ότι προέβη στην επέκταση αυθαίρετα του εξώστη του διαμερίσματος και ήδη καταστήματος με στοιχεία πίνακα «4» με συνέπεια να αποκλείεται από την επέκταση αυτή η θέα από την κάτωθεν της οριζόντιας ιδιοκτησίας της εναγομένης οριζόντια ιδιοκτησία του ενάγοντα. Για τους λόγους αυτούς ζητά, με απόφαση που θα κηρυχθεί προσωρινά εκτελεστή, να αναγνωριστεί το δικαίωμα του για σύγχρηση όλων των κοινόχρηστων και 94

96 κοινόκτητων χώρων και εγκαταστάσεων της οικοδομής, να υποχρεωθεί η εναγομένη να κατεδαφίσει και να καθαιρέσει το αυθαίρετο κτίσμα στη στέγη της οικοδομής και να αποδώσει ελεύθερη τη χρήση της οικοδομής σε αυτόν, να επαναφέρει τον εξώστη της οριζόντιας ιδιοκτησίας της υπό στοιχείο πίνακα «4» στην προτέρα κατάσταση και σύμφωνα με τα σχέδια της οικοδομής και της αδείας ανέγερσης της, να του παραδώσει τα κλειδιά της πόρτας εξόδου από το κλιμακοστάσιο στην κοινόχρηστη και κοινόκτητη στέγη της οικοδομής, να απειληθεί σε βάρος της εναγομένης χρηματική ποινή και προσωπική της κράτηση ως μέσο αναγκαστικής εκτέλεσης της απόφασης που θα εκδοθεί, και τέλος να καταδικασθεί η εναγομένη στη δικαστική του δαπάνη και στην αμοιβή του πληρεξουσίου του δικηγόρου. Με αυτό το περιεχόμενο και αίτημα η αγωγή, αρμοδίως και παραδεκτώς εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, αφού πρόκειται για διένεξη μεταξύ συνιδιοκτητών, που απορρέει από τη σχέση της οροφοκτησίας (άρθρα 17 παρ.2 εδάφιο πρώτο, 22 ΚΠολΔ), κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 648 έως 657 του ΚΠολΔ (άρθρο 647 παρ.2 του ίδιου Κώδικα), και νόμιμη, στηριζόμενη στις αναφερόμενες στη μείζονα σκέψη διατάξεις του ν.3741/1929 (βλ. και άρθρο 8 παρ.1 αυτού) και του ΑΚ, σε συνδυασμό και με τις διατάξεις της επίδικης υπ αριθμ.5596/1981 συμβολαιογραφικής πράξης σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας και κανονισμού πολυκατοικίας, που μεταγράφηκε νόμιμα και η οποία δεν μεταβάλλεται μεν σε κανόνα δικαίου, διατηρώντας το δικαιοπρακτικό της χαρακτήρα (ΑΠ 1598/1997, ΕΔΠολ , ΑΠ 22/1997, ΕΔΠολ ), δεσμεύει, όμως, τους συνιδιοκτήτες και τους ειδικούς και καθολικούς διαδόχους τους (ΑΠ 155/1990, ΕΔΠολ , ΑΠ 179/1980, ΝοΒ , ΕφΑθ 8316/1992, ΕΔΠολ ), καθώς και στις διατάξεις των άρθρων 70, 74 αριθμ.1, 907, 908 αριθμ.1, 945 αριθμ.1 και 947 αριθμ.1 του ΚΠολΔ. Το αίτημα για κήρυξη της απόφασης προσωρινά εκτελεστής και ως προς την αναγνωριστική της διάταξη πρέπει, ν απορριφθεί ως μη νόμιμο, καθόσον δεν νοείται εκτέλεση διατάξεως αποφάσεως που αναγνωρίζει κάποιο δικαίωμα ή την ανυπαρξία αυτού, παρά μόνον καταψηφιστικών αποφάσεων. Πρέπει, να σημειωθεί, ότι το αίτημα περί απειλής σε βάρος του εναγομένου χρηματικής ποινής και προσωπικής κράτησης, κατ άρθρο 947 αριθμ.1 ΚΠολΔ, είναι νόμιμο καθόσον υποβλήθηκε ως μέσον εκτέλεσης του επικουρικού αιτήματος της αγωγής, περί υποκαταστάσεως των εναγόντων στη θέση του εναγομένου ως προς την ενέργεια της αιτούμενης πράξεως, αν ο τελευταίος δεν συμμορφώνεται στο περιεχόμενο της ενοχής, οπότε, στην περίπτωση αυτή, αυτός υποχρεούται, σε περίπτωση αποδοχής της αγωγής, να ανεχθεί την επέμβαση των εναγόντων, προκειμένου οι ίδιοι, να επιχειρήσουν την πράξη που τους επιτράπηκε από την απόφαση, η δε απειλή των ανωτέρω ποινών γίνεται για την περίπτωση αρνήσεως αυτού, να ανεχθεί τη διενέργεια της πράξεως αυτής από τους εναγομένους και παρακώλυσης αυτών (ΑΠ 416/1977, ΝοΒ , ΕφΑθ 4387/1986, ΝοΒ , ΕφΑθ 10616/1981, ΕλλΔνη , ΕφΘεσ 414/1987, ΑρχΝ ). Πρέπει, επομένως, να ερευνηθεί περαιτέρω κατ ουσία. ( ). Δυνάμει της υπ αριθμό 9.868/ πράξης του συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), η οποία μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία του Κτηματολογίου Ρόδου (αριθμός κτημ. πράξης 5627/ ) ακίνητο, ήτοι οικόπεδο επιφάνειας 575 τ.μ. που βρίσκεται στη πόλη της Ρόδου στη θέση με κτηματολογικά στοιχεία ( ) του Κτηματολογίου Ρόδου, νομικής φύσης «Μούλκ», συνιδιοκτησίας των Μ. Α. και Α. Λ., υπήχθη στις διατάξεις των άρθρων 1002 και 1117 του ΑΚ σε συνδυασμό με το νόμο 341/1929. Η οικοδομή που ανεγέρθηκε αποτελείτο από τις πιο κάτω αυτοτελείς και ανεξάρτητες ιδιοκτησίες: α.- Στο ημιϊσόγειο: 1.- το υπό αριθμό «4» διαμέρισμα ποσοστού συνιδιοκτησίας επί ολοκλήρου του οικοπέδου 13,23% και συμμετοχής σε τ.μ. 76,07 επί ολοκλήρου του οικοπέδου, και 2.- το υπό αριθμό «3» διαμέρισμα ποσοστού συνιδιοκτησίας επί ολοκλήρου του οικοπέδου 13,23% και συμμετοχής σε τ.μ.76,07 επί ολοκλήρου του οικοπέδου, β.- Στο ημιυπόγειο: 1.- το υπό στοιχείο πίνακα «2» κατάστημα ποσοστού συνιδιοκτησίας 13,23% και συμμετοχής σε τ.μ. 76,07 επί 95

97 ολοκλήρου του οικοπέδου, και 2.- το υπό στοιχείο πίνακα «1» ομοίως κατάστημα ποσοστού συνιδιοκτησίας 5,59% και συμμετοχής σε τ.μ. 32,15 επί ολοκλήρου του οικοπέδου, γ.- στον [πρώτο μελλοντικό ανεγερθησόμενο] όροφο 1.- το με αριθμό πίνακα «5» διαμέρισμα ποσοστού συνιδιοκτησίας επί ολοκλήρου του οικοπέδου 13,23% και συμμετοχής σε μ.τ.76,07 επί ολοκλήρου του οικοπέδου και 2.- το υπό αριθμό πίνακα «6» διαμέρισμα ποσοστού συνιδιοκτησίας επί ολοκλήρου του οικοπέδου 13,23% και συμμετοχής σε μ.τ. 76,07 επί ολοκλήρου του οικοπέδου, δ.- στον δεύτερο [μελλοντικό ανεγερθησόμενο] όροφο 1.- το υπό αριθμό πίνακα «7» διαμέρισμα ποσοστού συνιδιοκτησίας επί ολοκλήρου του οικοπέδου 13,23% και συμμετοχής σε μ.τ. 76,07 επί ολοκλήρου του οικοπέδου και 2.- το υπό αριθμό πίνακα «8» διαμέρισμα ποσοστού συνιδιοκτησίας επί ολοκλήρου του οικοπέδου 13,23% και συμμετοχής σε μ.τ. 76,07 επί ολοκλήρου του οικοπέδου, ε.- Αέρινη στήλη επί της οποίας θα ανεγερθούν δύο διαμερίσματα ήτοι τα υπ αριθμούς 9 και 10 έχοντος του καθενός ποσοστό συνιδιοκτησίας 0,90% και συμμετοχή σε μ.τ. 5,18 επί ολοκλήρου του οικοπέδου. Από τις πιο πάνω οριζόντιες ιδιοκτησίες ο μεν Μ. Α. (πατέρας του ενάγοντα) έλαβε στην άμεση αυτού κυριότητα 1.- το-υπ αριθμό «4» διαμέρισμα του ημιϊσογείου ορόφου, 2.- το υπ αριθμό «I» κατάστημα του υμιϋπογείου ορόφου, 3.- από του πρώτου μελλοντικού ορόφου το υπ αριθμό «5» διαμέρισμα, 4.- από του δευτέρου μελλοντικού ορόφου το υπ αριθμό «8» διαμέρισμα και 5.- από της αέρινης στήλης το υπ αριθμό «9» διαμέρισμα, η δε Α. Λ. όλες τις λοιπές οριζόντιες ιδιοκτησίες ήτοι τις: 1.- το υπ αριθμό «3» διαμέρισμα του ημιϊσογείου ορόφου, 2.- το υπ αριθμό «2» κατάστημα του ημιυπόγειου, 3.- το υπ αριθμό «7» διαμέρισμα του δευτέρου ορόφου, 4.- το υπ αριθμό «6» διαμέρισμα του πρώτου ορόφου και 5.- το υπ αριθμό «10» διαμέρισμα της αέρινης στήλης. Στη συνέχεια, α.- δυνάμει του υπ αριθμό 10978/ συμβολαίου του συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), νόμιμα μεταγεγραμμένου στα βιβλία του Κτηματολογίου Ρόδου [υπό αριθμό κτημ. πράξης 5.628/ ], ο προαναφερθείς Μ. Α. μεταβίβασε λόγω δωρεάς εν ζωή το υπ αριθμό «5» διαμέρισμα του πρώτου μελλοντικού ορόφου στην Ε. Α., β- δυνάμει του υπ αριθμό / συμβολαίου του συμβολαιογράφου Ρόδου ( ) που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία του Κτηματολογίου Ρόδου [υπό αριθμό κτημ. πράξης 5.629/ ] ο ίδιος ως άνω Μ. Α., μεταβίβασε λόγω δωρεάς εν ζωή το υπ αριθμό «8» διαμέρισμα του δευτέρου μελλοντικού ορόφου στην Α. Α., γ.- δυνάμει του υπ αριθμό / συμβολαίου του συμβολαιογράφου Ρόδου ( ) που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία του Κτηματολογίου Ρόδου [υπό αριθμό κτημ. πράξης 2.457/ ] ο Μ. Α. μεταβίβασε λόγω προικός [η οποία έχει αποδοθεί στη σύζυγο] και κατά την έννοια των άρθρων-1412 και 1414 του ΑΚ, κατά την ψιλή κυριότητα και επικαρπία στον προικολήπτη Λ. Δ. και κατά την ψιλή κυριότητα στην Α. συζ. Λ. Δ. το υπ αριθμό «4» διαμέρισμα του ημιϊσογείου ορόφου, δ.- δυνάμει του υπ αριθμό 8336/ συμβολαίου του συμβολαιογράφου Ρόδου ( ) που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία του Κτηματολογίου Ρόδου ο Μ. Α. μεταβίβασε στον ενάγοντα λόγω γονικής παροχής κατά την έννοια του άρθρου 1509 ΑΚ, ϊ.- την κυριότητα στο υπό στοιχείο πίνακα «9» μελλοντικό διαμέρισμα [δώμα] και ΐΐ.- την ψιλή κυριότητα του υπό στοιχείο πίνακα «1» καταστήματος του ημιυπόγειου ορόφου με παρακράτηση υπέρ αυτού [Μ. Α.] την επικαρπία του καταστήματος εφ όρου ζωής. `δη μετά τον θάνατο του πατέρα του ενάγοντα Μ. Α. την η πλήρης κυριότητα του πιο πάνω καταστήματος περιήλθε στον ενάγοντα [βλ. την υπ αριθμ. κτημ. πράξη /2010), ε.- δυνάμει του υπ αριθμό 8881/ συμβολαίου της συμβολαιογράφου Ρόδου ( ) το οποίο μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία του Κτηματολογίου Ρόδου [υπ αριθμ. κτημ. πράξεων 2,3,4,5,6/ ) οι οριζόντιες ιδιοκτησίες της Α. Λ., ήτοι το υπ αριθμό «3» διαμέρισμα του ημιϊσογείου ορόφου, το υπ αριθμό «2» κατάστημα του ημιυπόγειου, το υπ αριθμό «7» διαμέρισμα του δευτέρου ορόφου, το υπ αριθμό «6» διαμέρισμα του πρώτου ορόφου και το υπ αριθμό «1ο» διαμέρισμα της αερίνης στήλης μετεβιβάσθηκαν κατά την ψιλή κυριότητα, λόγω γονικής παροχής κατά την έννοια του άρθρου 1509 του ΑΚ, όπως 96

98 ισχύει, στον Σ. Λ., παρακρατηθείσης της επικαρπίας υπέρ της παρεχούσης Α. Λ. εφ' όρου ζωής, στ.- δυνάμει της υπ αριθμό 4.965/ πράξης της συμβολαιογράφου Ρόδου ( ) λόγω γενομένης επιχωματώσεως του διερχομένου προς τα- με αριθμούς πίνακα «1» και «2» καταστήματα δρόμου και της ανυψώσεως της στάθμης αυτού όλες οι ευρισκόμενες στο ημιυπόγειο αυτοτελείς και ανεξάρτητες ιδιοκτησίες που περιγράφονται στην 9.868/ πράξη σύστασης οριζοντίου ιδιοκτησίας του συμβολαιογράφου Ρόδου ( ) και τα υπ αριθμούς / συμβόλαιο δωρεάς του συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), / συμβόλαιο προικός του συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), / συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Ρόδου ( ) 8.336/ συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Ρόδου ( ) και 8.881/ συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), κατέστησαν υπόγειες και ως από τούτου άλλαξε η χρήση αυτών από καταστήματα σε αποθήκες και συνεπεία των ανωτέρω προέβηκαν όλοι οι συνιδιοκτήτες σε ανακατανομή των ποσοστών συνιδιοκτησίας των, τροποποίησαν και διόρθωσαν την υπ αριθμό 9.868/ πράξη σύστασης οριζοντίου ιδιοκτησίας του συμβολαιογράφου Ρόδου ( ) και τα υπ αριθμούς / συμβόλαιο δωρεάς του συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), / συμβόλαιο προικός του συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), / συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), 8.336/ συμβόλαιο συμβολαιογράφου Ρόδου ( ) και 8.881/ συμβόλαιο συμβολαιογράφου Ρόδου ( ) σύμφωνα με τον νέο πίνακα κατανομής ποσοστών βάσει του οποίου πλέον η περιγραφή της οικοδομής έχει ως εξής: α.- Υπόγειο: Αποθήκη υπό στοιχείο πίνακα ΕΝΑ «1» αποτελούμενη από ένα (1) δωμάτιο, καθαρής επιφάνειας μ.τ. 105,45, επιφάνειας κοινοχρήστων 5,98 και μικτής επιφάνειας μ.τ. 111,43, ολικού όγκου μ.κ. 401,51, ποσοστού συνιδιοκτησίας 11,60%, Αποθήκη υπό στοιχείο πίνακα ΔΥΟ «2», αποτελούμενη από ένα (1) δωμάτιο, καθαρής επιφάνειας μ.τ. 105,45, επιφάνειας κοινοχρήστων 5,98 μικτής επιφάνειας μ.τ. 111,43, ολικού όγκου μ.κ. 401, 51, ποσοστού συνιδιοκτησίας 11,60%, β.- Ισόγειο: 1.- Διαμέρισμα υπό στοιχείο πίνακα ΤΡΙΑ «3» αποτελούμενο από δύο (2) κύρια δωμάτια, κουζίνα και χωλ καθαρής επιφάνειας μ.τ. 105,45, επιφάνειας κοινοχρήστων 5,98 μικτής επιφάνειας μ.τ. ολικού όγκου μ.κ. 401,51, ποσοστού συνιδιοκτησίας 12,50%, 2.- διαμέρισμα υπό στοιχείο πίνακα ΤΕΣΣΕΡΑ «4» αποτελούμενο από τρία (3) κύρια δωμάτια, κουζίνα και χωλ, καθαρής επιφάνειας μ.τ. 105,45, επιφάνειας κοινοχρήστων 5,98 και μικτής επιφάνειας μ.τ. 111,43, ολικού όγκου μ.κ. 401,51, ποσοστού συνιδιοκτησίας 12,50%, γ.- Πρώτος όροφος: 1.- διαμέρισμα υπό στοιχείο πίνακα ΠΕΝΤΕ «5» αποτελούμενο από ένα (1) κύριο δωμάτιο, κουζίνα και χωλ, καθαρής επιφάνειας μ.τ. 105,45, επιφάνειας κοινοχρήστων 5,98 και μικτής επιφάνειας μ.τ. 111,43, ολικού όγκου μ.κ. 334,29, ποσοστού συνιδιοκτησίας 12,50%, 2.- διαμέρισμα υπό στοιχείο πίνακα ΕΞΙ «6» αποτελούμενο από τρία (3) κύρια δωμάτια, κουζίνα και WC καθαρής επιφάνειας μ.τ. 105,45, επιφάνειας κοινοχρήστων 5,98 και μικτής επιφάνειας μ.τ. 111,43, ολικού όγκου μ.κ. 334,29, ποσοστού συνιδιοκτησίας 12,50%, δ.- Δεύτερος όροφος: 1.- Διαμέρισμα υπό στοιχείο πίνακα ΕΝΑ «1» το οποίο αποτελείται από τρία (3) κύρια δωμάτια, κουζίνα και χωλ, καθαρής επιφάνειας μ.τ. 105,45, επιφάνειας κοινοχρήστων 5,98 και μικτής επιφάνειας μ.τ. 43, ολικού όγκου μ.κ. 334,29, ποσοστού συνιδιοκτησίας 12,50%, 2- διαμέρισμα υπό στοιχείο πίνακα ΟΚΤΩ «8» αποτελούμενο από τριών (3) κύρια δωμάτια, κουζίνα και καθαρής επιφάνειας μ.τ. 105,45, επιφάνειας κοινοχρήστων 5,98 μικτής επιφάνειας μ.τ. 111,43, ολικού όγκου μ.κ. 334,29, ποσοστού συνιδιοκτησίας 12,50%, ε.- Μελλοντικός όροφος: 1.- Δώμα υπό στοιχείο πίνακα ΕΝΝΕΑ «9» έχει συμμετοχή στην επιφάνεια των κοινοχρήστων χώρων μ.τ. 7,50, ολικό όγκο μ.κ. 18,75, ποσοστού συνιδιοκτησίας 0,90% και 2.- Δώμα υπό στοιχείο πίνακα ΔΕΚΑ «10» έχει συμμετοχή στην επιφάνεια των κοινοχρήστων χώρων τ.μ. 7,50, ολικό όγκο μ.κ. 18,75, ποσοστού συνιδιοκτησίας 0,90%. Δυνάμει της υπ αριθμό 4966/ πράξης της συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), η οποία 97

99 μεταγράφηκε νόμιμα στο Κτηματολόγιο Ρόδου (αριθμός κτημ. Πράξης 3215/ ) αποτελούσης μερικοτέρα πράξη συστάσεως οριζοντίου ιδιοκτησίας η Ε. Π. ιδιοκτήτρια του διαμερίσματος υπό στοιχείο πίνακα ΠΕΝΤΕ «5» του πρώτου ορόφου δια δωρεάς δυνάμει του υπ αριθμό 10978/ συμβολαίου του συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), όπως αυτό τροποποιήθηκε με την υπ αριθμό 4965/ πράξη της πιο πάνω συμβολαιογράφου ( ), προέβηκε στην διαμόρφωση του εν λόγω διαμερίσματος σε δύο αυτοτελείς και ανεξάρτητες ιδιοκτησίες ως εξής: 1) Διαμέρισμα του πρώτου (Α) υπέρ το ισόγειο ορόφου υπό στοιχείο πίνακα ΠΕΝΤΕ «5» αποτελούμενο από δύο (2) κύρια δωμάτια, κουζίνα και χωλ, καθαρής επιφάνειας μ.τ 67,18, επιφάνειας κοινοχρήστων τ.μ. 3,85 μικτής επιφάνειας τ.μ. 71,23, ολικού όγκου μ.κ. 213,66, ποσοστού συνιδιοκτησίας 8,40%, 2) Διαμέρισμα του πρώτου (Α) υπέρ το ισόγειο ορόφου υπό στοιχείο πίνακα ΠΕΝΤΕ άλφα «5α» αποτελούμενο από ένα (1) κύριο δωμάτιο, κουζίνα και χωλ καθαρής επιφάνειας τ.μ. 38,07, επιφάνειας κοινοχρήστων μ.τ 2,13, μικτής επιφάνειας μ.τ.40,20, ολικού όγκου μ.κ. 120,63, ποσοστού συνιδιοκτησίας 4,10%. Δυνάμει της υπ αριθμό 4967/ πράξης της συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), η οποία μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία του Κτηματολογίου Ρόδου (αριθμός κτημ. πράξης 3216/ ) αποτελούσης μερικωτέρα πράξη συστάσεως οριζοντίου ιδιοκτησίας η Α. συζ. Λ. Δ. ιδιοκτήτρια του διαμερίσματος υπό στοιχείο πίνακα ΤΕΣΣΕΡΑ «4» του ισογείου ορόφου λόγω προικός δυνάμει του υπ αριθμό 25646/ συμβολαίου του συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), όπως αυτό τροποποιήθηκε με την υπ αριθμό 4965/ πράξη της συμβολαιογράφου Ρόδου ( ) προέβηκε στην διαμόρφωση του εν λόγω διαμερίσματος σε δύο αυτοτελείς και ανεξάρτητες ιδιοκτησίες και την αλλαγή της χρήσεως της μίας από αυτές από διαμέρισμα σε κατάστημα ως εξής: 1) Κατάστημα του ισογείου ορόφου υπό στοιχείο πίνακα ΤΕΣΣΕΡΑ «4» αποτελούμενο από ένα (1) κύριο δωμάτιο και λουτρό καθαρής επιφάνειας τ.μ. 54,20, επιφάνειας κοινοχρήστων τ.μ. 3,08 μικτής επιφάνειας τ.μ. 57,28, ολικού όγκου μ.κ. 206,40, ποσοστού συνιδιοκτησίας 6,45%, 2). Διαμέρισμα του ισογείου ορόφου υπό στοιχείο πίνακα ΤΕΣΣΕΡΑ άλφα «4α» αποτελούμενο από δύο (2) κύρια δωμάτια, κουζίνα και WC, καθαρής επιφάνειας τ.μ. 51,25-, επιφάνειας κοινοχρήστων τ.μ. 2,90 μικτής επιφάνειας τ.μ. 54,15, ολικού όγκου μ.κ. 195,11, ποσοστού συνιδιοκτησίας 6,05%. Δυνάμει της υπ αριθμό 4978/ πράξης της συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), η οποία μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία του Κτηματολογίου Ρόδου (αριθμός κτημ. πράξης 3217/ ) και αποτελούσης πράξη σύστασης μερικότερης οριζόντιας ιδιοκτησίας, ο ενάγων, έχοντας (τότε) την ψιλή κυριότητα, λόγω γονικής παροχής δυνάμει του υπ αριθμό 8336/ συμβολαίου του συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), όπως αυτό τροποποιήθηκε με την υπ αριθμό 4.965/ πράξη της συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), του καταστήματος του υπογείου ορόφου με στοιχείο πίνακα ΕΝΑ «1» προέβη στην διαμόρφωση της εν λόγω αποθήκης σε δύο αυτοτελείς και ανεξάρτητές ιδιοκτησίες ως εξής: 1) Αποθήκη του υπογείου ορόφου υπό στοιχείο πίνακα ΕΝΑ «1» αποτελούμενη από ένα (1) κύριο δωμάτιο και λουτρό καθαρής επιφάνειας μ.τ. 40,95, επιφάνειας κοινοχρήστων μ.τ. 2,32 μικτής επιφάνειας μ.τ. 43,27, ολικού όγκου μ.κ. 155,91, ποσοστού συνιδιοκτησίας 4,50, 2) Αποθήκη του υπογείου ορόφου υπό στοιχείο πίνακα ΕΝΑ άλφα «Εα» αποτελούμενη από ένα (1) κύριο δωμάτιο και λουτρό, καθαρής επιφάνειας μ.τ. 64,50, επιφάνειας κοινοχρήστων μ.τ. 3,66 μικτής επιφάνειας μ.τ. 68,16, ολικού όγκου μ.κ. 245,60, ποσοστού συνιδιοκτησίας 7,10%. Δυνάμει του υπ αριθμό 1.426/ συμβολαίου της συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), το οποίο μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία του Κτηματολογίου Ρόδου (αριθμός κτημ. πράξης 3.936/ ) το υπό στοιχείο πίνακα πέντε άλφα «5α» διαμέρισμα του πρώτου ορόφου ιδιοκτησίας της Ε. Π. μετεβιβάσθηκε λόγω πωλήσεως στον Α. Μ. Δυνάμει του υπ αριθμό 13494/ συμβολαίου της συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), το οποίο μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία του Κτηματολογίου Ρόδου (αριθμός κτημ. πράξης 475/ ) το υπό στοιχείο 98

100 πίνακα πέντε «5» διαμέρισμα του πρώτου ορόφου ιδιοκτησίας της Ε. Π. μεταβιβάσθηκε λόγω πωλήσεως στον Κ. Σ. Σύμφωνα με όρο της υπ αριθμό 9.868/ πράξης σύστασης οριζοντίου ιδιοκτησίας και διανομής ανεγειρομένων διαμερισμάτων του συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), η οποία αναφέρεται πιο πάνω μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία Κτηματολογίου Ρόδου και στην οποία πράξη, όπως από των υστέρων έχει τροποποιηθεί, έχουν προσχωρήσει όλοι οι συνιδιοκτήτες βάσει των συμβολαίων που ο καθένας απόκτησε κυριότητα επί αυτοτελούς και ανεξάρτητης ιδιοκτησίας: «Κοινόχρηστα της άνω οικοδομής είναι η είσοδος, τα κλιμακοστάσια και οι υπάρχοντες ακάλυπτοι χώρου» η δε οικοδομή διέπεται από τις διατάξεις των άρθρων 1002 και 1117 του ΑΚ σε συνδυασμό προς τις διατάξεις του Ν.3741/1929. Σύμφωνα με τις πιο πάνω διατάξεις ο κύριος οριζόντιας ιδιοκτησίας είναι αυτοδίκαια συγκύριος εξ αδιαιρέτου, κατ ανάλογη μερίδα πάνω στα μέρη του όλου ακινήτου τα οποία χρησιμεύουν στην κοινή και των λοιπών κυρίων χρήση όπως είναι ιδίως το έδαφος, τα θεμέλια, οι πρωτότοιχοι, η στέγη, η αυλή, εκτός αν υπάρχει αντίθετη συμφωνία. Επί της περιγραφόμενης πιο πάνω οικοδομής οριζόντιες ιδιοκτησίες της οποίας ανήκουν στην κυριότητα της εναγόμενης (βλ. πιο πάνω), δεν υφίσταται καμία αντίθετη συμφωνία ως προς τη χρήση των κοινοχρήστων μερών και χώρων οι οποίοι θα πρέπει να είναι ελεύθεροι και στη χρήση όλων των συνιδιοκτητών. Αποδείχθηκε περαιτέρω ότι κατά το μήνα Ιανουάριο του έτους 2010 η εναγόμενη προέβηκε στην αυθαίρετη κατασκευή κτίσματος επί της κοινόχρηστης στέγης της οικοδομής, τοποθέτησε νέα κλειδαριά στην πόρτα εξόδου από το κλιμακοστάσιο στη στέγη και κατά τον τρόπο αυτό απέκλεισε τον ενάγοντα αλλά και τους λοιπούς συνιδιοκτήτες της εν λόγω οικοδομής από την χρήση της κοινόχρηστης στέγης, προέβηκε στην αυθαίρετη επέκταση του εξώστη του διαμερίσματος και ήδη καταστήματος με στοιχείο πίνακα τέσσερα «4» προς την πλευρά της οδού ( ) (πρόσοψη οικοδομής) με αποτέλεσμα από την επέκταση αυτή να αποκλείεται η θέα από την κάτωθι της ιδιοκτησίας αυτής ευρισκόμενη οριζόντια ιδιοκτησία του ενάγοντα. Πρέπει επομένως να γίνει δεκτή η υπό κρίση αγωγή, να αναγνωριστεί το δικαίωμα του για σύγχρηση όλων των κοινόχρηστων και κοινόκτητων χώρων και εγκαταστάσεων της οικοδομής, να υποχρεωθεί η εναγόμενη να κατεδαφίσει και να καθαιρέσει το αυθαίρετο κτίσμα στη στέγη της οικοδομής και να αποδώσει ελεύθερη τη χρήση της οικοδομής σε αυτόν, να επαναφέρει τον εξώστη της οριζόντιας ιδιοκτησίας της υπό στοιχείο πίνακα «4» στην προτέρα κατάσταση και σύμφωνα με τα σχέδια της οικοδομής και της αδείας ανέγερσης της, να του παραδώσει τα κλειδιά της πόρτας εξόδου από το κλιμακοστάσιο στην κοινόχρηστη και κοινόκτητη στέγη της οικοδομής. Κάθετες ιδιοκτησίες, κοινόχρηστα μέρη, μίσθωση, ν.3741/29 αρ.1, 2.1, ΑΚ 1002, 1117, ΚΠολΔ 682.1, (ασφαλιστικά μέτρα). ΜΠΡοδ 846/2012 Πρόεδρος: Κ. Λόλα. Δικηγόροι: Μ. Φουρτούνη Β. Καταβενάκης. Μίσθωση. Δεν είναι νόμιμο το αίτημα απαγόρευσης στον κύριο οριζόντιας ιδιοκτησίας να την εκμισθώνει. Διαφορά μεταξύ ιδιοκτητών μεζονετών της ίδιας οικοπεδικής έκτασης. Η τοποθέτηση μεταλλικής πόρτας από τον ιδιοκτήτη μεζονέτας στο όριο της ιδιοκτησίας του με γειτονικό αγροτεμάχιο δεν παραβίασε το δικαίωμα χρήσης κοινόχρηστου χώρου που υπάρχει άτυπα πίσω από τις μεζονέτες των διαδίκων, εφόσον όλοι μπορούν να έχουν πρόσβαση σε αυτόν από την οπίσθια πλευρά των οικιών τους. Επείγον. Η παρέλευση δέκα μηνών ή ακόμη μακρότερου 99

101 χρονικού διαστήματος σημαίνει ότι δεν υφίσταται επείγον ή κατεπείγον για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 953, 954, 1002 και 1117 του ΑΚ, 480Α' του ΚΠολΔ και αυτών του Ν.3741/29 "περί της ιδιοκτησίας κατ ορόφους" προκύπτει ότι εγκύρως συνιστάται ιδιοκτησία κατ ορόφους ή διαμερίσματα οικοδομής με ρητή συμφωνία των συγκυριών του όλου ακινήτου, η οποία υπόκειται στον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου και μεταγραφή ή μονομερή πράξη του μοναδικού κυρίου τούτου, ομοίως συμβολαιογραφικώς γενομένη και σε μεταγραφή υποκείμενη ή διάταξη τελευταίας αυτού βουλήσεως ή δικαστική απόφαση διανομής οικοπέδου, εφ ου υφίσταται οικοδομή (ΕφΘεσ 1144/92 Αρμ ΜΣΤ 603). Ο νόμος απαιτεί σαφή δήλωση του κυρίου ή των συγκυριών, χωρίς και ν αξιώνει τη χρήση πανηγυρικών εκφράσεων (ΑΠ 398/74 ΝοΒ ). Περαιτέρω, από τις ειδικότερες διατάξεις των άρθρων 2 παρ.1 του προμνησθέντος Ν.3741/29 και 1117 του ΑΚ συνάγεται ότι, επί οικοδομής, υπαχθείσης στις περί οριζοντίου ιδιοκτησίας διατάξεις, κοινόχρηστα μέρη αυτής αποτελούν τα μέρη του όλου ακινήτου, που είναι προορισμένα για την κοινή χρήση όλων των συγκυριών, ενδεικτικά δε θεωρούνται ως κοινόχρηστα τοιαύτα τα θεμέλια, οι πρωτότοιχοι, η αυλή, η στέγη, η κοινή είσοδος. Τα κοινά πράγματα προσδιορίζονται είτε με την πράξη συστάσεως της οροφοκτησίας είτε με ιδιαίτερη δικαιοπραξία μεταξύ όλων των συνιδιοκτητών, είτε από τις διατάξεις του προμνησθέντος νόμου και των άρθρων 1002 και 1117 ΑΚ (ΟλΑΠ. 380/77 ΝοΒ ). Εξ άλλου, με την απόκτηση της χωριστής κυριότητος ορόφου ή διαμερίσματος οικοδομής, υπαγομένης στις περί οροφοκτησίας διατάξεις, ο κύριος αυτού γίνεται αυτοδικαίως συγκύριος εξ αδιαιρέτου και επί των κοινών μερών και του εδάφους της οικοδομής, στο ποσοστό που ορίζεται στη συστατική πράξη (ΑΠ 356/81 ΝοΒ , ΕφΚρ 94/93 ΕπΔΠολ , Καλλιμόπουλος στην ΕρμΑΚ, υπ άρθρα 1002 και 1117, αριθ.25 και 29), δικαιούται δε σε απόλυτη χρήση των κοινών μερών, υπό τον όρο να μη βλάπτει τα δικαιώματα των υπολοίπων αναγκαίων συγκυριών (ΑΠ 1375/91, ΕφΑθ 2232/93 ΕπΔΠολ ). Υφισταμένης δε έριδος μεταξύ των συνιδιοκτητών περί τα όρια χρήσεως των κοινοχρήστων μερών της συνιδιοκτησίας και τον τρόπο αυτής, αρμόδιο καθ ύλην να επιληφθεί της ενώπιον των Δικαστηρίων αγομένης διαφοράς τους είναι το Μονομελές Πρωτοδικείο (άρθρο 17 αριθ.2 του ΚΠολΔ), ενώ, σε επείγουσες περιπτώσεις, τα ασφαλιστικά - ρυθμιστικά μέτρα λαμβάνει το ίδιο Δικαστήριο (άρθρα του ΚΠολΔ Γεωργιάδη - Σταθόπουλου ΑΚ υπ άρθρο 994, αριθ.14 επ.). Στην προκειμένη περίπτωση, με την κρινόμενη αίτησή τους οι αιτούντες εκθέτουν ότι τυγχάνουν συγκύριοι μιας διακεκριμένης ιδιοκτησίας - μεζονέτας, αποτελούσης μέρος οικισμού, κτισμένου επί οικοπέδου στην θέση της περιοχής ( ), υπαχθέντος στις περί οροφοκτησίας διατάξεις, ενώ η καθ ης τυγχάνει κυρία άλλης διακεκριμένης ιδιοκτησίας του ιδίου συγκροτήματος. Ακολούθως, ισχυριζόμενοι ότι η καθ ης κατέλαβε αυθαιρέτως κοινόχρηστο τμήμα της συνιδιοκτησίας, όπου και τοποθέτησε τοιχίο και μεταλλική πόρτα, με συνέπεια να παρεμποδίζουν την από μέρους τους ελεύθερη σύγχρηση του κοινού των συνιδιοκτητών της οικοδομής πράγματος και να δημιουργούνται, εκ του λόγου αυτού, έριδες και διαπληκτισμοί, ζητούν, επικαλούμενοι επείγουσα περίπτωση, να ληφθούν ασφαλιστικά μέτρα ρυθμίσεως της καταστάσεως που ανέκυψε από την παραπάνω συμπεριφορά της καθ ης, και να υποχρεωθεί η καθ ης να αφαιρέσει την μεταλλική 100

102 πόρτα. Με αυτό το περιεχόμενο και αίτημα η ένδικη αίτηση, αρμοδίως φερομένη, ως εκ της επικαλουμένης επειγούσης περιπτώσεως, ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, κατά την προκειμένη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (άρθρα 682, 683, 686 επ. και 731 του ΚΠολΔ), είναι, σύμφωνα και με τα εν αρχή αναφερόμενα, νόμιμη, στηριζομένη στις διατάξεις των άρθρων 1 επ. του Ν.3741/1929, 1002 και 1117 του ΑΚ και 682 παρ.1, 731 και 946, 947 του ΚΠολΔ. Εξ άλλου, η καθ ης, με προφορική δήλωση του πληρεξουσίου της δικηγόρου κατά τη συζήτηση, διατεινόμενη ότι οι αιτούντες συνιδιοκτήτες προσβάλλουν κοινόχρηστο χαρακτήρα της συνιδιοκτησίας έχοντας τοποθετήσει επ αυτού στέγαστρο, καθώς και ότι οι αιτούντες εκμισθώνουν χώρο της οικίας τους πλήττοντας τα συμφέροντα των υπολοίπων συνιδιοκτητών, άσκησε ανταίτηση με την οποία ζητά, επικαλούμενη επείγουσα περίπτωση, να διαταχθεί η αφαίρεση του στέγαστρου, να απαγορευθεί σ αυτούς η εκμίσθωση του υπογείου χώρου της οικίας τους σε τρίτα πρόσωπα, να απαγορευθεί στους καθ ων η ανταίτηση να διέρχονται με το αυτοκίνητο τους από τα όρια της οικίας της ανταιτούσας και να τους απαγορευθεί η στάθμευση εντός του ακαλύπτου χώρου του ακινήτου του θαλάσσιου σκάφους τους. Η ανταίτηση ασκήθηκε παραδεκτά (Παρμ. Τζίφρα, Ασφαλιστικά Μέτρα, Δ' έκδοση, σελ.33) και είναι νόμιμη - εκτός από το αίτημα περί απαγόρευσης στους καθ ων η ανταίτηση να εκμισθώνουν τον υπόγειο χώρο της οικίας τους, το οποίο είναι μη νόμιμο καθότι βάλλει κατά του αποκλειστικού δικαιώματος της κυριότητας και της ενάσκησης του κατά την βούληση των καθών η ανταίτηση στηριζομένη στις αυτές, όπου και η αίτηση, διατάξεις και πρέπει, μετά ταύτα, η ένδικη αίτηση και η προαναφερθείσα ανταίτηση, συνεκδικαζόμενες, να εξετασθούν περαιτέρω κατ ουσίαν. ( ). Οι αιτούντες τυγχάνουν συγκύριοι μιας διακεκριμένης ιδιοκτησίας - μεζονέτας, και δη της υπό τον χαρακτηριστικό αριθμό 2, η οποία βρίσκεται σε οικοδομή κτισμένη σε αγρό προς οικοπεδική χρήση, στη θέση «.» στην κτηματική περιφέρεια ( ), υπαχθέντος στις περί οροφοκτησίας διατάξεις με την με αριθ.22684/2003 πράξη σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας της συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), και η οποία ιδιοκτησία περιήλθε σε αυτούς δυνάμει του υπ αριθμ.4127/2005 συμβολαίου της συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), ενώ η καθ ης τυγχάνει κυρία άλλης διακεκριμένης ιδιοκτησίας και δη της υπό τον χαρακτηριστικό αριθμό 1, του ιδίου συγκροτήματος. Wπως πιθανολογήθηκε από τις καταθέσεις των μαρτύρων και των δύο πλευρών αλλά και από τα συνομολογούμενα από τους διαδίκους με τα σημειώματα τους όλοι οι ένοικοι των οικοδομών με άτυπη μεταξύ τους συμφωνία απέκτησαν αποκλειστική χρήση σε κοινόχρηστο χώρο που βρίσκεται στη βόρεια πλευρά των οικιών τους τον οποίο και χρησιμοποιούν ως αύλειο χώρο, μάλιστα τον έχουν διαμορφώσει με τοιχίο ώστε στην ουσία να αποτελεί ιδιωτικό χώρο της κατοικίας ενός εκάστου των ενοίκων. Περαιτέρω πιθανολογήθηκε ότι η θυγατέρα της καθ ης η αίτηση, η οποία διαμένει στην οικία της καθ ης, τοποθέτησε στην εμπρόσθια πλευρά του οικοπέδου μεταλλική πόρτα η οποία βρίσκεται στο όριο της οικίας της με το γειτονικό αγροτεμάχιο το οποίο ανήκει σε συγγενείς της. Ο ισχυρισμός των αιτούντων ότι με την τοποθέτηση της μεταλλικής πόρτας έχουν αποκλειστεί από τον κοινόχρηστο χώρο που βρίσκεται πίσω από την αυλή των οικοδομών δεν κρίνεται βάσιμος καθότι από τα προσκομιζόμενα τοπογραφικά διαγράμματα και τις φωτογραφίες πιθανολογείται ότι οι αιτούντες έχουν πρόσβαση σε αυτούς τους κοινόχρηστους χώρους από την οπίσθια πλευρά της οικίας τους. Περαιτέρω δεν πιθανολογήθηκε ούτε ύπαρξη κινδύνου πυρκαγιάς, όπως ισχυρίζονται οι αιτούντες καθότι ο χώρος έχει καθαριστεί από τα χόρτα αλλά ούτε και ύπαρξη επείγουσας περίπτωσης η οποία να επιβάλλει την λήψη ασφαλιστικών μέτρων, δεδομένου μάλιστα ότι η πόρτα έχει τοποθετηθεί εδώ και δέκα μήνες. Τέλος δεν πιθανολογήθηκε κατεπείγουσα περίπτωση για την λήψη ασφαλιστικών μέτρων όσον αφορά την τοποθέτηση στεγάστρου από τους καθ ων η ανταίτηση, καθότι αυτό έχει τοποθετηθεί ήδη από μακρού χρόνου η δε το Δικαστήριο κρίνει ότι δεν πιθανολογείται ανάγκη και επείγουσα περίπτωση για προσωρινή ρύθμιση ούτε όσον αφορά τη διέλευση του οχήματος των καθ ων η ανταίτηση ούτε 101

103 την στάθμευση του σκάφους αυτών, αφού δεν πιθανολογείται αξία λόγου όχληση των λοιπών συνιδιοκτητών και ιδία της ανταιτούσας λαμβανομένου υπόψιν ότι πρόκειται για κατάσταση που υφίσταται από την αρχή της διαμονής των αιτούντων στο συγκρότημα κατοικιών. Κατ ακολουθίαν πάντων τούτων πρέπει η ένδικη αίτηση και η ανταίτηση, να απορριφθούν ως ουσιαστικά αβάσιμες. ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΚΟ ΔΙΚΑΙΟ Ανήλικα τέκνα, απαγόρευση εξόδου από τη χώρα, επιμέλεια, ΑΚ , Διεθνής Σύμβαση της Χάγης της αρ.5, Σ 5, Διεθνές Σύμφωνο της Ν. Υόρκης (Ν.2462/2997) αρ.12, (ασφαλιστικά μέτρα). ΜΠΡοδ 834/2012 Πρόεδρος: Κ. Λόλα. Δικηγόροι: Μ. Καντιδενός Δ. Κοκκάρη-Κυρίτση. Η μεταφορά τέκνου στο εξωτερικό από τον γονέα που έστω προσωρινά ασκεί την επιμέλεια είναι επιτρεπτή και δεν μπορεί να απαγορευθεί από τον άλλο γονέα. Ο τελευταίος έχοντας δικαίωμα επικοινωνίας μπορεί να φέρει το τέκνο στην Ελλάδα προκειμένου να ασκήσει το δικαίωμά του, όπως θα ορίζει δικαστική απόφαση, αλλά και να ζητήσει την αφαίρεση της επιμέλειας εξαιτίας της μεταφορά του τέκνου στο εξωτερικό. Αίτηση λοιπόν από την έχουσα την επιμέλεια μητέρα απαγόρευσης εξόδου του τέκνου από τη χώρα λόγω επικείμενης μεταφοράς στο εξωτερικό είναι μη νόμιμη. Κατά το άρθρο του ΑΚ η επιμέλεια του προσώπου του τέκνου περιλαμβάνει ιδίως την ανατροφή, την επίβλεψη, τη μόρφωση και την εκπαίδευση του, καθώς και τον προσδιορισμό του τόπου της διαμονής του, ενώ κατά το άρθρο του ίδιου Κώδικα ο γονέας, με τον οποίο δεν διαμένει το τέκνο, διατηρεί το δικαίωμα της προσωπικής επικοινωνίας με αυτό. Περαιτέρω, στο άρθρο 5 της Διεθνούς Σύμβασης της Χάγης της , η οποία κυρώθηκε με το Ν.2102/1992 ορίζεται ότι: "Κατά την έννοια της παρούσας Σύμβασης: α) το "δικαίωμα επιμέλειας" περιλαμβάνει το δικαίωμα που αφορά στη μέριμνα για το πρόσωπο του παιδιού και ιδίως το δικαίωμα καθορισμού του τόπου διαμονής του, β) το "δικαίωμα επικοινωνίας" περιλαμβάνει το δικαίωμα να μεταφέρει κάποιος το παιδί για ορισμένο χρονικό διάστημα σε τόπο άλλο από τον τόπο της συνήθους διαμονής του. Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι ο γονέας στον οποίο έχει ανατεθεί, έστω και προσωρινά, η επιμέλεια του προσώπου του ανήλικου τέκνου, έχει δικαίωμα καθορισμού του τόπου διαμονής του, στα πλαίσια δε αυτού του δικαιώματος μπορεί να απομακρύνει το τέκνο από την Ελλάδα και να το εγκαταστήσει σε άλλη χώρα της επιλογής του. Στην περίπτωση αυτή, ο άλλος γονέας έχει δικαίωμα, στα πλαίσια άσκησης του δικαιώματος επικοινωνίας με το τέκνο, να το μεταφέρει στην Ελλάδα (όπου είναι ο τόπος της δικής του διαμονής) για ορισμένο χρονικό διάστημα, η διάρκεια του οποίου θα ορισθεί από το δικαστήριο με τη ρυθμίζουσα την άσκηση του δικαιώματος της προσωπικής επικοινωνίας δικαστική απόφαση (Γνμδ.ΕισΑΠ 1/1999 ΝοΒ 48, σελ.272). Σε κάθε περίπτωση, η μεταφορά του τέκνου από τον γονέα που έχει την επιμέλεια του στο εξωτερικό μπορεί να θεμελιώσει δικαίωμα του άλλου γονέα να ζητήσει 102

104 την αφαίρεση της επιμέλειας και την ανάθεση της σε αυτόν στα πλαίσια του συμφέροντος του τέκνου (1511 ΑΚ). 7τσι, δεν είναι νόμιμο το αίτημα με το οποίο ζητείται να απαγορευθεί στον έχοντα την επιμέλεια του προσώπου του ανηλίκου να το απομακρύνει από την Ελλάδα, αφού κάτι τέτοιο θα οδηγούσε στην πραγματικότητα, σε μη επιτρεπόμενη από το άρθρο 5 του Συντάγματος και το άρθρο 12 του Διεθνούς Συμφώνου της Ν. Υόρκης που κυρώθηκε με το Ν.2462/1997, απαγόρευση εξόδου του από τη Χώρα (πρβλ. ΟλΣτΕ 4674/98 ΔιΔικ 11, σελ.339). Με την υπό κρίση από αίτησή του ο αιτών, εκθέτει ότι από τον γάμο του με την καθής έχουν αποκτήσει δύο τέκνα εκ των οποίων το ένα είναι ήδη ενήλικο ενώ το δεύτερο είναι ανήλικο, καθότι γεννήθηκε στις Wτι οι διάδικοι βρίσκονται σε διάσταση. Wτι με την με αριθ.522/2012 απόφαση του παρόντος Δικαστηρίου, ανατέθηκε προσωρινά η επιμέλεια του ανηλίκου τέκνου των διαδίκων στην καθής μητέρα του, ενώ επιδικάσθηκε σε βάρος του ως μηνιαία προσωρινή διατροφή του ανηλίκου ποσό 180 Ευρώ. Με την ίδια απόφαση ρυθμίστηκε προσωρινά και η επικοινωνία του ανηλίκου τέκνου με τον αιτούντα πατέρα του. Wτι μετά την έκδοση της ως άνω απόφασης η καθ ης αποφάσισε να μετοικήσει στην χώρα καταγωγής της, ήτοι στο Βέλγιο και προτίθεται να πάρει μαζί της και το ανήλικο τέκνο τους ( ). Κατ ακολουθία του ως άνω ιστορικού επικαλούμενος επείγουσα περίπτωση ο αιτών ζητά να απαγορευθεί η έξοδος του ανηλίκου από την χώρα και να καταδικαστεί η καθ ης στη δικαστική του δαπάνη. Η αίτηση με το ως άνω ιστορικό και αίτημα όμως είναι μη νόμιμη σύμφωνα με τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη της παρούσας και πρέπει να απορριφθεί. Αφαίρεση γονικής μέριμνας, ΑΚ 1510, 1513, 1532, 1533, (ασφαλιστικά μέτρα). ΜΠΡοδ 838/2012 Πρόεδρος: Κ. Λόλα. Δικηγόρος: Κ. Κυπραίος. Μετά το θάνατο της μητέρας και την ακαταλληλότητα του πατέρα αφαιρέθηκε από τον τελευταίο η γονική μέριμνα, η οποία ανατέθηκε στην εκ μητρός γιαγιά, η οποία ήταν η πλέον κατάλληλη για την ανατροφή του ανήλικου τέκνου. ( ). Η αιτούσα είναι μητέρα της Κ. Χ., η οποία σκοτώθηκε σε τροχαίο δυστύχημα που έλαβε χώρα στη Ρόδο την Η θανούσα από το νόμιμο γάμο που τέλεσε με τον καθού στη Ρόδο στις είχε αποκτήσει ένα ανήλικο τέκνο, την Δ. Σ., η οποία γεννήθηκε στις και διανύει σήμερα το ένατο έτος της ηλικίας της. Ο καθ ου καθόλη τη διάρκεια της έγγαμης συμβίωσης του με την θανούσα λόγω του πάθους του με τα τυχερά παίγνια δεν συνεισέφερε ποτέ οικονομικά στην οικογένεια του ενώ η θανούσα ανέτρεφε ουσιαστικά μόνη της και με την βοήθεια της αιτούσας μητέρας της την ανήλικη θυγατέρα της. Μάλιστα μετά το έτος 2009 διασπάστηκε η έγγαμη συμβίωση και η θανούσα εκμίσθωσε διαμέρισμα στο οποίο έμενε μόνη της με την ανήλικη. Το αποτέλεσμα της ως άνω συμπεριφοράς του καθ' ού είναι ότι αυτός δεν έχει αναπτύξει ψυχικό δεσμό με την ανήλικη κόρη του καθώς όλα τα χρόνια επιδείκνυε αδιαφορία απέναντί στο ανήλικο τέκνο του. Εξάλλου όπως πιθανολογήθηκε από την κατάθεση του καθ' ου ο οποίος ανέφερε ότι συναινεί στην αφαίρεση από τον ίδιο της γονικής μέριμνας και στην ανάθεση της στην γιαγιά της ανήλικης και ήδη αιτούσα, πιθανολογείται ότι και ο ίδιος ο καθ' ου αναγνωρίζει ότι δεν δύναται να ασκήσει την γονική μέριμνα της ανήλικης κόρης του, η οποία άλλωστε μετά τον θάνατο της μητέρας της διαμένει με την αιτούσα. Ενόψει των 103

105 ανωτέρω, πιθανολογείται ότι διακυβεύεται σοβαρά και άμεσα η ψυχική και ηθική υγεία της ανήλικης από την προπεριγραφείσα συμπεριφορά του πατέρα του, που συνιστά παράβαση των καθηκόντων του ως γονέως, και αδυναμία του να ανταποκριθεί σ' αυτά, και επηρεάζεται επί το δυσμενέστερο η καλή ανατροφή και ψυχοδιανοητική της κατάσταση, συνεπώς το καλώς εννοούμενο συμφέρον της επιβάλλει την αφαίρεση της άσκησης της γονικής μέριμνας από τον καθ' ου και την ανάθεση αυτής, προσωρινά, στην αιτούσα, η οποία είναι σε θέση και επιθυμεί να ασκήσει επιτυχώς το λειτούργημα αυτό με ειλικρινή και ανυπόκριτη στοργή, σε ήρεμο και ομαλό οικογενειακό περιβάλλον, επιμελούμενη καθημερινά με την ανατροφή της και με την άσκηση των κάθε είδους δικαιωμάτων της από την κληρονομιά της μητέρας τους, την άσκηση αγωγών κλπ. Πρέπει επομένως, δεδομένου ότι συντρέχει επείγουσα περίπτωση, να γίνει δεκτή ως βάσιμη και κατ ουσία η υπό κρίση αίτηση, ΑΦΑΙΡΕΙ προσωρινά από τον καθ' ου την άσκηση της γονικής μέριμνας του ανηλίκου τέκνου του Δ. Σ. και ΑΝΑΘΕΤΕΙ προσωρινά αυτήν στην αιτούσα. ΑΣΤΙΚΟ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ Διοικητική σύμβαση, τουριστικά πρακτορεία, δικαιοδοσία, Ν.Π.Δ.Δ, Σ 94. ΤρΔΠρΡοδ 8/2012 Πρόεδρος: Μ. Τσεκρέκου. Δικαστές: Ε. Ηλιού (εισηγήτρια) Β. Τασούλη. Σύμβαση τουριστικού πράκτορα με ν.π.δ.δ για τουρισμό ηλικιωμένων δημοτών δεν έχει τα στοιχεία διοικητικής σύμβασης, δηλ. δεν αποβλέπει σε άμεση ικανοποίηση δημοτικού σκοπού ούτε το ν.π.δ.δ βρισκόταν σε υπερέχουσα θέση έναντι του αντισυμβαλλομένου του. ( ). Επειδή, κατά τις διατάξεις του άρθρου 94 παρ.1, 2 και 3 του Συντάγματος, όπως αυτές ισχύουν μετά την αναθεώρηση του εν λόγω άρθρου με το από 6 Απριλίου 2001 Ψήφισμα της Ζ Αναθεωρητικής Βουλής των Ελλήνων, ορίζεται ότι στο Συμβούλιο της Επικρατείας και τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια υπάγονται οι διοικητικές διαφορές, όπως νόμος ορίζει, με την επιφύλαξη των αρμοδιοτήτων του Ελεγκτικού Συνεδρίου (παρ.1), ότι στα πολιτικά δικαστήρια υπάγονται οι ιδιωτικές διαφορές, καθώς και οι υποθέσεις εκουσίας δικαιοδοσίας, όπως νόμος ορίζει (παρ.2), και ότι σε ειδικές περιπτώσεις και προκειμένου να επιτυγχάνεται η ενιαία εφαρμογή της αυτής νομοθεσίας μπορεί να ανατεθεί με νόμο η εκδίκαση κατηγοριών ιδιωτικών διαφορών στα διοικητικά δικαστήρια ή κατηγοριών διοικητικών διαφορών ουσίας στα πολιτικά δικαστήρια (παρ.3). Από τις ανωτέρω συνταγματικές διατάξεις προκύπτει ότι το Σύνταγμα επιβάλλει την υπαγωγή των ιδιωτικών διαφορών στα πολιτικά δικαστήρια και των διοικητικών διαφορών στα διοικητικά δικαστήρια, αποκλείει δε από τον κοινό νομοθέτη την εξουσία να χαρακτηρίζει ως διοικητικές διαφορές όσες από τη φύση τους είναι ιδιωτικές και ως ιδιωτικές διαφορές όσες από τη φύση τους είναι διοικητικές. Επιτρέπει όμως σε αυτόν, σε αντίθεση με το προηγούμενο συνταγματικό καθεστώς, σε εξαιρετικές και μόνο περιπτώσεις προς εξασφάλιση της ενιαίας εφαρμογής της ίδιας νομοθεσίας, την ανάθεση της εκδικάσεως ορισμένων κατηγοριών ιδιωτικών διαφορών στα διοικητικά δικαστήρια ή αντιστρόφως (βλ. ΑΕΔ 18/2009). Περαιτέρω, με το άρθρο 1 παρ.1 του ν.1406/1983, που εκδόθηκε 104

106 σε εκτέλεση της διατάξεως του άρθρου 94 παρ.1 του Συντάγματος, όπως αυτή ίσχυε πριν τη συνταγματική αναθεώρηση, και επέβαλε την εντός πενταετούς προθεσμίας, δυναμένης να παραταθεί με νόμο, υποβολή της εκδικάσεως στα τακτικά διοικητικά δικαστήρια εκείνων εκ των διοικητικών διαφορών ουσίας που δεν είχαν ακόμη υπαχθεί στα δικαστήρια αυτά, υπήχθησαν στη δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων όλες οι διοικητικές διαφορές ουσίας, μεταξύ δε των ενδεικτικά προβλεπομένων στην παρ.2 του ίδιου άρθρου 1 περιπτώσεων περιελήφθησαν και οι διαφορές που αναφύονται κατά την εφαρμογή της νομοθεσίας των διοικητικών συμβάσεων (εδάφιο ι ), δηλαδή οι διαφορές που προέρχονται από διοικητική σύμβαση και ανάγονται στο κύρος, την ερμηνεία και την εκτέλεση αυτής ή σε οποιαδήποτε παρεπόμενη της συμβάσεως αξίωση. Η σύμβαση δε είναι διοικητική εάν ένα από τα συμβαλλόμενα μέρη είναι το Ελληνικό Δημόσιο ή νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου και με την σύναψη της συμβάσεως επιδιώκεται η ικανοποίηση σκοπού, τον οποίο ο νόμος έχει αναγάγει σε δημόσιο σκοπό, το δε Ελληνικό Δημόσιο ή το νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, είτε βάσει του κανονιστικού καθεστώτος που διέπει τη σύμβαση, είτε βάσει ρητρών, οι οποίες προβλέπονται κανονιστικώς και έχουν περιληφθεί στη σύμβαση, αποκλίνουν δε από το κοινό δίκαιο, ευρίσκεται, προς ικανοποίηση του εν λόγω σκοπού, σε υπερέχουσα θέση έναντι του αντισυμβαλλομένου μέρους, δηλαδή σε θέση που δεν προσιδιάζει στον δυνάμει των διατάξεων του ιδιωτικού δικαίου συναπτόμενο συμβατικό δεσμό (βλ. ΑΕΔ 23/2011, 18, 21/2009, 6, 12, 14/2007, 10/2003, 3/1999, 21/1997, 10/1992). Επειδή, στο άρθρο 12 του Ν.2717/1999 (ΦΕΚ Α 97) ορίζεται ότι: «1. Το δικαστήριο εξετάζει και αυτεπαγγέλτως τη δικαιοδοσία και την αρμοδιότητά του. 2. Αν το δικαστήριο διαπιστώσει ότι η υπόθεση υπάγεται στα πολιτικά- ποινικά δικαστήρια, απορρίπτει το σχετικό ένδικο βοήθημα ή μέσο, ενώ, αν διαπιστώσει ότι αυτή υπάγεται στο Συμβούλιο της Επικρατείας, στο Ελεγκτικό Συνέδριο ή σε άλλο τακτικό διοικητικό δικαστήριο, παραπέμπει το ένδικο βοήθημα ή μέσο στο αρμόδιο δικαστήριο ». Περαιτέρω, στο άρθρο 126Α του ίδιου Κώδικα (το οποίο προστέθηκε με το άρθρο 13 του ν.3659/2008 ΦΕΚ Α 77/ ) ορίζεται ότι: «1. Το δικαστήριο, με απόφασή του που λαμβάνεται σε συμβούλιο, και σε υποθέσεις αρμοδιότητας μονομελούς δικαστηρίου ο οριζόμενος δικαστής με απόφασή του, μπορεί να απορρίπτει ένδικα βοηθήματα και μέσα που είναι προφανώς απαράδεκτα ή αβάσιμα και να παραπέμπει, όταν συντρέχει περίπτωση κατά το άρθρο 12 παράγραφος 2, στο αρμόδιο δικαστήριο υποθέσεις που έχουν εισαχθεί σε αυτό αναρμοδίως Ο Πρόεδρος του συμβουλίου Διοίκησης ή ο δικαστής, με πράξη του πάνω στο εισαγωγικό της δίκης δικόγραφο του ενδίκου βοηθήματος ή μέσου, ορίζει το τμήμα ή τον δικαστή που θα προβεί στην κατά την προηγούμενη παράγραφο εκδίκασή του Η απόφαση επιδίδεται σε αυτόν που άσκησε το ένδικο βοήθημα ή μέσο. Ο τελευταίος μπορεί, με αίτησή του που κατατίθεται εντός προθεσμίας εξήντα (60) ημερών από την επίδοση και πάντως όχι μετά την πάροδο τριών (3) ετών από την έκδοση της απόφασης, να ζητήσει τη συζήτηση της υπόθεσης στο ακροατήριο καταβάλλοντας ως ειδικό επιπλέον παράβολο τριπλάσιο από το κατά περίπτωση προβλεπόμενο... Στην περίπτωση αυτή, η απόφαση που λήφθηκε σε συμβούλιο παύει να ισχύει και η υπόθεση εισάγεται για συζήτηση σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 127 και επομένων.». Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, όπως εκθέτει ο ενάγων στο 105

107 δικόγραφο της αγωγής του, με το από ιδιωτικό συμφωνητικό που υπογράφηκε μεταξύ του ίδιου, τουριστικού πράκτορα, και του νόμιμου εκπροσώπου του εναγόμενου Δημοτικού Οργανισμού Πρόνοιας Δήμου Α., ανατέθηκε σε αυτόν η οργάνωση και η εκτέλεση εκδρομής από έως στην νήσο Πάτμο για άτομα τρίτης ηλικίας έναντι συμφωνηθέντος ποσού ευρώ συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ το οποίο ποσό, εγγράφηκε, κατά τους ισχυρισμούς του, στην πίστωση με τίτλο «εκδρομές» σύμφωνα με την υπ αριθ.15/2002 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου που ελήφθη κατά τη δημόσια συνεδρίαση της Το εναγόμενο, στα πλαίσια της ως άνω συμφωνίας, του κατέβαλε το ποσό των ευρώ για την εξόφληση μέρους της οφειλής του για την προαναφερόμενη αιτία. Με την υπό κρίση αγωγή, ο ενάγων ζητεί να υποχρεωθεί ο εναγόμενος Δημοτικός Οργανισμός Προνοίας του Δήμου Α. να του καταβάλλει το ποσό των ευρώ, νομιμοτόκως από την επίδοση στις εξώδικης δήλωσης- πρόσκλησης άλλως από την επίδοση της παρούσας και μέχρι εξοφλήσεως, ως οφειλόμενο ποσό από την εκτέλεση συμφωνίας μεταξύ αυτού και του εναγόμενου σχετικά με την ανάθεση οργάνωσης και εκτέλεσης εκδρομής από έως στην Πάτμο για άτομα τρίτης ηλικίας. Επειδή, ενόψει των ανωτέρω και δεδομένου ότι η ένδικη συμφωνία μεταξύ του ενάγοντος και του εναγόμενου Δημοτικού Οργανισμού Πρόνοιας Δήμου Α. σχετικά με την οργάνωση και την εκτέλεση εκδρομής στην Πάτμο για άτομα τρίτης ηλικίας δεν αποβλέπει άμεσα στην ικανοποίηση κάποιου δημοτικού σκοπού ούτε προκύπτει ότι ο εναγόμενος Οργανισμός βρίσκεται σε υπερέχουσα θέση έναντι του αντισυμβαλλομένου του, κρίνει ότι η εν λόγω συμφωνία δεν έχει το χαρακτήρα διοικητικής σύμβασης και, ως εκ τούτου, η διαφορά που ανέκυψε από αυτή υπάγεται στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων. Κατά συνέπεια, η υπό κρίση αγωγή πρέπει να απορριφθεί, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 126Α του ΚΔΔ, ως προδήλως απαράδεκτη λόγω έλλειψης δικαιοδοσίας. Κοιμητήρια, δικαιοδοσία, Σ 94.3, π.δ.270/1981. ΔΕφΠειρ 596/2005 Πρόεδρος: Α. Φλίνδρη. Δικαστές: Π. Παπαδημητρίου (εισηγήτρια) Κ. Πραγκαστή. Η διαφορά που δημιουργείται από απόφαση του διοικητικού συμβουλίου ν.π.δ.δ και αφορά την έκπτωση πλειοδότη δημοπρασίας για την κατάρτιση σύμβασης μίσθωσης σχετικά με το άναμμα καντηλιών σε κοιμητήριο, σύμβαση η οποία καταρτίστηκε με ιδιωτικοοικονομικά κριτήρια και εξυπηρετεί ταμιευτικούς σκοπούς, είναι ιδιωτική και υπάγεται στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων. Επειδή, με την υπ αριθμόν 244/ πράξη του Προέδρου του Συνδέσμου Δήμων Π. και Δ. Α. εξετέθησαν οι όροι διακήρυξης δημοπρασίας για το άναμμα των κανδηλίων στο κοιμητήριο του Συνδέσμου. Αντικείμενο της δημοπρασίας ήταν η ανάθεση σε ιδιώτη ή εταιρία του δικαιώματος αφής των κανδηλίων στα μνημεία που αναγείρονται δαπάναις των ιδιωτών, υπηρεσία η οποία είναι προαιρετική για τους συγγενείς ή τους ενδιαφερομένους το μέγιστο δε ποσόν που δικαιούται ο ανάδοχος να ζητήσει από τους ανωτέρω ορίζεται σε δρχ. μηνιαίως. Ορίσθη ελάχιστη προσφορά τα δρχ. και η διάρκεια της σχετικής σύμβασης διετής από την υπογραφή της. Σύμφωνα με την ίδια διακήρυξη μεταξύ άλλων ορίζεται ότι ο Σύνδεσμος δεν ευθύνεται για τον αριθμό των ενδιαφερομένων για την ανωτέρω υπηρεσία και ο μικρός αριθμός δεν δύναται να αποτελέσει λόγο διάλυσης της σύμβασης, επαναλαμβάνεται δε η δημοπρασία αν δεν παρουσιασθεί πλειοδότης, ή αν 106

108 το αποτέλεσμα κριθεί ασύμφορο ή αν μετά την κατακύρωση του αποτελέσματος και την κοινοποίησή της στον πλειοδότη δεν προσέλθει αυτός με τον εγγυητή του για την υπογραφή της μισθωτικής σύμβασης σύμφωνα με τους όρους της διακήρυξης. Τέλος δε ορίζεται ότι για τα μη ρυθμιζόμενα με τη διακήρυξη θέματα εφαρμόζονται τα Π.Δ.270/81 και 28/1980».Περαιτέρω, το π.δ.270/1981 «περί καθορισμού των οργάνων, της διαδικασίας και των όρων διενεργείας δημοπρασιών δι εκποίησιν ή εκμίσθωσιν πραγμάτων των δήμων και κοινοτήτων» (ΦΕΚ Α 77), το οποίο εξεδόθη κατ εξουσιοδότηση των άρθρων 194, 201 και 215 του ν.1065/1980 «περί κυρώσεως Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα» (ΦΕΚ Α 168) και το οποίο εξακολουθεί να ισχύει δυνάμει των διατάξεων των άρθρων 308 παρ.1 και 309 παρ.2 π.δ/τος 410/1995, ορίζει, μεταξύ άλλων, ότι η δημοπρασία είναι πλειοδοτική (άρθρο 5 παρ.1, 2 και 4), ότι η διακήρυξη της δημοπρασίας αναφέρει, μεταξύ άλλων, το ελάχιστο όριο πρώτης προσφοράς και μνεία ότι η σιωπηρά αναμίσθωση απαγορεύεται απολύτως (άρθρο 3 παρ.2, Α περ. δ και Γ περ. η) και ότι εάν το δημοτικό ή κοινοτικό συμβούλιο κρίνει ασύμφορο το επιτευχθέν αποτέλεσμα, η δημοπρασία επαναλαμβάνεται επί τη βάσει της δοθείσης τελευταίας προσφοράς κατά την προηγουμένη δημοπρασία (άρθρο 6 παρ.2 περ. α και 5). Επειδή, ο αιτών με την υπ αριθμόν 5/2000 απόφαση της Εκτελεστικής Επιτροπής του ανωτέρω Συνδέσμου ανεδείχθη πλειοδότης της δημοπρασίας αυτής, υπέγραψε δε την 3/5/2000 με τον εκπρόσωπο του Συνδέσμου τη σχετική σύμβαση για το χρονικό διάστημα από έως και Με την υπ αριθμόν 14/ απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του Συνδέσμου εκηρύχθη έκπτωτος της συμβάσεως αυτής, λόγω παραβάσεως όρου της συμβάσεως. Κατά της τελευταίας δε αυτής πράξης ασκεί την κρινόμενη αίτηση ακυρώσεως. Επειδή, εν όψει του ανωτέρω αντικειμένου της, η σύμβαση από την οποία κηρύχθηκε έκπτωτος ο αιτών δεν εξυπηρετεί δημόσιο σκοπό αλλά αποβλέπει σε ταμιευτικούς σκοπούς και έχει κριτήρια ιδιωτικοοικονομικά. Κατά συνέπειαν είναι ιδιωτικού δικαίου και η απόφαση του Δ.Σ του Συνδέσμου περί κηρύξεως του αιτούντος εκπτώτου της συμβάσεως αυτής δημιουργεί ιδιωτική διαφορά για την επίλυση της οποίας είναι αρμόδια τα Πολιτικά Δικαστήρια κατ άρθρο 94 παρ.3 του Συντάγματος. Κατ ακολουθίαν αυτών η ασκηθείσα κατά της αποφάσεως αυτής αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου είναι απαράδεκτη και για τον λόγο τούτο πρέπει να απορριφθεί λόγω ελλείψεως δικαιοδοσίας. Παραπεμπτική απόφαση, ΚΠολΔ 46 εδ.β', εδ.α, (τακτική διαδικασία). ΜΠΡοδ 18/2012 Πρόεδρος: Α. Ματθιουδάκη. Δικηγόρος: Ε. Βλάχος ερήμην καθ ων. Εάν ή παραπεμπτική απόφαση δεν καταστεί τελεσίδικη η συζήτηση της αγωγής στο δικαστήριο της παραπομπής κηρύσσεται απαράδεκτη, διότι ελλοχεύει ο κίνδυνος ασκήσεως ενδίκων μέσων, χωρίς να συνάγεται σιωπηρή αποδοχή της απόφασης από την παράσταση του αντιδίκου. ( ). Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 46 εδ.β' και 513 παρ1 εδ.α' του ΚΠολΔ συνάγεται ότι η απόφαση που αποφαίνεται για την υλική αρμοδιότητα του Δικαστηρίου και καθορίζει το αρμόδιο δικαστήριο στο οποίο παραπέμπει τη υπόθεση, υπόκειται σε έφεση, όταν δε η απόφαση του παραπέμποντος Δικαστηρίου καταστεί τελεσίδικη, είναι υποχρεωτική τόσο για 107

109 την αναρμοδιότητα του παραπέμψαντος, όσο και για την αρμοδιότητα του Δικαστηρίου στο οποίο γίνεται η παραπομπή. Η διάταξη του άρθρου 46 εδ.β' ΚΠολΔ, η οποία αποσκοπεί στην αποφυγή αρνητικής συγκρούσεως της αρμοδιότητας και εκδόσεως αντιφατικών αποφάσεων, στην περίπτωση που παράλληλα με τη συζήτηση της υποθέσεως ενώπιον του Δικαστηρίου της παραπομπής ασκούσε κάποιος από τους διαδίκους έφεση κατά της αποφάσεως του παραπέμψαντος Δικαστηρίου, συνάγεται ότι το Δικαστήριο κωλύεται να δικάσει την υπόθεση πριν καταστεί τελεσίδικη η παραπεμπτική απόφαση. Αν η υπόθεση εισαχθεί προς συζήτηση πριν καταστεί τελεσίδικη η παραπεμπτική απόφαση, η συζήτηση κηρύσσεται απαράδεκτη (ΕφΑθ 1644/88 ΕλλΔνη 30/631, ΕφΑθ 6104/82 ΕλλΔνη 24/55, ΠΠρΑθ 1213/1989 ΑρχΝ 1989/241) Η εκ μέρους όμως του ενάγοντος εισαγωγή με κλήση της υποθέσεως (αγωγής), στο δικαστήριο της παραπομπής, αυτή καθ εαυτή δε σημαίνει σιωπηρή αποδοχή αποφάσεως που συνεπάγεται κατ άρθρο 298 και 299 ΚΠολΔ το απαράδεκτο των ενδίκων μέσων και επομένως την τελεσιδικία της παραπεμπτικής αποφάσεως, αφού επιπλέον ο εναγόμενος, ο οποίος δεν δήλωσε και αυτός νομότυπα τη βούλησή του γι αποδοχή της αποφάσεως, έχει δικαίωμα εφέσεως, εφόσον προδήλως έλαβε χώρα επίδοση αυτής, από της επομένης της οποίας κατ άρθρο 518 παρ.1 ΚΠολΔ αρχίζει η προθεσμία ασκήσεως εφέσεως, μετά την πάροδο της οποίας αυτή κατ άρθρο 532 ΚΠολΔ είναι απαράδεκτη και η απόφαση καθίσταται τελεσίδικη (ΕφΑθ 6781/78 ΝοΒ ). Με την με αριθμό κατάθεσης 1254/ αγωγή τους, η οποία επαναφέρεται προς συζήτηση με την με αριθμό κατάθεσης 231/ κλήση, οι καλούντες-ενάγοντες ισχυρίζονται ότι είναι κύριοι οριζοντίων ιδιοκτησιών (διαμερισμάτων) σε πολυκατοικία επί της οδού Κ. στη Ρόδο, δυνάμει των ειδικότερα αναφερόμενων συμβολαίων πώλησης, τα οποία έχουν μεταγραφεί νομίμως στα βιβλία του Κτηματολογίου Ρόδου. Wτι ο πρώτος των εναγομένων, ως πληρεξούσιος του Κ. Κ., παρανόμως προέβη μόνος του στην τροποποίηση και συμπλήρωση της υπ αριθμ.6.073/1987 πράξης σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας και κανονισμού της συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), η οποία αφορά την πολυκατοικία όπου βρίσκονται οι ανωτέρω οριζόντιες ιδιοκτησίες των εναγόντων. Ειδικότερα ισχυρίζονται ότι ο πρώτος των εναγομένων με την υπ αριθμ.6794/1987 τροποποιητική και συμπληρωματική πράξη της συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), προέβη στη μεταβολή του χώρου του υπογείου της πολυκατοικίας αυτής. Wτι ενώ ο χώρος του υπογείου της αρχικά απαρτιζόταν από δύο αποθήκες με στοιχεία Υ1 και Υ2, εμβαδού 50τμ και 131,60 τμ αντιστοίχως, μετέβαλε αυτόν σε χώρο με τρεις αποθήκες με στοιχεία Υ1 ε π ιφάνειας 50 τμ., Υ2, ε π ιφανείας 68 τμ, και Υ3 αποθήκες δυνάμει αγοραπωλητηρίων συμβολαίων της συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), τα οποία μεταγράφηκαν νομίμως στα βιβλία του κτηματολογίου Ρόδου. Wτι ακολούθως οι τρεις τελευταίοι των εναγομένων έλαβαν άδεια και προέβησαν σε τροποποίηση της χρήσης των αποθηκών αυτών σε διαμερίσματα προβαίνοντας στην περίφραξη ολόκληρου του κοινόχρηστου χώρου της πολυκατοικίας που εκτείνεται γύρω από τις ιδιοκτησίες τους, αποκλείοντας του ενάγοντες από την χρήση του. Ζητούν λοιπόν με απόφαση που θα εκδοθεί προσωρινά εκτελεστή να αναγνωρισθεί η ακυρότητα της υπ αριθ.6.794/1987 τροποποιητικής και συμπληρωματικής πράξης συμβολαίου σύστασης οριζοντίου ιδιοκτησίας και κανονισμού π ολυκατοικίας της συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), η οποία μεταγράφηκε στα βιβλία του Κτηματολογίου Ρόδου (αριθμ. πράξεως 1.858/1988), με κτηματολογικά στοιχεία Τόμο 39 Γαιών Ρόδου, φύλλο 108, Μερίδα 753Ξ και φάκελος 3.870, λόγω παράβασης του κανονισμού πολυκατοικίας του ν.δ.1.024/1971 και των άρθρων 1002 και 1117 ΑΚ, να διαταχθεί η διαγραφή της ανωτέρω τροποποιητικής και συμπληρωματικής πράξης συμβολαίου σύστασης οριζοντίου ιδιοκτησίας και κανονισμού πολυκατοικίας, 108

110 να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι να αποδώσουν στους ενάγοντες τον καταληφθέντα από αυτούς (εναγομένους), κοινόχρηστο χώρο, εκτάσεως 3μ., ο οποίος βρίσκεται έμπροσθεν των ιδιοκτησιών τους, να απαγορευτεί στους εναγομένους κάθε μελλοντική διατάραξη της χρήσης των επιδίκων κοινοχρήστων χώρων και η κατάληψη αυτών, να απαγγελθεί σε βάρος τους προσωπική κράτηση ως μέσο εκτέλεσης της παρούσας και τα δικαστικά τους έξοδα. Από την έρευνα του φακέλου της δικογραφίας προκύπτει ότι κατά της υπ αριθμ.116/2008 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ρόδου, με την οποία κηρύχθηκε αυτό αναρμόδιο καθ ύλη και παρέπεμψε στο παρόν Δικαστήριο τη συζήτηση της υπόθεσης ασκήθηκε έφεση από την δεύτερη εναγόμενη. Η αγωγή εισήχθη στο παρόν Δικαστήριο με τη με αριθμό κατάθεσης 231/ κλήση των εναγόντων και προσδιορίστηκε για την 27η Μαΐου 2010 και μετ αναβολή η αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας. Από κανένα στοιχείο της δικογραφίας δεν προκύπτει ότι η υπ αριθμ.116/2008 παραπεμπτική απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ρόδου κατέστη τελεσίδικη. Αντιθέτως έχει ασκηθεί έφεση κατά της παραπάνω απόφασης από τη δεύτερη εναγομένη (με αριθμό κατάθεσης 144/2011) για την οποία έχει οριστεί δικάσιμος η 6η Απριλίου Περαιτέρω από την κλήση του ενάγοντος και παράστασή του κατά τη συζήτηση στο ακροατήριο του παρόντος Δικαστηρίου δε συνάγεται σιωπηρή αποδοχή της αποφάσεως, συνεπαγόμενη απαράδεκτο των εναντίων της ενδίκων μέσων (άρθρα 298, 299 ΚΠολΔ) (βλ. ΑΠ 759/86 ΝοΒ 35/739, ΑΠ 27/80 ΝοΒ 28/1142.). Κατ ακολουθία των ανωτέρω πρέπει να κηρυχθεί απαράδεκτη η συζήτηση της υπόθεσης καθώς δεν επαναφέρεται παραδεκτώς προς συζήτηση με την με αριθμό κατάθεσης 231/ κλήση. Δικαστική δαπάνη, διαταγή πληρωμής, έννομο συμφέρον, αναίρεση, ΚΠολΔ 68, 176, 180, 183, 191, 193, 632, (ασφαλιστικά μέτρα). ΜΠΡοδ 845/2012 Πρόεδρος: Κ. Λόλα. Δικηγόροι: Γ. Φουφόπουλος (Δ.Σ. Αθηνών) Θ. Φραράκης. Η δικαστική δαπάνη εισπράττεται μετά την τελεσιδικία της απόφασης στην οποία περιλαμβάνεται σχετική γι αυτήν (καταψηφιστική) διάταξη και απευθείας μέσω του τίτλου αυτού. Συνεπώς ελλείπει το έννομο συμφέρον εκδόσεως διαταγής πληρωμής για τη δικαστική δαπάνη. Αναίρεση. Στην περίπτωση αναιρέσεως η απόφαση για τη δικαστική δαπάνη θα εκδοθεί από το Εφετείο, συνεπώς, εάν υπάρχει και διαταγή πληρωμής θα υφίστανται δύο εκτελεστοί τίτλοι. Δικηγόρος πέτυχε πλαγιαστικά την έκδοση διαταγής πληρωμής σε βάρος των υπέρ ων η αναγκαστική απαλλοτρίωση και υπέρ του Δικηγορικού Συλλόγου στον οποίο ανήκει για τη δικαστική δαπάνη που επιδικάστηκε με την απόφαση για τον οριστικό προσδιορισμό της αποζημίωσης. Η διαταγή πληρωμή είναι άκυρη, διότι, όπως αναφέρθηκε, δεν υφίσταται έννομο συμφέρον, δεν γίνεται μνεία της απαιτήσεως του δικηγόρου κατά του Δικηγορικού του Συλλόγου και δεν προσκομίστηκαν τα σχετικά αποδεικτικά έγγραφα. ( ). Αντικείμενο της επί της ανακοπής του αρθ. 632 ΚΠολΔ δίκης είναι ο έλεγχος της νομιμότητας και του κύρους της διαταγής πληρωμής. Το δικαστήριο οφείλει κατ αρχάς να εξετάσει τη νομική και ουσιαστική βασιμότητα της διαταγής πληρωμής εντός των ορίων που τίθενται από τους συγκεκριμένους λόγους της ανακοπής (αρθ ΚΠολΔ), δύναται όμως να εξετάσει και αυτεπαγγέλτως το αν συνέτρεχαν για την έκδοσή της οι γενικές διαδικαστικές προϋποθέσεις που ισχύουν για κάθε αίτηση έννομης προστασίας 109

111 (αρθ.73 ΚΠολΔ). Μεταξύ των προϋποθέσεων αυτών συγκαταλέγονται η ύπαρξη αμέσου εννόμου συμφέροντος για την υποβολή της συγκεκριμένης αιτήσεως (αρθ.68 ΚΠολΔ) και η ενεργητική νομιμοποίηση του αιτούντος (αρθ.216 παρ.1α ΚΠολΔ) ιδίως όταν πρόκειται για περίπτωση μη δικαιούχου διαδίκου, όπως συμβαίνει όταν η αίτηση υποβάλλεται πλαγιαστικά (αρθ.72 ΚΠολΔ). Wπως προκύπτει περαιτέρω από τις διατάξεις των αρθ.176, 180, 183, 191 και 193 ΚΠολΔ, οι περί δικαστικής δαπάνης διατάξεις οποιοσδήποτε αποφάσεως των πολιτικών δικαστηρίων είναι πάντοτε καταψηφιστικές, ανεξαρτήτως του αν αυτή έχει ως προς το κύριο αντικείμενό της χαρακτήρα καταψηφιστικό ή άλλον. Τα αυτά ισχύουν και επί της δικαστικής δαπάνης που βαραίνει τον υπόχρεο για την καταβολή αποζημιώσεως λόγω απαλλοτριώσεως, η οποία προσδιορίζεται ενιαία για τον προσωρινό και τον οριστικό προσδιορισμό τιμής από το Εφετείο (αρθ.18 Ν.2882/2001). Καθώς η δικαστική δαπάνη προσδιορίζεται από το δικαστήριο, το ποσό της δεν μπορεί να θεωρηθεί οριστικοποιημένο προ της εκδόσεως τελεσίδικης αποφάσεως, αφού το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, ανάλογα με το περιεχόμενο της ουσιαστικής του κρίσης, μπορεί να επέμβει στον καθορισμό της δαπάνης αμφοτέρων των βαθμών δικαιοδοσίας. Συνεπώς διαταγή πληρωμής για δικαστική δαπάνη δεν είναι δυνατό να εκδοθεί, αφού προς της τελεσιδικίας δεν είναι βεβαία η σχετική οφειλή, ενώ από την έκδοση τελεσίδικης απόφασης και μετά ο δικαιούχος αυτής θα έχει αυτομάτως εκτελεστή διάταξη γι αυτήν και θα στερείται εννόμου συμφέροντος για την υποβολή αιτήσεως για διαταγή πληρωμής, της οποίας επιπλέον η έκδοση επιβαρύνει τον οφειλέτη με όλως περιττά έξοδα, αφού το ίδιο κεφάλαιο οφειλής που είναι ήδη εξοπλισμένο με εκτελεστό τίτλο επιβαρύνεται εκ νέου με τα έξοδα εκδόσεως της διαταγής. Τέλος, όπως προκύπτει από την διάταξη του αρθ.72 ΚΠολΔ, ο δανειστής μπορεί να ασκήσει πλαγιαστικά την απαίτηση του οφειλέτη του κατά τρίτου, αν αυτός αδρανεί. Για την πλαγιαστική υποβολή αιτήσεως για έκδοση διαταγής πληρωμής πρέπει να εκτίθενται στην αίτηση και να προκύπτουν από έγγραφα, κατ αρθ.623 ΚΠολΔ, όχι μόνον η απαίτηση του οφειλέτη κατά τρίτου, αλλά και η απαίτηση του δανειστή κατά του αδρανούντος οφειλέτη του. Wπως προκύπτει από την επισκόπηση της ανακοπτομένης διαταγής, αυτή έχει εκδοθεί κατόπιν πλαγιαστικώς ασκηθείσας αιτήσεως του καθ ου, για λογαριασμό του Δικηγορικού Συλλόγου Ρόδου για το ποσό της δικαστικής δαπάνης που είχε προσδιοριστεί με την υπ αριθ.1/2012 απόφαση του Εφετείου Δωδεκάνησου. Wπως όμως προαναφέρθηκε, έκδοση διαταγής πληρωμής για δικαστική δαπάνη μετά την έκδοση τελεσίδικης απόφασης δεν είναι δυνατή, ελλείψει εννόμου συμφέροντος του αιτούντος, ενώ προσέτι στη συγκεκριμένη περίπτωση καμία μνεία δεν γίνεται ως προς την ύπαρξη απαιτήσεως του πλαγιαστικώς αιτούντος κατά του ΔΣΡ, ούτε προκύπτει η προσκομιδή εγγράφων από τα οποία μία τέτοια απαίτηση να αποδεικνύεται. Συνεπώς η ανακοπτόμενη διαταγή εκδόθηκε κατά παράβαση των γενικών διαδικαστικών προϋποθέσεων που ρυθμίζουν την παροχή έννομης προστασίας. Εξάλλου όπως πιθανολογήθηκε από την προσκομιζόμενη από τις αιτούσες με αριθ.127/2012 απόφασή του Συμβουλίου Αναστολών του Αρείου Πάγου, αυτό διέταξε την αναστολή εκτελέσεως της 1/2012 απόφασης ως προς το σκέλος της που αφορά τον προσδιορισμό αποζημίωσης για τα κτίσματα. Λαμβανομένου τούτου υπόψιν πρέπει να σημειωθεί ότι, σε περίπτωση που η αναίρεση κατά της παραπάνω απόφασης η οποία και αποτελεί εκτελεστό τίτλο για την προσδιορισθείσα από το δικαστήριο δικαστική δαπάνη, γίνει δεκτή και μετά ταύτα εκδοθεί νέα απόφαση από το Εφετείο θα είναι πλέον αυτή ο εκτελεστός τίτλος για την δικαστική δαπάνη που θα οριστεί εκ νέου, η ύπαρξη δε και διαταγής πληρωμής θα 110

112 οδηγεί στην ουσία σε δύο υφιστάμενους εκτελεστούς τίτλους για όμοια απαίτηση. Κατ ακολουθίαν των ανωτέρω πιθανολογείται ότι η εναντίον της προσβαλλόμενης διαταγής πληρωμής ασκηθείσα ανακοπή, με την οποία αμφισβητείται γενικώς και ειδικώς η νομιμότητα της εκδόσεως της συγκεκριμένης διαταγής, θα ευδοκιμήσει, κατ αποδοχή είτε ενός των ήδη εκτιθέμενων λόγων της ανακοπής είτε άλλων που τυχόν θα προστεθούν με δικόγραφο προσθέτων λόγων. Κατ ακολουθία τούτων πρέπει η υπό κρίση αίτηση να γίνει δεκτή εφόσον πιθανολογήθηκε ότι η εκτέλεση της ανακοπτόμενης διαταγής πληρωμής, θα επιφέρει ανεπανόρθωτη βλάβη στις αιτούσες και να διαταχθεί η αναστολή εκτελέσεως της υπ αριθ.336/2012 διαταγής πληρωμής αυτού του Δικαστηρίου μέχρι να εκδοθεί τελεσίδικη απόφαση επί της, υπ αριθμ. καταθέσεως 178/2012 ανακοπής. Διανομή, αναγκαία ομοδικία, κληρονομική διαδοχή, αοριστία, συγκυριότητα, κτητική παραγραφή (έκτακτη χρησικτησία), ερημοδικία, ΑΚ 498, 787, 797, 980, 981, 982, 994, 1143, ΚΠολΔ 480.3, 481, 483, 489. ΕφΔωδ 185/2012 Πρόεδρος: Ε. Βασιλάκης. Δικαστές: Γ. Μουρίκη Κ. Χίλιου (εισηγήτρια). Δικηγόροι: Ε. Βλάχος Π. Αποστολάς, Σ. Στρατής. Επί κληρονομικής διαδοχής πέραν των αναγκαίων στοιχείων της (κυριότητα, κληρονομία, μεταγραφή) ορθώς ο ενάγων καθ υποφορά στην αγωγή μνημόνευσε τους απώτερους δικαιοπάροχους μέχρι πρωτότυπης κτήσης, αφού ο εναγόμενος αμφισβήτησε την κυριότητά του και των δικαιοπάροχων του τελευταίου. Κτητική παραγραφή (έκτακτη χρησικτησία) μεταξύ συγκύριων. Δυνατή σε δίκη διανομής η κτητική παραγραφή μεριδίων άλλων συγκοινωνών από συγκοινωνό αρκεί να είχε γνωστοποιήσει την πρόθεσή του. Εκποίηση ακινήτου σε πλειστηριασμό και διανομή του πλειστηριάσματος ανάλογα με το ποσοστό συγκυριότητας. Ερημοδικία. Ο απολειπόμενος αναγκαίος ομόδικος δεν αντιπροσωπεύεται από τους παριστάμενους ομόδικους αλλά θεωρείται ότι δικάζεται παρών. Επί δίκης διανομής κοινού πράγματος, οπότε η σχετική αγωγή έχει διπλό χαρακτήρα, όπως προκύπτει από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 498 και 799 του ΑΚ, 480 παρ 3, 481, 483 και 489 του ΚΠολΔ και η θέση κάθε κοινωνού ως ενάγοντος ή εναγομένου είναι συμπωματική, εξαρτώμενη από το ποιος είχε την πρωτοβουλία να ασκήσει την αγωγή, κάθε δε κοινωνός είναι συγχρόνως ομόδικος και αντίδικος των υπολοίπων συγκοινωνών (ΟλΑΠ 321/1983), δεν έχει εφαρμογή ο κανόνας του άρθρου 76 παρ.1 ΚΠολΔ περί αντιπροσώπευσης του αιτούντος κοινωνού διαδίκου από τους παρόντες συγκοινωνούς αναγκαίους ομοδίκους του (ΑΠ 2022/2006 ΕλΔ 48,1376) και συνεπώς ο αναγκαίος ομόδικος που είναι απών δεν θεωρείται αντιπροσωπευόμενος από τους λοιπούς παράγοντες συγκοινωνούς, αλλά δικάζεται σαν να ήταν παρών. ( ). Η τελευταία όμως δεν εμφανίσθηκε στο ακροατήριο κατά την παραπάνω δικάσιμο, όταν η υπόθεση εκφωνήθηκε από τη σειρά του πινακίου και επομένως, δεδομένου ότι πρόκειται για δίκη διανομής κοινού πράγματος και δεν αντιπροσωπεύεται από τους παριστάμενους αναγκαίους ομοδίκους της συγκοινωνούς, πρέπει να δικαστεί ερήμην, η διαδικασία όμως θα προχωρήσει σαν να ήταν και αυτή παρούσα (άρθρο 524 παρ 4 ΚΠολΔ). ( ). Κατά την έννοια των άρθρων 1113 και 799 ΑΚ σε συνδυασμό με τα άρθρα του ΚΠολΔ, βάση της αγωγής διανομής κοινού πράγματος είναι η συγκυριότητα επί του 111

113 διανεμητέου πράγματος των διαδίκων, το στοιχείο δε αυτό πρέπει να περιέχεται στην αγωγή, χωρίς να είναι αναγκαίο να εκτίθεται σ αυτήν και ο τρόπος με τον οποίο ο ενάγων και ο εναγόμενος έγιναν συγκύριοι, εκτός αν ο εναγόμενος, αμφισβητώντας την νομιμοποίηση της αγωγής, ισχυρισθεί ότι δεν έχουν κανένα δικαίωμα κυριότητας επί του διανεμητέου ούτε ο ενάγων ούτε ο εναγόμενος, οπότε υποχρεούται ο ενάγων με τις προτάσεις της πρώτης συζήτησης να καθορίσει τον τρόπο με τον οποίο αυτές και ο εναγόμενος έγιναν συγκύριοι του διανεμητέου. Εάν ο εναγόμενος ισχυρισθεί ότι αυτός είναι αποκλειστικός κύριος του διανεμητέου, προβάλλοντας κατ αυτό τον τρόπο αμφισβήτηση μόνο της ενεργητικής νομιμοποίησης της αγωγής, δεν υποχρεούται ο ενάγων να καθορίσει και τον τρόπο με τον οποίο ο εναγόμενος έγινε συγκύριος του διανεμητέου. Στην περίπτωση αυτή η απόδειξη της συγκυριότητας του ενάγοντος θα έχει ως αποτέλεσμα τον περιορισμό του από τον εναγόμενο ομολογουμένου δικαιώματός του κυριότητος επί ολοκλήρου του διανεμητέου πράγματος. Εάν ο εναγόμενος επικαλείται περιστατικά κτήσης της αποκλειστικής του κυριότητας επί του διανεμητέου μεταγενέστερα των αντιστοίχων της κυριότητας του ενάγοντος και του δικαιοπαρόχου του, προβάλλει ένσταση κατά της αγωγής, της οποίας υποχρεούται να αποδείξει, ενώ εάν επικαλείται προγενέστερα ή σύγχρονα προβάλλει αιτιολογημένη άρνηση της αγωγής (βλ. ΑΠ 1475/2008 ΕλΔ 50, 1406, ΑΠ 151/2009 ΕλΔ , Κ. Παπαδόπουλο, «Αγωγές Εμπραγμάτου Δικαίου» τόμος Α σελ.257). Αν ο ενάγων στηρίζει τη συγκυριότητα του σε κληρονομική διαδοχή, αρκεί για την πληρότητα της αγωγής του να επικαλεσθεί με τις προτάσεις του την κυριότητα του κληρονομουμένου στο επίδικο ακίνητο, την αποδοχή της κληρονομίας απ αυτόν και την μεταγραφή ή τη μεταγραφή του κληρονομητηρίου, εκτός αν ο εναγόμενος αμφισβητήσει με τις προτάσεις της πρώτης πρωτοβάθμιας συζήτησης και την κυριότητα των δικαιοπαρόχων του, οπότε πρέπει να επικαλεσθεί και αυτήν, ώστε να φθάσει σε κτήση κυριότητας με πρωτότυπο τρόπο (βλ. ΑΠ 1705/2008 ΝοΒ 57,640). Εξάλλου, με το σύστημα του Κτηματολογίου που έχει εισαχθεί στη Δωδεκάνησο και σύμφωνα με το Κτηματολογικό Κανονισμό Δωδεκανήσου, ο οποίος κυρώθηκε με το υπ αριθμ.132/ διάταγμα του Ιταλού Κυβερνήτη Δωδεκανήσου και διατηρήθηκε σε ισχύ με το Ν.510/1947 και μετά την προσάρτηση της Δωδεκανήσου στην Ελλάδα, προβλέπεται η κατά την κατάρτιση του κτηματολογίου (αρχική) καταγραφή της κυριότητας και των λοιπών επί των ακινήτων δικαιωμάτων, ως και η καταχώριση στο κτηματολόγιο και επί του τίτλου του ακινήτου και των μεταγενέστερων πράξεων μεταβολής των επί του ακινήτου δικαιωμάτων, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 51 του Κανονισμού. Wπως προκύπτει δε από τα άρθρα 37 έως 40 και 61 του αυτού Κανονισμού, οι εν λόγω εγγραφές αποτελούν απόδειξη για το δικαίωμα στο ακίνητο, κατ αμάχητο μεν τεκμήριο, εφόσον πρόκειται περί της αρχικής και θεμελιώδους εγγραφής, κατά μαχητό δε τεκμήριο, εφόσον πρόκειται περί μεταγενέστερης εγγραφής (βλ. ΟλΑΠ 569/1975 ΝοΒ 23,1081, ΑΠ 1467/1996 ΕλΔ 38,594, ΑΠ 1727/1999 ΕΕΝ 2001,361). Στην προκειμένη περίπτωση οι ενάγουσες εκθέτουν ειδικότερα στην αγωγή τους τα ακόλουθα: Αυτές και οι εναγόμενοι είναι συγκύριοι του περιγραφόμενου στο δικόγραφό τους ακινήτου κατά ποσοστά εξ αδιαιρέτου ¼ των 5/10 του όλου η πρώτη, 3/4 του 5/10 η δεύτερη, 1/10 η πρώτη εναγόμενη, 3/10 η δεύτερη εναγόμενη και 1/10 ο τρίτος εναγόμενος. Το ακίνητο αυτό, που είναι νομικής φύσης ελεύθερης ιδιοκτησίας (μουλκ) εφέρετο από αρχική θεμελιώδη εγγραφή στο Κτηματολόγιο Ρόδου δυνάμει της υπ 112

114 αριθμ.4493/1927 κτηματολογικής διάταξης στο όνομα των α) Φ. Γιουσούφ με ποσοστό 21/35 εξ αδιαιρέτου και β) Ν. Ζεϊνέμπ με ποσοστό 13/35 εξ αδιαιρέτου, η εγγραφή δε αυτή διορθώθηκε με την υπ αριθμ.2438/ κτηματολογική διάταξη και το ακίνητο περιήλθε στην κυριότητα των α) Ζ. Χ.-Α. χήρας Ν. Ζ. Ι. με ποσοστό 19/40, β) Ν. Μ. Ρ. με ποσοστό 14/40 και 3) Ν. Α. με ποσοστό 7/40 εξ αδιαιρέτου. Μετά το θάνατο του εκ των συγκυρίων Μ. Ρ. Ν. το μερίδιο του επί του ακινήτου (14/40 εξ αδιαιρέτου) περιήλθε λόγω κληρονομικής εξ αδιαθέτου διαδοχής και δυνάμει της υπ αριθμ.638/1957 απόφασης του Πρωτοδικείου Ρόδου, που μεταγράφηκε νόμιμα στα οικεία βιβλία του Κτηματολογίου Ρόδου, στους α) Ζ. χήρα Ν. Ζ., μητέρα του, κατά ποσοστό 1/3 εξ αδιαιρέτου και β) Α. Ν., αδελφή του με ποσοστό 2/3 εξ αδιαιρέτου. Θανούσης της Ζ. χήρας Ι. Ν. Ζ. στις , το μερίδιο της επί του ακινήτου περιήλθε λόγω κληρονομικής εξ αδιαθέτου διαδοχής και δυνάμει της αυτής ως άνω απόφασης στη θυγατέρα της Α. συζ. Χ. Ι. Ν. Ζ., η οποία έτσι κατέστη αποκλειστική κυρία του ακινήτου. Wταν απεβίωσε η παραπάνω αποκλειστική κυρία στις , ποσοστό ½ εξ αδιαιρέτου του ακινήτου περιήλθε λόγω κληρονομικής διαδοχής στο σύζυγό της Χ. Ι. Ν. Ζ., ενώ το υπόλοιπο ½ εξ αδιαιρέτου του μεριδίου της περιήλθε λόγω κληρονομικής εκ διαθήκης διαδοχής και δυνάμει της υπ αριθμ.287/1985 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου στους Τ. συζ. Α. και Χ. Κ. και κατά ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου στον καθένα τους. Δυνάμει του υπ αριθμ.6063/ συμβολαίου της συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία του Κτηματολογίου Ρόδου, τα μερίδια των Τ. Α. και Χ. Κ., ήτοι συνολικά το 1/2 εξ αδιαιρέτου του ακινήτου, μεταβιβάσθηκαν λόγω πώλησης στον Φ. Σ. Π., σύζυγο της πρώτης ενάγουσας και πατέρα της δεύτερης. Στις απεβίωσε ο Φ. Σ. Π. και άφησε μόνες εξ αδιαθέτου κληρονόμους τις ενάγουσες κατά ποσοστό 1/4 εξ αδιαιρέτου τη πρώτη και 3/4 εξ αδιαιρέτου τη δεύτερη δυνάμει της υπ αριθμ.37/2004 απόφασης κληρονομητηρίου του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου, που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία του Κτηματολογίου Ρόδου και έτσι έγιναν συγκυρίες του επικοίνου ακινήτου κατά ποσοστά εξ αδιαιρέτου 1/4 επί των 5/10 του όλου η πρώτη και 3/4 επί των 5/10 η δεύτερη. Με το περιεχόμενο αυτό η αγωγή είναι πλήρως ορισμένη, κατά τα προαναφερόμενα στη μείζονα σκέψη, αφού οι ενάγουσες που στηρίζουν την κυριότητα τους σε κληρονομική εξ αδιαθέτου διαδοχή, αναφέρουν την συγκυριότητα όλων των διαδίκων επί του διανεμητέου κοινού ακινήτου, δεδομένου δε ότι η δεύτερη εναγόμενη με τις προτάσεις της κατά τη συζήτηση ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, αμφισβήτησε την συγκυριότητα τόσο των εναγουσών όσο και του δικαιοπαρόχου τους που ισχυρίσθηκε ότι η ίδια είναι αποκλειστική κυρία του διανεμητέου νεμόμενη αυτό από το έτος 1968, επικαλούνται καθ υποφοράν την κυριότητα του αμέσου δικαιοπαρόχου τους (συζύγου και πατέρα αντίστοιχα), την έκδοση κληρονομητηρίου και την μεταγραφή του, ακόμη δε την κυριότητα και των απώτερων δικαιοπαρόχων τους, αναγόμενες μέχρι την κυριότητα των απώτατων δικαιοπαρόχων τους, που ήταν οι συγκύριοι του ακινήτου από αρχική θεμελιώδη εγγραφή, η οποία αποτελεί απόδειξη κατ αμάχητο τεκμήριο για το δικαίωμα της συγκυριότητάς τους. Επομένως, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλουμένη απόφαση του έκρινε ορισμένη την αγωγή, δεν έσφαλε, αλλ ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις προπαρατιθέμενες διατάξεις και ο πρώτος λόγος της έφεσης, με τον οποίο η εκκαλούσα ισχυρίζεται ότι η αγωγή έπρεπε να απορριφθεί ως αόριστη, διότι δεν προσδιορίζεται σ αυτήν ο τρόπος κτήσης της συγκυριότητας από τις ενάγουσες και το δικαιοπάροχό τους, είναι αβάσιμος κατ ουσία και απορριπτέος. Κατά τις διατάξεις των άρθρων 787, 980, 981, 982, 994, 1143 ΑΚ προκύπτει, ότι ο εξ αδιαιρέτου συγκύριος ακινήτου πράγματος θεωρείται ότι κατέχει αυτό και στο όνομα των λοιπών συγκυρίων και δεν μπορεί να αντιτάξει κατ αυτών αποσβεστική ή κτητική παραγραφή, εκτός αν εκδηλώσει την απόφασή του να νέμεται εφεξής το πράγμα αποκλειστικώς για δικό του 113

115 λογαριασμό είτε ρητώς, είτε με πράξεις που φανερώνουν τέτοια απόφασή του, λάβουν δε γνώση αυτής και οι άλλοι συγκύριοι (βλ. ΑΠ 810/2010 ΕλΔ 51,1647, ΑΠ 1475/2008 ό.π). ( ). Το επίδικο ακίνητο είναι μια λιθόκτιστη διώροφη οικοδομή, αποτελούμενη από ισόγειο εμβαδού 122 τ.μ και πρώτο όροφο ιδίου εμβαδού με αυλή 220 τμ, ευρίσκεται στη συνοικία Τζαμί Κεμπέρ της πόλης της Ρόδου και επί των οδών ( ). Είναι νομικής φύσης μούλκ (ελεύθερης ιδιοκτησίας), φέρει κτηματολογικά στοιχεία ( ) του Κτηματολογίου Ρόδου και συνορεύει ( ). Το ακίνητο αυτό φέρεται από αρχική κτηματολογική εγγραφή και δυνάμει της υπ αριθμ.4493/1927 κτηματολογικής διάταξης στα ονόματα των Φ. Γ. με ποσοστό 21/35 εξ αδιαιρέτου και Ν. Ζ. με ποσοστό 14/35 εξ αδιαιρέτου, μετά δε τη διόρθωση της εγγραφής αυτής με την υπ αριθμ.2438/ κτηματολογική διάταξη, στο όνομα των Ζ. του Χ. Α. χήρας Ν. Ζ. Ι. κατά ποσοστό 19/40 εξ αδιαιρέτου, Ν. Μ. Ρ. του Ι. κατά ποσοστό 14/40 εξ αδιαιρέτου και Ν. Α. του Ι. κατά ποσοστό 7/40 εξ αδιαιρέτου. Θανόντος αδιαθέτου του Μ.-Ρ. Ν. του Ι., το μερίδιο του στο ακίνητο, ήτοι ποσοστό 14/40 εξ αδιαιρέτου περιήλθε λόγω κληρονομικής εξ αδιαθέτου διαδοχής και δυνάμει της υπ αριθμ.638/1957 απόφασης του Πρωτοδικείου Ρόδου, στη μητέρα του Ζ. χήρα Ι. Ν. Ζ. το γένος Χ. κατά ποσοστό 1/3 εξ αδιαιρέτου και στην αδελφή του Α. Ν. του Ι. κατά ποσοστό 2/3 εξ αδιαιρέτου. Θανούσης της Ζ. χήρας Ι. Ν. Ζ. στις , το μερίδιο της στο ακίνητο, ήτοι ποσοστό 71/120 (19/140 +1/3 των 14/40) εξ αδιαιρέτου, περιήλθε λόγω κληρονομικής εξ αδιαθέτου διαδοχής και δυνάμει της ιδίας ως άνω απόφασης στη θυγατέρα της Α. συζ. Χ. Ι., Ν. Ζ. Ε το γένος Μ. Ρ. Ν. Ζ., η οποία με τον τρόπο αυτό κατέστη μοναδική κυρία του ακινήτου. Wταν η τελευταία απεβίωσε στις , ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου του επικοίνου περιήλθε λόγω κληρονομικής διαδοχής και δυνάμει της ιδίας ως άνω απόφασης του Πρωτοδικείου Ρόδου στο σύζυγό της Χ. Ι. Ν. Ζ. του Χ. Ο. Οι ως άνω τρεις πράξεις μεταβολών των επί του ακινήτου δικαιωμάτων ενεγράφησαν στο Κτηματολόγιο Ρόδου με αριθμούς εγγραφής και 65/1961 αντίστοιχα. Την απεβίωσε και ο Χ. Ι. Ν. Ζ. του Χ. Ο. και το μερίδιο του 1/2 εξ αδιαιρέτου περιήλθε λόγω κληρονομικής εξ αδιαθέτου διαδοχής και δυνάμει της υπ αριθμ.277/1963 απόφασης του Πρωτοδικείου Ρόδου, που ενεγράφη στο Κτηματολόγιο Ρόδου με αριθμό εγγραφής 2.400/1963, στα τέκνα του Μ. Ν. Ζ. Α. Ο., Τ. Γ., Χ. Ν. Ζ. και Σ. συζ. Φ. Κ. (πρώτη εναγόμενη) και κατά ποσοστ 1/5 εξ αδιαιρέτου στο καθένα. Με το υπ αριθμ.4821/ συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), που μετεγράφηκε στο Κτηματολόγιο Ρόδου με αριθμό εγγραφής 2958/ , τα μερίδια των Τ. Γ. και Α. Ο. μεταβιβάσθηκαν λόγω πώλησης στην Σ. Χ. (δεύτερη εναγόμενη). Στις απεβίωσε ο Μ. Ν. Ζ. και το μερίδιό του στο ακίνητο περιήλθε λόγω κληρονομικής εκ διαθήκης διαδοχής και δυνάμει της υπ αριθμ.74/1974 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου, που ενεγράφη στο Κτηματολόγιο με αριθμό εγγραφής 189/ , στη μοναδική κληρονόμο του Μ. χήρα Μ. Ν. Ζ. το γένος Α. Τ., σύζυγό του. Δυνάμει του υπ αριθμ.40489/ συμβολαίου του συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), που ενεγράφη στο Κτηματολόγιο με αριθμό εγγραφής 5788/ , το μερίδιο της Μ. χήρας Μ. Ν. Ζ., ήτοι ποσοστό 1/5 εξ αδιαιρέτου του 1/2, μεταβιβάσθηκε λόγω πώλησης στη δεύτερη εναγόμενη Σ. Χ. Δυνάμει του υπ αριθμ.7640/ συμβολαίου του συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), που ενεγράφη στο Κτηματολόγιο με αριθμό εγγραφής 7055/ , το μερίδιο της Χ. Χ. Ι. Ν. Ζ., ήτοι ποσοστό 1/5 του ½ εξ αδιαιρέτου μεταβιβάσθηκε λόγω πώλησης στη Μ.-Ε. Α. του Α., η οποία στη συνέχεια με το υπ αριθμ.91/1993 συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Ρόδου ( ) και δυνάμει της υπ αριθμ.986/ κτηματολογικής εγγραφής κτηματολογικής εγγραφής, το μεταβίβασε λόγω πώλησης στον Ε. Σ. του Α., τρίτο εναγόμενο. Εξάλλου το υπόλοιπο εκ του μεριδίου της Α. συζ. Χ. Ι. Ν.-Ζ., ήτοι ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου, περιήλθε λόγω κληρονομικής εξ αδιαθέτου διαδοχής δυνάμει της υπ αριθμ.287/1985 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου, βάσει της οποίας 114

116 εκδόθηκε το υπ αριθμ.1162/1985 κληρονομητήριο, που ενεγράφη στο Κτηματολόγιο με αριθμό εγγραφής 2215/ , στους Τ. συζ. Α. το γένος Μ. Κ. και Χ. Κ. του Μ. κατά ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου στο καθένα τους. Δυνάμει του υπ αριθμ.6063/ συμβολαίου της συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), που ενεγράφη στο Κτηματολόγιο με αριθμό εγγραφής 6166/ , τα μερίδια των Τ. Α. του Μ. και Χ. Κ. του Μ., ήτοι συνολικά το 1/2 εξ αδιαιρέτου του ακινήτου, μεταβιβάσθηκαν λόγω πώλησης στον Φ. Σ. Π. Στις απεβίωσε ο ως άνω Φ. Σ. Π. και το μερίδιο του περιήλθε λόγω κληρονομικής εξ αδιαθέτου διαδοχής στην πρώτη ενάγουσα σύζυγό του και στη δεύτερη ενάγουσα κόρη του, δυνάμει της υπ αριθμ.37/2004 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου, βάσει της οποίας εκδόθηκε το υπ αριθμ.40/2004 κληρονομητήριο που ενεγράφη στο Κτηματολόγιο Ρόδου με αριθμό εγγραφής 11254/ Μετά από τα παραπάνω συγκύριοι του ακινήτου κατά τα κτηματολογικά βιβλία και τις αντίστοιχες εγγραφές είναι οι διάδικοι κατά ποσοστά εξ αδιαιρέτου 2,5/20 η πρώτη ενάγουσα, 7,5/20 η δεύτερη ενάγουσα 6/20 η δεύτερη εναγόμενη και από 2/20 ο καθένας η πρώτη και ο τρίτος εναγόμενος. Σημειωτέον ότι κατά την μη προσβαλλόμενη κρίση της εκκαλούμενης, η δεύτερη ενάγουσα είναι συγκυρία κατά ποσοστό 8/20 εξ αδιαιρέτου, διότι συμπληρώθηκε στο πρόσωπο της και εις βάρος της πρώτης εναγόμενης ο 15ετής χρόνος κτητικής παραγραφής. Περαιτέρω η δεύτερη εναγόμενη ισχυρίζεται ότι από το έτος 1968, όταν κατέστη συγκυρία του ακινήτου με το υπ αριθμ.4821/ συμβόλαιο, νέμεται το ακίνητο στο σύνολό του αποκλειστικά για δικό της λογαριασμό. Αποδεικνύεται πράγματι από το έτος αυτός κατοικεί στο ακίνητο, το οποίο ηλεκτροδότησε και επισκεύασε. Η διαμονή της όμως σ αυτό έγινε κατά παραχώρηση από τους λοιπούς συνιδιοκτήτες, σε κανένα από τους οποίους δεν γνωστοποίησε με οποιοδήποτε τρόπο την απόφαση της να νέμεται το ακίνητο για λογαριασμό της, ούτε στον τρίτο εναγόμενο και στις ενάγουσες ούτε όμως και στους δικαιοπαρόχους τους. Η ίδια ομολογεί ότι τον τρίτο εναγόμενο και τη δικαιοπάροχο του Μ.-Ε. Α. ούτε καν τους γνωρίζει, όπως επιβεβαιώνει και ο μάρτυράς της, οι πρώτες δε πράξεις της, με τις οποίες εκδήλωσε την απόφασή της αυτή ήταν οι υπ αριθμ.κατάθ.321/2005 και 122/2005 αγωγές ενώπιον του Ειρηνοδικείου Ρόδου κατά της Μ.-Ε. Α. και ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου κατά των εναγουσών αντίστοιχα. Αλλ ούτε και οι ισχυρισμοί της ότι κατά το έτος 1968 είχε αγοράσει όλο το ακίνητο και ότι αργότερα κατέβαλε στον πατέρα και σύζυγο των εναγουσών δρχ. για να φροντίσει για τη μεταβίβαση των μεριδίων στο όνομα της και επομένως γνώριζε ότι αυτός το νέμεται αποκλειστικά για λογαριασμό της, αποδεικνύονται, καθώς περί αυτών καταθέτει μόνο ο μάρτυρας της (αδελφός της, η κατάθεση του όμως είναι εντελώς αόριστη και ασαφής, δεν επιβεβαιώνεται από κανένα άλλο αποδεικτικό μέσο και επομένως το Δικαστήριο δεν μπορεί μόνο με την κατάθεση αυτή να σχηματίσει πλήρη δικανική πεποίθηση σχετικά με την αλήθεια των ισχυρισμών της αυτούς. Συνεπώς, ακόμη κι αν η εναγόμενη από κάποιο χρονικό σημείο και μετά άρχισε να νέμεται αποκλειστικά για λογαριασμό της και τα μερίδια των εναγουσών και του τρίτου εναγομένου, δεν μπορεί να αντιτάξει έναντι αυτών κτητική παραγραφή διότι τεκμαίρεται ότι τα κατέχει και στο όνομα τους, αφού δεν τους γνωστοποίησε την απόφαση της να τα νέμεται για λογαριασμό της. Επομένως, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλουμένη απόφαση του έκρινε ότι οι διάδικοι (πλην της πρώτης εναγόμενης) είναι συγκύριοι του ακινήτου κατά τα προαναφερόμενα εξ αδιαιρέτου ποσοστά, και ακολούθως διέταξε την δια πλειστηριασμού πώληση του επικοίνου και τη διανομή του πλειστηριάσματος στους διαδίκους ανάλογα με τα ανωτέρω ποσοστά συγκυριότητάς τους δεν έσφαλε, αλλ ορθά εκτίμησε τις αποδείξεις και γι αυτό δεύτερος λόγος της έφεσης με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα είναι απορριπτέος ως αβάσιμος κατ ουσίαν. Μετά από τα παραπάνω πρέπει να απορριφθεί η έφεση κατ ουσίαν στο σύνολό της. 115

117 Βιβλία διεκδικήσεων, δίοδος, Κτηματολογικός Κανονισμός, ΚΠολΔ 220, ΚτημΚ 51, ΑΚ 1012, (τακτική διαδικασία). ΕιρΡοδ 2/2012 Πρόεδρος: Ι. Κολιλέκα. Δικηγόροι: Ε. Κουτσούκος Β. Μπέης. Η αγωγή παροχής διόδου εγγράφεται σύμφωνα με τον Κτηματολογικό Κανονισμό Δωδεκανήσου τόσο στο δουλεύον όσο και στο δεσπόζον ακίνητο. Σύμφωνα με το άρθρο 220 παρ.1 ΚΠολΔ αγωγές στις οποίες περιλαμβάνονται και αναγνωριστικές ή ανακοπές εμπράγματες, μεικτές ή νομής, εκτός από τα ασφαλιστικά μέτρα νομής, οι οποίες αφορούν ακίνητα, εγγράφονται ύστερα από αίτηση του ενάγοντος ή ανακόπτοντος στα βιβλία διεκδικήσεων του γραφείου της περιφέρειας όπου βρίσκεται το ακίνητο μέσα σε τριάντα ημέρες από την κατάθεσή τους, διαφορετικά απορρίπτονται και αυτεπαγγέλτως ως απαράδεκτες. Περαιτέρω, τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις που δημιουργούνται άμεσα απ το γειτονικό δίκαιο είναι ενοχικής φύσεως. Η ενοχή όμως είναι πραγματοπαγής, αφού δανειστής ή οφειλέτης είναι ο εκάστοτε ιδιοκτήτης του ακινήτου. Γι αυτό το λόγο, η αγωγή με την οποία ασκείται η αξίωση του γειτονικού δικαίου είναι μεικτή και άρα πρέπει να εγγραφεί στα βιβλία διεκδικήσεων κατ άρθρο 220 ΚΠολΔ (Γεωργιάδη Σταθόπουλου, Αστικός Κώδιξ, κατ άρθρο ερμηνεία, Τόμος V, σελ αρ.15). Ειδικότερα, η κατά το άρθρο 1012 αγωγή παροχής διόδου, ως μεικτή, επιβάλλεται να εγγραφεί στα βιβλία διεκδικήσεων (ό.π. σελ.366 αρ.52). Επιπλέον, στη Ρόδο, όπου ισχύει ο Κτηματολογικός Κανονισμός, η εκ του άρθρου 1012 αγωγή, κατ ορθή ερμηνεία του άρθρου 51 (παρ.1 εδ.α και παρ.3 εδ.γ) του Κτηματολογικού Κανονισμού Δωδεκανήσου, υπόκειται σε καταχώριση και στο δεσπόζον ακίνητο (βλ. Δωδεκανησιακή Νομολογία, τόμος 7, Τεύχος 1, σελ.10-12). Στην προκειμένη περίπτωση με την από και με αύξ.αρ.καταθ.622/2009 αγωγή του ο ενάγων ζητεί να υποχρεωθεί ο εναγόμενος να του παραχωρήσει την περιγραφόμενη με σαφήνεια και πληρότητα στην ένδικη αγωγή δίοδο για τη σύνδεση της κτηματολογικής μερίδας 2949 γαιών Γενναδίου Ρόδου, ιδιοκτησίας του, που είναι περίκλειστη, με κοινόχρηστη δημοτική οδό, αντί καταβολής αποζημίωσης ύψους ευρώ και να καταδικαστεί ο εναγόμενος στη δικαστική του δαπάνη. Με αυτό το περιεχόμενο και αίτημα η ένδικη αγωγή αρμοδίως φέρεται προς συζήτηση ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου (άρθρα 14 παρ.1 εδ.α και 29 ΚΠολΔ). Από τη με αρ.πρωτ.6182/2011 βεβαίωση εγγραφής αγωγής του Κτηματολογίου Ρόδου, που προσκομίζει ο ενάγων, προκύπτει ότι η ένδικη αγωγή έχει εγγραφεί μόνο στο δουλεύον ακίνητο (ΚΜ 2960 γαιών Γενναδίου ) και όχι στο δεσπόζον ακίνητο του ενάγοντα (ΚΜ 2949 γαιών Γενναδίου). Κατόπιν τούτου, σύμφωνα με όσα στην αρχή της παρούσα αναφέρονται, πρέπει να απορριφθεί η ένδικη αγωγή ως απαράδεκτη. Πρακτικό αναβολής, ΚΠολΔ 686.4, (ασφαλιστικά μέτρα). ΜΠΡοδ 263/2011 Πρόεδρος: Χ. Παπαδοπούλου. Δικηγόρος: Α. Κούρου ερήμην καθ ου. 116

118 Εάν ο καθ ου κλητεύθηκε για την αρχική δικάσιμο και δεν εμφανίστηκε, ο αιτών εάν ζητήσει αναβολή πρέπει να κοινοποιήσει στον καθ ου πρακτικό αναβολής για τη μετ αναβολή δικάσιμο. Στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων η κλήτευση του καθ ου η αίτηση, αν δεν διατάχθηκε να γίνει κατά τον ειδικό τρόπο που προβλέπει το άρθρο 686 παρ.4 ΚΠολΔ, γίνεται σύμφωνα με τις γενικές διατάξεις των άρθρων 122 επ. ΚΠολΔ (ΜΠΑ 2507/1988 ΕλλΔνη ). Ο καθ ου κλητεύεται πάντοτε κατά τη δικάσιμο που ορίσθηκε από το δικαστή, η δε τήρηση της θεμελιώδους αρχής της εκατέρωθεν ακρόασης που απορρέει από το άρθρο 110 παρ.2 ΚΠολΔ, επιβάλλει, προκειμένου επ ακροατηρίου συζήτησης, σε περίπτωση απουσίας των διαδίκων, την πρωταρχική και αυτεπάγγελτη έρευνα περί της νόμιμης και εμπρόθεσμης κλήτευσης του απολειπομένου διαδίκου και, σε αποφατική περίπτωση, την κήρυξη απαράδεκτης της συζήτησης και τη διαταγή της νόμιμης και εμπρόθεσμης κλήτευσής του (Π. Τζίφρας, Ασφαλιστικά Μέτρα, έκδοση 1985, σελ.26). Στην προκειμένη περίπτωση, κατά την κατάθεση της κρινόμενης αίτησης στη γραμματεία του Δικαστηρίου τούτου, ορίσθηκε από τον αρμόδιο δικαστή δικάσιμος για τη συζήτησή της η και διατάχθηκε η επίδοση αντιγράφου της αίτησης στο καθ ου δέκα (10) ημέρες πριν από τη δικάσιμο. Wπως προκύπτει από την αριθ.10380/ έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Ρόδου ( ), ακριβές επικυρωμένο αντίγραφο της αίτησης με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση για την παραπάνω δικάσιμο, επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα στο καθ ου η αίτηση. Κατά τη δικάσιμο αυτή, η συζήτηση της υπόθεσης αναβλήθηκε ερήμην του καθ ου η αίτηση για την αναφερομένη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο. Το τελευταίο δεν εμφανίσθηκε κατά την εκφώνηση της υπόθεσης από το έκθεμα και δεν προσκομίζεται από τον αιτούντα (αν και ειδοποιήθηκε η πληρεξούσια δικηγόρος του, όπως προκύπτει από τη σχετική επισημείωση της Γραμματέως στο φάκελο της δικογραφίας) σχετική έκθεση επίδοσης από την οποία να προκύπτει ότι επιδόθηκε αντίγραφο των πρακτικών συνεδρίασης της δικασίμου της στο καθ ου η αίτηση. Πρέπει, επομένως, κατ αυτεπάγγελτη έρευνα από το Δικαστήριο, να κηρυχθεί απαράδεκτη η συζήτηση της αίτησης και να διαταχθεί η νόμιμη και εμπρόθεσμη κλήτευση του καθ ου η αίτηση. Αναίρεση, αποδεικτικά μέσα, ΚΠολΔ ΑΠ 1677/2013 Τμ.Α2 Πρόεδρος: Α. Κουτρομάνος. Δικαστές: Δ. Παπαντωνοπούλου, Χ. Ευαγγέλου, Ε. Λαμπροπούλου, Γ. Φουρλάνος (εισηγητής). Δικηγόροι: Σ. Στεφανίδης Φ. Χατζηδιάκος. Επαναφορά αποδεικτικών μέσων στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο. Ο αναιρεσίβλητος ενσωμάτωσε στις προτάσεις που κατέθεσε στο Εφετείο τις προτάσεις που κατέθεσε στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο. Η επαναφορά με αυτόν τον τρόπο των αποδεικτικών μέσων στο Εφετείο δεν ήταν νόμιμη. Ο αναιρεσείων επισήμανε το απαράδεκτο με την προσθήκη-αντίκρουση, όμως το δευτεροβάθμιο δικαστήριο έλαβε υπόψη του, σύμφωνα με μνεία στην απόφαση, όλες τις αποδείξεις που προσκομίστηκαν εννοώντας και τα αποδεικτικά μέσα που δεν προσκομίστηκαν νόμιμα. 117

119 ( ). Κατά τον προβλεπόμενο από το άρθρο 559 αρ.11 ΚΠολΔ λόγο, αναίρεση επιτρέπεται, αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα, τα οποία ο νόμος δεν επιτρέπει ή, παρά το νόμο, έλαβε υπόψη αποδείξεις που δεν προσκομίστηκαν ή δεν προσκομίστηκαν νόμιμα ή δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέστηκαν και προσκόμισαν (σχ. και ΟλΑΠ 2/2008). Απαιτείται δηλονότι, όχι μόνο η προσκομιδή, αλλά και η επίκληση του μη ληφθέντος υπ όψιν αποδεικτικού μέσου ή η μη επίκληση του ληφθέντος υπόψη (ΑΠ 926/2007 και ΑΠ 679/2005). Σύμφωνα δε με τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 559 αρ.11γ, 106, 237 παρ.1 στοιχ.β, 240, 453 και 524 παρ.1 ΚΠολΔ, το δικαστήριο πρέπει να λάβει υπόψη του, όσα αποδεικτικά μέσα προσκομίστηκαν νόμιμα, εφ' όσον, παράλληλα, υπάρχει σαφής και ορισμένη επίκληση των εγγράφων, ώστε, να προκύπτει με βεβαιότητα η ταυτότητά τους. Η επίκληση μπορεί να γίνει, είτε με τις προτάσεις της συζήτησης, μετά την οποία εκδόθηκε η απόφαση, είτε και με αναφορά σε συγκεκριμένο μέρος των προσκομιζόμενων προτάσεων προηγούμενη συζήτησης, όπου γίνεται σαφής και ορισμένη επίκληση του εγγράφου (ΟλΑΠ 9/2000, ΟλΑΠ 14/2005, ΑΠ 19/2005, ΑΠ 154/2004). Γενική αναφορά στις προτάσεις του Εφετείου, σύμφωνα με την οποία προσκομίζονται εκ νέου, όσα έγγραφα προσκομίστηκαν με τις πρωτόδικες προτάσεις, όπου γίνεται σαφής επίκληση των εγγράφων αυτών, που ενσωματώθηκαν στις προτάσεις του Εφετείου δεν αρκεί (ΟλΑΠ 9/2000, ΑΠ 953/2005, βλ. και ΟλΑΠ 23/2008). Στην υπό κρίση περίπτωση οι αναιρεσείοντες εκθέτουν πλην άλλων, ότι: α) δεν προσκομίστηκαν νόμιμα και παραδεκτά τα έγγραφα που αναφέρονται στο αναιρετήριο (δελτία αποστολής σκυροδέματος), εφ' όσον, απλά έγινε αναφορά, στις ενσωματωθείσες στις προτάσεις του δεύτερου βαθμού προτάσεις του πρώτου βαθμού, χωρίς ειδικότερη αναφορά σε συγκεκριμένα μέρη αυτών, β) προσδιορίζουν τα απαραδέκτως προσαχθέντα έγγραφα και γ) αναφέρουν τα αποδεικτικά συμπεράσματα του Εφετείου, που αποδείχτηκαν με αυτά και δ) εκθέτουν, πως είχαν προτείνει το πιο πάνω απαράδεκτο ενώπιον του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου. Wπως προκύπτει δε, από τη νόμιμη επισκόπηση (αρθρ.561 παρ.2 ΚΠολΔ) των σχετικών διαδικαστικών εγγράφων: α) Ο ήδη αναιρεσίβλητος ενσωμάτωσε στις προτάσεις του στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, εκείνες του πρώτου βαθμού δηλώνοντας ότι "... αναφέρομαι εξολοκλήρου στο περιεχόμενο των από προτάσεών μου ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ρόδου και τα προσαγόμενα και επικαλούμενα μ' αυτές αποδεικτικά έγγραφα, τα οποία και πάλι προσάγω και επικαλούμαι και έχουν, ως ακολούθως. Επειδή για την απόδειξη των ισχυρισμών μου προσάγω και επικαλούμαι και πάλι όλα τα αποδεικτικά έγγραφα που προσκόμισα μετ' επικλήσεως στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο...", β) Ουδόλως, όμως, αναφέρονται, στις ενώπιον του Εφετείου προτάσεις, ποιά έγγραφα ακριβώς επικαλείται και προσάγει ο ήδη αναιρεσίβλητος ενώπιον του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, μη αρκούσης, σύμφωνα με τα νομικά δεδομένα που προαναφέρθηκαν, της πιο πάνω ενσωμάτωσης, γ) στην σχετική προσθήκη-αντίκρουση, στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο των ήδη αναιρεσειόντων, τούτο είχε προβληθεί, σύννομα, στο Εφετείο, δ) η προσβαλλόμενη απόφαση δεν αναφέρεται ειδικά και συγκεκριμένα στα έγγραφα που λήφτηκαν υπόψη, αναφέροντας, όμως, πως η δικανική του πεποίθηση σχηματίστηκε "..όλα τα έγγραφα, που νόμιμα επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι...", χωρίς κάποια διαφοροποίηση, εν όψει και του πιο πάνω ισχυρισμού των ήδη αναιρεσειόντων, ε) το Εφετείο, όμως, αφού απέρριψε τον ισχυρισμό της μη γνησιότητας των παραπάνω εγγράφων, ως αόριστο, είναι πρόδηλο, πως, στη συνέχεια συνεκτίμησε τα έγγραφα αυτά, για την έκδοση του αποδεικτικού του πορίσματος. Σημειώνεται ότι, πέραν των 118

120 εγγράφων οι αναιρεσείοντες προβάλλουν, πως απαράδεκτα προβλήθηκαν στο Εφετείο, κατά τον ίδιο τρόπο και "ισχυρισμοί.." τούτο όμως πράττουν τελείως αόριστα, αφού δεν εκθέτουν, όπως πρέπει: α) ποιοί ακριβώς ισχυρισμοί είναι αυτοί, β) σε τι αναφέρονται και γ) ποια ήταν η επίδρασή τους στην κρίση του πιο πάνω δικαστηρίου. 'Αρα, ως προς το σημείο αυτό ο με στοιχείο 3.0 αναιρετικός λόγος πρέπει ν' απορριφθεί, ως απαράδεκτος. Wσον αφορά, όμως, την νόμιμη προσκομιδή και επίκληση των εγγράφων, ο λόγος αυτός, ο οποίος πλήττει την πιο πάνω απόφαση για την από το άρθρο 559 αρ.11 ΚΠολΔ πλημμέλεια, πρέπει να γίνει δεκτός, ως βάσιμος. Μετά ταύτα δε, παρέλκει η έρευνα των λοιπών λόγων αναίρεσης. Στη συνέχεια, πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, εφόσον είναι εφικτή η συγκρότησή του από άλλους δικαστές (άρθρ.580 παρ.3 ΚΠολΔ). ΔΙΑΤΑΓΗ ΠΛΗΡΩΜΗΣ Διαταγή πληρωμής, διαδικασία, επίδοση απόφασης, ομόρρυθμοι εταίροι, ΚΠολΔ 310, 591.2, ΕμπΝ 22, (ειδική άνευ). ΜΠΡοδ 8/2012 Πρόεδρος: Ε. Θεοδωρίδου. Δικηγόρος: Σ. Παυλίδης. Με τη διαδικασία των πιστωτικών τίτλων και όχι με την τακτική συνεκδικάστηκαν ανακοπές κατά διαταγής πληρωμής (εκδοθείσα βάσει τραπεζικής επιταγής) και κατά πράξεων εκτέλεσης. Επίδοση αποφάσεων. Εφόσον η συζήτηση αναβλήθηκε με αίτημα του ανακόπτοντος, η παρουσία του κατά την ανακοίνωση της μετ αναβολής δικασίμου ισοδυναμεί με επίδοση της μη οριστικής απόφασης. Ομόρρυθμη εταιρεία. Οι ομόρρυθμοι εταίροι νομιμοποιούνται να ασκήσουν ανακοπή κατά διαταγής πληρωμής που στράφηκε και επιδόθηκε στο νομικό πρόσωπο. Σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 591 παρ.2 ΚΠολΔ, αν η υπόθεση δεν υπάγεται στη διαδικασία κατά την οποία έχει εισαχθεί, το Δικαστήριο αποφαίνεται γι' αυτό αυτεπαγγέλτως και διατάσσει την εκδίκαση της υπόθεσης κατά τη διαδικασία σύμφωνα με την οποία δικάζεται. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, η δικαστική διαταγή για την εκδίκαση της υπόθεσης με την προσήκουσα διαδικασία δεν παραπέμπει την υπόθεση σε ιδιαίτερη συζήτηση προς εκδίκαση με την αρμόζουσα διαδικασία, αλλά παρέχει την ευχέρεια στο δικαστήριο να παραπέμψει την υπόθεση ή να την κρατήσει και να τη δικάσει με την προσήκουσα διαδικασία, με γνώμονα την αρχή της οικονομίας της δίκης, εφόσον βεβαίως δεν επιβάλλεται από άλλη δικονομική αρχή της καλόπιστης διεξαγωγής της η παραπομπή σε ιδιαίτερη συζήτηση για προπαρασκευή των διαδίκων. Το Δικαστήριο πρέπει να ερευνά το περιεχόμενο της προδικασίας και της διαδικασίας στο ακροατήριο για να κρίνει αν η διαδικασία στην οποία έχει εισαχθεί καλύπτει τις προϋποθέσεις της διαδικασίας που πρέπει να εφαρμοστεί, οπότε σε καταφατική περίπτωση προβαίνει σε εφαρμογή της και εκδικάζει την υπόθεση με την προσήκουσα διαδικασία ακόμη και μετά τη συζήτηση της υπόθεσης, κατά την έκδοση της απόφασης. Η διαφορά ως προς την εγγραφή στο πινάκιο δεν ασκεί έννομη 119

121 επιρροή, αφού αυτή απαιτείται μόνο για την ολοκλήρωση του προσδιορισμού της δικασίμου (ΑΠ 315/1972 ΑρχΝ 23 σελ.1641, ΕφΔωδ 17/2007 στη ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΕφΠατρ 157/2002 ΑΧΑΝΟΜ 2003 σελ.256, ΕφΑθ 1999/2000 ΕΔΠΟΛ 2002 σελ.182, ΕφΛαρ 192/1980 ΕλΔνη 22 σελ.441, ΕφΑθ 1229/1983 ΝοΒ 31 σελ.833, Β. Βαθρακοκοίλης, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, άρθρο 591, τόμος Γ, αρ.8, σελ.743). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 221 παρ.1 ΚΠολΔ, με την άσκηση της αγωγής, σύμφωνα με το άρθρο 215 ΚΠολΔ, η κατάθεσή της έχει ως συνέπεια, μεταξύ άλλων, την εκκρεμοδικία, η οποία διατηρείται και στη περίπτωση ματαίωσης της συζήτησης της αγωγής (ΕφΑθ 1424/1986 ΑρχΝ 1987 σελ.158 και Μακρίδου σε Κεραμέα- Κονδύλη-Νίκα, Ερμηνεία ΚΠολΔ, Τόμος Ι, άρθρο 222 αρ.10 σελ.485 και άρθρο 260 αρ.6 σελ.534), κατά τη διάρκεια της οποίας δεν μπορεί να γίνει σε οποιοδήποτε δικαστήριο νέα δίκη για την ίδια επίδικη διαφορά ανάμεσα στους ίδιους διαδίκους, εφόσον εμφανίζονται με την ίδια ιδιότητα (άρθρο 222 παρ.1 ΚΠολΔ), εάν δε κατά την διάρκεια της εκκρεμοδικίας ασκηθεί άλλη αγωγή και γενικά αίτηση για την παροχή έννομης προστασίας για την ίδια επίδικη διαφορά, αναστέλλεται και αυτεπαγγέλτως η εκδίκασή της εωσότου περατωθεί η πρώτη δίκη (άρθρο 222 παρ.2 ΚΠολΔ). Με τη διάταξη αυτή τίθεται από λόγους δημόσιου συμφέροντος και ειδικότερα αφενός προς αποφυγή εκδόσεως αντιφατικών αποφάσεων με ισοδύναμα δεδικασμένα και αφετέρου προς οικονομία χρόνου και δαπάνης, ο θεμελιώδης για το δικονομικό μας σύστημα κανόνας της απαγορεύσεως της παράλληλης διεξαγωγής δικών για την αυτή διαφορά μεταξύ των αυτών υποκειμένων των δικών που εκκρεμούν. Η δημιουργουμένη κατά τον τρόπο αυτό εκκρεμοδικία, η ύπαρξη της οποίας αποτελεί αρνητική διαδικαστική προϋπόθεση της νέας δίκης (Μπέης, Πολ. Δικονομία, σελ.998), λήγει με έναν από τους προβλεπόμενους νόμιμους λόγους περατώσεως και καταργήσεως της δίκης (άρθρα 293 επ. ΚΠολΔ), ο συνηθέστερος των οποίων είναι η έκδοση οριστικής αποφάσεως επί της ουσίας (ΑΠ 716/2009, ΑΠ 56/2008, ΕφΑθ 14/2008, ΠολΡοδ 347/2009 στη ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Με την υπό κρίση ανακοπή, οι ανακόπτοντες, κατ εκτίμηση του δικογράφου, σωρεύουν στο δικόγραφό τους α) ανακοπή βάσει του άρθρου 632 ΚΠολΔ κατά της υπ αριθμ.282/2009 διαταγής πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου, με την οποία υποχρεώθηκαν να καταβάλλουν στην M. ΤΡΑΠΕΖΑ Α.Ε, η οποία συγχωνεύθηκε δια απορροφήσεως από την καθ' ης το ποσό των ευρώ, πλέον τόκων και εξόδων, για απαίτηση που πηγάζει από τις υπ αριθμ και τραπεζικές επιταγές της Τράπεζας E. ΑΕ, ύψους ευρώ και ευρώ αντίστοιχα, τις οποίες εξέδωσε ο πρώτος ανακόπτων με την ιδιότητά του ως νομίμου εκπροσώπου και διαχειριστή της ομόρρυθμης εμπορικής εταιρείας με την επωνυμία «Η. Ο.Ε» στις 25/02/2009 και 31/03/2009 αντίστοιχα σε διαταγή του Β. Π. και μεταβίβασε ο τελευταίος στην M. ΤΡΑΠΕΖΑ Α.Ε. με οπισθογράφηση και με τη ρήτρα «αξία λόγω ενεχύρου», ζητώντας την ακύρωσή της για τους λόγους που ειδικότερα εκθέτουν στο ως άνω δικόγραφο και β) ανακοπή βάσει του άρθρου 933 ΚΠολΔ κατά της από 02/04/2009 επιταγής προς πληρωμή, που συντάχθηκε κάτωθι του αντιγράφου εξ απογράφου της ως άνω διαταγής πληρωμής, καθώς και της αρξάμενης με την ως άνω επιταγή διαδικασία αναγκαστικής εκτέλεσης, με την οποία υποχρεώθηκαν να καταβάλλουν στην M. ΤΡΑΠΕΖΑ Α.Ε. (η οποία, όπως προαναφέρθηκε, συγχωνεύθηκε δια απορροφήσεως από την καθ' ης) το ποσό των ευρώ για κεφάλαιο, 160,35 ευρώ για τόκους, 100 ευρώ για δικαστική δαπάνη, 350 ευρώ για γραμμάτιο προείσπραξης δικηγορικής αμοιβής ΔΣΡ, τέλη απογράφου, έκδοση απογράφου, έκδοση και χαρτοσήμανση αντιγράφου, σύνταξη επιταγής παραγγελίας προς επίδοση και επίδοση και συνολικά 120

122 το ποσό των ,35 ευρώ, ζητώντας την ακύρωσή τους για τους λόγους που ειδικότερα εκθέτουν στο ίδιο δικόγραφο. Ζητούν, επίσης, να καταδικασθεί η καθ' ης στην καταβολή της δικαστικής τους δαπάνης. Η εκδίκαση των σωρευόμενων στο ίδιο δικόγραφο ανακοπών εισήχθη σύμφωνα με την τακτική διαδικασία, πλην όμως ενόψει του ότι η αξίωση εκ της διαταγής πληρωμής και της εκτελεστικής διαδικασίας αφορά τραπεζικές επιταγές, προσήκουσα είναι η ειδική διαδικασία των πιστωτικών τίτλων και όχι η τακτική διαδικασία. Συνεπώς, με γνώμονα την αρχή της οικονομίας της δίκης, πρέπει να διαταχθεί η εκδίκαση των ανακοπών σύμφωνα με την αρμόζουσα ειδική διαδικασία των πιστωτικών τίτλων, καθόσον έχουν τηρηθεί οι διαδικαστικές προϋποθέσεις της διαδικασίας αυτής. Κατόπιν αυτών, οι ανωτέρω ανακοπές παραδεκτά σωρεύονται στο ίδιο δικόγραφο (άρθρα 218 παρ.1 και 585 παρ.1 ΚΠολΔ), καθόσον υπάγονται στο ίδιο καθ' ύλην και κατά τόπο αρμόδιο δικαστήριο και δικάζονται με το ίδιο είδος διαδικασίας, δεδομένου ότι αφενός ως προς την ανακοπή του άρθρου 632 ΚΠολΔ, η διαταγή πληρωμής εκδόθηκε με βάση τραπεζικές επιταγές, αφετέρου η ανακοπή του άρθρου 933 ΚΠολΔ εκδικάζεται κατά τους κανόνες της διαδικασίας, κατά την οποία δικάζεται η κατά της διαταγής πληρωμής ανακοπή, επιπλέον δε η σύγχρονη εκδίκασή τους δεν επιφέρει κατά την κρίση του Δικαστηρίου σύγχυση (ΑΠ 337/2006, ΕφΑθ 547/2008 στη ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 2809/2007 ΕΦΑΔ 2008 σελ.715, ΕφΑθ 5326/2007 ΕλΔνη 2008 σελ.1099 και Νικολόπουλος σε Κεραμέα-Κονδύλη-Νίκα, Ερμηνεία ΚΠολΔ, Τόμος ΙΙ, άρθρο 933 αρ.12 σελ.1775). Σημειώνεται ότι από το δικόγραφο της ανακοπής αποδεικνύεται ότι η συζήτηση της προκείμενης υπόθεσης κατά την αρχικώς ορισθείσα δικάσιμο της 27ης/05/2010 ανακοπτόντων, οι οποίοι κατά την εν λόγω δικάσιμο παραστάθηκαν δια του πληρεξούσιου δικηγόρου τους Κ. Καζουλλάκη, πλην όμως με αίτημα αυτών, η συζήτηση αναβλήθηκε για την δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας. Κατά την εκφώνηση, ωστόσο, της υπόθεσης στην παρούσα δικάσιμο, οι ανακόπτοντες δεν εμφανίστηκαν στο Δικαστήριο, ούτε εκπροσωπήθηκαν νόμιμα από πληρεξούσιο δικηγόρο και συνεπώς πρέπει να δικασθούν ερήμην. Ενόψει δε του ότι η απόφαση περί αναβολής της υπόθεσης σε άλλη δικάσιμο είναι μη οριστική, η παρουσία, κατά την δημοσίευσή της, του πληρεξούσιου δικηγόρου των ανακοπτόντων ισοδυναμεί με επίδοση (άρθρα 591 παρ.1 και 310 παρ.2 ΚΠολΔ). Επομένως, εφόσον οι ανακόπτοντες δεν εμφανίστηκαν κατά την εκφώνηση της υπόθεσης, το Δικαστήριο πρέπει να προχωρήσει στη συζήτηση της υπόθεσης σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι (άρθρα 643 παρ.2 και 649 παρ.2 ΚΠολΔ). Ειδικότερα, οι σωρευόμενες στο ίδιο δικόγραφο ανακοπές των άρθρων 632 και 933 ΚΠολΔ, με αίτημα την ακύρωση της υπ αριθμ.282/2009 διαταγής πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου και της από 02104/2009 επιταγής προς πληρωμή, που συντάχθηκε κάτωθι του αντιγράφου εξ απογράφου της ως άνω διαταγής πληρωμής, καθώς και της αρξάμενης με την ως άνω επιταγή διαδικασίας αναγκαστικής εκτέλεσης, αρμοδίως καθ' ύλη και κατά τόπο εισάγονται για να εκδικασθούν με την ειδική διαδικασία των πιστωτικών τίτλων (άρθρα 591 παρ.1, 14 παρ.2, 632 παρ.1 εδ.α και 3, 635, 636, 933 παρ.1 και 2, 584 ΚΠολΔ), κατά την οποία, όπως προαναφέρθηκε, εκδικάζεται η διαφορά από την απαίτηση (τραπεζικές επιταγές), με βάση τις οποίες εκδόθηκε η ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής (άρθρο 632 παρ.3 ΚΠολΔ), επιπλέον δε η εκτέλεση επισπεύδεται με βάση την προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής που εκδόθηκε για απαίτηση της καθ' ης απορρέουσα από δύο τραπεζικές επιταγές. Περαιτέρω, πρέπει να σημειωθεί ότι η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής εκδόθηκε και η επιταγή προς πληρωμή επιδόθηκε στην ομόρρυθμη εταιρεία με την επωνυμία «Η. Ο.Ε», πλην όμως, κατ απόρριψη του ισχυρισμού της καθ' ης, νομιμοποιούνται ενεργητικά στην άσκηση των ανακοπών του άρθρου 632 και 933 ΚΠολΔ και οι ομόρρυθμοι εταίροι αυτής, ήτοι οι ανακόπτοντες, καθώς η διαταγή πληρωμής που εκδόθηκε κατά ομόρρυθμης εταιρείας, θεωρείται ότι εκδόθηκε και κατά των ομορρύθμων εταίρων, αφού αυτοί δεσμεύονται, σύμφωνα με το άρθρο 22 Ε.Ν, εις ολόκληρον με την εταιρία, η δε κατά της εταιρίας διαταγή πληρωμής 121

123 αποτελεί, κατά τα άρθρα 904 παρ.2 περ.ε και 920 ΚΠολΔ, τίτλο εκτελεστό και κατά των ομορρύθμων μελών (ΕφΑθ 747/2009 ΕλΔνη 2009 σελ.1461, ΕφΘεσ 113/1995 ΕΤΡΑΞΧΡΔ 1995 σελ.106, ΜΠρΚαβ 87/1994 Αρμ 1995 σελ.1202), μη απαιτουμένου οποιουδήποτε νομιμοποιητικού εγγράφου. Επίσης, είναι ορισμένες, πλην του σκέλους της ανακοπής του άρθρου 933 ΚΠολΔ, που αφορά την ακύρωση της αρξάμενης με την από 02/04/2009 επιταγή προς πληρωμή διαδικασίας αναγκαστικής εκτέλεσης, το οποίο είναι απορριπτέο ως αόριστο, καθώς οι ανακόπτοντες δεν προσδιορίζουν στο δικόγραφό τους εάν και ποιες πράξεις αναγκαστικής εκτέλεσης ακολούθησαν μετά την ως άνω επιταγή προς πληρωμή, και έχουν ασκηθεί εμπρόθεσμα (άρθρα 632 παρ.1, 585, 934 παρ.1 εδ.α και β' και 2 ΚΠολΔ), λαμβανομένου, επίσης, υπόψη ότι η εμπρόθεσμη άσκησή τους δεν αμφισβητείται από την καθ' ης η ανακοπή. Κατά τη συζήτηση, ωστόσο, των σωρευόμενων στο ίδιο δικόγραφο ανακοπών, η καθ' ης η ανακοπή δια του πληρεξούσιου δικηγόρου της, με προφορική δήλωση του τελευταίου, που καταχωρήθηκε στα ταυτάριθμα με την παρούσα πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης του Δικαστηρίου τούτου και επαναλαμβάνεται στις έγγραφες προτάσεις του, προέβαλε την ένσταση εκκρεμοδικίας, η οποία συνιστά παράλληλα διαδικαστική προϋπόθεση και ερευνάται αυτεπαγγέλτως, ισχυριζόμενη ότι οι επικαλούμενοι από τους ανακόπτοντες λόγοι που βάλλουν κατά της υπ αριθμ.282/2009 διαταγής πληρωμής έχουν ήδη προβληθεί εναντίον της με προγενέστερη ανακοπή του άρθρου 632 ΚΠολΔ. Πράγματι, όπως προκύπτει από το νομίμως επικαλούμενο και προσκομιζόμενο αντίγραφο της υπ αριθμ.καταθ.174/2009 ανακοπής, οι νυν ανακόπτοντες άσκησαν ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου εναντίον της M. ΤΡΑΠΕΖΑ Α.Ε. (η οποία συγχωνεύθηκε δια απορροφήσεως από την καθ' ης) την από 14/05/2009 και με αριθμό κατάθεσης 174/ ανακοπή τους στις μ.μ., η οποία κοινοποιήθηκε στην M. ΤΡΑΠΕΖΑ Α.Ε. στις 15/05/2009, με την οποία ζητούσαν την ακύρωση μόνο της προαναφερόμενης διαταγής πληρωμής. Δικάσιμος της ανακοπής ορίσθηκε η 18/01/2010 και μετά από αναβολή η 03/05/2010, ότε και ματαιώθηκε. Wπως αποδεικνύεται από το περιεχόμενο του δικογράφου της, η ανακοπή αυτή έχει ως ιστορική βάση τους ίδιους λόγους (που στηρίζονται στην ίδια ιστορική και νομική αιτία) με την κρινόμενη κατά την παρούσα συνεδρίαση σωρευόμενη ανακοπή του άρθρου 632 ΚΠολΔ και το ίδιο αίτημα, δηλαδή την ακύρωση της υπ αριθμ.282/2009 διαταγής πληρωμής. Ενόψει αυτών και σύμφωνα με όσα προεκτέθηκαν στη μείζονα σκέψη της παρούσας, υφίσταται εκκρεμοδικία, η οποία διατηρείται και επί ματαιωθείσας συζήτησης, γεγονός που εμποδίζει την πρόοδο της παρούσας δίκης, η οποία θα πρέπει να ανασταλεί αυτεπαγγέλτως (άρθρο 222 παρ.2 ΚΠολΔ) έως ότου περατωθεί η δίκη για την υπ αριθμ.καταθ.174/2009 ανακοπή, η οποία είναι χρονικώς προγενέστερη αφενός ως προς την ώρα κατάθεσης της ενώπιον του Γραμματέα του Δικαστηρίου τούτου, καθώς κατατέθηκε στις μ.μ. ενώ η κρινόμενη με την παρούσα ανακοπή κατατέθηκε στις μ.μ. και αφετέρου ως προς τον χρόνο εισαγωγής της προς συζήτηση, καθώς αρχική δικάσιμος γι' αυτήν ορίστηκε η 18η/01/2010 ενώ για την παρούσα ανακοπή η 27η/05/2010. Συνακόλουθα, πρέπει, για το ενιαίο της κρίσης και προς αποφυγή έκδοσης αντιφατικών αποφάσεων, να ανασταλεί και η σωρευόμενη στο ίδιο δικόγραφο ανακοπή του άρθρου 933 ΚΠολΔ. Διαταγή πληρωμής, αλληλόχρεος λογαριασμός, αναγνώριση καταλοίπου, εκπροσώπηση Α.Ε, ΚΠολΔ , ΑΚ 847, 849, 851. ΕφΔωδ 183/2012 (μεταβατική έδρα Κω) Πρόεδρος: Ε. Βασιλάκης. Δικαστές: Κ. Μακρής (εισηγητής) Θ. Μπούρη. Δικηγόροι: Ι. Κασιώτης Μ. Εκατομμάτης. 122

124 Στοιχεία για την έκδοση διαταγής πληρωμής στην περίπτωση καταλοίπου που αναγνωρίστηκε από τον πιστούχο και τον εγγυητή με την οποία ισοδυναμεί και η πλασματική αναγνώριση. Νόμιμη η εκπροσώπηση του Δ.Σ της Τράπεζας κατά το κλείσιμο του λογαριασμού από τους αρμόδιους υπαλλήλους της. ( ). Σύμφωνα με τα άρθρα 623 και ΚΠολΔ κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 625 έως 634 του ίδιου κώδικα, μπορεί να ζητηθεί η έκδοση διαταγής πληρωμής, για μη εξαρτώμενες από αίρεση προθεσμία, όρο ή αντιπαροχή χρηματικές απαιτήσει ή απαιτήσει παροχής χρεογράφων εφόσον η απαίτηση και το οφειλόμενο ποσό είναι ορισμένο και αποδεικνύεται με δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο, τα έγγραφα δε αυτά από τα οποία προκύπτει η απαίτηση και το ποσό αυτής, πρέπει κατ άρθρο 626 παρ.3 του ίδιου κώδικα να επισυνάπτονται στην αίτηση για την έκδοση της αίτησης διαταγής πληρωμής. Περαιτέρω, επί αλληλόχρεου λογαριασμού, η αίτηση για την έκδοση διαταγής πληρωμής για την πληρωμή του καταλοίπου, πρέπει να περιέχει τα προσδιοριστικά στοιχεία της σύμβασης πίστωσης που εξυπηρετείται από τον αλληλόχρεο λογαριασμό, το κλείσιμο αυτού, την ημερομηνία του κλεισίματος του, καθώς και το κατάλοιπο που προέκυψε υπέρ εκείνου που ζητά την έκδοση της διαταγής πληρωμής ενώ εάν η αίτηση στηρίζεται σε αναγνώριση του καταλοίπου, αρκεί η αναφορά του ποσού της αναγνώρισης (βλ. ΑΠ 1022/2008, ΑΠ 1472/2004 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 299/2000 ΕΕμπΔ 288 ΕφΑθ 4424/2009 ΕλλΔνη , ΕφΠειρ 78/2008 ΔΕΕ ). Στην προκειμένη περίπτωση με τον πρώτο λόγο της ανακοπής τους οι ανακόπτοντες ισχυρίστηκαν ότι η αίτηση για την έκδοση της ανακοπτόμενης διαταγής πληρωμής δεν ήταν ορισμένη, διότι δεν αναφέρονται σε αυτή: α) εάν υπήρχε μεταξύ των διαδίκων έγγραφη συμφωνία, βάσει της οποίας να αποτελούν τα αποσπάσματα των βιβλίων της καθής έγγραφα, τα οποία και έχουν αποδεικτική δύναμη σε βάρος τους και β) δεν προσκόμισε ούτε ανέφερε στην αίτηση της η καθής το πλήρες απόσπασμα των εμπορικών της βιβλίων από τα οποία να προκύπτει όλη η αναλυτική κίνηση του αλληλόχρεου λογαριασμού και δεν αναφέρονται όλα τα επί μέρους κονδύλια των πιστοχρεώσεων όλης της αναλυτικής κίνησης των σχετικών ανοικτών λογαριασμών. Ωστόσο στην προσκομιζόμενη από αίτηση προς έκδοση της ανακοπτόμενης διαταγής πληρωμής, η οποία στηρίζεται στην αναγνώριση του καταλοίπου από τους ανακόπτοντες αναφέρονται όλα τα αναγκαία για το ορισμένο αυτής στοιχεία δηλ. όλες οι συμβάσεις πίστωσης μεταξύ των διαδίκων, οι οποίες εξυπηρετούνται από τον αναφερόμενο μεταξύ τους αλληλόχρεο λογαριασμό, ότι αυτός έκλεισε οριστικά με ορισμένο υπέρ της καθής τράπεζας κατάλοιπο, το οποίο αναγνώρισαν οι ανακόπτοντες με τον αναφερόμενο τρόπο. Επομένως η αίτηση είναι πλήρως ορισμένη και ο πρώτος λόγος της ανακοπής πρέπει να απορριφθεί ως νομικά αβάσιμος. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που κατέληξε στο συμπέρασμα ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε το νόμο και ο πρώτος λόγος της έφεσης που υποστηρίζει τα αντίθετα πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Από τις διατάξεις των άρθρων 847, 849, 851 ΑΚ προκύπτει ότι η εγγύηση που έχει παρεπόμενο χαρακτήρα αφορά ολόκληρο το ύψος του καταλοίπου του ηλεχθέντος αλληλόχρεου λογαριασμού και όλες τις νόμιμες συνέπειες από την καθυστέρηση πληρωμής αυτού, εφόσον από το έγγραφο της εγγύησης δεν προκύπτει σχετικός περιορισμός, δηλ. ο εγγυητής αναλαμβάνει απέναντι στο δανειστή την ευθύνη ότι θα καταβληθεί το χρέος σε όποια έκταση βρίσκεται κάθε φορά (βλ. ΑΠ 1486/1997 ΕλλΔνη 40.48, ΕφΘεσ 296/2005 Αρμ. Ξ.1754). Εξάλλου με αναγνώριση του τελικού καταλοίπου αλληλόχρεου λογαριασμού ισοδυναμεί και η πλασματική 123

125 αναγνώριση που επέρχεται σε εκτέλεση σχετικής έγκυρης συμφωνίας των διαδίκων μερών, με τη παρέλευση της προθεσμίας που τίθεται στον πιστούχο χωρίς ο τελευταίος να εκφράσει παρατηρήσεις (αντιρρήσεις) κατά του καταλοίπου που του γνωστοποιήθηκε (βλ. ΑΠ 1458/2006 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 694/1995 ΝοΒ , ΕφΘεσ 17/2002 ΔΕΕ ). Περαιτέρω με τις διατάξεις του άρθρου 18 1,2 του ν.δ.2190/1920 «Περί Ανωνύμων Εταιρειών» ρυθμίζονται τα θέματα της οργανικής εκπροσώπησης του νομικού προσώπου της ανώνυμης εταιρείας. Ειδικότερα ορίζεται ότι το ΔΣ της ΑΕ ενεργώντας συλλογικά εκπροσωπεί την εταιρεία δικαστικώς και εξωδίκως και ότι το καταστατικό μπορεί να ορίσει ότι ένα ή περισσότερα μέλη του συμβουλίου ή άλλα πρόσωπα (τρίτοι) μπορούν να εκπροσωπήσουν την εταιρεία γενικώς ή σε ορισμένο είδος πράξεις ενώ κατά το άρθρο 22 του ίδιου νόμου, το Δ.Σ είναι αρμόδιο να αποφασίζει κάθε πράξη που αφορά τη διοίκηση της εταιρείας τη διαχείριση της περιουσίας της και γενικά την επιδίωξη των σκοπών της και ότι το καταστατικό μπορεί να ορίσει θέματα στα οποία η εξουσία του Δ.Σ ασκείται από ένα ή περισσότερα μέλη του Δ.Σ ή και από τρίτου. Από τις διατάξεις αυτές που είναι αντίστοιχες με εκείνες των άρθρων 65,67,68 και 70 ΑΚ συνάγεται ότι το Δ.Σ αποτελεί το όργανο που διοικεί και εκπροσωπεί την ανώνυμη εταιρεία και διαχειρίζεται όλες τις υποθέσεις της, μη όντας απέναντι στην εταιρεία πρόσωπο διαφορετικό από αυτή αλλά όργανο της. Στην περίπτωση αυτή το μέλος του συμβουλίου ή τρίτος στον οποίο μεταβιβάστηκε η εξουσία του Δ.Σ, είναι υποκατάσταστο αυτού, ενεργεί ως όργανο εκπροσώπησης του νομικού προσώπου της εταιρείας και εκφράζει πρωτογενώς τη βούληση της, αντλώντας την εξουσία του από το νόμο και το καταστατικό. Περαιτέρω κάθε υπάλληλος της ανώνυμης εταιρείας, όταν καταρτίζει δικαιοπραξία, ενεργεί ως άμεσος αντιπρόσωπος της εταιρείας μόνο εφόσον οι εξωτερικές εκδηλώσεις της δράσης του, που εμφανίζονται στο κοινό, εν γνώσει ή κατ εντολή ή με ενοχή του διοικητικού συμβουλίου ή των υποκατάστατων οργάνων του, παρέχουν σύμφωνα με τα κριτήρια που διαμορφώνουν στις συναλλαγές του είδους την επιχειρηματική δραστηριότητα της Α.Ε την εντύπωση ότι έχει ανατεθεί σε αυτόν (υπάλληλο της) ο κύκλος εργασιών που περιλαμβάνει και την προαναφερόμενη δικαιοπραξία. Εξάλλου η απόφαση του Δ.Σ της ανώνυμης εταιρείας με την οποία παρέχεται η εξουσία σε υπαλλήλους της για τη κατάρτιση δικαιοπραξιών σχετικών με τη διεξαγωγή και διεκπεραίωση της λογιστικής υπηρεσίας της, περιλαμβανομένων και των συμβάσεων αναγνώρισης χρέους και του κλεισίματος ανοικτού (αλληλόχρεου) λογαριασμού ή της καταγγελίας αυτού μπορεί να μην διατυπώνεται πανηγυρικά, προκύπτει όμως ερμηνευτικά, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 173 και 200 ΑΚ κατά την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη από την συμπεριφορά του διοικητικού συμβουλίου της εταιρίας και ειδικότερα από: α) την πραγματική αδυναμία του διοικητικού συμβουλίου της εταιρείας, να ασχολείται με κάθε δικαιοπραξία, απαραίτητη για τη διεκπεραίωση της λογιστικής της υπηρεσίας, ενόψει της ευρύτητας του κύκλου και της πολυπλοκότητας των εγγράφων της, β) τη δυνατότητα του υπαλλήλου που συνέταξε την επιστολή της καταγγελίας για το κλείσιμο αλληλόχρεου λογαριασμού να χρησιμοποιεί τη σφραγίδα της εταιρείας και γ) τη δυνατότητα που έχει ο ίδιος ο υπάλληλος να υπογράφει την ανωτέρω επιστολή, πράγμα που δεν θα είχε λόγο να το πράξει και δεν θα ανέβαινε αν δεν του είχε χορηγηθεί αυτό το δικαίωμα από το Δ.Σ της εταιρείας (βλ. ΑΠ 1005/

126 ΔΕΕ , ΑΠ 470/2006 ΧΡΙΔ 2006, 638, ΑΠ 1187/2000 ΕλλΔνη , ΕφΑθ 592/2008 ΔΕΕ ). ( ). Η καθής η ανακοπή ανώνυμη τραπεζική εταιρία συνήψε με τον Α. Π. (πρωτοφειλέτη) την με αριθμό 2038/ αρχική σύμβαση πίστωσης με ανοικτό λογαριασμό μέχρι του ποσού των ευρώ, την οποία εγγυήθηκε ο πρώτος ανακόπτων Α. Κ. Στη συνέχεια καταρτίστηκαν μεταξύ του ανωτέρω πιστούχου και της καθής τράπεζας η με αριθμό 2038/ πράξη μεταβολής ύψους πίστωσης με ανοικτό λογαριασμό, μέχρι του ποσού των ευρώ, η με αριθμό 2038/2/ πράξη μεταβολής ύψους πίστωσης με ανοικτό λογαριασμό μέχρι του ποσού των ευρώ, η με αριθμό 2038/3/ πράξη μεταβολής ύψους πίστωσης με ανοικτό λογαριασμό μέχρι του ποσού ευρώ, η με αριθμό 2038/4/ πράξη μεταβολής ύψους πίστωσης με ανοικτό λογαριασμό μέχρι του ποσού των ευρώ, η με αριθμό 2038/5/ πράξη μεταβολής ύψους πίστωσης με ανοικτό λογαριασμό μέχρι του ποσού των ευρώ, η με αριθμό 2038/6/ πράξη μεταβολής ύψους πίστωσης με ανοικτό λογαριασμό μέχρι του ποσού των ευρώ και τέλος τα από και με αριθμούς 1 και 2 πρόσθετα σύμφωνα σύμβασης επιχειρηματικού δανείου κεφαλαίου κίνησης «ΕASY Ρευστότητας» καθώς και τη με αριθμό 2380/ σύμβαση επιχειρηματικού δανείου «EASY BUSINESS». Η καθής-τράπεζα, όπως είχε συμβατικό δικαίωμα έκλεισε τους αλληλόχρεους λογαριασμούς που εξυπηρετούσαν τις προαναφερόμενες συμβάσεις και προέκυψε κατάλοιπο υπέρ αυτής ύψους ,97 ευρώ, ενώ με τις με αριθμούς Β / και 6864/ εκθέσεις επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας του Πρωτοδικείου Κω ( ), επιδόθηκε στους ανακόπτοντες η από εξώδικη δήλωση καταγγελία και πρόσκληση, στην οποία τάσσονταν προθεσμία δέκα (10) ημερών από τη λήξη αυτής για την εξόφληση του ποσού του ανωτέρω κατάλοιπου. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι οι ανακόπτοντες με την από δήλωση εγγυητή και τις συνημμένες στην με αριθμ.2380/ σύμβαση ανοιχτού επιχειρηματικού δανείου δηλώσεως εγγύησης εγγυήθηκαν πλήρως και ανεπιφύλακτα την τήρηση των όρων της προαναφερόμενης σύμβασης καθώς και της με αριθμό 2038/ αρχική σύμβαση πίστωσης με ανοικτό λογαριασμό καθώς και των προαναφερομένων μεταγενέστερων πράξεων μεταβολής ύψους αυτής, χωρίς καμία επιφύλαξη για περιορισμό για το ύψος του τελικού οφειλόμενου καταλοίπου και συνεπώς ο τρίτος λόγος της ανακοπής με τον οποίο οι ανακόπτοντες ισχυρίζονται ότι εγγυήθηκαν μόνο για το ποσό ύψους ευρώ πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος. Εξάλλου σύμφωνα με τον με αριθμό 16.4 όρο της ανωτέρω αρχικής σύμβασης και του με αριθμό 15 και 15.1 όρο της ανωτέρω σύμβασης επιχειρηματικού δανείου που διέπουν τις συμβατικές σχέσεις των διαδίκων όταν κλείσει η πίστωση ή καταγγελθεί η σύμβαση του επιχειρηματικού δανείου, ο πιστούχος καθίσταται αυτοδίκαια και χωρίς όχληση υπερήμερος για το οφειλόμενο ποσό κεφαλαίου, με κάθε τόκο συμβατικά και υπερημερίας και ανατοκισμό ανά εξάμηνο. Συνεπώς, εφόσον οι λογαριασμοί έκλεισαν στις , ορθώς υπολογίζονται και ζητούνται από την καθής τόκοι από την επομένη της ημερομηνίας αυτής και όχι από της επομένης της επίδοσης της εξώδικης δήλωσης-καταγγελίας όπως εσφαλμένα και αβάσιμα υποστηρίζουν οι ανακόπτοντες, αφού συμβατικά έχουν συμφωνήσει τον ανωτέρω υπολογισμό και συνεπώς ο δεύτερος λόγος της ανακοπής που υποστηρίζει τα αντίθετα πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Περαιτέρω σύμφωνα με τον όρο 15 της ανωτέρω αρχικής σύμβασης πίστωσης με ανοικτό λογαριασμό συμφωνήθηκε, ότι ο πιστούχος υπόσχεται να καταβάλει αμέσως το κατάλοιπο του λογαριασμού της πίστωσης μόλις η τράπεζα γνωστοποιήσει το αρχικό κλείσιμο αυτού. Σε κάθε κλείσιμο του λογαριασμού (περιοδικό ή οριστικό) ο πιστούχος δικαιούται να επιφέρει τυχόν παρατηρήσεις εντός δέκα (10) ημερών από την κοινοποίηση σ αυτόν αντιγράφου του λογαριασμού διαφορετικά θεωρείται ότι ο πιστούχος αναγνώρισε σιωπηρά την ακρίβεια του λογαριασμού και αποδείχθηκε το κατάλοιπο αυτού χωρίς να δικαιούται 125

127 πλέον να το αμφισβητήσει. Επί της από εξώδικης δήλωσης καταγγελίας και πρόσκλησης της καθής που κοινοποιήθηκε στους ανακόπτοντες εγγυητές με την οποία ορίστηκε το ανωτέρω κατάλοιπο και συγκοινοποιήθηκαν με αυτή οι λογαριασμοί που έκλεισαν ουδέποτε αντέλεξαν αυτοί, όπως είχαν δυνατότητα με βάση τον ανωτέρω συμβατικό όρο, ούτε επέφεραν οποιεσδήποτε παρατηρήσεις στους λογαριασμούς με αποτέλεσμα να θεωρείται ότι αυτοί αναγνώρισαν πλήρως την ανωτέρω οφειλή τους (πλασματική αναγνώριση) για το κατάλοιπο ύψους ,97 ευρώ, τη καταβολή του οποίου ανέλαβαν, σύμφωνα με τις ανωτέρω συμβάσεις εγγυήσεως. Συνεπώς ο τέταρτος λόγος της ανακοπής που υποστηρίζει τα αντίθετα είναι απορριπτέος ως ουσιαστικά αβάσιμος. Τέλος από τα ίδια παραπάνω αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε ότι η ανωτέρω εξώδικη δήλωση καταγγελία και πρόσκληση προς τους ανακόπτοντες υπογράφεται από τους υπαλλήλους της Διεύθυνσης Καθυστερήσεων Τομέα Κρήτης και Δωδεκανήσου της καθής τράπεζας και συγκεκριμένα από την κ. Π. και τον κ. Π. Το γεγονός ότι οι προαναφερόμενοι είναι υπάλληλοι του συγκεκριμένου τμήματος της καθής δεν αμφισβητείται από τους ανακόπτοντες προκύπτει εξάλλου και από τις με αριθμ.πρωτ.292/188/ και 289/185/ επιστολές της Διεύθυνσης Ανθρωπίνου Δυναμικού της καθής τράπεζας, στις οποίες δηλώνεται ότι η πρώτη ορίζεται διαχειριστής λογαριασμών Α και ο δεύτερος διαχειριστής λογαριασμών Β στον τομέα Κρήτης και Δωδεκανήσου στον από τις με δικαίωμα Α και Β υπογραφής αντίστοιχα, ενώ από το από καταστατικό της καθής και ειδικότερα από το άρθρο 30 προκύπτει ότι η τράπεζα δεσμεύεται στις συναλλαγές της, είτε με μία (1) υπογραφή, είτε με δυο (2) υπογραφές από τις οποίες μια απαραιτήτως πρώτης και μια δεύτερη. Ενόψει λοιπόν αυτών και σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν στις ανωτέρω νομικές σκέψεις, οι ανωτέρω υπάλληλοι υπογράφοντας την ανωτέρω καταγγελία ενεργούσαν ως άμεσοι αντιπρόσωποι του ΔΣ της καθής τράπεζας, την οποία δεσμεύουν με τις υπογραφές τους κατά τα ανωτέρω, αφού σύμφωνα με τα κριτήρια που διαμορφώνονται στις συναλλαγές του είδους της επιχειρηματικής της δραστηριότητας, έχει ανατεθεί σ αυτούς ο κύκλος εργασιών που περιλαμβάνει και την προαναφερόμενη δικαιοπραξία, αφού αυτοί είναι διαχειριστές λογαριασμών στο τομέα Κρήτης και Δωδεκανήσου και υπηρετούν στο καθύλην αρμόδιο τμήμα, ενώ η σχετική απόφαση του Δ.Σ της καθής μπορεί να μην διατυπώνεται πανηγυρικά, προκύπτει όμως ερμηνευτικά σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 173 και 200 του ΑΚ από την πραγματική αδυναμία του ΔΣ της καθής τράπεζας που εδρεύει στην Αθήνα να ασχολείται με κάθε δικαιοπραξία της λογιστικής της υπηρεσίας, όπως στη προκειμένη περίπτωση η καταγγελία σύμβασης αλληλόχρεου λογαριασμού, η οποία υπάγεται στο τομέα Κρήτης και Δωδεκανήσου καθώς και από τη δυνατότητα των δυο ανωτέρω υπαλλήλων της να υπογράψουν την προαναφερόμενη καταγγελία εφόσον του είχε χορηγηθεί το δικαίωμα αυτό με τις προαναφερόμενες επιστολές της Διεύθυνσης Ανθρωπίνου Δυναμικού της καθής τράπεζας. Συνεπώς και ο πέμπτος και τελευταίος λόγος της κρινόμενης ανακοπής πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος. Το πρωτοβάθμιο λοιπόν Δικαστήριο που κατέληξε στα ίδια παραπάνω συμπεράσματα και απέρριψε τους ανωτέρω λόγους της ανακοπής, ορθά εκτίμησε τις αποδείξεις και όλοι οι υπόλοιποι λόγοι της έφεσης που υποστηρίζουν τα αντίθετα πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι και συνακόλουθα να απορριφθεί η έφεση στο σύνολο της. Διαταγή πληρωμής, εκτέλεση κατά του δημοσίου, Δημαρχιακή Επιτροπή, δικηγορική αμοιβή, ν.3463/2006 αρ.103.2, ν.3068/2002 αρ.4.2, (ασφαλιστικά μέτρα). ΜΠΡοδ 997/

128 Πρόεδρος: Κ. Λόλα. Δικηγόροι: Ε. Στάγκας Κ. Σαρρής. Εκτέλεση κατά του δημοσίου. Προτού κοινοποιηθεί αντίγραφο του απογράφου της διαταγής πληρωμής πρέπει να κοινοποιηθεί η διαταγή πληρωμής και να παρέλθουν εξήντα ημέρες. Δικηγόροι Δήμων, αμοιβές. Δημαρχιακή Επιτροπή, αρμοδιότητες. Εφόσον Δήμος δεν είχε δικηγόρο με πάγια αντιμισθία ορθώς η Δημαρχιακή Επιτροπή προσέλαβε δικηγόρο. Κατά τη διάταξη του άρθρου 632 παρ.2 ΚΠολΔ η άσκηση της ανακοπής δεν αναστέλλει την εκτέλεση της διαταγής πληρωμής. Το Δικαστήριο όμως που την εξέδωσε μπορεί, κατά τη διαδικασία των άρθρων 686 επ., να χορηγήσει αναστολή, με εγγύηση ή και χωρίς εγγύηση, ώσπου να εκδοθεί τελεσίδικη απόφαση για την ανακοπή. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι προϋποθέσεις για τη χορήγηση της αναστολής είναι: α) η εμπρόθεσμη άσκηση της, κατ αυτής, ανακοπής, η οποία ασκείται με κατάθεση στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στο οποίο απευθύνεται και με επίδοση αντιγράφου αυτής προς τον καθ ου στρέφεται εντός δέκα πέντε (15) εργασίμων ημερών από την επομένη της επιδόσεως της διαταγής πληρωμής (ΑΠ 888 & 887/2003 Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ , ΑΠ 695/2003 Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ ), β) πιθανολόγηση της ευδοκιμήσεως ενός τουλάχιστον λόγου της ασκηθείσας ανακοπής (ΜΠρΛαρ 1021/2000 ΑρχΝ /ΝΟΜΟΣ , ΜΠρΣπαρτ 81/1999 ΔΕΕ /ΝοΒ /ΝΟΜΟΣ , ΤΖΙΦΡΑΣ ό.π. σελ ) και γ) πιθανολόγηση ότι με την άμεση εκτέλεση της διαταγής πληρωμής δημιουργείται κίνδυνος να υποστεί ο αϊτών ανεπανόρθωτη βλάβη (ΜΠρΘεσ 656/1988 ΕλλΔνη , ΒΑΘΡΑΚΟΚΟΙΛΗΣ ΕρμΚΠολΔ στο άρθρο 632 αριθμ.37). Εξάλλου, στη δίκη της ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής δεν επανεκδικάζεται η υπόθεση συνολικώς, αλλά μόνο στο πλαίσιο των προβαλλομένων λόγων ανακοπής, οι οποίοι, σε συνδυασμό με το αίτημα αυτής, προσδιορίζουν την έκταση της εκκρεμοδικίας και του δεδικασμένου (ΟλΑΠ 10/1997 ΕλλΔνη ). Wταν επισπεύδεται αναγκαστική εκτέλεση με εκτελεστό τίτλο διαταγή πληρωμής (άρθρο 904 παρ.2 εδ.ε ΚΠολΔ), τότε ο καθ ου έχει τη δυνατότητα να σωρεύσει στο δικόγραφο της ανακοπής κατά της διαταγής πληρωμής και την, εκ του άρθρου 933 ΚΠολΔ, ανακοπή (ΑΠ 749/1995 ΔΕΕ /ΕΕΝ ), υπό την προϋπόθεση της συνδρομής των προϋποθέσεων του άρθρου 218 παρ.1 ΚΠολΔ. Ωστόσο, οποιοσδήποτε λόγος και αν προβάλλεται με την ανακοπή του άρθρου 933 του ΚΠολΔ, το αίτημά της είναι πάντοτε η ακύρωση ορισμένης διαδικαστικής πράξεως της αναγκαστικής εκτελέσεως που προσβάλλεται με αυτήν. Με την ανακοπή αυτή, έστω και αν περιέχει λόγο κατά της εγκυρότητος της διαταγής πληρωμής και της ανυπαρξίας ή της ελαττωματικότητας της απαιτήσεως για την οποία αυτή έχει εκδοθεί, δεν μπορεί να ζητηθεί και η ακύρωση της διαταγής πληρωμής (ΑΠ 337/2006 Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ ). Στην προκειμένη περίπτωση το αιτούν νομικό πρόσωπο με την κρινόμενη αίτησή του, ισχυριζόμενο αφενός ότι ακύρως έχει εκδοθεί σε βάρος του η με αριθμό 1645/2011 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Δικαστηρίου αυτού, με επίσπευση του αντιδίκου του, εναντίον της οποίας άσκησε την αναφερόμενη ανακοπή του για ακύρωσή της, καθώς και ότι ακύρως προέβη η αντίδικος του στην κάτωθι της διαταγής 127

129 πληρωμής από επιταγή προς εκτέλεση, ζητά να ανασταλεί η εκτέλεση της προαναφερθείσας με αριθμό 1645/2011 διαταγής πληρωμής του Δικαστή του Δικαστηρίου αυτού, και να ανασταλεί η εκτέλεση μέχρι να εκδοθεί τελεσίδικη απόφαση επί της ως άνω ανακοπής του, που άσκησε νομότυπα και εμπρόθεσμα κατά της παραπάνω διαταγής πληρωμής, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 632 παρ.2 του ΚΠολΔ, για τους λόγους που αναφέρει στην ανακοπή του. Με το παραπάνω περιεχόμενο και αίτημα η κρινόμενη αίτηση αρμοδίως εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού, κατά την προκειμένη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (άρθ.686 και επ. του ΚΠολΔ), είναι δε νόμιμη, στηριζόμενη στη διάταξη του άρθρου 632 παρ.2, 933, 934 και 938 του ΚΠολΔ εκτός από το αίτημα περί επιβολής των δικαστικών εξόδων σε βάρος του καθ' ου, το οποίο πρέπει ως μη νόμιμο να απορριφθεί, δεδομένου ότι επί της υπό κρίση αίτησης αναστολής εφαρμόζεται η διάταξη του άρθρου 178 παρ.3 του Κώδικα περί Δικηγόρων, κατά την οποία τα δικαστικά έξοδα βαρύνουν πάντοτε τον αιτούντα. Πρέπει, επομένως, να ερευνηθεί περαιτέρω κατ ουσίαν. ( ). Από τον Δικαστή του Δικαστηρίου αυτού εκδόθηκε η με αριθ.1645/2011 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Δικαστηρίου αυτού, κατόπιν αιτήσεως του καθ ου και μετά από επίκληση και προσαγωγή των κάτωθι εγγράφων: α) της υπ αριθ.65/ απόφαση Δημαρχιακής Επιτροπής του πρώην Δήμου Π., επικυρωθείσα με την 7943/ απόφαση Περιφέρειας Ν. Α. και επικαιροποιηθείσα με την με αριθ.289/ απόφαση της οικονομικής επιτροπής του Δήμου Ρ., β) την από με αριθ. καταθέσεως 140/ αγωγή ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, γ) τον από πίνακα αμοιβής- εξόδων και 4) την από εξώδικη όχληση. Με την ως άνω διαταγή πληρωμής διετάχθη το αιτούν να καταβάλει στον καθ ου το ποσό των ,40 ευρώ πλέον ΦΠΑ 16%, νομιμότοκα από Κατόπιν στις επιδόθηκε στο αιτούν η διαταγή πληρωμής μετά της από επιταγής προς πληρωμή με την οποία επιτασσόταν να καταβάλει το συνολικό ποσό των ,50 ευρώ. Κατά της ως άνω διαταγής πληρωμής, και της ανωτέρω πράξεως εκτελέσεως άσκησε το αιτούν νόμιμα και εμπρόθεσμα την από και με αριθμό εκθέσεως καταθέσεως 14/ ανακοπή ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού (βλ. την με αριθ.09786δ/ έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή Ρόδου ), με την οποία ζητά την ακύρωσή της διαταγής πληρωμής και της ανωτέρω πράξης αναγκαστικής εκτέλεσης. Με τον πρώτο λόγο της ανακοπής το ανακόπτον ισχυρίζεται ότι στην απόφαση με αριθ.65/2008 της Δημαρχιακής Επιτροπής του πρώην Δήμου Π., με την οποία αποφασίστηκε ο διορισμός του καθ ου ως πληρεξούσιου δικηγόρου δεν αναφέρεται συμφωνηθείσα αμοιβή, η οποία σε κάθε περίπτωση θα έπρεπε να επιδικαστεί μειωμένη κατά 50%. Ο ως άνω λόγος πιθανολογείται ότι θα απορριφθεί ως αβάσιμος καθότι σύμφωνα με την διάταξη του άρθ.281 παρ.1 του Ν.3463/2006 οι πληρεξούσιοι δικηγόροι που διορίζονται από Δήμο ή Κοινότητα αμείβονται σύμφωνα με τις διατάξεις του Κώδικα περί Δικηγόρων που ισχύουν κάθε φορά, η δε αμοιβή τους μπορεί να ελαττωθεί με απόφαση του Δικαστηρίου που δικάζει πίνακα αμοιβών. Στην προκειμένη περίπτωση όμως δεν υπάρχει τέτοια απόφαση και συνεπώς η αμοιβή του καθ ου καθορίζεται σύμφωνα με τον κώδικα Δικηγόρων (άρθ.100 παρ.1) και ανέρχεται στο 2% επί του αντικειμένου της δίκης. Με τον τρίτο λόγο της ανακοπής το ανακόπτον ισχυρίζεται ότι κατά την κατάθεση από τον καθ ου της αγωγής υπήρχε ήδη στον Δήμο Π. νομικός σύμβουλος με πάγια αντιμισθία. Ο λόγος αυτός πιθανολογείται ότι θα απορριφθεί ως μη νόμιμος καθότι, δεν μπορεί να θεωρηθεί άκυρη εκ των υστέρων η απόφαση της Δημαρχιακής Επιτροπής, με την οποία διορίστηκε ο καθ ου ως πληρεξούσιος δικηγόρος, εφόσον νομικός σύμβουλος με πάγια αντιμισθία προσλήφθηκε από το ανακόπτον μετά την λήψη της απόφασης 128

130 αυτής. Με τον δεύτερο λόγο της ανακοπής το ανακόπτον ισχυρίζεται ότι η προαναφερόμενη απόφαση της Δημαρχιακής επιτροπής είναι άκυρη διότι δεν λήφθηκε μετά από γνωμοδότηση δικηγόρου. Ο λόγος αυτός επίσης πιθανολογείται ότι θα απορριφθεί ως μη νόμιμος καθότι σύμφωνα με την διάταξη του άρθ.103 παρ.2 του Ν.3463/2006 στ. ι) η Δημαρχιακή Επιτροπή έχει αρμοδιότητα να αποφασίζει για την πρόσληψη πληρεξούσιου δικηγόρου σε όσους δήμους δεν έχουν προσληφθεί δικηγόροι με μηνιαία αντιμισθία, όπως συνέβη και στην προκειμένη περίπτωση καθότι σύμφωνα με τα ανωτέρω αναφερόμενα κατά τον διορισμό του καθ ου ως πληρεξούσιου δικηγόρου στον Δήμο Π. δεν υπήρχε διορισμένος δικηγόρος με πάγια αντιμισθία. Συνεπώς δεν τίθεται θέμα εφαρμογής του άρθ.103 παρ.3 του Ν.3463/2006 καθότι η παράγραφος αυτή αφορά τις περιπτώσεις των παραγράφων στ., ζ, και η του άρθ.103 παρ.2. Σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ.2 του ν.3068/2002 το οποίο εφαρμόζεται και στα ΝΠΔΔ και στους ΟΤΑ, αναγκαστική εκτέλεση σε βάρος του Δημοσίου επιτρέπεται μετά παρέλευση εξήντα ημερών από την επίδοση της απόφασης στον Υπουργό που είναι αρμόδιος για την πληρωμή. Από την ως άνω διάταξη προκύπτει ότι, πριν από την έναρξη της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτέλεσης, που αρχίζει, κατά το άρθρο 924 ΚΠολΔ, με την επίδοση επιταγής προς πληρωμή κάτω από αντίγραφο του πρώτου απογράφου εκτελεστού, απαιτείται επίδοση της απόφασης που πρόκειται να εκτελεσθεί στον αρμόδιο για την πληρωμή της απαίτησης Υπουργό ή στον εκπρόσωπο του ΝΠΔΔ. Με τον τελευταίο λόγο της ανακοπής το ανακόπτον ισχυρίζεται ότι είναι άκυρη η από επιταγή κάτω από αντίγραφο εξ απογράφου της διαταγής πληρωμής καθότι αναγκαστική εκτέλεση σε βάρος των ΟΤΑ επιτρέπεται μετά από την παρέλευση εξήντα ημερών από την επίδοση της απόφασης στον εκπρόσωπο του ΝΠΔΔ. Ο ως άνω λόγος πιθανολογείται ότι θα ευδοκιμήσει καθότι ο καθ' ου η ανακοπή δεν επικαλείται ούτε προσκομίζει αποδεικτικό επίδοσης της διαταγής πληρωμής στον εκπρόσωπο του αιτούντος πριν την έναρξη της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτέλεσης, δηλαδή πριν από την επίδοση αντιγράφου του απογράφου της διαταγής. Η μη επίδοση, κατά τα προαναφερόμενα, της διαταγής πληρωμής καθιστά άκυρη την επισπευδόμενη σε βάρος του ανακόπτοντος αναγκαστική εκτέλεση και πιθανολογείται ότι ο σχετικός λόγος ανακοπής θα γίνει δεκτός ως βάσιμος και από ουσιαστική άποψη. Πιθανολογήθηκε, περαιτέρω, ότι το αιτούν θα υποστεί ανεπανόρθωτη βλάβη από τη συνέχιση της εις βάρος του αναγκαστικής εκτελέσεως λόγω και της κρίσιμης παρούσας δημοσιονομικής συγκυρίας. Πρέπει, επομένως, η κρινόμενη αίτηση να γίνει δεκτή ως και κατ ουσίαν βάσιμη και να διαταχθεί η αναστολή της αναγκαστικής εκτέλεσης ώσπου να εκδοθεί (δημοσιευθεί) η οριστική απόφαση επί της ανακοπής και με τον όρο να συζητηθεί η ανακοπή στις 28 Νοεμβρίου του 2013, δηλαδή κατά τη δικάσιμο, που προσδιορίσθηκε για τη συζήτηση της (άρθρο 938 παρ.4 εδ.α' ΚΠολΔ). ΤΡΟΧΑΙΟ ΑΤΥΧΗΜΑ Αοριστία, ΑΚ 914, ΚΠολΔ 216.1, (ειδική πινακίου). ΕιρΡοδ 82/2011 Πρόεδρος: Μ. Πετρέλλη. Δικηγόροι: Ν. Σκορδίλης Β. Υψηλάντης. Η αντιφατική παράθεση της κίνησης ή μη της ζημιογόνου μοτοσικλέτας, η μη αναφορά των σημείων σύγκρουσης των οχημάτων και τα βλαβέντα μέρη αυτών καθιστούν την αγωγή αποζημίωσης αόριστη. 129

131 Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 112 παρ.2, 118 παρ.4 και 216 ΚΠολΔ προκύπτει, ότι το δικόγραφο της αγωγής πρέπει να περιέχει σαφή έκθεση των γεγονότων που απαιτούνται για τη νομική της θεμελίωση. Η έλλειψη, ή η ανεπαρκής, ή ασαφής αναφορά κάποιου από τα γεγονότα αυτά καθιστά την αγωγή αόριστη, η αοριστία δε αυτή, αυτεπαγγέλτως ερευνώμενη, καθόσον συνιστά έλλειψη προδικασίας που ανάγεται στην δημόσια τάξη, δεν μπορεί να συμπληρωθεί με τις προτάσεις, ούτε με την παραπομπή σε άλλα έγγραφα της δίκης ή από την εκτίμηση των αποδείξεων (ΕφΑθ 7395/1998, ΕλΔ/νη , ΕφΘεσ 2472/1998, ΕλΔ/νη , όπου και περαιτέρω παραπομπής). Περαιτέρω από τις διατάξεις των άρθρων 297, 300, 330 και 914 ΑΚ προκύπτει ότι απαραίτητη προϋπόθεση της ευθύνης προς αποζημίωση σε περίπτωση ζημίας που προκλήθηκε σε περιουσία τινός προσώπου από τροχαίο ατύχημα είναι η υπαιτιότητα του οδηγού του αυτοκινήτου που προκάλεσε τη ζημία καθώς και η ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της πράξεως ή παραλείψεως του οδηγού και της σύγκρουσης από την οποία προκλήθηκαν οι ζημίες. Από τον συνδυασμό όλων των παραπάνω διατάξεων, προκύπτει ότι για το Κατ αρ ΚΠολΔ ορισμένο της αγωγής που διώκει την επιδίκαση αποζημίωσης από τροχαίο ατύχημα πρέπει να εκτίθενται σ` αυτήν τα περιστατικά που προσδιορίζουν επακριβώς τις συνθήκες ατυχήματος και δεν αρκεί η επανάληψη των εκφράσεων του ΚΟΚ, αλλά απαιτείται εξειδικευμένη και λεπτομερής κατά περίπτωση, μνεία των συγκεκριμένων περιστατικών και περιστάσεων του ατυχήματος ώστε το δικαστήριο να μπορεί να σχηματίσει δικανική πεποίθηση περί της υπαιτιότητας του προσώπου που προκάλεσε τη ζημία, της ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της πράξεως ή παραλείψεως του οδηγού και της σύγκρουσης από την οποία προκλήθηκαν οι ζημίες. Εξάλλου, από το συνδυασμό των άρθρων 297, 298, 914 ΑΚ και 216 ΚΠολΔ συνάγεται ότι, σε περίπτωση βλάβης της περιουσίας τινός από αδικοπραξία, ο ενάγων απαιτώντας αποζημίωση για τις ζημιές που υπέστη η περιουσία του, πρέπει για την πληρότητα της αγωγής του να αναφέρει ωρισμένως το βλαπτικό αποτέλεσμα και την επελθούσα περιουσιακή μείωση. Στην κρινόμενη αγωγή του ο ενάγων εκθέτει ότι την 16η Φεβρουαρίου 2007 περί ώρα μ.μ. οδηγούσε την υπ αριθ. ΡΚΚ-30 δίκυκλη μοτοσικλέτα της κυριότητας του και κινείτο επί της οδού Εθν. Μακαρίου. Wτι στο σημείο που η προαναφερόμενη οδός ενώνεται στην δεξιά πλευρά της με ανώνυμο πεζόδρομο που οδηγεί στην πύλη της Παλαιάς Πόλης της Ρόδου η πρώτη εναγόμενη, που οδηγούσε την υπ αριθ. ΡΚΚ 716 δίκυκλη μοτοσικλέτα, η οποία ανήκε κατά κυριότητα στον δεύτερο εναγόμενο και ήταν ασφαλισμένη για τις προς τρίτους προκληθείσες ζημίες στην τρίτη εναγόμενη, εκινείτο στον ανώνυμο πεζόδρομο, έχοντας πρόθεση να εισέλθει στην Εθν. Μακαρίου δεν έλεγξε την κίνηση των οχημάτων, που κινούντο στην προαναφερόμενη οδό αλλά χωρίς έλεγχο και προσοχή, συνέχισε την πορεία της και επέπεσε με σφοδρότητα στη μοτοσικλέτα του ενώ σε άλλο σημείο της αγωγής του αναφέρει αντιφατικά ότι αποκλειστικά υπαίτια για το ατύχημα είναι η πρώτη εναγόμενη γιατί ενώ είχε πρόθεση να ξεκινήσει από πεζόδρομο και να εισέλθει στην κίνηση της οδού Εθν. Μακαρίου, όπου είχε σταθμεύσει, δεν βεβαιώθηκε προηγουμένως ότι μπορούσε να το πράξει ακίνδυνα. Ζητεί δε, να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι με απόφαση προσωρινά εκτελεστή να καταβάλουν, έκαστος εις ολόκληρον, α) το ποσό των 6.737,61 ευρώ, το οποίο αντιστοιχεί στο ποσό της δαπάνης για την αποκατάσταση των ζημιών της μοτοσικλέτας του β) το ποσό των ευρώ για μείωση της αξίας του βλαβέντος κατά το ατύχημα οχήματός του και γ) το ποσό των ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, συνολικά το ποσό των ,61 ευρώ, 130

132 νομιμότοκα από την επόμενη της επίδοσης της αγωγής. Τέλος ζητεί απειληθεί κατά της πρώτης των εναγομένων προσωπική κράτηση και να καταδικαστούν οι εναγόμενοι στην δικαστική της δαπάνη. Με αυτό το περιεχόμενο και αιτήματα η υπό κρίση αγωγή αρμοδίως φέρεται ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, το οποίο είναι καθ` ύλη και κατά τόπο αρμόδιο (14 1, 22, 35, 40Α ΚΠολΔ), για να συζητηθεί με την προσήκουσα ειδική διαδικασία των άρθρων 681Α και 666, 667 και 670 έως 676 ΚΠολΔ. Πρέπει, ωστόσο να απορριφθεί, γενομένης δεκτής και της σχετικής ένστασης της τρίτης εναγόμενης, ως αόριστη και ανεπίδεκτη δικαστικής εκτίμησης μη δυνάμενου του Δικαστηρίου να αχθεί σε ασφαλή κρίση περί της υπόθεσης, καθώς η ενάγουσα περιγράφει αντιφατικά τις συνθήκες της σύγκρουσης, ήτοι αφενός αναφέρει ότι η μοτοσικλέτα της εναγόμενης ήταν εν κινήσει αφετέρου σε άλλο σημείο της αγωγής του ότι ήταν σταθμευμένη και ποια ήταν τα σημεία της σύγκρουσης των δύο οχημάτων ήτοι ποια ήταν του οχήματος, που οδηγούσε η πρώτη εναγόμενη, που προσέκρουσε στο αυτοκίνητο του ενάγοντα. Επιπλέον, δεν αναφέρει ποια τμήματα του οχήματός του υπέστησαν βλάβη. Τροχαίο ατύχημα, αποκλειστική υπαιτιότητα, διάκριση συνυπαιτιότητας, δικαστικά τεκμήρια, βελτιωμένη διατροφή, ηθική βλάβη, ΚΟΚ 12.1, 16.4, 17.1, 19.1, 2, ΑΚ 914, 932. ΕφΔωδ 74/2011 Πρόεδρος: Α. Πλακίδας. Δικαστές: Κ. Γιαννοπούλου (εισηγήτρια) Γ. Μουρίκη. Δικηγόροι: Μ. Φουρτούνη Γ. Κακούρου, Ι. Καραμιχάλης. Συνυπαιτιότητα. Διάκριση της συνυπαιτιότητας στην πρόκληση του ατυχήματος από την συνυπαιτιότητα ως προς τη σωματική βλάβη. Ο οδηγός δίκυκλης μοτοσικλέτας κινούμενος με υπερβολική ταχύτητα προσπέρασε προπορευόμενο όχημα με αποτέλεσμα να χάσει τον έλεγχο και να συγκρουστεί με αντιθέτως κινούμενο μοτοποδήλατο αγοράς δύο ημερών, έστω και αν το τελευταίο δεν κινείτο λόγω εμποδίων στο δεξιό άκρο του οδοστρώματος, που εξάλλου δεν ήταν υποχρεωμένος ο οδηγός του να προβλέψει είσοδο στο ρεύμα του από αντιθέτως κινούμενο όχημα. Βελτιωμένη διατροφή. Για την απόδειξη του κονδυλίου απαιτείται βεβαίωση του θεράποντος ιατρού. Δικαστικά τεκμήρια. Ως τέτοια λαμβάνονται υπόψη έγγραφα της ποινικής προανάκρισης. Ηθική βλάβη. Επιδικάστηκε σε 22χρονο ηθική βλάβη 60 χιλ. ευρώ. ( ). Την και περί ώρα ο 1ος εναγόμενος ηλικίας 33 ετών ως γεννηθείς το 1968 ιδιωτικός υπάλληλος στο επάγγελμα, οδηγώντας την υπ αριθμ. κυκλοφορίας ΥΖ 153 δίκυκλη μοτοσυκλέτα ιδιοκτησίας του, η οποία ήταν ασφαλισμένη για την περίπτωση πρόκλησης ζημιών σε τρίτους κατά τη κυκλοφορία της στη 2η εναγομένη ασφαλιστική εταιρεία, εκινείτο επί της οδού Παλαιολόγου μέσα στη πόλη της Ρόδου, η οποία είναι διπλής κατεύθυνσης ασφαλτοστρωμένη, με κατεύθυνση από την οδό Μεγ. Κωνσταντίνου προς την οδό Θ. Σοφούλη. Wταν έφθασε στο ύψος της διασταύρωσης της οδού Παλαιολόγου με την οδό Λευκωσίας αριστερά εν σχέσει με την πορεία του η οποία είναι μονόδρομος επί της οποίας υπήρχε η απαγορευτική πινακίδα υποχρεωτικής διακοπής της πορείας P-2 STOP και με την οδό Βασ. Ηρακλείου δεξιά εν σχέσει με την πορεία του, όπου το πλάτος του καταστρώματος της οδού Παλαιολόγου, επί της οποίας εκινείτο είναι 10,20 μέτρα με μία λωρίδα κυκλοφορίας ανά κατεύθυνση, χωρίς διαχωριστική γραμμή των αντιθέτων ρευμάτων κυκλοφορίας συνθήκες φωτισμού ημέρα, κυκλοφορία οχημάτων αραιή, κατάσταση οδού ξηρά, οδός ευθεία ελαφρά ανωφέρεια όριο ταχύτητας

133 χιλιομέτρων για δίκυκλες μοτοσυκλέτες και 40 χιλιομέτρων για δίκυκλα μοτοποδήλατα εντός κατοικημένης περιοχής, στην προσπάθειά του να προσπεράσει προπορευόμενο φορτηγό αυτοκίνητο που είχε ίδια κατεύθυνση με αυτόν, το οποίο όταν πλησίασε στην ανωτέρω διασταύρωση μείωσε την ταχύτητά του, ανέπτυξε υπερβολική για τις περιστάσεις ταχύτητα, αλλά το φορτηγό όταν έφθασε στη διασταύρωση ανέπτυξε και εκείνο ταχύτητα, με συνέπεια όταν πέρασε τη διασταύρωση και συνέχισε τη πορεία του 8 μέτρα περίπου μετά τη διασταύρωση επί της οδού Παλαιολόγου, να χάσει τον έλεγχο της μοτοσυκλέτας του, να εισέλθει αιφνιδιαστικά στο αντίθετο ρεύμα κυκλοφορίας προς την οδό Μεγ. Κωνσταντίνου όπου, σε απόσταση 4,50 μ. από το άκρον αριστερό του οδοστρώματος, πλάτους 10,20 μ., εν σχέσει με την πορεία του, το εμπρόσθιο αριστερό τμήμα της μοτοσυκλέτας του, συγκρούσθηκε με σφοδρότητα με το εμπρόσθιο αριστερό τμήμα του εντελώς καινούργιου δικύκλου μοτοποδηλάτου με αριθμ. κυκλοφορίας ΤΜ 11841, (που πήρε την ήτοι δύο ημέρες μετά το ατύχημα), που οδηγούσε κανονικά στο ρεύμα αυτό χωρίς να φοράει προστατευτικό κράνος ο ενάγων, ιδιοκτησίας του πατέρα του Σ. Σ. το οποίο μετά τη σύγκρουση, ακινητοποιήθηκε εμπρός διαγώνια δεξιά εν σχέσει με την πορεία του, έξω από το οδόστρωμα σε απόσταση 7 μ. περίπου από το σημείο της σύγκρουσης και η μοτοσυκλέτα ακινητοποιήθηκε εμπρός διαγώνια αριστερά εν σχέσει με την πορεία της στο άκρον του οδοστρώματος στο αντίθετο ρεύμα κυκλοφορίας σε απόσταση 11 μ περίπου από το σημείο της σύγκρουσης, όπως σημειώνεται και εικονίζεται στο από σχεδιάγραμμα και στην υπό ίδια ημερομηνία έκθεση αυτοψίας που συντάχθηκαν από το Αστυνομικό Τμήμα Ρόδου. Αποτέλεσμα της σύγκρουσης αυτής υπήρξε η πρόκληση υλικών ζημιών σε αμφότερα τα συγκρουσθέντα οχήματα και ο τραυματισμός του οδηγού του μοτοποδηλάτου ενάγοντος ηλικίας 22 ετών, ως γεννηθέντος την υποψήφιου σπουδαστή, ο οποίος υπέστη ρήξη σπληνός, κάκωση κεφαλής και περιτραυματική αμνησία. Με βάση τις συνθήκες, κάτω από τις οποίες συνέβη το ατύχημα, τούτο οφείλεται στην αποκλειστική υπαιτιότητα (αμέλεια) του οδηγού της δίκυκλης μοτοσυκλέτας πρώτου εναγομένου. Ειδικότερα η αμέλεια αυτού συνίσταται στο ότι από έλλειψη προσοχής που όφειλε από τις περιστάσεις και μπορούσε να καταβάλει, όπως κάθε μέσος συνετός οδηγός ευρισκόμενος υπό παρόμοιες συνθήκες κατά την οδήγηση της ανωτέρω δίκυκλης μοτοσυκλέτας, καθ όσον προτιθέμενος να πραγματοποιήσει προσπέραση του προπορευόμενου φορτηγού αυτοκινήτου, δεν βεβαιώθηκε προηγουμένως ότι μπορεί να πράξει τούτο χωρίς κίνδυνο των λοιπών που χρησιμοποιούσαν την οδό, δεν οδηγούσε με σύνεση και διαρκώς τεταμένη τη προσοχή του, ούτε ασκούσε τον έλεγχο και την εποπτεία της μοτοσυκλέτας του, ώστε να μπορεί σε κάθε στιγμή να εκτελέσει τους απαιτούμενους χειρισμούς προς αποφυγή ατυχημάτων, κατά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 12 παρ.1, 16 παρ.4, 17 παρ.1 και 19 παρ.1, 2 του Ν.2696/1999, οδηγούσε απερίσκεπτα με υπερβολική για τις περιστάσεις ταχύτητα, την οποία δεν ρύθμισε ανάλογα, με συνέπεια κατά τη προσπέραση του προπορευόμενου φορτηγού αυτοκινήτου να χάσει τον έλεγχο της μοτοσυκλέτας του, να εκτραπεί της πορείας του προς τα αριστερά, και αφού εισήλθε στο αντίθετο ρεύμα κυκλοφορίας να συγκρουσθεί με σφοδρότητα με το μοτοποδήλατο που οδηγούσε ο ενάγων. Ενώ, αν δεν είχε εισέλθει στο αντίθετο ρεύμα κυκλοφορίας προς την οδό Μεγ. Κωνσταντίνου, ασφαλώς θα είχε αποφευχθεί η σύγκρουση. Συνυπαιτιότητα του ενάγοντος οδηγού του δικύκλου μοτοποδηλάτου δεν αποδείχθηκε, διότι αυτός εκινείτο κανονικά μέσα στο ρεύμα πορείας του επί της οδού Παλαιολόγου με κατεύθυνση από την οδό Θεμ. Σοφούλη προς την οδό Μεγ. Κωνσταντίνου και, ως εκ της αιφνιδιαστικής εισόδου στο ρεύμα πορείας του, της μοτοσυκλέτας που οδηγούσε ο πρώτος εναγόμενος και έχασε τον έλεγχό της, δεν αφέθηκαν σ αυτόν περιθώρια αποφευκτικής αντίδρασης, αφού ήταν εντελώς ξαφνική και απροσδόκητη. Από το γεγονός ότι ο ενάγων δεν οδηγούσε το ως άνω μοτοποδήλατο πλησίον του δεξιού άκρου του οδοστρώματος στο ρεύμα πορείας του προς την οδό Μεγ. Κωνσταντίνου, όπως ορίζει η διάταξη του άρθρου 16 παρ.1 του 132

134 ΚΟΚ. δεν είναι δυνατόν να υποστηριχθεί ότι ευθύνεται για τη σύγκρουση, διότι αυτή θα απεφεύγετο ή θα περιορίζοντο οι επιζήμιες συνέπειες της, εν όψει του ότι στο σημείο του ατυχήματος στο άκρον δεξιό του οδοστρώματος στο ρεύμα πορείας του ενάγοντος προς την οδό Μεγ. Κωνσταντίνου υπήρχαν κατά μήκος δύο αυτοκίνητα παρκαρισμένα, όπως εικονίζεται στο προμνημονευόμενο σχεδιάγραμμα, και ως εκ τούτου δεν ήταν ελεύθερο το άκρον δεξιό του οδοστρώματος στο ρεύμα πορείας του. Yλλωστε η διάταξη του άρθρου 16 παρ.1 του ΚΟΚ έχει θεσπισθεί για να διευκολύνει την κίνηση των οχημάτων που ακολουθούν το ίδιο ρεύμα πορείας και όχι για την αποφυγή συγκρούσεων μετά των αντιθέτως κινουμένων τοιούτων, εφόσον ο οδηγός ο οποίος κινείται στο προορισμένο γι αυτόν ρεύμα κυκλοφορίας, δεν είναι υποχρεωμένος να θεωρήσει, έστω και ως πιθανή, την τόσο αντικανονική κίνηση εκείνου που εισέρχεται με το όχημά του που οδηγεί στο αντίθετο ρεύμα κυκλοφορίας (βλ. ΑΠ 914/2009, Τρ.ΝομΠληρ. Δ.Σ.Α, ΑΠ 295/2009 Νοβ , ΑΠ 236/2008 Νοβ , ΑΠ 1565/2004 Τρ.Νομ.Πληρ. ΔΣΑ ΑΠ 192/2004 ΕΣυγκΔ ). Επομένως η περί συνυπαιτιότητος του οδηγού του μοτοποδηλάτου εκκαλούντος, ένσταση των εναγομένων αρθρ.300 ΑΚ και 6 του Ν. ΓλΝ/1911 που προέβαλαν νομότυπα ενώπιον του Πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου και την οποίαν επαναφέρουν και ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου με αντίστοιχο λόγο της αντέφεσής του ο πρώτος εναγόμενος και με τις προτάσεις της η εναγομένη ασφαλιστική εταιρεία, κρίνεται απορριπτέα ως ουσία αβάσιμη. Αμέσως μετά το ατύχημα ο ενάγων οδηγός του μοτοποδηλάτου μεταφέρθηκε στο Γενικό Νομαρχιακό Νοσοκομείο Ρόδου, όπου υποβλήθηκε πάραυτα σε χειρουργική επέμβαση αφαίρεσης της σπλήνας, νοσηλεύτηκε από έως που εξήλθε με τη σύσταση των θεραπόντων ιατρών να συνεχίσει την θεραπεία με Ospen 1500, που του είχε χορηγήσει κατά τη νοσηλεία του, για διάστημα τριών (3) μηνών από την έξοδό του, όπως αυτό προκύπτει από τη με επίκληση προσκομιζόμενη υπ αριθμ.πρωτ.10393/ ιατρική βεβαίωση του ως άνω Νοσοκομείου. Wμως, εν όψει του ότι όπως έχει προαναφερθεί, ο τραυματισθείς οδηγός του μοτοποδηλάτου ενάγων δεν φορούσε προστατευτικό κράνος, η σωματική κάκωση της κεφαλής και η περιτραυματική αμνησία που υπέστη, αν φορούσε προστατευτικό κράνος, αναμφίβολα θα είχαν αποφευχθεί και γι αυτό βαρύνεται και ο ίδιος με συνυπαιτιότητα ως προς τη σωματική κάκωση της κεφαλής κατά ποσοστό 30%, κατά τη νόμιμη αρθρ.300 ΑΚ και 6 του Ν ΓΠΝ/1911 και ουσία βάσιμη ένσταση των εναγομένων που πρόβαλαν νομότυπα ενώπιον του Πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου και την οποίαν επαναφέρουν και ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού με αντίστοιχο λόγο της αντέφεσής του ο πρώτος εναγόμενος και με τις προτάσεις της η εναγομένη ασφαλιστική εταιρεία. Wμως η άλλη σωματική κάκωση (ρήξη της σπλήνας και αφαίρεση αυτής) οφείλεται στην αποκλειστική υπαιτιότητα του πρώτου εναγομένου καθόσον η σωματική αυτή κάκωση (σπληνεκτομή) δεν έχει αιτιώδη σύνδεσμο με τη παράλειψη της χρήσης προστατευτικού κράνους του τραυματισθέντος οδηγού του μοτοποδηλάτου ενάγοντος. Τα αγωγικά κονδύλια που αφορούν αφ ενός μεν την αγορά ανταλλακτικών και για τις βλάβες που υπέστη από το προπεριγραφόμενο ατύχημα το μοτοποδήλατο που οδηγούσε ο ενάγων ποσού 593,98 ευρώ και αφ ετέρου και το κονδύλιο που αφορά τις εργασίες επισκευής του μοτοποδηλάτου ποσού 265 ευρώ, ορθώς απερρίφθησαν ως μη νόμιμα με την εκκαλούμενη απόφαση, καθ όσον, όπως ο ίδιος ο ενάγων αναφέρει στην αγωγή του, το μοτοποδήλατο που οδηγούσε είναι ιδιοκτησίας του πατέρα του και επομένως δεν είναι ο ενάγων άμεσα ζημιωθείς για τις βλάβες που υπέστη αυτό. Επίσης το αγωγικό κονδύλιο ποσού 500 ευρώ για τα ενδύματά του και το ρολόι που φορούσε κατά τη στιγμή του ατυχήματος, τα οποία καταστράφηκαν ολοσχερώς, κρίνεται απορριπτέο ως αόριστο, διότι δεν αναφέρεται τι είδους ρούχα και τι μάρκα ρολόι φορούσε. Στη συνέχεια το αγωγικό κονδύλιο για βελτιωμένη διατροφή 20 ευρώ ημερησίως για χρονικό διάστημα πέντε (5) μηνών μετά 133

135 την έξοδό του από το Νοσοκομείο, ορθώς απερρίφθη ως ουσία αβάσιμο με την εκκαλούμενη απόφαση, δεδομένου ότι προς τούτο ουδεμία σχετική βεβαίωση των θεραπόντων ιατρών του πιο πάνω Νοσοκομείου επικαλείται ούτε προσκομίζει. Περαιτέρω το αγωγικό κονδύλιο ποσού ευρώ, για γιατρούς, ενέσεις, αντιβιοτικά, ακτινολογικές και μικροβιολογικές εξετάσεις, ορθώς έγινε δεκτό με την εκκαλούμενη απόφαση ως ουσία βάσιμο, μόνο για το ποσό των 30 ευρώ, που δαπάνησε ο ενάγων κατά την εξέτασή του από τον ειδικό παθολόγο ιατρό Ρόδου ( ), όπως αυτό προκύπτει από την υπ αριθμ.779/ απόδειξη παροχής υπηρεσιών του ως άνω ιατρού, ενώ το υπόλοιπο αγωγικό κονδύλιο ορθώς κρίθηκε απορριπτέο ως ουσία αβάσιμο, με την εκκαλούμενη απόφαση, καθόσον ουδεμία σχετική απόδειξη πληρωμής επικαλείται ούτε προσκομίζει για τις εν λόγω δαπάνες. Στο σημείο αυτό πρέπει να τονιστεί ότι ο ενάγων κατά το χρόνο του ατυχήματος ( ) ήταν έμμεσα ασφαλισμένος στο ΙΚΑ ως τέκνο του ασφαλισμένου στο ΙΚΑ πατρός του Σ. Σ., το οποίο ΙΚΑ κάλυψε το σύνολο της δαπάνης του στο Γενικό Νοσοκομείο Ρόδου, και υποκαταστάθηκε αυτοδικαίως αυτό κατά το άρθρο 18 του Ν.1654/1986, όπως αυτό π ροκύ π τει α π ό την με ε π ίκληση π ροσκομιζόμενη υ π αριθμ.πρωτ.12495/ βεβαίωση του Υποκαταστήματος ΙΚΑ Ρόδου. Τέλος ο ενάγων από την εις βάρος του αδικοπραξία υπέστη ηθική βλάβη. Λαμβάνοντας υπόψη τις συνθήκες τέλεσης της αδικοπραξίας, την αποκλειστική υπαιτιότητα του πρώτου εναγομένου ως οδηγού της ζημιογόνου δίκυκλης μοτοσυκλέτας, στην επέλευση του τροχαίου ατυχήματος, την έκταση των προσγενομένων σ αυτόν προπαρατιθεμένων σωματικών βλαβών, κυρίως την σπληνεκτομή με χειρουργική επέμβαση, τον πόνο που δοκίμασε, τις ταλαιπωρίες τις οποίες υπέστη, την ηλικία του κατά το χρόνο του ατυχήματος (22) ετών, την περιουσιακή και κοινωνική κατάσταση των διαδίκων μερών της αγωγής, χωρίς να λαμβάνεται υπόψη η περιουσιακή κατάσταση της εναγομένης ασφαλιστικής εταιρείας, της οποίας η ευθύνη είναι εγγυητική, (βλ. ΑΠ 163/2007 ΧΡΙΔ , ΑΠ 1114/2000 Ελλ.Δικ/νη ), κρίνει με βάση τους κανόνες της κοινής πείρας και της λογικής, ότι ως εύλογη χρηματική ικανοποίηση για τη παραπάνω αιτία πρέπει να επιδικασθεί το ποσό των ευρώ. Συνεπώς η τελική απαίτησή του προς αποζημίωση και χρηματική ικανοποίηση διαμορφώνεται στο ποσό των ευρώ ( ευρώ συν 30 ίσον ευρώ). Συνακόλουθα όλων των ανωτέρω, η εκκαλούμενη απόφαση κατ ορθή εκτίμηση των αποδείξεων δέχθηκε συνυπαιτιότητα του ενάγοντος που δεν φορούσε προστατευτικό κράνος για τις σωματικές βλάβες που υπέστη στον εγκέφαλο κατά ποσοστό 30%, κατ εσφαλμένη όμως εκτίμηση των αποδείξεων δέχθηκε ότι το επίδικο τροχαίο ατύχημα οφείλεται στην αμελή οδήγηση και των δύο οδηγών των ανωτέρω συγκρουσθέντων οχημάτων και δη κατά ποσοστό 40% του οδηγού του μοτοποδηλάτου ενάγοντος και κατά ποσοστό 60% του οδηγού της δίκυκλης μοτοσυκλέτας πρώτου εναγομένου, ενώ έπρεπε να δεχθεί αποκλειστική υπαιτιότητα του τελευταίου (πρώτου εναγομένου). Κατά συνέπεια πρέπει να γίνει δεκτή ως και κατ ουσία βάσιμη η έφεση του ενάγοντος, να εξαφανισθεί κατ αρθρ.535 παρ.1 ΚΠολΔ η εκκαλούμενη απόφαση και να απορριφθεί ως αβάσιμη κατ ουσία η αντέφεση του πρώτου εναγομένου. Ακολούθως, αφού διακρατηθεί και δικαστεί η υπόθεση από το Δικαστήριο τούτο, υπόψη των προεκτιθεμένων περιστατικών που αποδείχθηκαν, πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή η αγωγή και να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι να καταβάλουν εις ολόκληρο έκαστος στον ενάγοντα το ποσό των ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επομένη ημέρα επίδοσης εις έκαστον της αγωγής και μέχρι την εξόφληση. Τροχαίο ατύχημα, διαφυγόντα κέρδη, ΔΟΥ, συμπλήρωση τυπικών ελλείψεων, ν.2741/1999 αρ.10.5 περ.η', ΚΠολΔ 227, (ειδική πινακίου). 134

136 ΜΠΡοδ 129/2010 Πρόεδρος: Α. Καϊδόγλου. Δικηγόροι: Σ.-Χ. Παρασκευάς Ε. Κουτσούκος, Ν. Σκορδίλης. Εάν δεν επιδοθεί αγωγή στη ΔΟΥ λόγω του κονδυλίου των διαφυγόντων κερδών, η συζήτηση της αγωγής κηρύσσεται απαράδεκτη στο σύνολό της και ως προς έτερο απλό ομόδικο για το ενιαίο της κρίσης. Συμπλήρωση τυπικών παραλείψεων. Ο δικαστής προτού κηρύξει απαράδεκτη τη συζήτηση κάλεσε τον πληρεξούσιο δικηγόρο να προσκομίσει το αποδεικτικό επίδοσης. Σύμφωνα με το άρθρο 10 παρ.5 περ. η' του Ν.2741/1999 προστέθηκε στο άρθρο 10 του Ν.489/1976 η παράγραφος 5, η οποία ορίζει ότι «η συζήτηση της κυρίας αγωγής κατά ασφαλιστικής εταιρείας ή του κατά το άρθρο 19 του παρόντος νόμου Επικουρικού Κεφαλαίου ή άλλου υπόχρεου για απώλεια εισοδήματος λόγω ατυχήματος που προκλήθηκε από αυτοκίνητο κηρύσσεται απαράδεκτη, αν δεν προσαχθεί βεβαίωση περί προηγούμενης κοινοποίησης αντιγράφου της αγωγής στην αρμόδια Δημόσια Οικονομική Υπηρεσία του ενάγοντος. 7τσι, αν ζητούνται με τη σχετική αγωγή διαφυγόντα κέρδη από απώλεια εισοδήματος εξαιτίας του οδικού τροχαίου ατυχήματος, ανεξάρτητα αν αυτά αφορούν σε εισοδήματα από εξαρτημένη εργασία, παροχή ανεξάρτητων υπηρεσιών ή διαφυγόντα κέρδη από άσκηση ατομικής ή άλλης εμπορικής επιχείρησης, εφόσον δεν προκύπτει προηγούμενη κοινοποίηση της αγωγής στη ΔΟΥ που είναι αρμόδια για τον ενάγοντα, η συζήτησή της κηρύσσεται και αυτε π αγγέλτως απαράδεκτη. Στην εφαρμογή της συγκεκριμένης διάταξης υπάρχει διχογνωμία σχετικά με το εάν πρέπει να κηρυχθεί απαράδεκτη η συζήτηση μόνο του σχετικού κονδυλίου για τα διαφυγόντα κέρδη ή ολόκληρης της αγωγής. Αναφορικά με το ζήτημα αυτό πρέπει να σημειωθεί ότι για λόγους οικονομίας της δίκης και προκειμένου να μην κληθεί στο μέλλον, μετά την προσκόμιση της σχετική βεβαίωσης, το ίδιο Δικαστήριο να εκδικάσει την ίδια κατ ουσίαν υπόθεση για δεύτερη φορά, αλλά και επειδή αν κηρυχθεί απαράδεκτη η συζήτηση μόνο για το κονδύλιο των διαφυγόντων κερδών δημιουργούνται ζητήματα εκκλητού της αποφάσεως, διότι μία τέτοια απόφαση που κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση για το κονδύλιο των διαφυγόντων κερδών και αποφαίνεται οριστικά επί των λοιπών κονδυλίων δεν υπόκειται σε έφεση ούτε ως προς τις οριστικές της διατάξεις (άρθρο 513 παρ.1 εδ. τελευτ. του ΚΠολΔ), ορθότερη είναι η άποψη σύμφωνα με την οποία κηρύσσεται απαράδεκτη η συζήτηση της αγωγής στο σύνολό της (πρβλ. ΑΠ 73/2005 ΕλλΔνη , ΕφΑθ 314/2007 αδημ., ΕφΑθ 6323/2002 ΕλλΔνη , ΕφΑθ 2809/2000 ΕλλΔνη , βλ. Αθ. Κρητικό, Αποζημίωση από Τροχαία Αυτοκινητικά Ατυχήματα, Συμπλήρωμα, 7κδοση 2002, αριθμός Στην προκείμενη περίπτωση, οι ενάγοντες με την υπό κρίση αγωγή τους ισχυρίζονται ότι από αποκλειστική υπαιτιότητα του πρώτου εναγομένου, ο οποίος οδηγούσε το υπ αριθμ. κυκλοφορίας ΡΟΜ-8012 Ε.Ι.Χ. αυτοκίνητο ιδιοκτησίας του δευτέρου εναγομένου, το οποίο ήταν ασφαλισμένο για την έναντι τρίτων αστική ευθύνη στην τρίτη εναγόμενη ασφαλιστική εταιρία, προκλήθηκε στις και περί ώρα στην οδό Ηλιάδων, με κατεύθυνση από την περιοχή Μόντε Σμιθ προς Ιαλυσό, σύγκρουση με την υπ αριθμ. κυκλοφορίας ΡΟΒ-688 δίκυκλη μοτοσυκλέτα που οδηγούσε ο πρώτος ενάγων ιδιοκτησίας της δεύτερης εναγομένης, που είχε ως αποτέλεσμα τον τραυματισμό του πρώτου ενάγοντος και την ολοσχερή καταστροφή της μοτοσυκλέτας, κάτω από τις συνθήκες που αναφέρονται ειδικότερα στην αγωγή. Για τους λόγους αυτούς ζητούν 135

137 να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι, με απόφαση προσωρινά εκτελεστή, να καταβάλουν εις ολόκληρον, στο μεν πρώτο των εναγόντων το συνολικό ποσό των ,14 ευρώ ως αποζημίωση και ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, στη δε δεύτερη το ποσό των ευρώ ως αποζημίωση, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής και μέχρι την εξόφληση, καθώς και να καταδικασθούν οι εναγόμενοι στη δικαστική τους δαπάνη. Με το περιεχόμενο αυτό η κρινόμενη αγωγή αρμοδίως φέρεται προς συζήτηση ενώπιον του παρόντος καθ' ύλη και κατά τόπο αρμοδίου Δικαστηρίου άρθρα 14 παρ.2, 16 περ. 12, 22, 37 παρ.1, ΚΠολΔ) κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 666, 667, ΚΠολΔ (άρθρο 681Α ΚΠολΔ). Περαιτέρω, μεταξύ των αιτούμενων κονδυλίων του πρώτου των εναγόντων περιλαμβάνεται και το ποσό 1.655,88 ευρώ, που ο πρώτος ενάγων ισχυρίζεται ότι απώλεσε επειδή, εξαιτίας του τραυματισμού του στο ως άνω τροχαίο ατύχημα, δεν μπόρεσε να εργασθεί από έως και τέλος Οκτωβρίου. Το κονδύλιο αυτό αποτελεί διαφυγόν κέρδος και ειδικότερα απώλεια εισοδήματος. Ο πρώτος ενάγων, όμως, δεν επικαλείται ούτε προσκομίζει βεβαίωση (έκθεση επίδοσης από δικαστικό επιμελητή), από την οποία να προκύπτει προηγούμενη κοινοποίηση της υπό κρίση αγωγής στην αρμόδια ΔΟΥ, μετά δε την κατά το άρθρο 227 παρ.1 ΚΠολΔ κλήση από τη Δικαστή του πληρεξουσίου δικηγόρου του περί προσκομιδής αυτής, αυτός δήλωσε ότι δεν έχει πραγματοποιηθεί η αναγκαία επίδοση. Κατά συνέπεια και σύμφωνα με όσα εκτίθενται στη μείζονα πρόταση της παρούσας, πρέπει η συζήτηση της από και με αριθμό κατάθεσης 51/ υπό κρίση αγωγής να κηρυχθεί απαράδεκτη στο σύνολο της. Περαιτέρω, το Δικαστήριο κρίνει ότι πρέπει για την ενότητα της κρίσεως, την τελική λύση της διαφοράς και την αποφυγή εκδόσεως αντιφατικών αποφάσεων, ν' αναβληθεί η συζήτηση και ως προς τη δεύτερη των εναγόντων, απλή ομόδικο του πρώτου (άρθρο 74 αρ.2 ΚΠολΔ), για να εκδικαστεί ενιαία η διαφορά (βλ. ΕφΘεσ 1028/2002 Αρμ , ΕφΑθ 2103/1995 ΕλλΔνη ). ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ ΜΕΤΡΑ Ανάκληση ή μεταρρύθμιση, αίτηση αναστολής εκτέλεσης, ΚΠολΔ 696, 697. ΜΠΡοδ 1/2012 Πρόεδρος: Π. Πρέκας. Δικηγόροι: Ε. Μπόνης Ν. Πέρος, Χ. Καλογήρου. Το Πολυμελές Πρωτοδικείο όταν εκδικάζει την κύρια υπόθεση εξετάζει σε κάθε χρόνο της εκκρεμοδικίας αίτηση ανάκλησης ή μεταρρύθμισης απόφασης κατώτερου δικαστηρίου χωρίς να απαιτείται επίκληση μεταβολής των πραγμάτων, ενώ κατά τη συζήτηση μόνο όταν πρόκειται να διατάξει ασφαλιστικά μέτρα ή πρόκειται περί ανακλήσεως αποφάσεως ισόβαθμου δικαστηρίου. Πριν τη συζήτηση όμως της κύριας αγωγής απαιτείται ως λόγος ανάκλησης ή μεταρρύθμισης η μεταβολή των συνθηκών. Αίτηση αναστολής εκτέλεσης. Εναντίον απόφασης αναστολής εκτέλεσης χωρεί αίτηση ανάκλησης ή μεταρρύθμισης, αλλά πριν τη συζήτηση της κύριας δίκης απαιτείται μεταβολή των συνθηκών. Κατά τη διάταξη του άρθρου 697 του ΚΠολΔ, το αρμόδιο για την κύρια υπόθεση δικαστήριο, ενώ διαρκεί η εκκρεμοδικία, μπορεί, με αίτηση του διαδίκου που έχει έννομο συμφέρον, η οποία υποβάλλεται και αυτοτελώς, να μεταρρυθμίσει ή να ανακαλέσει ολικά ή εν μέρει την απόφαση που διατάσσει ασφαλιστικά μέτρα. Από την παραπάνω διάταξη σαφώς συνάγεται, πρώτον 136

138 μεν ότι η ανάκληση ή μεταρρύθμιση της αποφάσεως που διατάσσει ασφαλιστικά μέτρα είναι δυνατόν να διαταχθεί και κατά τη διάρκεια της εκκρεμοδικίας παρά του δικάζοντος την κυρία υπόθεση πολυμελούς δικαστηρίου, σε κάθε χρόνο, ανεξαρτήτως στάσεως ή μη της δίκης και με αυτοτελή ακόμη αίτηση, όχι δε μόνο κατά τη συζήτηση της κυρίας υποθέσεως, πράγμα που συμβαίνει μόνον προκειμένου να διαταχθούν ασφαλιστικά μέτρα από το Πολυμελές Πρωτοδικείο, δεύτερον δε ότι το αρμόδιο για την κυρία υπόθεση δικαστήριο έχει εξουσία ανακλήσεως ή μεταρρυθμίσεως για κάθε λόγο, ήτοι ανεξάρτητα από τη μεταβολή των πραγμάτων. Με το ένδικο (κατ ουσίαν) αυτό βοήθημα που προβλέπεται από την εν λόγω διάταξη, δεν φέρεται υπό την κρίση του δικαστηρίου της κυρίας υπόθεσης η νομιμότητα του ασφαλιστικού μέτρου που έχει διαταχθεί, ή η ορθότητα της απόφασης που το διέταξε, αλλά μόνον η νομιμότητα της περαιτέρω ισχύος του. Συνεπώς, το δικαστήριο της κυρίας δίκης θα ελέγξει αν κατά το χρόνο κατά τον οποίο καλείται να αποφασίσει ως αρμόδιο δικαστήριο και να διατάξει για πρώτη φορά κάποιο ασφαλιστικό μέτρο, θα διέτασσε το μέτρο αυτό, όπως έχει ήδη διαταχθεί με την απόφαση, της οποίας διώκεται η ανάκληση ή η μεταρρύθμιση, τόσο κατά την έκταση όσο και κατά το είδος του ασφαλιστικού μέτρου. Αν δε το δικαστήριο αυτό κρίνει ότι με τις συνθήκες που υπάρχουν κατά το χρόνο της συζήτησης ενώπιον του δεν δικαιολογείται η διατήρηση της ισχύος του ασφαλιστικού μέτρου, είτε ολικά είτε εν μέρει, μπορεί να ανακαλέσει αναλόγως την απόφαση που διέταξε το ασφαλιστικό μέτρο, ή να τη μεταρρυθμίσει. Σε αμφότερες τις περιπτώσεις αυτές, δεν προϋποτίθεται για το παραδεκτό της αίτησης η επίκληση της μεταβολής των πραγμάτων, αλλά το δικαστήριο κρίνει βάσει των στοιχείων που υπάρχουν στη δικογραφία της κύριας υπόθεσης, εφόσον το θέμα τεθεί υπόψη του και έτσι αποφασίζει, όπως θα έκρινε αν για πρώτη φορά καλούνταν να διατάξει τη λήψη ή όχι του ασφαλιστικού μέτρου (βλ. σχ. Τζίφρα, Ασφαλιστικά μέτρα [έκδ. τέταρτη] σελ.13, 91 επ., Απαλαγάκη ΚΠολΔ Ερμηνεία κατ άρθρο [έκδ.2010] υπό άρθρο 697 αρ.1, Βαθρακοκοίλη ΚΠολΔ [τόμο Θ' ] υπό άρθρο 697 αρ.1-7, Ι Χαμηλοθώρη Ασφαλιστικά Μέτρα [έκδ.2010] σελ.82-84, Κεραμέως - Κονδύλη - Νίκα Ερμηνεία ΚΠολΔ υπό άρθρο 697 αρ.1-6, ΑΠ 97/2006 ΧρΙΔ , ΕφΘεσ 2217/2006 Αρμ , ΕφΠειρ 17/2005 ΠειρΝ , ΠολΠρΑθ 5541/2006 ΧρΙΔ , ΠολΠρΘεσ 16923/2003 Αρμ ). Τα παραπάνω, ισχύουν εφόσον το δικαστήριο είναι ανώτερο από το δικαστήριο της αρχικής δίκης, ενώ αν είναι ισόβαθμο πρέπει η αίτηση ανακλήσεως να συζητείται συγχρόνως με την κύρια υπόθεση ή μεταγενέστερα αυτής, ώστε να υπάρχει πλήρης εποπτεία του νομικού και πραγματικού υλικού της όλης υπόθεσης η οποία και δικαιολογεί την ανάκληση για οποιοδήποτε λόγο και από δικαστήριο ισόβαθμο προς αυτό που εξέδωσε την ανακαλούμενη απόφαση. Αντίθετα, αν η αίτηση ανακλήσεως συζητείται πριν από τη συζήτηση της κύριας υπόθεσης, απαιτείται για την ανάκληση ή μεταρρύθμιση απόφασης ισόβαθμου δικαστηρίου μεταβολή των πραγμάτων, αφού σε διαφορετική περίπτωση καταστρατηγείται η διάταξη του άρθρου 696 παρ.3 του ΚΠολΔ (βλ. Κεραμέως - Κονδύλη - Νίκα ό.π. αρ.4). 2] Κατά την άποψη που φαίνεται ότι επικρατεί στη νομολογία, η αναστολή εκτέλεσης δεν αποτελεί γνήσιο ασφαλιστικό μέτρο και κατ ακολουθίαν δεν υπόκειται σε ανάκληση, καθώς η παραπομπή στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων αναφέρεται στις διατάξεις που ρυθμίζουν τη διαδικασία αυτή και 137

139 εφαρμόζονται προς το σκοπό της ταχείας και ολιγοδάπανης έκδοσης απόφασης, όχι δε και σε εκείνες τις διατάξεις που προσιδιάζουν αποκλειστικά στα ασφαλιστικά μέτρα, τα οποία διατάσσονται για την εξασφάλιση ή τη διατήρηση δικαιώματος, όπως είναι οι διατάξεις των άρθρων ΚΠολΔ (ΠολΠρΑθ 120/2005 Αρμ , ΜΠΜεσολογ 1064/2008 ΤΝΠ Νόμος, ΜΠΧαλκ 1898/2007 ΑρχΝ ). Κατά την αντίθετη άποψη, την οποία θεωρεί ορθότερη το δικαστήριο τούτο, ναι μεν οι εκδιδόμενες κατ άρθρο 938 του ΚΠολΔ αποφάσεις αναστολής της αναγκαστικής εκτέλεσης δεν αποτελούν γνήσια ασφαλιστικά μέτρα, πλην όμως το μέτρο της αναστολής υπηρετεί ουσιαστικά την ίδια λειτουργία με εκείνη του γνησίου ασφαλιστικού μέτρου καθώς, το μεν τελευταίο εξασφαλίζει και υπηρετεί το ουσιαστικό δικαίωμα μέχρις ότου υπάρξει η αυθεντική του διάγνωση στο πλαίσιο της δικαιοδοτικής λειτουργίας του δικαίου, ενώ το ασφαλιστικό μέτρο της αναστολής υπηρετεί και εξασφαλίζει το σύννομο της υλοποιήσεως του ουσιαστικού δικαιώματος, στο πλαίσιο της «δικαιοτελεστικής» λειτουργίας του δικαίου. Συνεπώς, η δυνατότητα κατάλληλης εφαρμογής των περί ανακλήσεως κανόνων του δικαίου της προσωρινής δικαστικής προστασίας δεν εμποδίζεται, θα πρέπει δε οι διατάξεις περί ανάκλησης να εφαρμόζονται αναλογικά, καθώς η δυνατότητα αυτή απορρέει από την ίδια τη δύναμη του συστήματος της αναστολής, με την έννοια ότι εάν μπορεί να διατάσσεται αναστολή, πρέπει να μπορεί η απόφαση αυτή και να ανακαλείται (υπέρ της άποψης αυτής ΕφΘεσ 64/1991 ΕλλΔνη , ΜΠΘεσ 45732/2007 Δ , Χαμηλοθώρη ό.π. σελ.514 αρ.2165, Βαθρακοκοίλη ό.π. υπό άρθρο 696 αρ.25 [ειδικότερα για την αναστολή εκτέλεσης απόφασης που διέταξε ασφαλιστικά μέτρα], Γέσιου-Φαλτσή Δίκαιο Αναγκαστικής Εκτελέσεως [Γενικό μέρος σελ.817, όπου και περαιτέρω παραπομπές στη θεωρία, Νικολόπουλου Η ανάκληση των αποφάσεων των ασφαλιστικών μέτρων σελ , Απαλαγάκη ό.π. υπό άρθρο 938 αρ.3). Στην κρινόμενη αίτηση ο αιτών εκθέτει ότι κατόπιν διενέργειας αναγκαστικής εκτέλεσες σε βάρος της καθ' ης η αίτηση, ο ίδιος, με βάση την αναφερόμενη έκθεση πλειστηριασμού και κατακύρωσης έχει καταστεί κύριος του αναλυτικά αναφερομένου στην αίτηση ακινήτου, επέδωσε δε προς την καθ' ης επιταγή προς εκτέλεση με την οποία την επέτασσε να του παραδώσει το ακίνητο αυτό. Wτι η καθ' ης η αίτηση είχε ασκήσει ανακοπή κατά της διαταγής πληρωμής η οποία αποτέλεσε τον εκτελεστό τίτλο της εν λόγω αναγκαστικής εκτέλεσης, ανακοπή κατά του διενεργηθέντος πλειστηριασμού και της περίληψης κατακυρωτικής έκθεσης, καθώς και ανακοπή κατά της επιταγής προς εκτέλεση, με παράλληλη κατάθεση αίτησης περί αναστολής εκτέλεσης αυτής, αίτησης η οποία έγινε δεκτή δυνάμει της υπ αριθμ.2825/2007 απόφασης του δικαστηρίου τούτου. Wτι η ανακοπή κατά της διαταγής πληρωμής έγινε τελεσιδίκως δεκτή, ενώ η ανακοπή κατά του κύρους του πλειστηριασμού απορρίφθηκε σε πρώτο βαθμό, ενώ εκκρεμεί έφεση κατά αυτής. Τέλος, ότι επί της ανακοπής κατά της επιταγής προς εκούσια συμμόρφωση, έχει ανασταλεί η έκδοση οριστικής απόφασης μέχρι την έκδοση τελεσίδικης απόφασης επί της ανακοπής κατά του πλειστηριασμού. Με βάση τα ανωτέρω εκτιθέμενα πραγματικά περιστατικά, ο αιτών ζητεί να ανακληθεί η ως άνω απόφαση με την οποία διατάχθηκε η αναστολή της διενεργούμενης αναγκαστικής εκτέλεσης, καθώς δεν επιβεβαιώθηκε η πιθανολόγηση της κρίσης του δικαστηρίου ότι θα ακυρωθεί ο πλειστηριασμός, συνεπώς η απόφαση αυτή δεν έχει αιτία ύπαρξης. Με το παραπάνω περιεχόμενο και αίτημα η αίτηση εισάγεται αρμοδίως για να συζητηθεί ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (άρθρα 686 επ. ΚΠολΔ), πλην όμως σύμφωνα με τα όσα αναφέρθηκαν παραπάνω, είναι με βάση το περιεχόμενό της μη νόμιμη και ως εκ τούτου απορριπτέα. 138

140 Ειδικότερα, από τα εκτιθέμενα στο δικόγραφο της αίτησης προκύπτει ότι α] το δικαστήριο που εξέδωσε την απόφαση της οποίας ζητείται η ανάκληση είναι το Δικαστήριο τούτο (ισόβαθμο), β] η κύρια δίκη είναι εκκρεμής και γ] η κύρια δίκη πρόκειται να πραγματοποιηθεί στο μέλλον, καθότι η έκδοση απόφασης επί της ανακοπής, επί τη βάσει της οποίας δόθηκε η επίμαχη αναστολή, έχει ανασταλεί κατά τα προαναφερόμενα. Συνεπώς, για να είναι νόμιμη η κρινόμενη αίτηση με τα παραπάνω δεδομένα, θα έπρεπε να συντρέχουν οι όροι της διάταξης της παρ.3 του άρθρου 696 ΚΠολΔ, ήτοι να γίνεται επίκληση μεταβολής των πραγμάτων. Κατά δε την έννοια της εν λόγω διάταξης, μεταβολή των πραγμάτων συντρέχει όταν μετά τη συζήτηση των ασφαλιστικών μέτρων συμβούν κρίσιμα γεγονότα που επιτρέπουν την επανεκτίμηση της υπόθεσης, ή όταν τα γεγονότα αυτά είχαν συμβεί πιο πριν, ο διάδικος όμως από συγγνωστή αδυναμία ή από άλλη εύλογη αιτία δεν μπόρεσε να τα προτείνει εγκαίρως στο δικαστήριο. Τυχόν μεταβολή της νομολογίας ή ύπαρξη νέων αποδεικτικών μέσων δεν συνιστά μεταβολή κατά την έννοια της διάταξης, ενώ ούτε η ύπαρξη νομικών ή ουσιαστικών σφαλμάτων της απόφασης δικαιολογεί την ανάκληση (βλ. Κεραμέως - Κονδύλη - Νίκα ό.π, άρθρο 696 αρ.7-8, Χαμηλοθώρη ό.π. σελ.79-81, Βαθρακοκοίλη ό.π. υπό άρθρο 696 αρ.6, Απαλαγάκη ό.π. υπό άρθρο 696 αρ.3, όπου και παραπομπές σε νομολογία). Εν προκειμένω, το μόνο γεγονός που εκτίθεται στο δικόγραφο της αίτησης είναι η απόρριψη σε πρώτο βαθμό της ανακοπής κατά του διενεργηθέντος πλειστηριασμού, το οποίο, πέραν του ότι δεν αποτελεί μεταβολή των πραγμάτων κατά την έννοια που προεκτέθηκε, προβάλλεται αλυσιτελώς διότι α) ο ίδιος ο αιτών αναφέρει ότι πρόκειται περί πρωτοδίκου αποφάσεως η οποία έχει ήδη εφεσιβληθεί και β) δεν αφορά στην ανακοπή επί τη ασκήσει της οποίας δόθηκε η επίμαχη αναστολή (άλλωστε σε τέτοια περίπτωση θα ήταν εφαρμοστέα η διάταξη του άρθρου 698 ΚΠολΔ). Σημειώνεται εξάλλου ότι σύμφωνα με το δικόγραφο της αίτησης, έχει ήδη ακυρωθεί τελεσίδικα η διαταγή πληρωμής επί τη βάσει της οποίας διενεργήθηκε η αναγκαστική εκτέλεση, ήτοι το θεμέλιο αυτής, γεγονός που θα λειτουργούσε αρνητικά για την αιτούμενη ανάκληση, σε περίπτωση ουσιαστικής εξέτασης της υπό κρίση αίτησης. Κατ ακολουθίαν όλων των προαναφερομένων η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί ως νόμω αβάσιμη. Ασφαλιστικά μέτρα, ικανοποίηση δικαιώματος, ΚΠολΔ ΕιρΡοδ 52/2011 Πρόεδρος: Μ. Πετρέλλη. Δικηγόροι: Ν. Σκορδίλης Σ. Κουταλιανός. Ο κανόνας της μη ικανοποίησης δικαιώματος υποχωρεί μόνο στις ακραίες εκείνες περιπτώσεις που πιθανολογείται κίνδυνος σημαντικής προσβολής της αξίας του ανθρώπου η οποία διασφαλίζεται συνταγματικώς. Η κατεδάφιση δύο παρτεριών που βρίσκονται στην αυλή του ακινήτου του καθ ου και προκαλεί υγρασία και διάβρωση τοίχου του ακινήτου του αιτούντος συνιστά ικανοποίηση δικαιώματος. Σύμφωνα με την παρ.4 του άρθρου 692 του ΚΠολΔ "τα ασφαλιστικά μέτρα δεν πρέπει να συνίστανται στην ικανοποίηση του δικαιώματος του οποίου ζητείται η εξασφάλιση ή η διατήρηση". Με τη διάταξη αυτή τίθεται σχετικός απαγορευτικός κανόνας δεσμευτικός για το Δικαστήριο, για το λόγο ότι δεν είναι επιτρεπτή η με τα ασφαλιστικά μέτρα δημιουργία αμετάκλητων καταστάσεων στις σχέσεις των διαδίκων, έτσι που να ματαιώνεται ο τελικός σκοπός δικαστικής προστασίας, ο κανόνας δε αυτός υποχωρεί μόνο στις 139

141 ακραίες εκείνες περιπτώσεις που πιθανολογείται κίνδυνος σημαντικής προσβολής της αξίας του ανθρώπου η οποία διασφαλίζεται συνταγματικώς (αρθρ.20 παρ.1 Συντ.), και όχι απλώς περιουσιακών ζημιών (βλ. ΜΠρΑθ 16803/82 Δ 14.54, ΜΠρΑθ 2139/81 ΝοΒ , ΕιρΡόδου 22/2007 Α` ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ). Ο κανόνας αυτός (απόρροια του παρεπόμενου χαρακτήρα των ασφαλιστικών μέτρων) ισχύει και στην προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης (ΜΠρΑθ 10691/1998 ΝοΒ , ΜΠρΑθ 35061/1998 Αρμ ), αφού αυτή δεν είναι ανεξάρτητη από την ύπαρξη δικαιώματος ή έννομης σχέσεως του ουσιαστικού δικαίου. Μάλιστα η ρύθμιση καταστάσεως αποτελεί την κύρια, αν όχι την αποκλειστική περίπτωση εφαρμογής του κανόνα, αφού στις λοιπές περιπτώσεις ασφαλιστικών μέτρων δεν ανακύπτει πρακτικά κίνδυνος ικανοποιήσεως του ασφαλιστέου δικαιώματος, με εξαίρεση μόνο την προσωρινή επιδίκαση απαιτήσεως (ΜΠρΘεσ 2270/1990 Αρμ , ΜΠρΠειρ 436/1992 ΕλΔ ), που αντιμετωπίζεται όμως από τις διατάξεις των άρθρων 729 II, 730 (ΠρΑν 345). Η εφαρμογή της 4 αποτρέπει τη δημιουργία με τα ασφαλιστικά μέτρα ανεπανόρθωτων ή δυσχερώς αναστρέψιμων συνεπειών, που ματαιώνουν τον πρακτικό σκοπό της κύριας δίκης, δηλαδή συνεπειών που η ανατροπή τους μετά την αντίθετη οριστική κρίση (χωρίς πάντως αναδρομική ενέργεια, πρβλ.698) δεν είναι αυτόματη και απαιτεί ενδεχομένως σημαντικές δαπάνες από τον ηττηθέντα στη δίκη των ασφαλιστικών μέτρων ή εξαρτάται κυρίως από τη θέληση του αντιδίκου του. Συνήθως η παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας, που υπολείπεται της οριστικής ποιοτικά, ποσοτικά ή χρονικά, διασφαλίζει τον κανόνα της 4. Γενικότερα δε η καταδίκη σε ενέργεια, παράλειψη ή ανοχή πράξεως, που αποτελεί το περιεχόμενο εφάπαξ παροχής ή η ενεργο π οίηση δια π λαστικού (ουσιαστικού) δικαιώματος (ΜΠρΑθ 5611/1981 ΝοΒ , ΜΠρΑθ 15647/1983 ΝοΒ ) οδηγούν σε ικανοποίηση των αντιστοίχων ουσιαστικών δικαιωμάτων και συνεπώς σε ρύθμιση υπερβαίνουσα τα όρια των άρθρων και ΚΠολΔ (ΠΠρΑθ 17/1984 Δ , ΜΠρΑθ 8147/1978 ΕΔΠολ ). Στην προκειμένη περίπτωση, η αιτούσα με την κρινόμενη αίτηση της, όπως αυτή παραδεκτά διορθώθηκε ως προς το αιτητικό της, με δήλωση του πληρεξουσίου της δικηγόρου στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου, που καταχωρήθηκε στα ταυτάριθμα με την παρούσα πρακτικά, αφού εκθέτει ότι είναι κυρία και νομέας ενός διατηρητέου ακινήτου που βρίσκεται στην πόλη της Ρόδου, το οποίο είναι όμορο προς την δυτική του πλευρά με το ακίνητο των καθών ισχυρίζεται ότι μεταξύ των ιδιοκτησιών αυτών παρεμβάλλεται τοίχος που αποτελεί τμήμα της ιδιοκτησίας της, στον οποίο το Σεπτέμβριο του 2010 διαπίστωσε ότι προκλήθηκε υγρασία και ότι αυτή προκλήθηκε από παρτέρια, που είχαν κατασκευάσει οι καθών στην αυλή του ακινήτου τους και που εφάπτονταν στον τοίχο του ακινήτου της, ζητεί δε λόγω κατεπείγοντος κινδύνου που συνίσταται στην επικινδυνότητα της στατικότητας του ακινήτου της λόγω της διάβρωσης στο εσωτερικό του προαναφερόμενου τοίχου, να διαταχθεί η κατεδάφιση των δύο παρτεριών, να υποχρεωθούν οι καθών να αποκαταστήσουν τη ζημία της και να επαναφέρουν τα πράγματα στην προτέρα κατάσταση, δαπάναις των ιδίων, άλλως να επιτραπεί τούτο στην αιτούσα με δαπάνη των καθών, να απειληθεί σε βάρος των καθών με απόφαση που θα κηρυχθεί προσωρινά εκτελεστή να καταβάλουν το ποσό των ευρώ έκαστος σε περίπτωση μη συμμόρφωσής τους και να καταδικασθούν στην καταβολή της δικαστικής της δαπάνης. Με αυτό το περιεχόμενο και αιτήματα η αίτηση αυτή ασκείται μεν παραδεκτά ενώπιον αυτού του Δικαστηρίου για να συζητηθεί κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, ελέγχεται όμως ως μη νόμιμη και απορριπτέα καθόσον, και 140

142 κατά παραδοχή και της σχετικής ενστάσεως που υπέβαλαν οι καθών η αίτηση δια του πληρεξουσίου τους δικηγόρου στο ακροατήριο του Δικαστηρίου αυτού, προσκρούει (η αίτηση) στην ανωτέρω μνημονευθείσα διάταξη του άρθρου 692 παρ.4 του ΚΠολΔ, καθότι, τυχόν αποδοχή αυτής θα οδηγούσε σε πλήρη ικανοποίηση του δικαιώματος της αιτούσης, διότι οι ενέργειες αυτές, την λήψη των οποίων ζητεί η αιτούσα, είναι ταυτόσημες με τις αιτούμενες και σε μελλοντική κύρια αγωγή της περί προστασίας του επικαλουμένου ουσιαστικού δικαιώματος της, ουδόλως υπολειπόμενες αυτών, αν δε διαταχθούν από το δικαστήριο τούτο στα πλαίσια της παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας, επέρχεται εντελής ικανοποίηση του δικαιώματος του κατά παραβίαση του άρθρου ΚΠολΔ, μη δυναμένη να έχει πεδίο εφαρμογής πλέον η οριστική επί της τακτικής αγωγής απόφαση, η οποία θα καθίστατο ούτω, αν έκανε δεκτή την αγωγή της, ταυτιζόμενη με την λήψη του αιτουμένου ασφαλιστικού μέτρου, κενή περιεχομένου. Ασφαλιστικά μέτρα, εγγύηση, προσημείωση υποθήκης, ΚΠολΔ 682, 688, 706. ΜΠΡοδ 1017/2012 Πρόεδρος: Κ. Λόλα. Δικηγόροι: Ε. Καρίκης Ν. Γιαννάς. Επικείμενος κίνδυνος. Η προϋπόθεση αυτή για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων υποδηλώνει ότι επίκειται η προσεχής αποξένωση του οφειλέτη από την κατασχετή περιουσία του. Τράπεζα στράφηκε κατά εγγυητή ζητώντας την προσημείωση ακινήτου του. Το δικαστήριο αφού έλαβε υπόψη του ότι ο πρωτοφειλέτης δεν ήταν αφερέγγυος, έκρινε ότι δεν συνέτρεχε επικείμενος κίνδυνος, ώστε να ληφθεί ασφαλιστικό μέτρο σε βάρος της περιουσίας του εγγυητή. Από τις διατάξεις των άρθρων 682 και 688 του ΚΠολΔ σαφώς συνάγεται ότι η λήψη ασφαλιστικών μέτρων επιτρέπεται και διατάσσεται σε περίπτωση υπάρξεως επικειμένου κινδύνου, απειλούντος το επίδικο δικαίωμα και προς αποτροπή αυτού ή επί συνδρομής επειγούσης περιπτώσεως, που επιβάλλει την ταχεία και άμεση λήψη δικαστικών προφυλακτικών μέτρων, πριν ή κατά τη διάρκεια της τακτικής διαγνωστικής δίκης. Εν ανυπαρξία ή μη πιθανολόγηση των πραγματικών αυτών προϋποθέσεων δεν δικαιολογείται η λήψη ασφαλιστικών μέτρων, τα οποία αποτελούν την εξαίρεση του κανόνα, σύμφωνα με τον οποίο τα εξαναγκαστικά μέτρα κατά προσώπου ή της περιουσίας του διατάσσονται και λαμβάνονται μόνο μετά την τελεσίδικη διάγνωση της απαιτήσεως υπό τις εγγυήσεις και διατυπώσεις της τακτικής διαδικασίας. Δεν μπορεί δε να θεωρηθεί ότι αποτελεί επικείμενο κίνδυνο ή επείγουσα περίπτωση, πιθανή μεταβολή στο μέλλον της περιουσιακής καταστάσεως κάποιου προσώπου, γιατί υπό τοιαύτη εκδοχή θα δικαιολογείτο η λήψη ασφαλιστικών μέτρων και δη υπό την ενδιαφέρουσα εν προκειμένω μορφή της προσημειώσεως υποθήκης επί πάσης εκκρεμούς αγωγής, εν όψει της ενδεχομένης, κατά την κοινή λογική, μεταβολής ή ελαττώσεως της περιουσιακής καταστάσεως του διαδίκου. Πλέον ειδικότερα, ως επικείμενος κίνδυνος, που μπορεί να δικαιολογήσει τη λήψη του εδώ εξεταζομένου ασφαλιστικού μέτρου της προσημειώσεως υποθήκης, νοείται η πιθανολόγηση ότι επίκειται προσεχής αποξένωση του οφειλέτη από την κατασχετή περιουσία του, έτσι ώστε να είναι αδύνατη η επίσπευση εναντίον του αναγκαστικής 141

143 εκτελέσεως, όταν, κάποτε, ο αιτών (δανειστής) αποκτήσει εκτελεστό τίτλο, μετά τον τερματισμό της διαγνωστικής δίκης (ΜΠρΘεσσ 19987/2005 ΝΟΜΟΣ, ΜΠρΚαβ 1158/1998 ΑρχΝ , ΜΠρΑθ 23867/93 ΝοΒ , ΜΠρΧαλκ 686/91 Δ με σύμφωνα σχόλια Στ. Σταματοπούλου). Στην προκειμένη περίπτωση, με την κρινομένη αίτησή της η αιτούσα, επικαλούμενη επικείμενο κίνδυνο, ζητά να διαταχθεί, ως ασφαλιστικό μέτρο, η εγγραφή προσημειώσεως υποθήκης μέχρι του ποσού των ευρώ επί της λεπτομερώς στο αιτητικό δικόγραφο περιγραφόμενης ακίνητης περιουσίας της καθ ης, προκειμένου να διασφαλισθεί αναλόγου ύψους ληξιπρόθεσμη κατ αυτής απαίτησή της, η ικανοποίηση της οποίας κινδυνεύει. Μ αυτό το περιεχόμενο η ένδικη αίτηση, αρμοδίως φέρεται, ως εκ της επικαλουμένης επειγούσης περιπτώσεως, ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, κατά την προκειμένη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (άρθρα 682, 683, 686 επ. και 706 του ΚΠολΔ), είναι νόμιμη, στηριζομένη στις διατάξεις των άρθρων 1257 και 1274 του ΑΚ, σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 682 παρ.1 και 706 του ΚΠολΔ και πρέπει, συνεπώς, να εξετασθεί περαιτέρω κατ ουσίαν. ( ). Με την από και με αριθ σύμβαση πίστωσης που καταρτίστηκε μεταξύ της Α. και της αιτούσας χορηγήθηκε στην ανωτέρω συμβαλλόμενη πίστωση ποσού ευρώ, ενώ σύμφωνα με τον 9 όρο της σύμβασης αυτής εγγυήθηκε η καθ ης την εξόφληση από την πρωτοφειλέτρια παραιτούμενη από την ένσταση διζήσεως. Επίσης πιθανολογήθηκε ότι η ως άνω σύμβαση καταγγέλθηκε από την αιτούσα την και σύμφωνα με τα αποσπάσματα από τα βιβλία της αιτούσας οφείλεται το ποσό των ,31 ευρώ. Περαιτέρω πιθανολογήθηκε ότι η πρωτοφειλέτρια δεν έχει καταβάλει τα οφειλόμενα στην αιτούσα, η οποία αν και ουδόλως στράφηκε σε βάρος της πρωτοφειλέτριας ζητά την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης στο μοναδικό περιουσιακό στοιχείο της καθ ης το οποίο μάλιστα αποτελεί και την κύρια κατοικία της. Από την κατάθεση του μάρτυρα της καθ ης πιθανολογήθηκε ότι η πρωτοφειλέτρια διαθέτει ακίνητη περιουσία αλλά και διατηρεί δύο επιχειρήσεις οι οποίες λειτουργούν κανονικά, περαιτέρω μάλιστα ακίνητη περιουσία διαθέτουν και οι γονείς της. Συνεπώς από τα ανωτέρω δεν πιθανολογήθηκε η αφερεγγυότητα της πρωτοφειλέτριας, από τα αυτά δε, ως ανωτέρω, αποδεικτικά στοιχεία δεν πιθανολογήθηκε το περαιτέρω αναγκαίο εν προκειμένω, κατά τα στην προπαρατεθείσα νομική σκέψη εκτιθέμενα, στοιχείο για την παραδοχή της ενδίκου αιτήσεως και δη περιστατικά επικειμένου κινδύνου ή επειγούσης περιπτώσεως, υπό την εν αρχή αναφερομένη έννοια, σχετικά με την περιουσιακή κατάσταση της καθ ης. Ειδικότερα δεν πιθανολογήθηκε προσπάθειά της για αποξένωσή της από την κατασχετή περιουσία της, καθότι ο ίδιος ο μάρτυρας της αιτούσας κατέθεσε ότι δεν γνωρίζει αν σκοπεύει η καθής να μεταβιβάσει το περιουσιακό της στοιχείο στο οποίο ζητείται η εγγραφή προσημείωσης υποθήκης. Επομένως, πρέπει η ένδικη αίτηση, μη πιθανολογηθέντος κινδύνου ή επειγούσης περιπτώσεως, ν απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμη. Ασφαλιστικά μέτρα, προσωρινή επιδίκαση απαιτήσεων, ισχύς απόφασης ασφαλιστικών μέτρων, ΚΠολΔ 698, 730. ΜΠΡοδ 913/2012 Πρόεδρος: Ε. Σκριβάνου. Δικηγόροι: Δ. Μουτάφης Σ. Ν. Χαραλάμπους. Προσωρινή επιδίκαση απαίτησης. Η απόφαση που επιδικάζει προσωρινά απαίτηση, όπως εν προκειμένω διατροφή για ανήλικο τέκνο, παύει αυτοδικαίως να ισχύει, χωρίς να απαιτείται ανάκληση κατ αρ.698 ΚΠολΔ, αν δημοσιευθεί 142

144 οριστική απόφαση για την ουσία της κύριας υπόθεσης, η οποία αρκεί να είναι οριστική και όχι τελεσίδικη. Μετά την έκδοση της οριστικής απόφασης για την κύρια υπόθεση δεν μπορεί να εκτελεστεί η απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθ ΚΠολΔ, η απόφαση που διατάζει ασφαλιστικά μέτρα εκτελείται κατά τις διατάξεις της αναγκαστικής εκτελέσεως, κατά δε τη διάταξη του άρθ του ίδιου Κώδικα, διαφορές που αφορούν την εκτέλεση αποφάσεως που διατάζει ασφαλιστικά μέτρα ή ανακαλεί ολικά ή εν μέρει απόφαση γι' αυτά (δικάζονται από το δικαστήριο που εξέδωσε την απόφαση και εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρθ.686 επ. Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει ότι η ανακοπή κατά της αναγκαστικής εκτελέσεως αποφάσεως, που διατάζει ασφαλιστικά μέτρα, δικάζεται από το δικαστήριο που εξέδωσε την απόφαση αυτή κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, με συμπληρωματική εφαρμογή των διατάξεων των άρθ.933 επ. ΚΠολΔ, η δε απόφαση που εκδίδεται επ' αυτής (ανακοπής) δεν προσβάλλεται, κατά τη ρητή διάταξη του άρθ.699 ΚΠολΔ, η οποία έχει εφαρμογή στην προκειμένη περίπτωση, σύμφωνα με το άρθ εδ.α' ΚΠολΔ, με κανένα ένδικο μέσο (ΑΠ 298/2003, ΑΠ 1613/2000, ΕφΑθ 5371/2006, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Εξάλλου, αντικείμενο της δίκης των ασφαλιστικών μέτρων είναι η πιθανολόγηση του διαπλαστικού δικαιώματος του αιτούντος για προσωρινή δικαστική προστασία του κρίσιμου δικαιώματος. Η εξασφάλιση του δικαιώματος αυτού έχει διαπλαστικό χαρακτήρα και η δέσμευση αυτή από τη διαπλαστική ενέργεια των ασφαλιστικών μέτρων, που διατάζονται, διαρκεί ώσπου να τελειώσει η διαγνωστική δίκη, με την οποία θα γίνει η διάγνωση του ασφαλισμένου δικαιώματος (βλ. Μπέης Πολιτική Δικονομία τ. 14ος σελ.183). 7τσι από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθ.321 και 695 ΚΠολΔ σαφώς προκύπτει, ότι το πηγάζον από απόφαση ασφαλιστικών μέτρων προσωρινό δεδικασμένο παύει να ισχύει, εφόσον το δικαστήριο της κύριας δίκης κρίνει θετικά ή αρνητικά επί της ουσίας της υποθέσεως και δεν μπορεί να προταθεί στην κυρία αυτή δίκη (ΑΠ 1312/2003, ΑΠ 1745/1999, ΕφΑθ 5371/2006 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Τέλος, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 730 παρ.1 ΚΠολΔ, (η οποία αποτελεί εξαίρεση από τον κανόνα του άρθρου 698 παρ.1 εδ.α και β, κατά τον οποίο η έκδοση απόφασης επί της τακτικής αγωγής για την ουσία της υπόθεσης, δεν αποδυναμώνει αυτοδικαίως την απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων αλλά είναι λόγος για να ζητηθεί η δικαστική ανάκληση της), η απόφαση που επιδικάζει προσωρινά την απαίτηση παύει αυτοδικαίως να ισχύει, αν δημοσιευθεί οριστική απόφαση για την ουσία της κύριας υπόθεσης, η οποία αρκεί να είναι οριστική και όχι τελεσίδικη (Β.Βαθρακοκοίλη, ΕρμΚΠολΔ, υπό τα άρθρα 730 παρ.1,2,3 και 698 παρ.2). Στην προκειμένη περίπτωση, ο αιτών με την κρινόμενη αίτησή του, επικαλούμενος ότι θα υποστεί ανεπανόρθωτη βλάβη, ζητεί να ανασταλεί η διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης που επισπεύδεται, εις βάρος του, από την καθ ης ως ασκούσας την επιμέλεια του ανήλικου τέκνου τους ( ), δυνάμει της από επιταγής προς εκτέλεση κάτωθεν αντιγράφου πρώτου εκτελεστού απογράφου της υπ αρ.3008/2008 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου (διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων), συνολικού απαιτητού ποσού ,32 ευρώ, που αφορά επιδικασθείσα με την ως άνω απόφαση ασφαλιστικών μέτρων προσωρινή διατροφή του ως άνω τέκνου πλέον τόκων και εξόδων, μέχρι να εκδοθεί απόφαση επί της με αρ. κατάθεσης 874/ ανακοπής του άρθρου 702 ΚΠολΔ (αντιρρήσεις κατά της αναγκαστικής εκτελέσεως κατά αποφάσεως που 143

145 διατάζει ασφαλιστικά μέτρα) και του υπ αρ.καταθ.1025/ προσθέτου λόγου αυτής, που νομότυπα και εμπρόθεσμα άσκησε ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου (διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων) κατά της εκτέλεσης, για τους λόγους που αναφέρονται σε αυτήν. Η αίτηση αρμοδίως και παραδεκτώς εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (άρθρα 686 ΚΠολΔ), καθώς, αντίθετα με τους ισχυρισμούς της καθ ης, όπως προκύπτει από την υπ αρ.5370/ έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Ρόδου ( ), που προσκομίζει και επικαλείται ο αιτών, ακριβές και επικυρωμένο αντίγραφο της κρινόμενης αίτησης με πράξη ορισμού δικάσιμου και κλήση προς συζήτηση για τη σημερινή δικάσιμο, έχει επιδοθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα στον πληρεξούσιο δικηγόρο της καθ ης, ο οποίος υπογράφει την προσβαλλόμενη επιταγή προς πληρωμή, όπως προβλέπεται από το άρθρο 933 παρ.1 ΚΠολΔ, όπως αυτό τροποποιήθηκε με το άρθρο 19 παρ.1 Ν.4055/ Σε κάθε δε περίπτωση, εφόσον η καθ ης παραστάθηκε στην παρούσα δίκη, και μάλιστα μετά του προαναφερθέντος πληρεξουσίου δικηγόρου της, ο οποίος είναι ο ίδιος που υπογράφει την ως άνω επιταγή προς πληρωμή, δεν υφίσταται βλάβη. Είναι δε νόμιμη (η κρινόμενη αίτηση), στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 702, 933, 934, 938 ΚΠολΔ. Εξάλλου, δεν υπάρχει προσωρινό δεδικασμένο, πηγάζον, όπως ισχυρίζεται η καθ ης, από τις υπ αρ.3/2009 και 770/2012 αποφάσεις του Δικαστηρίου τούτου (διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων), διότι αφενός μεν η πρώτη έχει διαφορετικό αντικείμενο από αυτό της παρούσας αίτησης, καθώς αφορούσε την μετοίκηση του αιτούντος που διατάχθηκε με την ως άνω υπ αρ.3008/08 απόφαση του Δικαστηρίου τούτου και όχι τη διατροφή του ανήλικου τέκνου τους, αφετέρου δε η δεύτερη απέρριψε παρόμοια με την κρινόμενη αίτηση αναστολής του αιτούντος, για τυπικό λόγο, ήτοι διότι κατά το χρόνο άσκησης της δεν είχε την ιδιότητα του ανακόπτοντος, επειδή δεν είχε ακόμη ασκήσει ανακοπή του άρθρου 702 ΚΠολΔ, πράγμα που δεν ισχύει στην υπό κρίση αίτηση του, κατά την άσκηση της οποίας είχε ήδη ασκηθεί από αυτόν η εν λόγω ανακοπή. Πρέπει, επομένως, να ερευνηθεί περαιτέρω και ως προς την ουσιαστική βασιμότητα της. ( ). Η καθ ης ως ασκούσα την επιμέλεια του ανήλικου τέκνου των διαδίκων ( ), επισπεύδει διαδικασία αναγκαστικής εκτέλεσης, εις βάρος του αιτούντος, δυνάμει της από επιταγής προς πληρωμή κάτωθεν αντιγράφου πρώτου εκτελεστού απογράφου της υπ αρ.3008/ απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου (διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων), συνολικού απαιτητού ποσού ,32 ευρώ, που αφορά διατροφή του ως άνω ανήλικου τέκνου, τόκους και έξοδα που επιδικάστηκε προσωρινά (700 ευρώ μηνιαίως) με την ως άνω απόφαση. Μετά την έκδοση της ως άνω απόφασης ασφαλιστικών μέτρων, η καθ ης, άσκησε την υπ αρ.καταθ.395/ τακτική αγωγή διατροφής επί της οποίας εκδόθηκε η υπ αρ.179/ οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου (ειδική διαδικασία άρθρων 666 επ., 681Β ΚΠολΔ), με την οποία ορίστηκε η διατροφή που οφείλει να της καταβάλει ο αιτών, για λογαριασμό του προαναφερθέντος ανήλικου τέκνου τους, σε 550 ευρώ μηνιαίως. Κατά της απόφασης αυτής άσκησε τόσο ο αιτών, όσο και η καθ ης τις υπ αρ.καταθ.68/2010 και 18/2010 εφέσεις τους, αντίστοιχα, η συζήτηση των οποίων, κατόπιν δυο αναβολών, ματαιώθηκε στις Ακολούθως, η καθ ης επέσπευσε, όπως προεκτέθηκε, εκτέλεση σε βάρος του αιτούντος-ανακόπτοντος βάσει της ως άνω (υπ αρ.3008/08) απόφασης ασφαλιστικών μέτρων. Wμως, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, η αποτελούσα τον εκτελεστό τίτλο απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων έχασε την ισχύ της μετά την έκδοση (στις ) της ως άνω υπ αρ.179/2009 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου, που ρύθμισε οριστικά την διαφορά των διαδίκων και καθόρισε το ποσό της μηνιαίας διατροφής που υποχρεούται να καταβάλλει ο αιτών στην καθ ης, ως ασκούσας την επιμέλεια του ως άνω ανήλικου τέκνου τους, σε 550 ευρώ. 7τσι είναι άκυρη η εκτέλεση, που επισπεύδεται με βάση την παραπάνω απόφαση ασφαλιστικών μέτρων του Δικαστηρίου τούτου, (υπ 144

146 αρ.3008/2008), αφού η καθ ης δεν έχει πλέον νόμιμο τίτλο την απόφαση αυτή και δεν μπορεί να απαιτήσει την καταβολή μηνιαίας διατροφής των 700 ευρώ, η οποία είχε προσωρινά οριστεί με την ως άνω απόφαση, για το μετά τη δημοσίευση της οριστικής (υπ αρ.179/2009) απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου χρονικό διάστημα, με την οποία ήδη η διατροφή, κατά τα προεκτεθέντα, καθορίστηκε σε 550 ευρώ μηνιαίως. Ο ισχυρισμός δε της καθ ης ότι η αποτελούσα τον εκτελεστό τίτλο απόφαση ασφαλιστικών μέτρων εξακολουθεί να ισχύει και μετά την έκδοση της ως άνω οριστικής αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου, μέχρι αυτή να γίνει τελεσίδικη, αφού δεν έχει ανακληθεί, κατά το αρ.698 ΚΠολΔ, αλυσιτελώς προβάλλεται στην κρινόμενη διαφορά. Και τούτο διότι, όπως προαναφέρθηκε, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 730 παρ.1 ΚΠολΔ, (η οποία αποτελεί εξαίρεση από τον κανόνα του άρθρου 698 παρ.1), η απόφαση που επιδικάζει προσωρινά την απαίτηση, παύει αυτοδικαίως να ισχύει, αν δημοσιευθεί οριστική απόφαση για την ουσία της κύριας υπόθεσης, η οποία αρκεί να είναι οριστική και όχι τελεσίδικη. Επομένως, ανεξάρτητα από την ανάκληση ή όχι της απόφασης, που αποτελεί τον εκτελεστό τίτλο, (και στην ένδικη περίπτωση της υπ αρ.3008/2008 απόφασης ασφαλιστικών μέτρων του Δικαστηρίου τούτου), δεν μπορεί να επισπευστεί εκτέλεση με βάση την απόφαση αυτή μετά την έκδοση της οριστικής αποφάσεως (εν προκειμένω της υπ αρ.179/2009 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου) επί της διαφοράς, που περιόρισε το ποσό της μηνιαίας διατροφής (ΕφΑθ 5371/2006, ο.π). Ο σχετικός, λοιπόν, πρόσθετος λόγος της ως άνω ανακοπής του αιτούντοςανακόπτοντος ο οποίος ασκήθηκε με το υπ αρ.καταθ.1025/ δικόγραφο, πιθανολογείται ότι ευδοκιμήσει, ενώ παρέλκει η εξέταση των λοιπών λόγων αυτής. Ενόψει αυτών, και εφόσον επίσης πιθανολογείται και η ανεπανόρθωτη βλάβη που θα προξενήσει η ενέργεια αναγκαστικής εκτέλεσης κατ αυτού, ο οποίος βρίσκεται σε δυσχερή οικονομική θέση, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση και ως ουσιαστικά βάσιμη και να ανασταλεί η εκτέλεση που επισπεύδεται σε βάρος του αιτούντος από την καθ ης ως ασκούσας την επιμέλεια του ανήλικου τέκνου τους, δυνάμει της από επιταγής προς εκτέλεση κάτωθεν αντιγράφου πρώτου εκτελεστού απογράφου της υπ αρ.3008/2008 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου (διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων) μέχρι να εκδοθεί απόφαση επί της με αρ. κατάθεσης 874/ ανακοπής (του άρθρου 702 ΚΠολΔ) και του με αρ. καταθ. δικογράφου 1025/ , πρόσθετου λόγου αυτής, που άσκησε ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου (διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων), κατά της προαναφερόμενης εκτέλεσης, υπό τον όρο της συζήτησης της ανακοπής αυτής και του προσθέτου λόγου της κατά την ορισθείσα δικάσιμο της Ασφαλιστικά μέτρα, ΔΕΗ, ν.2773/1993 αρ.1.1, β.δ.28/ αρ.37, ν.2941/2001 αρ.9.7. ΜΠΡοδ 427/2011 Πρόεδρος: Π. Πρέκας. Δικηγόροι: Κ. Γιαννακός Γ. Μαυρομμάτης. Η αίτηση για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων σε βάρος της ΔΕΗ, σχετικά με τα εκτελούμενα από αυτή έργα που είναι απαραίτητα για την άσκηση των δραστηριοτήτων κοινής ωφελείας και έχουν σχέση με την παροχή υπηρεσιών παραγωγής, μεταφοράς, διανομής και προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας είναι απαράδεκτη. 145

147 Κατά τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ.1 του Ν.2773/1993, που αφορά την απελευθέρωση της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας και τη ρύθμιση θεμάτων ενεργειακής πολιτικής, η παραγωγή, η μεταφορά, η διανομή και η προμήθεια ηλεκτρικής ενέργειας στην Ελληνική Επικράτεια αποτελούν υπηρεσίες και δραστηριότητες κοινής ωφέλειας. Κατά τη διάταξη του άρθρου 43 παρ.1 του ίδιου νόμου με προεδρικό διάταγμα, που εκδίδεται μετά από πρόταση των υπουργών Εθνικής Οικονομίας και Ανάπτυξης η ΔΕΗ μετατρέπεται σε ανώνυμη εταιρία που διέπεται από τις διατάξεις του Κ.Ν.2190/1920. Με βάση τη διάταξη αυτή εκδόθηκε το Π.Δ.333/2000 με το οποίο η ΔΕΗ μετατρέπεται σε ανώνυμη εταιρία που διέπεται από το καταστατικό της και συμπληρωματικά από τις διατάξεις του Κ.Ν.2190/1920. Για την απρόσκοπτη και ομαλή λειτουργία της ΔΕΗ είχε προβλεφθεί με το άρθρο 37 του Β.Δ.28/ , που είχε εκδοθεί κατ εξουσιοδότηση του άρθρου 1 παρ.2 του Ν.1468/1950, η απαγόρευση της λήψης σε βάρος της ασφαλιστικών μέτρων σχετικά με τα έργα ή τις εγκαταστάσεις που εκτελούσε αυτή (βλ. ΑΠ 390/1988 ΕλλΔνη 29, 1672), διάταξη η οποία δεν καταργήθηκε ρητά ή σιωπηρά από την εισαγωγή του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας (βλ. ΟλΑΠ 108/1971 ΝοΒ , Τζίφρα Ασφαλιστικά Μέτρα σελ.380). Περαιτέρω, με τη διάταξη του άρθρου 9 παρ.7 του Ν.2941/2001 ορίσθηκε ότι δεν χωρεί λήψη ασφαλιστικών μέτρων κατά των εκτελουμένων από τη ΔΕΗ έργων ή εγκαταστάσεων που είναι απαραίτητα για την άσκηση των δραστηριοτήτων κοινής ωφέλειας που σχετίζονται με την παροχή υπηρεσιών παραγωγής, μεταφοράς, διανομής και προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας, οι οποίες διενεργούνται σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν.2773/1999. Η ρύθμιση αυτή έχει εισαχθεί για την πρόληψη της ενδεχόμενης παρεμπόδισης με τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων, τέτοιων έργων που αφορούν το δημόσιο συμφέρον. 7τσι η αίτηση για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων σε βάρος της ΔΕΗ, σχετικά με τα εκτελούμενα από αυτή έργα που είναι απαραίτητα για την άσκηση των δραστηριοτήτων κοινής ωφελείας και έχουν σχέση με την παροχή υπηρεσιών παραγωγής, μεταφοράς, διανομής και προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας, οι οποίες διενεργούνται σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν.2773/1999, είναι απαράδεκτη (βλ. ΑΠ 557/2003 ΕλλΔνη , ΜονΠρΠειρ 668/2010 αδημ., ΜονΠρΘεσ 14737/2006 Αρμ , Βαθρακοκοίλη ΚΠολΔ υπό άρθρο 682 παρ.34, 59, Χαμηλοθώρη Ασφαλιστικά Μέτρα [2010] σελ.393, Κ. Γεωργίου Ασφαλιστικά Μέτρα [2001] σελ ). Περαιτέρω οι διατάξεις του άρθρου 14 παρ.4 του ν.4483/1965 σχετικά με την εγκατάσταση υποσταθμών που είναι αναγκαίοι για την κατασκευή, συντήρηση, επισκευή, ανάπτυξη και διατήρηση της λειτουργίας και με τα έργα ή τις εγκαταστάσεις που εκτελούσε αυτή (βλ. ΑΠ 390/1988 ΕλλΔνη 29, 1672), διάταξη η οποία δεν καταργήθηκε ρητά ή σιωπηρά από την εισαγωγή του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας (βλ. ΟλΑΠ 108/1971 ΝοΒ , Τζίφρα Ασφαλιστικά Μέτρα σελ.380). Περαιτέρω, με τη διάταξη του άρθρου 9 παρ.7 του Ν.2941/2001 ορίσθηκε ότι δεν χωρεί λήψη ασφαλιστικών μέτρων κατά των εκτελουμένων από τη ΔΕΗ έργων ή εγκαταστάσεων που είναι απαραίτητα για την άσκηση των δραστηριοτήτων κοινής ωφέλειας που σχετίζονται με την παροχή υπηρεσιών παραγωγής, μεταφοράς, διανομής και προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας, οι οποίες διενεργούνται σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν.2773/1999. Η ρύθμιση αυτή έχει εισαχθεί για την πρόληψη της ενδεχόμενης παρεμπόδισης με τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων, τέτοιων έργων 146

148 που αφορούν το δημόσιο συμφέρον. 7τσι η αίτηση για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων σε βάρος της ΔΕΗ, σχετικά με τα εκτελούμενα από αυτή έργα που είναι απαραίτητα για την άσκηση των δραστηριοτήτων κοινής ωφελείας και έχουν σχέση με την παροχή υπηρεσιών παραγωγής, μεταφοράς, διανομής και προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας, οι οποίες διενεργούνται σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν.2773/1999, είναι απαράδεκτη (βλ. ΑΠ 557/2003 ΕλλΔνη , ΜονΠρΠειρ 668/2010 αδημ., ΜονΠρΘεσ 14737/2006 Αρμ , Βαθρακοκοίλη ΚΠολΔ υπό άρθρο 682 παρ.34, 59, Χαμηλοθώρη Ασφαλιστικά Μέτρα [2010] σελ.393, Κ. Γεωργίου Ασφαλιστικά Μέτρα [2001] σελ ). Περαιτέρω οι διατάξεις του άρθρου 14 παρ.4 του ν.4483/1965 σχετικά με την εγκατάσταση υποσταθμών που είναι αναγκαίοι για την κατασκευή, συντήρηση, επισκευή, ανάπτυξη και διατήρηση της λειτουργίας και τεχνική αρτιότητα του Συστήματος μεταφοράς του Δικτύου Διανομής ηλεκτρικής ενέργειας της ΔΕΗ διατηρήθηκαν σε ισχύ με το άρθρο 9 παρ.8 του Ν.2441/2001. Τέλος, η προαναφερόμενη ρύθμιση δεν προσκρούει στην περί ισότητας διάταξη του άρθρου 4 του Συντάγματος, αφού με την τελευταία δεν αποκλείεται η εξουσία του νομοθέτη να προβαίνει σε ρυθμίσεις κατά παρέκκλιση των γενικώς κρατούντων, όταν οι ρυθμίσεις αυτές επιβάλλονται από λόγους γενικούς ή δημοσίου συμφέροντος, όπως είναι ο σκοπός της ηλεκτροδότησης της χώρας. Επίσης δεν παραβιάζεται η διάταξη του άρθρου 20 του Συντάγματος, με την οποία διασφαλίζεται το δικαίωμα των πολιτών στην παροχή δικαστικής προστασίας, καθώς με την παραπάνω ρύθμιση δεν στερείται ο διάδικος της δικαστικής προστασίας, αφού μπορεί να ασκήσει τακτική αγωγή ενώπιον των αρμοδίων δικαστηρίων. Επιπρόσθετα, η διασφάλιση αυτή αναφέρεται στην παρεχόμενη προστασία σύμφωνα με τις οριζόμενες υπό του νόμου προϋποθέσεις, οι οποίες στη συγκεκριμένη περίπτωση, ενόψει του σκοπού και της αποστολής της ΔΕΗ τελούν σε αρμονία με τις λοιπές συνταγματικές διατάξεις (βλ. ΟλΑΠ 108/1971 ό.π., ΑΠ 711/1999 ΕλλΔνη , ΑΠ 24/1999 ΕλλΔνη ). Στην προκειμένη περίπτωση οι αιτούντες εκθέτουν ότι είναι δημότες και κάτοικοι του (πρώην) δήμου Πεταλούδων της Ρόδου. Wτι η πρώτη των καθ' ων (ΔΕΗ) έχει τοποθετήσει στις εγκαταστάσεις της εντός του ανωτέρω δήμου ηλεκτροπαραγωγά ζεύγη κατά παράβαση των πολεοδομικών διατάξεων, καθώς μετά την αρχική διακοπή των σχετικών εργασιών λόγω των παραβάσεων αυτών, τοποθέτησε τα ως άνω Η/Ζ σε χώρο μη προβλεπόμενο και εγκεκριμένο. Wτι από την παράνομη κατά τα ως άνω λειτουργία των εν λόγω ηλεκτροπαραγωγών ζευγών τίθεται σε κίνδυνο η ασφάλεια και η υγεία τους, ενώ προσβάλλεται και η προσωπικότητά τους, με την έννοια ότι υπάρχει υποβάθμιση του περιβάλλοντος, με τις ενέργειες δε της πρώτης καθ' ης οι ίδιοι, καθώς και οι λοιποί κάτοικοι της ίδιας περιοχής, στερούνται της δυνατότητας να ζουν σε ασφαλές και χωρίς κινδύνους για την υγεία τους περιβάλλον. Με βάση τα παραπάνω περιστατικά οι αιτούντες, επικαλούμενοι επείγουσα περίπτωση, ζητούν να ληφθούν ασφαλιστικά μέτρα ώστε να ρυθμισθεί προσωρινά η κατάσταση και να διαταχθεί προσωρινά η διακοπή των εργασιών για την εγκατάσταση των άνω Η/Ζ, σε περίπτωση σε που αυτοί έχουν τοποθετηθεί, να απαγορευθεί η λειτουργία τους. Με το περιεχόμενο όμως και το αίτημα αυτό η υπό κρίση αίτηση είναι απαράδεκτη και ως εκ τούτου απορριπτέα, καθώς σύμφωνα με τα προαναφερόμενα δεν χωρεί λήψη ασφαλιστικών μέτρων κατά των εκτελουμένων από την πρώτη των καθ' ων έργων και εγκαταστάσεων, που είναι απαραίτητα για την άσκηση των δραστηριοτήτων κοινής ωφέλειας που σχετίζονται με την παροχή υπηρεσιών παραγωγής, μεταφοράς, διανομής και προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας όπως εν προκειμένω, αφού τα 147

149 εκτελούμενα έργα σχετίζονται με τη διανομή ηλεκτρικής ενέργειας. Συνακόλουθα η υπό κρίση αίτηση πρέπει να απορριφθεί. Ασφαλιστικά μέτρα νομής, προδικασία, νομή, αοριστία, ΚΠολΔ 688.1, ΑΚ 984, 989. ΕιρΡοδ 84/2011 Πρόεδρος: Μ. Πετρέλλη. Δικηγόροι: Β. Περίδη Σ. Κούρκουλος Ασφαλιστικά μέτρα νομής. Στη διαδικασία αυτή είναι επιτακτική η προαπόδειξη, τα αναγκαία στοιχεία, όπως το παρακάτω, πρέπει να περιέχονται στην αίτηση. Διατάραξη της νομής. Στοιχείο αποτελεί η άσκηση εμφανών υλικών πράξεων νομής από τον χρόνο κτήσης έως προσβολής της νομής. Αοριστία προκαλεί επίσης η επίκληση στην αίτηση διατάραξης και αποβολής από τη νομή. Από τους ορισμούς των άρθρων 111, 118 και 688 παρ.1 του ΚΠολΔ, προκύπτει ότι για να τηρηθεί η έγγραφη προδικασία, που με ποινή απαραδέκτου επιβάλλεται για κάθε αίτηση παροχής δικαστικής προστασίας, γενικώς, μεν, να αναφέρεται στο δικόγραφο, μεταξύ άλλων και το αντικείμενο αυτού κατά τρόπο σαφή, ορισμένο και ευσύνοπτο, ειδικώς δε, επί αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων να αναφέρονται έστω και συνοπτικά τα πραγματικά περιστατικά που πιθανολογούν το δικαίωμα για την εξασφάλιση ή διατήρηση του οποίου ζητείται το ασφαλιστικό μέτρο, ή την κατάσταση της οποίας ζητείται ή ρύθμιση, καθώς και τον επικείμενο κίνδυνο, ή την επείγουσα περίπτωση. Προκειμένου για ασφαλιστικά μέτρα, η τέτοια αξίωση του νόμου αποβαίνει περισσότερο επιτακτική για το λόγο ότι στις υποθέσεις αυτές είναι υποχρεωτική η προαπόδειξη (άρθρο 690 παρ.1 του ΚΠολΔ), ένεκα της οποίας ο αποδεικτικός έλεγχος των πραγματικών περιστατικών από τα οποία πιθανολογείται η συνδρομή του επικείμενου κινδύνου ή της επείγουσας περίπτωσης γίνεται Κατ ανάγκη μόνο με βάση τους ισχυρισμούς που διαλαμβάνονται στην αίτηση, ενώ τα περιστατικά που περιέχονται στο μετά τη συζήτηση υποβαλλόμενο σημείωμα (τα οποία είναι άγνωστα στο Δικαστήριο και στον καθού η αίτηση), δεν μπορούν να καταστούν αντικείμενο της κατά τη μοναδική συζήτηση της υποθέσεως διεξαγόμενης προαπόδειξης. Στην περίπτωση αυτή, η αίτηση κρίνεται αόριστη και ανεπίδεκτη δικαστικής εκτίμησης και επειδή η αοριστία ανάγεται στην έλλειψη προδικασίας δεν μπορεί να αρθεί δια του σημειώματος (ΑΠ 127/1973 ΝοΒ , ΜΠρΠειρ 1020/1978 Δ 9.339, ΜΠρΑθ 20368/1978 ΕλλΔνη , ΕφΘεσ 1153/198, ΜΠρωτΚω 349/1988 ΕλλΔνη , Μπέης: ΠολΔικ. Υπό το άρθρο 688 σελ.87, Β. Βαθρακοκοίλης, Ερμ.ΚΠολΔ έκδοση 1996 υπό το άρθρο 682 παρ.72 σελ.1 και παρ.10 σελ.24). Περαιτέρω, από τα άρθρα 984 εδ.α και 989 εδ.α ΑΚ προκύπτει σαφώς ότι στοιχεία της αγωγής διατάραξης της νομής, τα οποία απαραιτήτως ο ενάγων πρέπει να επικαλεσθεί και να αποδείξει είναι: α) ότι κατά το χρόνο διατάραξης και άσκησης της αγωγής ήταν νομέας του επιδίκου, άσκηση δε νομής επί ακινήτου (κατά το άρθρο 974 ΑΚ) αποτελούν όλες οι εμφανείς υλικές πράξεις πάνω σ` αυτό, οι οποίες προσιδιάζουν στην φύση και στον προορισμό του και είναι δηλωτικές εξουσιάσεως αυτού με διάνοια κυρίου δηλαδή με τη θέληση να το έχει δικό 148

150 του (ΑΠ 1152/1999 ΕλλΔνη , ΑΠ 1272/1997 ΕλλΔνη ). Η στιγμιαία σωματική εξουσίαση του ακινήτου, η οποία δε φέρει χαρακτήρα σταθερότητας, δεν αρκεί προς κτήση νομής (Μπαλής, Εμπρ.Δικ., εκδ.δ, παρ.3), β) το είδος του αντικειμένου στο οποίο προσεβλήθη η νομή του και εάν είναι ακίνητο το είδος, την έκταση, τη θέση και τα όριά του και γ) ότι ο εναγόμενος τον διατάραξε παρανόμως και χωρίς τη θέλησή του (ΑΠ 1360/1996 ΕλλΔνη , ΕφΠειρ 330/1995 ΕλλΔνη ). Διατάραξη της νομής αποτελεί κάθε πράξη ή παράλειψη τρίτου (του προσβολέα) με την οποία παρενοχλείται ο νομέας στην άσκηση της νομής του, ενώ η απλή αμφισβήτηση της νομής δεν αποτελεί διατάραξη (βλ. Απόστολο Γεωργιάδη Εμπράγματο Δίκαιο τόμος Ι παρ.21 αρ.7-15). Ο επικαλούμενος νομή ενάγων πρέπει να αναφέρει στην αγωγή αυτή τις μερικότερες διακατοχικές πράξεις από τις οποίες συνάγεται η άσκηση φυσικής εξουσίας πάνω στο πράγμα και η πραγμάτωση της θελήσεώς του να εξουσιάζει το πράγμα με διάνοια κυρίου και εφόσον αυτές (πράξεις) αμφισβητούνται πρέπει ν` αποδεικνύονται απ` αυτόν και δεν αρκεί η έκφραση ότι ο ενάγων νεμόταν το ακίνητο χωρίς αναφορά των υλικών πράξεων νομής που ενήργησε πάνω στο ακίνητο με τις οποίες φανερώνεται η βούλησή του νομέα να το έχει για δικό του, η μη αναφορά δε αυτών των πράξεων καθιστά την αγωγή αόριστη (Ad hoc ΕφΔωδ 228/2005, βλ. και Κ. Παπαδόπουλου Αγωγές Εμπραγμάτου Δικαίου, 1989, παρ.34 σελ.119, Απ.Γεωργιάδη στον ΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, άρθρ αρ.39, ΑΠ 1272/1997 ό.π., ΑΠ 372/1996 ΕλλΔνη , ΑΠ 43/1980 ΝοΒ ). Με την υπό κρίση αίτηση, οι αιτούντες ισχυρίζονται ότι είναι κύριοι, νομείς και κάτοχοι κατά 1/2 εξ αδιαιρέτου ο καθένας, με τον ειδικότερο τρόπο που αναφέρεται στην αίτηση, δύο (2) ακινήτων, εκτάσεως 250 τ.μ. το πρώτο και 301 τ.μ. με καλυμμένη επιφάνεια 55 τ.μ. το δεύτερο, που βρίσκονται στη θέση Ροδίνι της Κτηματικής περιφέρειας Ρόδου, όπως αυτά (ακίνητα) προσδιορίζονται αναλυτικά σ` αυτήν (αίτηση) κατά θέση, έκταση όρια και κτηματολογικά στοιχεία. Wτι αρχές Ιανουαρίου του έτους 2011, διαπίστωσαν ότι ο καθού είχε ανεγείρει δύο τοιχία και μία κατασκευή στέγης από ελενίτ, που στηρίζεται σε ξύλινες δοκούς, εντός των παραπάνω ακινήτων και είχε καταλάβει τμήματα αυτών συνολικής έκτασης 20,16 τ.μ. Wτι με την ως άνω ενέργεια του, ο καθού διατάραξε παράνομα και αυθαίρετα τη νομή των αιτούντων στα περιγραφόμενα επίδικα ακίνητα. Μετά ταύτα, επικαλούμενοι κίνδυνο έριδων και διαπληκτισμών και επείγουσα περίπτωση η οποία συνίσταται στο ότι η πάροδος του χρόνου ως την επίλυση της διαφοράς με την τακτική διαδικασία, θα συντελέσει στην παγίωση καταστάσεων και δικαιωμάτων σε βάρος τους, ζητούν να γίνει δεκτή η αίτηση τους και να ληφθούν ασφαλιστικά μέτρα για τους αναφερόμενους στο ιστορικό λόγους ώστε να αναγνωρισθούν προσωρινά νομείς και κάτοχοι των καταληφθέντων τμημάτων του επιδίκου ακινήτου του, να απαγορευθεί στον καθού να διαταράσσει τη νομή τους επ αυτών, να απειληθεί εναντίον του καθού χρηματική ποινή και προσωρινή κράτηση για κάθε μελλοντική διάταραξη και παράβαση των διατάξεων της εκδοθησομένης απόφασης και να καταδικαστεί αυτός στη δικαστική του δαπάνη και δικηγορική αμοιβή. Με αυτό το περιεχόμενο και αιτήματα η αίτηση, αρμοδίως εισάγεται να συζητηθεί ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 682 επ., ΚΠολΔ, Είναι, όμως απαράδεκτη λόγω αθεράπευτης αοριστίας διότι οι αιτούντες αν και επικαλούνται ότι έχουν αποκτήσει τη νομή των επιδίκων με τον τρόπο που αναφέρουν στην αίτηση τους, δεν εκθέτουν συγκεκριμένες υλικές διακατοχικές πράξεις κατά το χρονικό διάστημα από τη κτήση της νομής έως την επικαλούμενη προσβολή της, τις οποίες ασκούν διάνοια κυρίου, από τις οποίες να 149

151 εκδηλώνουν την πρόθεση τους να τα έχουν δικά του, μην αρκούσης της έκφρασης ότι έχει αποκτήσει την κυριότητα, νομή και κατοχή των επιδίκων χωρίς αναφορά ουδεμίας υλικής πράξης νομής που ενέργησαν σε αυτά, η δε αοριστία αυτή, δεν μπορεί να συμπληρωθεί με τις προτάσεις ή από την εκτίμηση των αποδεικτικών μέσων, λαμβάνεται, δε, υπόψη και αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο. Περαιτέρω με το περιεχόμενο αυτό η ένδικη αίτηση είναι αντιφατική και ως προς την ιστορική της βάση και ως προς το αίτημά της, καθ ότι ενώ οι αιτούντες αναφέρουν ότι με την κατασκευή των τοιχίων ο καθ ου τους απέβαλε από τα ακίνητά τους αναφέρουν στη συνέχεια ότι με τις πράξεις των αντιδίκων τους διαταράσσεται η νομή τους, ο τελευταίος δε ισχυρισμός προσιδιάζει μόνο επί διαταράξεως της νομής η οποία εξακολουθεί να υφίσταται κατά την κατάθεση της αίτησης και απλώς προσβάλλεται, ενώ στην περίπτωση της αποβολής αυτή έχει απωλεσθεί. Με την σώρευση όμως των ανωτέρω πραγματικών περιστατικών και αιτημάτων που αντιστοιχούν σε περίπτωση και διαταράξεως και αποβολής από τη νομή και κατοχή, ενώ μόνο η μία από τις δύο περιπτώσεις δύναται λογικά να υφίσταται, η ένδικη αίτηση καθίσταται αόριστη και ανεπίδεκτη δικαστικής εκτίμησης και για το λόγο αυτό κατ αυτεπάγγελτη έρευνα του Δικαστηρίου αλλά και κατ αποδοχήν της περί αοριστίας της αιτήσεως ενστάσεως του καθ ου, η ένδικη αίτηση πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη λόγω αοριστίας. Ασφαλιστικά μέτρα νομής, συστατικά, νομιμο π οίηση, μεταβιβαστικό αποτέλεσμα της έφεσης, ένορκες βεβαιώσεις, ΑΚ 993, ΚΠολΔ 522, 733. ΠΠΡοδ 117/2011 Πρόεδρος: Χ. Παπαδοπούλου. Δικαστές: Α. Μπουσουλέγκας Α. Καϊδόγλου (εισηγήτρια). Δικηγόροι: Ε. Βλάχος Γ. Λαμπαδάκης. Συστατικά. Εάν η νομή πράγματος ενσωματώθηκε σε ξένο πράγμα ως συστατικό, η νομή χάνεται και ο νομέας δεν μπορεί να αξιώσει το πράγμα αλλά αποζημίωση. Νομιμοποίηση. Εάν ο εναγόμενος δεν είναι σε θέση πλέον να αποδώσει τη νομή διότι τη μεταβίβασε σε τρίτο, δεν νομιμοποιείται παθητικά. Μεταβιβαστικό αποτέλεσμα. Εάν ο εκκαλών παραπονείται για την απόρριψη της αγωγής ως ουσιαστικά αβάσιμης και κριθεί από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο ότι είναι παθητικά ανομιμοποίητη, εξαφανίζεται η απόφαση και ως επωφελέστερη απορρίπτεται ως ανομιμο π οίητη. Xνορκες βεβαιώσεις. Στη διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων οι ένορκες βεβαιώσεις λαμβάνονται και χωρίς κλήτευση. ( ). Κατά τη διάταξη του άρθρου 522 ΚΠολΔ, με την άσκηση της έφεσης η υπόθεση μεταβιβάζεται στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους πρόσθετους λόγους. Από το μεταβιβαστικό αυτό αποτέλεσμα της εφέσεως το Εφετείο αποκτά την εξουσία να εξετάσει όλους τους ισχυρισμούς που υποβάλλονται, κατά τις διατάξεις των άρθρων 525 μέχρι 527 του ίδιου κώδικα, τόσο από τη μια πλευρά όσο και από την άλλη και παρόλο ότι ο εκκαλών, με την έφεση, παραπονείται γιατί η αγωγή του απορρίφθηκε ως ουσιαστικά αβάσιμη, να κρίνει, μετά από αυτεπάγγελτη μάλιστα έρευνα, ότι η αγωγή είναι παθητικώς ανομιμοποίητη κατά του εναγομένου και κατά συνέπεια απαράδεκτη. Στην περίπτωση αυτήν, επειδή δεν επιτρέπεται να αντικατασταθούν οι αιτιολογίες της εκκαλούμενης αποφάσεως, κατά τη διάταξη του άρθρου 534 του ίδιου κώδικα, αφού η αντικατάσταση αυτή οδηγεί σε διαφορετικό, κατά το αποτέλεσμα, διατακτικό, 150

152 εξαφανίζεται η εκκαλουμένη απόφαση και απορρίπτεται η αγωγή για τον τυπικό αυτόν λόγο και μάλιστα χωρίς ειδικό γι αυτό παράπονο, κατά τη διάταξη του άρθρου 533 παρ.1 του κώδικα αυτού, δεδομένου ότι η απόφαση αυτή είναι επωφελέστερη για τον εκκαλούντα από την εκκληθείσα (αρθρ.536 ΚΠολΔ) (ΑΠ 9/2005 ΕλλΔνη , ΑΠ 731/1991 ΕλλΔνη , ΑΠ 313/1989 ΕλλΔνη , ΕφΠατρ 342/2007 ΑΧΑΝΟΜ , ΕφΔωδ 228/2005 Νόμος, ΕφΘεσ 2834/2001 Αρμ ). Στην κρινόμενη αίτηση η αιτούσα εκθέτει ότι η πρώτη των καθ ων μεταβίβασε τα επίδικα αντικείμενα στο δεύτερο των καθ ων και παρέδωσε τη νομή σε αυτόν. Συνεπώς, η πρώτη των καθ ων η αίτηση δεν νομιμοποιείται παθητικά στην αίτηση λήψης ασφαλιστικών μέτρων αποβολής από τη νομή, καθόσον εάν αυτός που ενήργησε την αποβολή από τη νομή έπαψε να είναι νομέας, διότι εκποίησε το πράγμα σε τρίτον δεν ασκείται εναντίον του η αίτηση αποβολής από τη νομή, καθόσον αυτός δεν είναι σε θέση να αποδώσει τη νομή του πράγματος (Μπρακατσούλα, Ασφαλιστικά μέτρα, σελ.520, 521, Παπαδόπουλου, Αγωγές Εμπραγμάτου Δικαίου, σελ.167). Κατά συνέπεια, η αιτούσα δεν νομιμοποιείται παθητικώς να στραφεί κατά της πρώτης των καθ ων και για το λόγο αυτό η αίτηση είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη, όσον αφορά την τελευταία. Η εκκαλουμένη απέρριψε την αγωγή ως προς αυτήν ως αβάσιμη κατ ουσίαν. Επομένως, η εκκαλουμένη εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τον νόμο και πρέπει αυτεπαγγέλτως ερευνώμενη να εξαφανισθεί ως προς την πρώτη των καθ ων και να απορριφθεί η αίτηση ως προς αυτήν σαν απαράδεκτη. Από την εκτίμηση των ενόρκων καταθέσεων των μαρτύρων που εξετάστηκαν νομότυπα στο ακροατήριο του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και περιέχονται στα ταυτάριθμα αυτής πρακτικά, από τις προσκομιζόμενες φωτογραφίες που η γνησιότητά τους δεν αμφισβητήθηκε, από όλα τα νομίμως επικαλούμενα και προσκομιζόμενα έγγραφα και όσα παραδεκτά προσκομίστηκαν στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, εφόσον το παρόν Δικαστήριο κρίνει ότι δεν προσκομίστηκαν πρωτοδίκως όχι από βαριά αμέλεια ή στρεψοδικία και δη την υπ αριθ.9271/ ένορκη βεβαίωση, που λήφθηκε ενώπιον της συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), έστω και χωρίς κλήτευση του αντιδίκου, εφόσον στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων λαμβάνονται υπόψη και ένορκες βεβαιώσεις χωρίς κλήτευση (ΑΠ 248/1999 ΕλλΔνη , ΑΠ 49/1997 ΕλλΔνη , ΜΠρΡοδ 1514/2010 αδημ., ΜΠρΑθ 1820/2009 ΧΡΙΔ , ΜΠρΑθ 611/2006 Νόμος, Νίκας, Πολιτική Δικονομία, τ.11, σελ.368, lωάννη Πετρόπουλου, Οι ένορκες βεβαιώσεις στην πολιτική δίκη, ΕλλΔνη ) και το από σημείωμα του Ε. Β., που κατατέθηκε ενώπιον, του Ειρηνοδικείου Ρόδου κατά την εκδίκαση της υπ αριθ. κατάθεσης 33/2010 αίτησης ασφαλιστικών μέτρων της αιτούσας εναντίον του ανωτέρω και των εδώ καθ ων η αίτηση, χωρίς να λαμβάνονται υπόψη α) η υπ αριθ.9248/ ένορκη βεβαίωση του Γ. Π., ληφθείσα ενώπιον της ανωτέρω συμβολαιογράφου, καθόσον αυτός τυγχάνει διάδικος ως νόμιμος εκπρόσωπος της πρώτης των καθ ων (ΑΠ 1492/2006 ΕλλΔνη , ΑΠ 1312/2002 ΝοΒ , ΕφΠειρ 381/2003 ΔΕΕ ) και β) η από υπεύθυνη δήλωση του Β. Κ., καθόσον κατά την κρίση του Δικαστηρίου δόθηκε επίτηδες για να χρησιμοποιηθεί στην παρούσα δίκη και δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη, ούτε προς συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων (ΑΠ 370/2004 ΕλλΔνη ), πιθανολογήθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Η αιτούσα εταιρεία διατηρεί επιχείρηση κατασκευής πάγκου κουζίνας στα Ασγούρου Ρόδου. Δυνάμει της από προφορικής σύμβασης παρακαταθήκης αορίστου χρόνου, που η ανωτέρω συνήψε με την εταιρεία με την επωνυμία «Π. Ν. και Υιός Ο.Ε», πρώτη των καθ ων, που διατηρεί κατάστημα έτοιμης πώλησης εγκατάστασης κουζίνας στη Ρόδο, η αιτούσα παρέδωσε σε αυτήν έναν πάγκο ειδικής κατασκευής με πλάτη ενσωματωμένη διαστάσεων πάγκου 480 εκ το μήκος, 80 εκ. το πλάτος και 6 εκ. το πάχος, με πλάτη διαστάσεων ύψους 40 εκ έως 80 εκ και μια νησίδα με ενσωματωμένο νεροχύτη διαστάσεων 210 εκ το μήκος, 95 εκ το πλάτος και 6 εκ. το 151

153 πάχος, εκδοθέντος του υπ αριθ.39/ δελτίου αποστολής, στο οποίο αναφέρονταν τα επίδικα αντικείμενα και η παρακαταθήκη αορίστου χρόνου. Τα επίδικα αντικείμενα τοποθετήθηκαν σε κουζίνα με κόκκινα ντουλάπια, μάρκας C. (δύο τεμάχια). Σύμφωνα με την κατάθεση του μάρτυρος της αιτούσας, αυτή είχε συνήθη πρακτική να παραχωρεί με παρακαταθήκη πάγκους δικής της κατασκευής σε διάφορα καταστήματα, όπως της εταιρείας «Π. Ο.Ε», προκειμένου να διαφημιστεί, χωρίς να αναλαμβάνει το κόστος ο εκάστοτε καταστηματάρχης και με την ειδικότερη συμφωνία ο τελευταίος να καταβάλει την αξία του πάγκου, αν πωληθεί η κουζίνα μαζί με τον πάγκο που έχει τοποθετηθεί σε αυτήν. Στις προσκομιζόμενες και επικαλούμενες φωτογραφίες, απεικονίζεται η επίδικη κουζίνα με τα κόκκινα ντουλάπια και τον επίδικο λευκό πάγκο, με ιδιαίτερο σχεδιασμό και διαστάσεις, ο δε πάγκος δεν φέρει κανένα διακριτικό γνώρισμα της εταιρείας της αιτούσας, γεγονός που επιβεβαίωσε και ο μάρτυρας αυτής. Σύμφωνα με τα ανωτέρω και με βάσει τις αντιλήψεις των συναλλαγών τα επίδικα αντικείμενα κατασκευάστηκαν ειδικά για τα κόκκινα ντουλάπια, στα οποία τοποθετήθηκαν προκειμένου να αποτελέσουν ένα ενιαίο λειτουργικά σύνολο κουζίνας, ήτοι ντουλαπιών με πάγκο και δόθηκαν με απώτερο σκοπό την πώληση της κουζίνας ως τέτοιας, ήτοι αποτέλεσαν με την τοποθέτησή τους συστατικά της κουζίνας, αφού κατά την κρατούσα στις συναλλαγές αντίληψη, ο πάγκος που είναι ενσωματωμένος σε κουζίνα χάνει τη σωματική του αυτοτέλεια και αποτελεί μαζί με αυτήν, λειτουργικά ενιαίο πράγμα, ώστε σε περίπτωση που θα πωλούνταν τα επίδικα θα αποτελούσαν πλέον με την κουζίνα ένα πράγμα, με αποτέλεσμα η αιτούσα να μην έχει πλέον δικαιώματα στα αντικείμενα, παρά μόνο αξίωση καταβολής της αξίας τους, όπως ακριβώς ήταν η συμφωνία. Συνεπώς, τα επίδικα αντικείμενα με την τοποθέτησή τους κατέστησαν συστατικά της κουζίνας, με αποτέλεσμα να αποτελούν ένα ενιαίο λειτουργικά σύνολο, το οποίο δεν μπορεί να διασπαστεί, αφού αυτό θα είχε συνέπεια την αλλοίωση της ουσίας και του προορισμού του όλου πράγματος (ΕφΑθ 464/2005 ΕλλΔνη ), αφού με τον αποχωρισμό του πάγκου θα δυσχεραίνονταν σοβαρά η χρησιμοποίηση της κουζίνας ως τέτοιας. 7τσι με την ανωτέρω ένωση, των αντικειμένων, η κυριότητα της αιτούσας επί των επιδίκων αποσβέστηκε, τη στιγμή που αυτά κατέστησαν συστατικά της κουζίνας. Συνακόλουθα, η αιτούσα κατά τον ανωτέρω χρόνο έπαψε να είναι και νομέας των επιδίκων, ούτε και θα μπορούσε κατ άρθρο 993 ΑΚ να ασκεί πλέον νομή στα επίδικα ως συστατικά, αφού η χωριστή εξουσίαση επί του επίδικου πάγκου δεν είναι υλικά και οικονομικά δυνατή. Συνεπώς, η αιτούσα δεν θα μπορούσε να διεκδικήσει πλέον την αυτούσια απόδοση των επιδίκων, παρά μόνη αξίωσή της θα ήταν η καταβολή από την εταιρεία «Π. Ο.Ε.» του τιμήματος της πώλησης, που θα αντιστοιχούσε στην αξία των επιδίκων. Πράγματι, στη συνέχεια η επίδικη κουζίνα πωλήθηκε, καθώς και όλα τα αντικείμενα που υπήρχαν στο κατάστημα της εταιρείας «Π. Ο.Ε», στον Ε. Β., εκδοθέντων για το σκοπό αυτόν των υπ αριθ.111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121 και θεωρημένων τιμολογίων της ανωτέρω εταιρείας, ειδικά δε η κουζίνα C. αναφέρεται στο υπ αριθ.116 τιμολόγιο. Πριν δε την πώληση αυτήν, ο ως άνω Ε. Β., δυνάμει της υπ αριθ.2729/2009 κατασχετήριας έκθεσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Ρόδου ( ), προς ικανοποίηση απαίτησής του κατά της εταιρείας «Π. Ο.Ε.», είχε προβεί σε κατάσχεση όλων των κινητών πραγμάτων που υπήρχαν στο κατάστημα που διατηρούσε η τελευταία επί της οδού Ρόδου Λίνδου, μεταξύ των οποίων και η επίδικη κουζίνα με τον πάγκο, ήτοι η C. με πάγκο c., (βλ. την έκθεση κατάσχεσης). Εν συνεχεία, με το από ιδιωτικό συμφωνητικό πώλησης και ανταλλαγής κινητών πραγμάτων μεταξύ του δευτέρου των καθ ων και του Ε. Β. ο τελευταίος του πώλησε και παρέδωσε τη νομή όλων των κινητών πραγμάτων που είχε αγοράσει από την εταιρεία «Π. Ο.Ε», μεταξύ των οποίων και η κουζίνα C. s. Με βάση τα προαναφερθέντα, η αιτούσα δεν αποβλήθηκε από τη νομή των επιδίκων παράνομα και χωρίς τη θέλησή της, αφού αυτή έπαψε να είναι νομέας των επιδίκων τη στιγμή που τα παραχώρησε στην εταιρεία «Π. Ο.Ε», οπότε και κατέστησαν συστατικά της 152

154 κουζίνας, ούτε αντίστοιχα και ο δεύτερος των καθ ων νέμεται επιλήψιμα τα επίδικα σε βάρος της, αφού αυτός βρίσκεται νόμιμα στη νομή της κουζίνας, στην οποία έχουν ενσωματωθεί ως συστατικά τα επίδικα, ως και ο ίδιος ισχυρίστηκε αρνούμενος την αίτηση, χωρίς εν προκειμένω να εξετάζεται η πρωτοδίκως προβληθείσα ένσταση ιδίας κυριότητας, η οποία αφενός είναι απαράδεκτη, αφού ο εναγόμενος για αποβολή από τη νομή, και για την ταυτότητα του νομικού λόγου ο καθ ου σε αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, δεν μπορεί να επικαλεστεί δικαίωμα που του παρέχει εξουσία πάνω στο πράγμα παρά μόνο αν το δικαίωμα έχει αναγνωριστεί τελεσίδικα σε δίκη ανάμεσα σ αυτόν και στον ενάγοντα-αιτούντα (άρθρο 991 ΑΚ) πράγμα που στη προκειμένη περίπτωση δεν πιθανολογήθηκε (ΑΠ 1408/2001 ΕλλΔνη , ΑΠ 771/2002 ΕλλΔνη ), ενώ ο ισχυρισμός ιδίας νομής συνιστά αιτιολογημένη άρνηση της ένδικης αιτήσεως, και σε περίπτωση ουσιαστικής βασιμότητας επιφέρει την απόρριψη της αιτήσεως ως αναπόδεικτης (ΕφΑθ 4614/1990), αφετέρου είναι άνευ αντικειμένου, ενόψει της ανωτέρω παραδοχής για την ιδιότητα των επιδίκων ως συστατικών. Θα πρέπει δε να σημειωθεί ότι η αιτούσα προσκομίζει και επικαλείται το υπ αριθ.125/ τιμολόγιο- δελτίο αποστολής της εταιρείας «Π. Ο.Ε.», με το οποίο ισχυρίζεται ότι προέβη στην αγορά της κουζίνας και έτσι έχει γίνει κύριος και νομέας αυτής. Η αιτούσα, εντούτοις, δεν κατέστη με τον τρόπο αυτόν εκ νέου νομέας των επιδίκων μετά της κουζίνας, καθόσον, ως προαναφέρθηκε, η νομή αυτής κατά τον ανωτέρω χρόνο βρισκόταν ήδη νόμιμα στον Ε. Β. Κατ ακολουθία των ανωτέρω, δεν πιθανολογήθηκε ότι η αιτούσα ήταν νομέας των, επιδίκων κατά το Νοέμβριο του 2009, όπως ισχυρίζεται, ούτε ότι ο δεύτερος των καθ ων απέβαλε παράνομα και παρά τη θέλησή της αυτήν από τη νομή, ούτε ότι συνακόλουθα νέμεται επιλήψιμα τα επίδικα αντικείμενα. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που έκρινε όμοια, με άλλη όμως εν μέρει αιτιολογία, που αντικαθίσταται από την παρούσα, δεν έσφαλε και ορθώς απέρριψε την αίτηση σαν ουσιαστικά αβάσιμη, διότι δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του νόμου για την λήψη ασφαλιστικών μέτρων. Κατ ακολουθίαν των ανωτέρω, η έφεση και οι πρόσθετοι λόγοι πρέπει να απορριφθούν ως προς το δεύτερο των καθ ων η αίτηση ως ουσιαστικά αβάσιμοι. ΕΚΟΥΣΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ Εθνικό Κτηματολόγιο, ανακριβής εγγραφή, ν.2664/1998 αρ.6.3. ΕφΔωδ 171/2012 Πρόεδρος: Ε. Βασιλάκης. Δικαστές: Γ. Μουρίκη (εισηγήτρια) Κ. Μακρής. Δικηγόρος: Γ. Καραγιάννη. Η διόρθωση ανακριβούς εγγραφής ως αγνώστου ιδιοκτήτη γίνεται κατόπιν τελεσιδικίας της αίτησης διόρθωσης, η οποία δεν εκδικάζεται με την αμφισβητούμενη δικαιοδοσία και δεν έχει αντικείμενο τη διάγνωση δικαιώματος, ενώ στην περίπτωση που δεν γίνει δεκτή μπορεί να ασκηθεί αγωγή. Εσφαλμένη απόρριψη αίτησης διόρθωσης από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, διότι ο αιτών είχε αποκτήσει κυριότητα με παράγωγο τρόπο. ( ). Σύμφωνα με το άρθρο 6 παρ.3 Ν.2664/1998, όπως ισχύει σήμερα, στην περίπτωση των αρχικών κτηματολογικών εγγραφών με την ένδειξη «αγνώστου ιδιοκτήτη» είναι δυνατό, αντί της προβλεπόμενης στο άρθρο 6 παρ.2 Ν.2664/1998 αγωγής, να ζητηθεί η διόρθωση αυτής με αίτηση εκείνου που ισχυρίζεται ότι έχει εγγραπτέο στο Κτηματολόγιο δικαίωμα, η οποία υποβάλλεται ενώπιον του Κτηματολογικού Δικαστή (και εωσότου οριστεί 153

155 εκείνος, ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου) της τοποθεσίας του ακινήτου, που δικάζει κατά τη διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας εντός προθεσμίας είκοσι ημερών από την κατάθεσή της και επί ποινή απαραδέκτου, η αίτηση αυτή κοινοποιείται από τον αιτούντα στο Ελληνικό Δημόσιο και εγγράφεται στο κτηματολογικό φύλλο του ακινήτου. Εάν στο κτηματολογικό φύλλο του ακινήτου, έχουν ήδη καταχωρηθεί και άλλες αιτήσεις ή κύριες παρεμβάσεις με αντίστοιχο περιεχόμενο, η μεταγενέστερη αίτηση κοινοποιείται από τον αιτούντα επί ποινή απαραδέκτου και εντός της ως άνω προθεσμίας στους προηγούμενους αιτούντες ή κυρίως παρεμβαίνοντες. Η κοινοποίηση της αίτησης στις ανωτέρω περιπτώσεις γίνεται με επίδοση επικυρωμένου αντιγράφου. Εφόσον η αίτηση γίνει τελεσιδίκως δεκτή, διορθώνεται η εγγραφή. Εάν η αίτηση απορριφθεί ως νόμω ή ουσία αβάσιμη, ο αιτών μπορεί να ασκήσει αγωγή κατά του Ελληνικού Δημοσίου, υπό τις προϋποθέσεις του άρθρου 6 παρ.2 Ν.2664/1998. Wπως προκύπτει από τις ανωτέρω διατάξεις, αντικείμενο της δίκης αυτής είναι η διαπίστωση της ύπαρξης του σχετικού εγγραπτέου δικαιώματος του αιτούντος και, η σύμφωνα με αυτή, διόρθωση της ανακριβούς π ρώτης εγγραφής, χωρίς τη διάγνωση κανενός αμφισβητούμενου δικαιώματος, αφού η εγγραφή «αγνώστου ιδιοκτήτη» δεν ενέχει τέτοια αμφισβήτηση, αλλά ακριβώς την έλλειψη διαπίστωσης του υπάρχοντος δικαιώματος. Συνακόλουθο των παραπάνω είναι ότι με την εν λόγω αίτηση δεν μπορεί να ζητηθεί η αναγνώριση του δικαιώματος που προσβάλλεται με την ανακριβή πρώτη εγγραφή στο κτηματολογικό φύλλο του ακινήτου, ούτε να περιληφθεί αντίστοιχη διάταξη στην απόφαση που θα εκδοθεί, καθώς αντικείμενο της δίκης δεν είναι η αυθεντική διάγνωση δικαιώματος που αμφισβητείται, ανεξαρτήτως του ότι ελέγχεται ως προϋπόθεση η ύπαρξη συγκεκριμένου δικαιώματος για την ζητούμενη διόρθωση της ανακριβούς πρώτης εγγραφής, χωρίς όμως να καλύπτεται με ισχύ δεδικασμένου. Για το λόγο αυτό άλλωστε η προαναφερόμενη διάταξη του άρθρου 6 παρ.3 Ν.2664/1998 αναφέρεται μόνο στη διόρθωση της πρώτης εγγραφής και όχι και στην αναγνώριση του δικαιώματος που προσβάλλεται με την εγγραφή αυτή, όπως ρητά προβλέπει η διάταξη του άρθρου 6 παρ.2 Ν.2664/1998 στο πλαίσιο της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας. Για τον ίδιο λόγο η ως άνω αίτηση δεν στρέφεται κατά οπουδήποτε, αφού κάτι τέτοιο δεν προβλέπεται από την εν λόγω διάταξη, εκτός αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις των άρθρων 748 παρ.2, 752 και 753 ΚΠολΔ (ΕφΑθ 2943/2008 Ελλ.Δνη ). ( ). Δυνάμει του υπ αριθμ.1373/ συμβολαίου γονικής παροχής της συμβολαιογράφου Σύμης ( ), το οποίο έχει νόμιμα μεταγραφεί στα βιβλία μεταγραφών του Κτηματολογικού γραφείου Σύμης, στον τόμο 57 και με αριθμό 83, ο αιτών κατέστη κύριος ενός ακινήτου, επιφανείας τ.μ. με ερειπωμένη και χωρίς στέγη οικία εμβαδού 18 τ.μ., το οποίο βρίσκεται στη θέση «ΜΟΝΥΔΡΙΟΥ ΑΓΙΟΥ ΓΕΩΡΓΙΟΥ ΚΑΤΩ ΜΕΡΙΑΣ», όπως απεικονίζεται με τα στοιχεία Α Β Γ Δ Ε Ζ Η Θ Ι Κ Λ Μ Ν Α στο από Μάιο 2003 τοπογραφικό διάγραμμα του Πολιτικού Μηχανικού ( ), στον δε δικαιοπάροχο πατέρα του είχε περιέλθει με άτυπη δωρεά, περί το έτος 1952 από τον πατέρα του Σ. Μ., ο οποίος έκτοτε ασκούσε σ αυτό πράξεις νομής συνεχώς, ανεμπόδιστα και αδιατάρακτα και συγκεκριμένα, το καλλιεργούσε με σιτηρά και ζωοτροφές, το παραχωρούσε σε διάφορους κτηνοτρόφους της περιοχής, επισκεύαζε την αγροικία και γενικότερα το επέβλεπε και το επιτηρούσε, από το έτος δε 2003 και εντεύθεν ο ίδιος ο αιτών, καταστάς έτσι κύριος αυτού με παράγωγο τρόπο, καθώς ο δικαιοπάροχος πατέρας του είχε καταστεί κύριος με τα προσόντα της έκτακτης χρησικτησίας. Κατά τη 154

156 διαδικασία κτηματογράφησης της νήσου Σύμης από το Εθνικό Κτηματολόγιο, τόσο στην πρώτη όσο και στη δεύτερη ανάρτηση αναγνωρίστηκε κύριος αυτού ο αιτών και του εδόθηκε ο Κωδικός Αριθμός Εθνικού Κτηματολογίου (ΚΑΕΚ) Μετά την περαίωση της διαδικασίας κτηματογράφησης το επίδικο ακίνητο καταχωρήθηκε στο Κτηματολογικό Γραφείο Σύμης ως αρχική εγγραφή, κατά μεταφορά από τους κτηματολογικούς πίνακες με ΚΑΕΚ , συνολικής εκτάσεως 885 τ.μ. με θέση «ΚΑΘΟΛΙΚΗ ΚΑΤΩ ΜΕΡΙΑΣ», ενώ αναγράφεται ως δικαιούχος «άγνωστος». Η ανωτέρω αρχική εγγραφή είναι ανακριβής, δεδομένου ότι, ενώ στη πρώτη και δεύτερη ανάρτηση το Εθνικό Κτηματολόγιο, αναγνωρίζει τον αιτούντα κύριο του επιδίκου ακινήτου, δίνοντας σ αυτό ΚΑΕΚ , από σφάλμα αυτού αναγνωρίζεται στις αρχικές εγγραφές κύριος, με τον ανωτέρω ΚΑΕΚ , ομόρου ακινήτου, το οποίο βρίσκεται βορειανατολικά του επιδίκου ακινήτου, ιδιοκτησίας του εξαδέλφου του αιτούντος, Κ. Μ., ενώ το επίδικο ακίνητο εμφαίνεται ως ιδιοκτησία αγνώστου, με ΚΑΕΚ Να σημειωθεί ότι το ακίνητο με ΚΑΕΚ ιδιοκτησίας του εξαδέλφου του αιτούντος Κ. Μ., που βρίσκεται βορειανατολικά του επιδίκου καθώς και το επίδικο έχουν προκύψει από έκτακτη χρησικτησία ύστερα από άτυπη διανομή, δυνάμει του από ιδιωτικού εγγράφου, που συντάχθηκε στη Σύμη και με το οποίο η γιαγιά του αιτούντος Ζ. Μ. διένειμε από κοινού με τον κουνιάδο της, Κ. Μ. (πάππο του ως άνω Κ. Μ.), ένα χωράφι περιβόλι, κείμενο στη θέση «ΚΑΤΩ ΜΕΡΙΑ» της νήσου Σύμης, πλησίον των χωραφίων των κληρονόμων Παπά Τ. και της Κ., εμπεριέχον δύο οικίσκους που ανήκε στο πενθερό και πατέρα τους αντίστοιχα, Δ. Μ., ο οποίος το είχε αποκτήσει δυνάμει πωλητηρίου εγγράφου της Δημαρχίας Σύμης με αριθμ. Γενικό 1415 και Ειδικό 1364/ , παραλαμβάνοντας η Ζ. Μ. το προς δυσμάς τεμάχιο και ο Κ. Μ., το προς ανατολάς τεμάχιο, γεγονός που εξηγεί την ύπαρξη και στα δύο ακίνητα, ήτοι με αριθμό ΚΑΕΚ και με αριθμό ερειπωμένου οικίσκου (αποθήκης) 18 τ.μ. `δη δε ο αιτών έχει προβεί στη διαδικασία διαγραφής ενώπιον του προϊσταμένου του κτηματολογικού γραφείου Σύμης με την υποβολή σχετικής αιτήσεως, η οποία έγινε δεκτή με την υπ αριθμ.48/2010 απόφαση της πιο πάνω αρχής, με αποτέλεσμα τη διαγραφή του αιτούντος από το ακίνητο με ΚΑΕΚ και την αρχική εγγραφή του επιδίκου ως αγνώστου ιδιοκτήτη. Εν συνεχεία, ασκήθηκε από τον εξάδελφο του αιτούντος Κ. Μ., σχετική αίτηση ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου, επί της οποίας εκδόθηκε η υπ αριθμ.413/2011 απόφαση του ανωτέρω Δικαστηρίου με την οποία διατάσσεται η διόρθωση της ανακριβούς εγγραφής στο Κτηματολογικό βιβλίο του Κτηματολογικού Γραφείου Σύμης, ώστε στο Κτηματολογικό φύλλο του ως άνω ΚΑΕΚ να αναγραφεί ως ιδιοκτήτης ο Κ. Μ. Σύμφωνα με τα ανωτέρω η αρχική εγγραφή του επιδίκου (ΚΑΕΚ ) ως αγνώστου ιδιοκτήτη είναι ανακριβής, διότι όπως προαναφέρθηκε, ο αιτών έχει αποκτήσει με παράγωγο τρόπο, την κυριότητα του αγροτεμαχίου, το οποίο ταυτίζεται με το φερόμενο ως αγνώστου ιδιοκτήτη στα κτηματολογικά βιβλία. Κατόπιν αυτών το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, που με την εκκαλουμένη απέρριψε την αίτηση ως ουσιαστικά αβάσιμη, έσφαλε, κατά παραδοχή ως και ουσιαστικά βασίμων των σχετικών λόγων της έφεσης. Ως εκ τούτου θα πρέπει να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη, να κρατηθεί η υπόθεση και να δικασθεί η αίτηση από το Δικαστήριο τούτο, η οποία (αίτηση) είναι νόμιμη στηριζομένη στις προαναφερόμενες διατάξεις καθώς και σε αυτές των άρθρων 974, 976, 999, 1001, 1033, 1045, 1051 ΑΚ, εκτός από το αίτημα να αναγνωρισθεί ο αιτών κύριος του επιδίκου ακινήτου, το οποίο είναι απορριπτέο ως απαράδεκτο σύμφωνα με τα προεκτεθέντα στη μείζονα σκέψη καθώς και το αίτημα να διαταχθεί ο Προϊστάμενος του κτηματολογικού γραφείου Σύμης να καταχωρίσει την παρούσα στα οικεία κτηματολογικά βιβλία, το οποίο είναι απορριπτέο ως νόμω αβάσιμο, καθόσον το Δικαστήριο τούτο στερείται εξουσίας να προβεί σε σχετική διάταξη, ενώ μπορεί να επιληφθεί μόνον σε περίπτωση αρνήσεως του προϊσταμένου να καταχωρίσει την απόφαση και μετά την άσκηση της σχετικής 155

157 κατ άρθρο 791 ΚΠολΔ αιτήσεως. Κατά τα λοιπά πρέπει να γίνει δεκτή κατ ουσίαν η αίτηση και να διαταχθεί η διόρθωση της αρχικής εγγραφής στο κτηματολογικό βιβλίο του κτηματολογικού γραφείου Σύμης. Κληρονομητήριο, ιδιόγραφη διαθήκη, καταπιστευματοδόχος, ΑΚ , 1961, ΚΠολΔ 744, 759, 819, 820. ΕφΔωδ 190/2012 (μεταβατική έδρα Κω) Πρόεδρος: Ε. Βασιλάκης. Δικαστές: Γ. Μουρίκη (εισηγήτρια) Θ. Μπούρη. Δικηγόρος: Δ. Τελλή. Εσφαλμένα το πρωτοβάθμιο δικαστήριο έκρινε τα κληρονομικά δικαιώματα των αιτούντων ως ασαφή και αμφίβολα, αφού προκύπτουν αμέσως από τη διατυπωμένη στη διαθήκη αληθινή βούληση του διαθέτη, χωρίς να παρίσταται ανάγκη ερμηνείας. Εγκατάσταση συγγενών ως καταπιστευματοδόχων για ακίνητο του αδελφού του διαθέτη. ( ). Από τις διατάξεις των άρθρων 1956 έως 1959 και 1961 ΑΚ, οι οποίες εξακολουθούν να ισχύουν και μετά την εισαγωγή του ΚΠολΔ, παράλληλα, με τις διατάξεις των άρθρων, 744, 759, 819 και 820 αυτού, προκύπτει ότι το Δικαστήριο της κληρονομίας ύστερα από την αίτηση του κληρονόμου, παρέχει σ αυτόν κληρονομητήριο που βεβαιώνει το κληρονομικό του δικαίωμα και τη μερίδα που του αναλογεί, μόνο εφ όσον ύστερα από αυτεπάγγελτη έρευνα προς εξακρίβωση των γεγονότων που αναφέρονται στην αίτηση αυτή, κρίνει χωρίς να δεσμεύεται σ αυτό από τις περί αποδείξεως κοινές δικονομικές διατάξεις ότι αποδεικνύονται πλήρως τα γεγονότα που θεμελιώνουν το αξιούμενο κληρονομικό δικαίωμα του αιτούντος (βλ. Μπαλή, Κληρονομικό Δίκαιο, εκδ.δ, παρ.256, σελ.420). Εξάλλου κατά το άρθρο ΚΠολΔ, η διάταξη του ειρηνοδίκη και η απόφαση του Δικαστηρίου της κληρονομίας που επιλαμβάνεται πρέπει να περιέχει: α) το ονοματεπώνυμο του κληρονομούμενου, β ) τα ονοματε π ώνυμα των κληρονόμων ή καταπιστευματοδόχων ή κληροδόχων στους οποίους παρέχεται, γ) τις κληρονομικές μερίδες του καθενός ή τα αντικείμενα τα οποία περιέχονται στον καθένα, δ) τους όρους ή τους περιορισμούς με τους οποίους η κληρονομία, το καταπίστευμα ή η κληροδοσία περιέρχεται στον καθένα και, ιδιαίτερα, αν πρόκειται για κληρονόμο τα καταπιστεύματα και τα κληροδοτήματα που βαρύνουν τον κληρονόμο και ε) τα ονοματεπώνυμα των εκτελεστών διαθήκης και τις εξουσίες που η διαθήκη τους παρέχει. ( ). Την απεβίωσε στη νήσο Κάλυμνο Δωδεκανήσου ο Ι. Θ., κάτοικος εν ζωή Καλύμνου, ο οποίος δυνάμει της από ιδιόγραφης διαθήκης του, η οποία δημοσιεύθηκε με τα υπ αριθμ.4.309/ πρακτικά συνεδρίασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και κηρύχθηκε κυρία με την υπ αριθμ.1735/2009 απόφαση του ιδίου, Δικαστηρίου, με την οποία ανακαλεί την από ιδιόγραφη διαθήκη του, η οποία δημοσιεύθηκε με τα υπ αριθμ.4.371/ πρακτικά συνεδριάσεως του αυτού ως άνω Δικαστηρίου, εγκατέστησε κληρονόμους του σε δήλα πράγματα, βεβαρημένους δε με κληρονομικό καταπίστευμα του αιτούντος και ειδικότερα: α) Α. Θ. επί όλων των κινητών πραγμάτων, των μετρητών καθώς και της αποθήκης στον Yγιο Ιωάννη Θεολόγο, β) τον αδελφό του Μ. Θ. επί του εξοχικού του σπιτιού στα Λινάρια. Περαιτέρω ορίζει ως καταπιστευματοδόχο τον αδελφό του Μ. ως εξής: «μετά τον θάνατο του Α. και εφόσον τον κοιτάζει με αγάπη και στοργή ο αδελφός 156

158 μου Μ. θα λαμβάνει ότι έχει απομείνει σε μετρητά και την αποθήκη εάν και εφόσον δεν την έχει πουλήσει για τις ανάγκες του ο Α., άλλως θα πηγαίνουν σε όποιον τον κοιτάξει. Επιθυμία μου και όρος ρητός να τηρηθούν τα παραπάνω είναι ότι ο αδελφός μου Α. να μην εισαχθεί σε ίδρυμα παρά μόνο να τον φροντίζει ο ίδιος ο Μ. ή οικιακή βοηθός και να παραμείνει εφόρου ζωής του στο σπίτι αυτό του Θεολόγου που ανήκει στο Μ. Σε περίπτωση που ό μη γένοιτο ο αδελφός μου Μ. δεν είναι σε θέση λόγω υγείας ή άλλου προβλήματος να τηρήσει τα παραπάνω τότε την υποχρέωση αυτή την έχει ο γιος του ΜΧ και σε αντίθετη περίπτωση όποιος κοιτάξει τον Α., ακόμη και μη συγγενής μας». Από τα ανωτέρω προκύπτει με βεβαιότητα ότι βούληση του διαθέτη ήταν ο Α. να μην εισαχθεί σε ίδρυμα, αλλά να διαμένει εφ όρου ζωής στο σπίτι του Μ. στο Θεολόγο και να τον φροντίζει ο ίδιος ή η οικιακή βοηθός, ενώ αν για οποιοδήποτε λόγο αδυνατούσε να τον φροντίσει ο Μ. την υποχρέωση αυτή θα αναλάβει ο γιός του Μ. ΜΧ, ή όποιος τελικά περιθάλψει τον Α., ακόμη και μη συγγενής. Συνεπώς, το θέμα που θα κατοικεί ο Α. και το ποιος θα τον φροντίζει δεν αφορά την επέλευση της κληρονομίας στον Α., αλλά μόνο το εάν θα περιέλθει το καταπίστευμα στον Μ. ή στο γιό του ΜΧ ή όποιον ήθελε περιποιηθεί τον Α., όροι που περιλαμβάνονται ρητώς στην διαθήκη και ουδεμία ασάφεια δημιουργούν. Yλλωστε την αίτηση, υποβάλλουν από κοινού οι δυο αδελφοί Α. και Μ., γεγονός που υποδηλώνει ότι ο Α. συμφωνεί με το να κληρονομηθεί από τον Μ., όπως ορίζει η διαθήκη, ενώ το γεγονός ότι ο Α. διαμένει στην κατοικία του Μ., ο οποίος έχει αναλάβει και την φροντίδα του εξ ολοκλήρου πληρώνοντας την οικιακή βοηθό που τον περιποιείται, την διατροφή του, τους λογαριασμούς του σπιτιού και γενικά οποιαδήποτε δαπάνη απαιτηθεί για την αξιοπρεπή διαβίωσή του βεβαιώνει ο εξετασθείς ενόρκως μάρτυρας Α. Σ., ενώπιον της συμβολαιογράφου Ρόδου ( ). Yλλωστε, γεγονός ενισχυτικό της ως άνω κρίσεις αποτελεί το ότι ο έτερος αδελφός τους Σ. όπως προκύπτει από το 346/ πιστοποιητικό του γραμματέα του Πρωτοδικείου Κω δεν διεκδικεί με αγωγή του κάποιο κληρονομιαίο περιουσιακό στοιχείο. Εξάλλου η διάταξη της διαθήκης «ο αδελφός μας Σ. θα του δώσει μερίδιο ο Α. από τα δικά του» ουδεμίας ερμηνείας χρήζει, καθόσον ουδεμία επιρροή ασκεί στο όλο περιεχόμενο της, δεδομένου ότι αφ ενός ο διαθέτης δεν μπορεί να υποχρεώσει τον Α. για το πώς θα διαχειριστεί την δική του περιουσία, αφετέρου δε από τη μη τήρησή της δεν εξαρτάται οτιδήποτε έχει σχέση με την κληρονομία του διαθέτη. Τέλος τον αδελφό του Μ. βαρύνει με το καταπίστευμα να μεταβιβάσει στο γιό του ΜΧ το σπίτι στα Λινάρια. Συνεπώς τα κληρονομικά δικαιώματα των αιτούντων είναι σαφή και αναμφίβολα, αφού προκύπτουν αμέσως από τη διατυπωμένη στη διαθήκη αληθινή βούληση του διαθέτη, χωρίς να παρίσταται ανάγκη ερμηνείας της (βλ. και ΕΑ 3143/2003 ΕλλΔνη ). Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που απέρριψε την αίτηση έσφαλε στην ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και στην εκτίμηση των αποδείξεων γι αυτό και πρέπει να εξαφανισθεί η εκκαλούμενη απόφαση κατά παραδοχή ως βασίμων των ενιαίων συναφών λόγων της εφέσεως. Στη συνέχεια αφού κρατηθεί η υπόθεση και δικαστεί από το Δικαστήριο τούτο, πρέπει να γίνει δεκτή ως ουσιαστικώς βάσιμη η αίτηση και να διαταχθεί η χορήγηση κληρονομητηρίου στους αιτούντες. ΑΝΑΓΚΑΣΤΙΚΗ ΕΚΤΕΛΕΣΗ Αίτηση αναστολής, αντίκλητος, πρακτικό αναβολής, ΚΠολΔ 96, 142, 143, 912, (ειδική άνευ). ΕιρΡοδ 89/2011 Πρόεδρος: Ε. Παπαχρυσάνθου. 157

159 Δικηγόροι: Σ. Παπαγεωργίου Ε. Παπαϊωάννου, Α. Γκάτζιος (Δ.Σ Τρικάλων). Εάν έχει εκτελεστεί η προσβαλλόμενη απόφαση, δεν χωρεί πλέον αίτηση αναστολής. Αντίκλητος. Ανυπόστατες οι επιδόσεις σε πρόσωπα που δεν είχαν αποκτήσει την ιδιότητα του αντικλήτου άμεσα ή έμμεσα. Πρακτικό αναβολής. Στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων απαιτείται επίδοση πρακτικού αναβολής. ( ). Σύμφωνα με το άρθρο 938 παρ.1 του ΚΠολΔ, με αίτηση του ανακόπτοντος, μπορεί να διαταχθεί η αναστολή της αναγκαστικής εκτέλεσης με εγγύηση ή και χωρίς εγγύηση αν ο δικαστής κρίνει ότι η ενέργεια της αναγκαστικής εκτέλεσης θα προξενήσει ανεπανόρθωτη βλάβη στον αιτούντα και πιθανολογεί την ευδοκίμηση της ανακοπής που έχει ασκήσει ο ανακόπτων κατά άρθρο 933 ΚΠολΔ. Αρμόδιο Δικαστήριο να διατάξει την αναστολή είναι το δικαστήριο στο οποίο εκκρεμεί η ανακοπή. Από την ανωτέρω διάταξη προκύπτει ότι προϋπόθεση για την χορήγηση της αναστολής είναι η ανακοπή να έχει ασκηθεί παραδεκτά και να πιθανολογείται η ευδοκίμηση της, σε συνδυασμό με το γεγονός ότι η συνέχιση της εκτέλεσης θα επιφέρει ανεπανόρθωτη βλάβη στον καθ ου η εκτέλεση. Σύμφωνα με το άρθρο 912 παρ.1 και 2 ΚΠολΔ «αν ασκηθεί εμπρόθεσμα ανακοπή ή έφεση κατά της απόφασης που κηρύχθηκε προσωρινά εκτελεστή σύμφωνα με το άρθρο 908 ή 910, μπορεί έως την πρώτη συζήτηση στο ακροατήριο της ανακοπής ή της έφεσης, να διαταχθεί, αν το ζητήσει ο διάδικος που νικήθηκε, να ανασταλεί ολικά ή εν μέρει η εκτέλεση ώσπου να εκδοθεί η οριστική απόφαση, με τον όρο να δοθεί εγγύηση, η οποία ορίζεται από την απόφαση που διατάζει την αναστολή ή και χωρίς εγγύηση, εφόσον πιθανολογείται η ευδοκίμηση της ανακοπής ή της έφεσης. Την αναστολή διατάζει το δικαστήριο το οποίο εξέδωσε την απόφαση που προσβάλλεται. Η αίτηση συζητείται κατά τη διαδικασία των άρθρων 686 επ. Κατά τη συζήτηση καλείται υποχρεωτικά ο αντίδικος του αιτούντος». Με τη διάταξη του άρθρου 912 ΚΠολΔ παρέχεται η δυνατότητα στο δικαστήριο που εξέδωσε την προσωρινά εκτελεστή απόφαση, υπό τις σ αυτήν οριζόμενες προϋποθέσεις, αναστολής της εκτελεστότητας της απόφασης, προς το σκοπό αποτροπής επέλευσης ζημίας στον οφειλέτη από τον κίνδυνο εξαφάνισης της προσβαλλόμενης με ανακοπή ή έφεση απόφαση. Από την ως άνω διάταξη, εξάλλου, συνάγεται ότι η με αυτή παρεχόμενη δυνατότητα δικαστικής αναστολής της απόφασης που έχει προσβληθεί με ανακοπή ή έφεση, έχει από τη φύση της ως προϋπόθεση τη μη εκτέλεση της απόφαση αυτής, αφού στην αντίθετη περίπτωση η σχετική αίτηση στερείται αντικειμένου και για την αιτία αυτή είναι απορριπτέα, ως απαράδεκτη. Περαιτέρω από τις διατάξεις των άρθρων 96 παρ.1, 142 παρ.1 και 2 και 143 παρ.1,2 και 3 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι η ιδιότητα του αντικλήτου αποκτάται με τρεις τρόπους: με δήλωση στη γραμματεία του δικαστηρίου, με ρήτρα σε σύμβαση και, εμμέσως, με τον διορισμό δικαστικού πληρεξουσίου, ενώ η ιδιότητα κάποιου ως αντικλήτου εξετάζεται από το δικαστήριο και αυτεπαγγέλτως. Επομένως, ο επικαλούμενος επίδοση σε αντίκλητο του διαδίκου φέρει το βάρος επικλήσεως και αποδείξεως της ιδιότητας του και σε περίπτωση αμφισβήτησης του διορισμού να αποδεικνύει την πληρεξουσιότητα με την προσαγωγή του δημοσίου εγγράφου που διαλαμβάνει αυτήν (βλ. ΕΘ 1783/1988 Αρμ , Β. Βαθρακοκοίλη, Ερμηνευτική- Νομολογιακή ανάλυση ΚΠολΔ, άρθρο 143, αριθ.16), ενώ επίδοση προς πρόσωπο που δεν 158

160 έχει την ιδιότητα αντικλήτου είναι ανυπόστατη (ΑΠ 1008/2006 ΝοΒ ). Περαιτέρω, κατά το συνδυασμό των άρθρων 982 παρ.1 και 983 παρ.1 ΚΠολΔ, η κατάσχεση στα χέρια τρίτου επιβάλλεται με επίδοση προς τον τρίτο εγγράφου που περιέχει τα στοιχεία των άρθρων 118 και 983 παρ.1 ΚΠολΔ. Το έγγραφο αυτό είναι δικόγραφο κατά την έννοια του άρθρου 118 ΚΠολΔ, καλείται δε στην πράξη κατασχετήριο. Το κατασχετήριο συντάσσεται από τον επισπεύδοντα, ο οποίος δίδει την εντολή για την επίδοση προς τον τρίτο και προς τον καθ` ου η εκτέλεση. Τις επιδόσεις αυτές διενεργεί ο επί της εκτέλεσης δικαστικός επιμελητής. Η επιβολή κατάσχεσης στα χέρια τρίτου με κατασχετήριο αποτελεί το μοναδικό και αποκλειστικό τρόπο επιβολής αυτής. Δε νοείται κατάσχεση στα χέρια τρίτου χωρίς κοινοποίηση κατασχετηρίου. Η με άλλο τρόπο (π.χ. με έκθεση δικαστικού επιμελητή) γενόμενη κατάσχεση στα χέρια τρίτου είναι ανυπόστατη καθόσον δεν πρόκειται μόνο περί απλής αναρμοδιότητας του δικαστικού επιμελητή, αλλά περί άλλης μορφής ενεργείας από εκείνη που απαιτεί ο νόμος. Στοιχείο λοιπόν του πραγματικού της κατάσχεσης στα χέρια τρίτου είναι το κατασχετήριο. Το έγγραφο αυτό συνδυαζόμενο και με την κοινοποίηση του στον τρίτο, αποτελεί συστατικό στοιχείο της κατάσχεσης. Δεν αρκεί όμως μόνο η σύνταξη του κατασχετηρίου, αλλά η κατάσχεση στα χέρια τρίτου επιβάλλεται και απαιτεί νομική ύπαρξη με την κοινοποίηση και από την κοινοποίηση του κατασχετηρίου στον τρίτο, επιφέρουσα έκτοτε τις έννομες συνέπειες της. Η περαιτέρω κοινοποίηση του κατασχετηρίου στον καθ` ου η εκτέλεση αρθρ.2 ΚΠολΔ) αποτελεί πρόσθετη διαδικαστική πράξη του κύρους της κατάσχεσης (Μπρίνιας, Αναγκαστική Εκτέλεση, άρθρο 983, παρ.448α, 4488, σελ.1319 επ. και 1321 επ. αντίστοιχα). Με τις κρινόμενες από και με αύξ. αρ. καταθέσεως 185 και 186/2010 και από και με αύξ. αρ. καταθέσεως 206 και 207/2010 αιτήσεις της, η αιτούσα ζητεί να ανασταλεί η εκτέλεση των με αριθμό 53 και 54/2010 αποφάσεων του Ειρηνοδικείου Ρόδου έως την έκδοση τελεσίδικης απόφασης επί των με αύξ. αρ. κατάθ.798 και 799/2010 ανακοπών και με αύξ.αρ.κατάθ.67 και 68/2010 εφέσεων που έχει ασκήσει κατ αυτών. Οι υπό κρίση αιτήσεις αρμοδίως φέρονται προς συζήτηση ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου (938 παρ.2, 912 παρ.2 ΚΠολΔ), για να συζητηθούν κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 686 επ. ΚΠολΔ. Από τη μελέτη του φακέλου της δικογραφίας διαπιστώθηκε ότι ακριβές επικυρωμένο αντίγραφο των υπ αριθ.185, 186, 206 και 207/2010 ενδίκων αιτήσεων με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση για την προσδιορισθείσα δικάσιμο της και της αντίστοιχα, επιδόθηκε στον δικηγόρο των καθών Ε. Παπαϊωάννου, ο οποίος δήλωσε στον διενεργούντα την επίδοση δικαστικό επιμελητή ότι δεν έχει την ειδική εντολή και πληρεξουσιότητα, ούτε έχει ορισθεί αντίκλητος των καθών να παραλάβει τα δικόγραφα των ενδίκων αιτήσεων και στη συνέχεια ο δικαστικός επιμελητής προέβη στην επίδοση αυτών με θυροκόλληση. (βλ. τις προσκομιζόμενες με αρ.548στ/ , 570ΣΤ, 571ΣΤ και 572ΣΤ/ , εκθέσεις επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Ρόδου ). Ακολούθως από τις προσκομιζόμενες με αριθ.1025στ και 1026ΣΤ/ εκθέσεις επιδόσεως του ιδίου ως άνω δικαστικού επιμελητή, προκύπτει ότι ακριβές επικυρωμένο αντίγραφο των ενδίκων υπ αριθ.185 και 186/2010 αιτήσεων και του πρακτικού συνεδριάσεως της , συγκοινοποιούμενου και του πρακτικού συνεδριάσεως της επιδόθηκε στον δικηγόρο Κ. Σαρρή ως πληρεξούσιο και αντίκλητο των καθών, όπως αναγράφεται στις εκθέσεις αυτές. Από κανένα όμως στοιχείο δεν αποδεικνύεται ότι οι δικηγόροι αυτοί είναι πληρεξούσιοι ή αντίκλητοι των με στοιχεία Α, Β, Γ2 έως και Γ 162 καθών οι αιτήσεις, ούτε άλλωστε τέτοια ιδιότητα επικαλείται η αιτούσα, η οποία 159

161 με τις προτάσεις της επικαλείται απλώς τις παραπάνω εκθέσεις επιδόσεως, χωρίς να αποδεικνύει με κάποιο από τους προαναφερόμενους νόμιμους τρόπους την ιδιότητα των παραπάνω δικηγόρων ως αντικλήτων στην παρούσα δίκη. Επομένως, η επίδοση των υπό κρίση υπ αριθ.185 και 186/2010 αιτήσεων προς πρόσωπα που δεν έχουν την ιδιότητα των αντικλήτων των απολειπόμενων καθών είναι ανυπόστατη. Κατ ακολουθία αυτών, αφού δεν κλητεύθηκαν νομίμως οι απολειπόμενοι με στοιχεία Α, Β, Γ2 έως και Γ 162 καθών, πρέπει να κηρυχθεί απαράδεκτη η συζήτηση των υπό κρίση αιτήσεων. Κατά την δικασίμο της δεν εμφανίστηκαν οι με στοιχεία Α, Β, Γ2 έως και Γ 162 καθών οι αιτήσεις και κατόπιν αιτήσεως του πληρεξουσίου δικηγόρου του με στοιχείο Γ1 παρόντος καθού η συζήτηση των ενδίκων αιτήσεων αναβλήθηκε για την παρούσα δικάσιμο ( ). Κατά την τελευταία αυτή δικάσιμο οι καθών με στοιχεία Α, Β, Γ2 έως και Γ 162, δεν εμφανίστηκαν και συζητήθηκε η υπόθεση ερήμην τους. Η αιτούσα, όμως, δεν προσκομίζει ούτε επικαλείται ότι προσκομίζει εκθέσεις επίδοσης των πρακτικών αναβολής της προς τους με στοιχεία Α, Β, Γ2 έως και Γ 162 καθών των υπ αριθ.206 και 207/2010 αιτήσεων, αφού στην προκείμενη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (686 επ. ΚΠολΔ) δεν χρησιμοποιείται πινάκιο (686 παρ.2 ΚΠολΔ) και δεν υπάρχει δυνατότητα εφαρμογής του άρθρου 226 παρ.4 ΚΠολΔ. Κατόπιν των ανωτέρω πρέπει να κηρυχθεί απαράδεκτη η συζήτηση των υπ αριθ.206 και 207/2010 ενδίκων αιτήσεων για τους με στοιχεία Α, Β, Γ2 έως και Γ 162 καθών οι αιτήσεις (Β. Μπρακατσούλα, Ασφαλιστικά μέτρα, Πέμπτη έκδοση, σελ.94, παρ.5, ΜΠΘεσ 1948/97, Αρμ ). Στην προκειμένη περίπτωση, για τον παριστάμενο με στοιχείο Γι των καθών, με τις υπό κρίση αιτήσεις ζητείται η αναστολή της εκτέλεσης των προσβληθεισών από την αιτούσα με έφεση υπ αριθμ.53 και 54/2010 (ειδικής διαδικασίας) αποφάσεων του Ειρηνοδικείου Ρόδου. Wμως, από τις υπ αριθμ.1105/ και 1106/ εκθέσεις αναγκαστικής κατάσχεσης, καθώς και από τα από και από κατασχετήρια στα χέρια τρίτου της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Ρόδου ( ) που κοινοποιήθηκαν στην Ε. Τράπεζα της Ελλάδος ΑΕ και στην αιτούσα (βλ. υπ αριθ.4567β/ , 4585Β/ , 4634Β/ και 4639Β/ εκθέσεις επιδόσεως), προέκυψε ότι προγενέστερα από τη συζήτηση των υπό κρίση αιτήσεων είχε, κατ άρθρο 943 παρ.1 ΚΠολΔ, συντελεσθεί η αναγκαστική εκτέλεση της προσβαλλόμενων αποφάσεων αφού κατά τις παραπάνω εκθέσεις, η ανωτέρω δικαστική επιμελήτρια ύστερα από, κατ άρθρο 927 ΚΠολΔ, εντολή των καθών οι αιτήσεις προς αυτήν για εκτέλεση των προσβαλλόμενων αποφάσεων προέβη σε αναγκαστική κατάσχεση τραπεζογραμματίων χρηματικού ποσού 5.820, 5.980, ,01 και ,91 ευρώ αντίστοιχα. Επομένως, επειδή οι πράξεις που έχουν ενεργηθεί πριν από την αναστολή δεν θίγονται, γιατί η απόφαση αναστολής είναι διαπλαστική και η διάπλαση της δεν έχει οπισθενεργό δύναμη, πρέπει ν απορριφθούν οι κρινόμενες αιτήσεις ως απαράδεκτες. Αναγκαστική εκτέλεση, ανακο π ή, αρμοδιότητα υλική, ΚΠολΔ 933, (ασφαλιστικά μέτρα). ΕιρΡοδ 83/2011 Πρόεδρος: Ε. Παπαχρυσάνθου. Δικηγόρος: αυτοπροσώπως ο αιτών Λ. Παπαθεοδωράκη. Εάν η εκτέλεση επισπεύδεται με εκτελεστό τίτλο συμβολαιογραφικό έγγραφο, όπως σύμβαση μίσθωσης, η ανακοπή απευθύνεται στο Μονομελές Πρωτοδικείο. 160

162 Σύμφωνα με το άρθρο 938 παρ.1 του ΚΠολΔ, με αίτηση του ανακόπτοντος, μπορεί να διαταχθεί η αναστολή της αναγκαστικής εκτέλεσης με εγγύηση ή και χωρίς εγγύηση αν ο δικαστής κρίνει ότι η ενέργεια της αναγκαστικής εκτέλεσης θα προξενήσει ανεπανόρθωτη βλάβη στον αιτούντα και πιθανολογεί την ευδοκίμηση της ανακοπής που έχει ασκήσει ο ανακόπτων κατά άρθρο 933 ΚΠολΔ. Αρμόδιο Δικαστήριο να διατάξει την αναστολή είναι το δικαστήριο στο οποίο εκκρεμεί η ανακοπή. Από την ανωτέρω διάταξη προκύπτει ότι προϋπόθεση για την χορήγηση της αναστολής είναι η ανακοπή να έχει ασκηθεί παραδεκτά και να πιθανολογείται η ευδοκίμησης της, σε συνδυασμό με το γεγονός ότι η συνέχιση της εκτέλεσης θα επιφέρει ανεπανόρθωτη βλάβη στον καθ ου η εκτέλεση. ( ). Περαιτέρω, όπως προκύπτει από το συνδυασμό των διατάξεων των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 933 ΚΠολΔ, αρμόδιο καθ ύλην Δικαστήριο για την εκδίκαση των δικών σχετικών με την εκτέλεση είναι το Ειρηνοδικείο, εάν ο εκτελεστός τίτλος με βάση τον οποίο γίνεται η εκτέλεση είναι απόφαση του Ειρηνοδικείου το Μονομελές δε Πρωτοδικείο σε κάθε άλλη περίπτωση, δικάζοντας κατά τη γενική διαδικασία ή ενδεχομένως την αρμόζουσα από τη φύση της ουσιαστικής διαφοράς ειδική διαδικασία (Κ.Μπέης, οι διαδικασίες ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου τομ.2 σελ επ. ΠολΠρωτΗρακλ 595/70 ΑρχΝ ΚΑ σελ.763, 18/2005 ΕιρΛαρ. Σύμφωνα με την άποψη αυτή, που είναι και η κρατούσα το Ειρηνοδικείο έχει υλική αρμοδιότητα μόνο στην περίπτωση, που η αναγκαστική εκτέλεση επισπεύδεται με εκτελεστό τίτλο - απόφαση του. 7τσι βγαίνει το συμπέρασμα πως η αρμοδιότητα του Μονομελούς Πρωτοδικείου είναι γενική ενώ του Ειρηνοδικείου είναι εξαιρετική και περιορισμένη μόνο στην περίπτωση που η αναγκαστική εκτέλεση γίνεται με εκτελεστό τίτλο δικαστική απόφαση της αρμοδιότητας του. Γι αυτό η ανακοπή, σε όλες τις άλλες περιπτώσεις λ.χ. σε διαταγή πληρωμής του Ειρηνοδίκη, υπάγεται στη καθ ύλη αρμοδιότητα του Μονομελούς Πρωτοδικείου (Μπρίνιας, Αναγκαστική Εκτέλεση 933 παρ.153 σελ β έκδοση, Τζίφρας Ασφαλιστικά μέτρα σελ.481 έκδοση γ, ΕφΠατρών 551/73 ΝοΒ , ΜΠρΑθ 171/69 ΝοΒ , Δίκη με Ενημ. σημ. Λ.Γκέλη). Στην προκειμένη περίπτωση με την υπό κρίση αίτηση ζητείται η αναστολή εκτέλεσης που επισπεύδεται δυνάμει της υπ αριθμ.19332/2010 πράξεως λύσεως της μισθώσεως της συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), κατά της οποίας ο αιτών έχει ασκήσει την από ανακοπή του, η οποία έχει ασκηθεί ενώπιον του Ειρηνοδικείου Ρόδου. Ενόψει όλων όσων αναφέρονται στην νομική σκέψη της παρούσης, η ανακοπή έχει ασκηθεί αναρμοδίως στο Ειρηνοδικείο Ρόδου, αφού αρμόδιο Δικαστήριο για την άσκηση της ανακοπής κατά τα ανωτέρω είναι το Μονομελές Πρωτοδικείο και συνεπώς εφόσον δεν έχει ασκηθεί παραδεκτά δεν πιθανολογείται η ευδοκίμηση αυτής. Κατά συνέπεια η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη. Περιορισμός κατάσχεσης, αοριστία, ΚΠολΔ 116, 951, (ασφαλιστικά μέτρα). ΜΠΡοδ 955/2012 Πρόεδρος: Θ. Δουκάκης. Δικηγόροι: Ν. Μηνάς, Γ. Μηνάς (ασκούμενος δικηγόρος) Δ. Αποστολάς. 161

163 Ο περιορισμός της κατάσχεσης στ αναγκαία κατασχεθέντα και η διόρθωση της αξίας των τελευταίων ως σωρευμένα αιτήματα είναι μεταξύ τους αντιφατικά. Η αξία των κατασχεθέντων αποτελεί παρεμπίπτον ζήτημα του περιορισμού της κατάσχεσης. Ο περιορισμός αυτός αποτελεί έκφανση της απαγόρευσης της καταχρηστικής δικονομικής συμπεριφοράς. Για το ορισμένο του σχετικού λόγου ανακοπής πρέπει να μνημονεύονται το πλειστηρίασμα το οποίο θα επιτευχθεί μετά τον περιορισμό, οι απαιτήσεις, όχι μόνο του επισπεύδοντος αλλά και των άλλων δανειστών και τα έξοδα εκτέλεσης. Ο ανακόπτων για τους στο υπό κρίση δικόγραφο ειδικότερα αναφερόμενους λόγους ζητά, επικαλούμενος έννομο προς τούτο συμφέρον του, α.- να διορθωθεί η υπ αριθμ.810/ έκθεση αναγκαστικής κατάσχεσης καθώς και η υπ αριθμ.1064/ επαναληπτική περίληψη κατασχετήριας έκθεσης του δικαστικού επιμελητή της περιφέρειας του Πρωτοδικείου Ρόδου ( ) ως προς την εκτίμηση της αξίας και της τιμής πρώτης προσφορά των κατασχεθέντων τριών ακινήτων του, β.- να περιορισθεί η κατάσχεση μόνον στο έκτασης 52 τμ ακίνητο του που βρίσκεται στη θέση «ΚΑΣΤΡΟ» της Σύμης, γ.- να υποχρεωθεί ο αντίδικος να προσκομίσει τα φορολογικά στοιχεία που αντιστοιχούν στις μεταξύ των διαδίκων συναφθείσες αγοραπωλησίες, δ.- την μετά από γενόμενες καταβολές εκ μέρους του «διόρθωση» της απαίτησης στην κατασχετήρια έκθεση, και τέλος να καταδικασθεί ο αντίδικος του στην γένει δικαστική του δαπάνη. Με το περιεχόμενο και αίτημα αυτό στο υπό κρίση δικόγραφο σωρεύονται κύρια αντικειμενικά α.- ανακοπή του άρθρου 951 ΚΠολΔ για περιορισμό της κατάσχεσης, και β.- αίτηση του άρθρου 954 ΚΠολΔ για διόρθωση της αξίας των εκπλειστηριαζόμενων ακινήτων, οι οποίες είναι αντιφατικές μεταξύ τους, πλην όμως το Δικαστήριο τούτο δεν θα διατάξει το χωρισμό τους αλλά, για την οικονομία της δίκης, θα εξετάσει πρώτα την αίτηση κατ άρθρο 954 ΚΠολΔ και ακολούθως θα εξετάσει την ανακοπή κατά το άρθρο 951 του ΚΠολΔ, δεδομένου ότι η ευδοκίμησή του αιτήματος της τελευταίας προϋποθέτει την προηγούμενη κρίση του Δικαστηρίου επί του παρεμπίπτοντος ζητήματος της αξίας των τριών κατασχεθέντων ακινήτων, ζήτημα που αποτελεί αντικείμενο της ανακοπής της διατάξεως του άρθρου ΚΠολΔ. Η κατ άρθρο 954 ΚΠολΔ αίτηση ασκήθηκε παραδεκτά ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, το οποίο τυγχάνει καθ' ύλην και κατά τόπον αρμόδιο, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων και 2 ΚΠολΔ και καθώς τηρήθηκε η τασσόμενη προθεσμία της διατάξεως του άρθρου ΚΠολΔ, αφού η ανακοπή κατατέθηκε στις , ήτοι πέντε εργάσιμες ημέρες πριν τον πλειστηριασμό ( ), θα δικάσει δε κατά την προκειμένη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (άρθρα 686 επ. ΚΠολΔ). Είναι επαρκώς ορισμένη, απορριπτομένου του σχετικού ισχυρισμού του καθού, και νόμιμη, στηριζόμενη στη διάταξη του άρθρου 933, σε συνδυασμό με αυτήν του άρθρου 954 παρ.4 ΚΠολΔ επομένως πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα. ( ). Κατόπιν αιτήσεως του καθού ( ) εκδόθηκε η υπ αριθμ.598/2010 διαταγή πληρωμής της Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου με την οποία διατάχθηκε ο αιτών - ανακόπτων ( ) να του καταβάλει το ποσό των ,67 ευρώ. Ακολούθως, με την υπ αριθμ.810/ έκθεση αναγκαστικής κατάσχεσης του δικαστικού επιμελητή της περιφέρειας του Πρωτοδικείου Ρόδου ( ) κατασχέθηκαν τα ακόλουθα ακίνητα ιδιοκτησίας του ( ), ήτοι α.- μία οικία που έχει ανεγερθεί σε οικόπεδο έκτασης 120 τμ που βρίσκεται στη θέση «ΠΑΝΑΓΙΑ ΧΑΡΙΤΩΜΕΝΗ» στη Σύμη Δωδεκάνησου, και αποτελείται από υπόγειο όροφο εμβαδού 120 τμ και ισόγειο όροφο εμβαδού 120 τμ, φέρεται στο Κτηματολόγιο Σύμης με αυξ. αριθμ. ΚΑΕΚ και είναι πλήρως αποπερατωμένη και κατοικήσιμη, έχει πλήρεις υδραυλικές και ηλεκτρολογικές εγκαταστάσεις και ξύλινα πορτοπαράθυρα. Η αξία της εκτιμήθηκε από τον δικαστικό επιμελητή στο ποσό των ευρώ και προσδιορίστηκε η τιμή της πρώτης προσφοράς στο ποσό των ευρώ. Επί της ως άνω οικίας έχει εγγράφει προσημείωση υποθήκης υπέρ της 162

164 «ΤΡΑΠΕΖΑΣ» για το ποσό των δραχμών ισόποσο των 6162,88 ευρώ, β.- ένα οικόπεδο έκτασης 62 τμ που βρίσκεται στη θέση «ΚΑΣΤΡΟ» της Σύμης, φέρεται στο Κτηματολόγιο Σύμης με αυξ. αριθμ. ΚΑΕΚ Η αξία του εκτιμήθηκε από τον δικαστικό επιμελητή στο ποσό των ευρώ και προσδιορίστηκε η τιμή της πρώτης προσφοράς στο ποσό των ,66 ευρώ, και γ.- ένα οικόπεδο έκτασης 71 τμ που βρίσκεται στη θέση «ΠΑΝΑΓΙΑ ΧΑΡΙΤΩΜΕΝΗ» της Σύμης, το οποίο φέρεται στο Κτηματολόγιο Σύμης με αυξ. αριθμ. ΚΑΕΚ Η αξία του εκτιμήθηκε από τον δικαστικό επιμελητή στο ποσό των ευρώ και προσδιορίστηκε η τιμή της πρώτης προσφοράς στο ποσό των ,66 ευρώ. Τα ως άνω περιγραφόμενα κατασχεθέντα ακίνητα εκτίθενται σε δημόσιο αναγκαστικό πλειστηριασμό την στο Ειρηνοδικείο Ρόδου. Πιθανολογήθηκε ακολούθως ότι η αξία των κατασχεθέντων είναι αυτή που εκτιμήθηκε από τον ως άνω δικαστικό επιμελητή και επομένως η αίτηση του ( ) κατ άρθρο 954 ΚΠολΔ πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμη και τούτου διότι πέραν της κατάθεσης του μάρτυρα του ( ) δεν προσκομίστηκαν συγκριτικά αποδεικτικά στοιχεία από τα οποία να προκύπτει και το Δικαστήριο τούτο να οδηγηθεί σε ασφαλή κρίση, ότι η αγοραία αξία των κατασχεθέντων ακινήτων ανέρχεται σε ποσό μεγαλύτερο από το ορισθέν με την προσβαλλόμενη έκθεση και περίληψη αυτής, λαμβανομένου υπόψη α.- ότι, μεταξύ άλλων, τα εν λόγω ακίνητα βρίσκονται μακριά από αμαξιτό δρόμο και σε τοποθεσία στην οποία είναι δυσχερής η πρόσβαση με μηχανοκίνητο μέσο αλλά είναι δυνατή η πρόσβαση μόνον πεζή, καθώς και ότι τα ακίνητα αυτά δεν έχουν θέα προς τη θάλασσα και δη προς τον «Γυαλό» της Σύμης, β.- ότι η κατάθεση του μάρτυρα του ( ) ήταν μη πειστική και αντιφατική όπως ενδεικτικά προκύπτει από το ότι δεν γνώριζε την τιμή της αξίας του τετραγωνικού μέτρου στις τοποθεσίες όπου κείνται τα κατασχεθέντα, και γ.- ότι σοβούσης της οικονομικής κρίσης, τόσο στην Ελλάδα αλλά και σε άλλες χώρες από τις οποίες προέρχονται αλλοδαποί και δη πολίτες της Ευρωπαϊκής ένωσης, το αγοραστικό ενδιαφέρον για αγορά ακινήτου στην ημεδαπή έχει μειωθεί με το αντίστοιχο αντίκτυπο στην κτηματομεσιτική αγορά και δη της Σύμης και συνεπώς στην αξία των κατασχεθέντων. Ακολούθως δε και για την πληρότητα της απόφασης, ως προς α.- το αίτημα του ( ) για την μετά από γενόμενες καταβολές εκ μέρους του «διόρθωση» της απαίτησης στην κατασχετήρια έκθεση, πρέπει να λεχθούν τα ακόλουθα: το αίτημα πρέπει να απορριφθεί ως μη νόμιμο, λαμβανομένου υπόψη ότι ούτε η κατάσχεση ούτε η περίληψη πάσχουν ακυρότητα εκ του λόγου ότι εκ λόγων επιγενόμενων της κατάσχεσης η απαίτηση του δανειστή περιορίσθηκε σε μέρος εκείνης για την οποία είχε αρχικώς επιβληθεί αφού κατά τα άρθρα 904, 915, 916 και 924 ΚΠολΔ προκύπτοντα ακυρότητα δεν υπάρχει και αν ακόμη η κατάσχεση είχε επιβληθεί για ποσό μεγαλύτερο του πράγματι οφειλομένου [βλ. ΑΠ 634/1988 ΕλΔνη ], και β.- απορριπτέο ως μη νόμιμο, λαμβανομένων υπόψη των αντικειμενικών ορίων της διαδικασίας της υπό κρίση αίτησης όπως τούτα προσδιορίζονται στη διάταξη του άρθρου 954 παρ.4 ΚΠολΔ, είναι και το έτερο αίτημα του ( ) για προσκόμιση φορολογικών στοιχείων. Περαιτέρω δε, ως προς την ανακοπή του 951 ΚΠολΔ: Σύμφωνα με το άρθρο 281 ΑΚ η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια, που επιβάλλει η καλή πίστη, ή τα χρηστά ήθη, ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Εξάλλου κατά την παρ.2 του άρθρου 951 ΚΠολΔ η κατάσχεση δεν επιτρέπεται να επεκταθεί σε περισσότερα από όσα χρειάζονται για να ικανοποιηθεί η απαίτηση και για να καλυφθούν τα έξοδα της εκτέλεσης. Με την τελευταία αυτή διάταξη, η ρύθμιση της οποίας αποτελεί έκφανση της γενικής αρχής του ΚΠολΔ για την απαγόρευση καταχρηστικής διαδικαστικής συμπεριφοράς (116), επιβάλλεται ο περιορισμός της κατάσχεσης σε τόσα περιουσιακά στοιχεία του οφειλέτη όσα απαιτούνται προς ικανοποίηση της απαίτησης και κάλυψη των εξόδων εκτελέσεως, σκοπό δε έχει να αποτρέψει 163

165 την από τον δανειστή υπερβολική καταπίεση του οφειλέτη διά της δεσμεύσεως δυσαναλόγου προς την απαίτηση περιουσία. Δεδομένου όμως ότι, κατά την επιβολή της κατάσχεσης, δεν είναι βέβαιο πόσοι δανειστές θα αναγγελθούν, η ανωτέρω διάταξη ερμηνεύεται με ευρύτητα έτσι ώστε εάν ο οφειλέτης έχει π.χ. και άλλα χρέη και ως εκ τούτου προβλέπονται αναγγελίες άλλων δανειστών, λαμβάνονται υπόψη και οι απαιτήσεις αυτές, ώστε να υπάρχει η δυνατότητα ικανοποίησης του κατασχόντος. Συνέπεια της παράβασης της άνω διάταξης είναι ο περιορισμός της κατάσχεσης στα ανάλογα περιουσιακά στοιχεία και όχι η ακυρότητα αυτής. Ο καθού η εκτέλεση δικαιούται με ανακοπή να προβάλει αντιρρήσεις και να ζητήσει τον περιορισμό της κατάσχεσης, το δε δικαστήριο θα περιορίσει, χωρίς να ακυρώσει αυτήν (I. Μπρίνιας, υπό το άρθρο 951, παρ.257, σελ.695, Β. Βαθρακοκοίλης, υπό το άρθρο 951, παρ.13, σελ.664). Για να είναι ορισμένη η, κατά τα ως άνω, ανακοπή πρέπει να προσδιορίζεται στο δικόγραφο αυτής το αντικείμενο της κατάσχεσης στο οποίο πρέπει να περιοριστεί αυτή, την αξία αυτού και κατ ακολουθίαν το πλειστηρίασμα που θα επιτευχθεί από την εκποίηση του και το σύνολο των απαιτήσεων και τα έξοδα εκτέλεσης που πρέπει να καλυφθούν απ' αυτό (ΕφΑθ 6831/86 Δ , ΕφΑθ 12028/79 ΝοΒ , Βαθρακοκοίλης Ερμ. Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας άρθρο 951 παρ.13 σελ.664). Στην προκειμένη περίπτωση, με τον μόνο λόγο της κατ άρθρο 951 ΚΠολΔ ανακοπής του ο ανακόπτων εκθέτει ότι με τη σύνταξη της προσβαλλόμενης έκθεσης αναγκαστικής κατάσχεσης ακινήτων κατασχέθηκαν τρία ακίνητα του, η αξία των οποίων εκτιμήθηκε από το δικαστικό επιμελητή στο ποσό των , και ευρώ αντίστοιχα. Wτι η πραγματική αξία του πρώτου ακινήτου ανέρχεται στο ποσό των ευρώ, του δεύτερου στο ποσό των ευρώ και του τρίτου στο ποσό των ευρώ. Wτι, τέλος, η πραγματική αξία οποιουδήποτε ακινήτου από τα κατασχεθέντα υπερκαλύπτει την απαίτηση του καθού αλλά και τα έξοδα της αναγκαστικής εκτέλεσης, και συνεπώς, η δέσμευση της περιουσίας του είναι δυσανάλογη. Με το περιεχόμενο και αίτημα αυτό η ανακοπή του άρθρου 951 ΚΠολΔ ασκήθηκε εμπροθέσμως (άρθρο 934 παρ.1 εδ.β και 2 ΚΠολΔ - βλ. σχετ. ΑΠ 732/1994 ΕλλΔνη ), πλην όμως είναι απορριπτέα ως αόριστη, καθόσον, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στην νομική σκέψη της παρούσας, ουδόλως προσδιορίζεται στο δικόγραφο της ανακοπής ποιο είναι το πλειστηρίασμα που θα επιτευχθεί από την εκποίηση των ακινήτων και πολύ περισσότερο ποιο είναι το σύνολο των απαιτήσεων και τα έξοδα εκτέλεσης που πρέπει να καλυφθούν από αυτό. Επομένως και εφόσον δεν προβάλλεται άλλος λόγος, εκτός από τον ανωτέρω, του οποίου δεν πιθανολογήθηκε η ευδοκίμηση, πρέπει η κρινόμενη ανακοπή να απορριφθεί στο σύνολο της. Επομένως, πρέπει α.- να απορριφθεί η υπό κρίση αίτηση κατ άρθρο 954 ΚΠολΔ, και β.- να απορριφθεί η υπό κρίση ανακοπή κατ άρθρο 951 ΚΠολΔ. Xλλειψη πλειοδοτών, νέος πλειστηριασμός, ΚΠολΔ 966, (ασφαλιστικά μέτρα). ΜΠΡοδ 23/2012 Πρόεδρος: Π. Πρέκας. Δικηγόρος: Κ. Παπαπαύλου-Βαρδέλλη. Η ελεύθερη εκποίηση μπορεί να ζητηθεί με αίτηση διαζευκτικά με τη μείωση της τιμής πρώτης προσφοράς μετά από δύο άγονους πλειστηριασμούς, όχι με 164

166 μεταγενέστερη της παραπάνω αίτηση, με την οποία μπορεί να ζητηθεί περαιτέρω μείωση. Κατά τη διάταξη της παρ.3 του άρθρου 966 ΚΠολΔ, εάν μετά και τον δεύτερο πλειστηριασμό ο οποίος διενεργείται σε περίπτωση κατά την οποία δεν αναδείχθηκε υπερθεματιστής, δεν γίνει κατακύρωση, το αρμόδιο δικαστήριο το οποίο δικάζει κατά τη διαδικασία των άρθρων 686 επ. ύστερα από αίτηση οποιουδήποτε έχει έννομο συμφέρον, μπορεί να διατάξει να γίνει νέος πλειστηριασμός μέσα σε τριάντα ημέρες με την ίδια ή κατώτερη τιμή πρώτης προσφοράς ή να επιτρέψει μέσα στην ίδια προθεσμία να πουληθεί ελεύθερα το πράγμα από τον υπάλληλο του πλειστηριασμού σε εκείνον υπέρ του οποίου έγινε η εκτέλεση ή σε τρίτον. Για την ενεργοποίηση της παραπάνω διάταξης απαιτείται αίτηση καθενός ο οποίος έχει έννομο συμφέρον για τη διενέργεια νέου πλειστηριασμού, καθώς και να διαπιστωθεί η αδυναμία κατακυρώσεως στην τιμή της πρώτης προσφοράς, ανεξάρτητα αν η τιμή αυτή είχε ορισθεί με την έκθεση κατασχέσεως ή με απόφαση κατόπιν ανακοπής του άρθρου 954 παρ.4 ΚΠολΔ, με την απόφασή του δε το δικαστήριο δεν μπορεί να μεταβάλλει άλλους όρους του πλειστηριασμού, πέραν της τιμής της πρώτης προσφοράς (ΜΠρΘεσ 30257/2003 Αρμ , ΜΠΛαρ 1372/2004 Δικογραφία , Νικολόπουλος σε Κεραμέως - Κονδύλη - Νίκα Ερμηνεία ΚΠολΔ υπό άρθρο 966 αρ.8, όπου και παράθεση περαιτέρω νομολογίας). Σκοπός της παραπάνω διάταξης, όπως και αυτής της παρ.4 του ίδιου άρθρου, είναι η κατά το δυνατό συντομότερη περαίωση της εκτελεστικής διαδικασίας, η οποία δεν μπορεί να παραμένει σε εκκρεμότητα στο διηνεκές, καθώς κατ αυτό τον τρόπο προκαλείται βλάβη στον καθ' ου η εκτέλεση, ο οποίος επιβαρύνεται με νέα έξοδα εκτέλεσης (ΑΠ 1460/1998 ΕλλΔνη , ΜΠρΑλεξ 1019/2009 ΕφΑΔ ). Στην κρινόμενη αίτηση η αιτούσα εκθέτει ότι για ικανοποίηση απαίτησής της έναντι του καθ' ου, επισπεύδει αναγκαστική εκτέλεση με αντικείμενο κατάσχεσης το ακίνητο που περιγράφει λεπτομερώς στην αίτηση. Wτι σε δύο [2] διενεργηθέντες δημόσιους πλειστηριασμούς δεν αναδείχθηκε υπερθεματιστής, εν συνεχεία δε εκδόθηκε η υπ αριθμ.903/2011 απόφαση του δικαστηρίου τούτου με την οποία ορίστηκε νέα ημερομηνία πλειστηριασμού με μειωμένη τιμή πρώτης προσφοράς. Wτι και ο πλειστηριασμός αυτός, όπως και ο επόμενος προσδιορισθείς, δεν ευδοκίμησαν ελλείψει πλειοδοτών. Ζητεί δε με βάση τα παραπάνω, έχοντας έννομο συμφέρον, να επιτραπεί η διενέργεια νέου πλειστηριασμού, με μειωμένη την τιμή της πρώτης προσφοράς κατ άρθρο 966 παρ.3 του ΚΠολΔ, προκειμένου να παρουσιαστούν ενδιαφερόμενοι και να αναδειχθεί υπερθεματιστής, άλλως να επιτραπεί από το δικαστήριο η ελεύθερη εκποίηση του ακινήτου στον ίδιο ή σε τρίτο αντί τιμήματος ευρώ. Η αίτηση εισάγεται αρμοδίως για να συζητηθεί ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου (933 ΚΠολΔ) που δικάζει κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (άρθρα 686 επ. ΚΠολΔ), πλην όμως με το παραπάνω περιεχόμενο είναι μη νόμιμη και απορριπτέα. Και τούτο διότι όπως παραπάνω αναφέρθηκε, με τη συγκεκριμένη διάταξη (η οποία έχει διαζευκτική διατύπωση), παρέχεται στο δικαστήριο η ευχέρεια να διατάξει τη διεξαγωγή νέου πλειστηριασμού με την ίδια ή μειωμένη τιμή πρώτης προσφοράς, είτε να διατάξει την ελεύθερη εκποίηση του πράγματος, αυτή η δυνατότητα όμως ήδη έχει εξαντληθεί κατά τα αναφερόμενα στην αίτηση, με την έκδοση της υπ αριθμ.903/2011 απόφασης του Δικαστηρίου τούτου. Ανεξάρτητα από το ότι με την παραπάνω απόφαση επιλέχθηκε η μείωση της τιμής πρώτης προσφοράς αντί της δυνατότητας ελεύθερης εκποίησης του κατασχεθέντος, το γεγονός ότι και ο νέος πλειστηριασμός, μετά δηλαδή τη μείωση της τιμής πρώτης προσφοράς, έμεινε χωρίς αποτέλεσμα, δεν 165

167 παρέχει την ευχέρεια στον επισπεύδοντα να επανέλθει εκ νέου με αίτημα ελεύθερης εκποίησης, αλλά σηματοδοτεί τη συνέχιση της εκτελεστικής διαδικασίας μόνον σύμφωνα με τους ορισμούς της παρ.4 του άρθρου 966 του ΚΠολΔ, ήτοι με την δυνητική άρση της κατάσχεσης ή τον ορισμό νέου πλειστηριασμού σε μεταγενέστερο χρόνο (βλ. ΜΠΘεσ 31276/2008 ΕΠολΔ , Απαλαγάκη ΚΠολΔ - Ερμηνεία κατ άρθρο [2010] υπό άρθρο 966 αρ.5). Κατ ακολουθίαν όλων των προαναφερομένων, η υπό κρίση αίτηση πρέπει να απορριφθεί. Πίνακας κατάταξης, ανακοπή, αρμοδιότητα, προσημείωση υποθήκης, ΚΠολΔ 933, 972, ΑΚ 1257, 1272 παρ.1, 1274, 1277, 1279, (τακτική διαδικασία). ΕιρΡοδ 137/2012 Πρόεδρος: Ι. Κολιλέκα. Δικηγόρος: Μ. Παπανικόλα ερήμην καθ ου. Με εκτελεστό τίτλο διαταγή πληρωμής Ειρηνοδικείου αρμόδιο για την ανακοπή κατά πίνακα κατάταξης είναι πλέον το Ειρηνοδικείο με την ειδική ή τακτική διαδικασία ανάλογα με την απαίτηση. Τροπή προσημείωσης σε υποθήκη. Εάν το βεβαρυμμένο με προσημείωση υποθήκης ακίνητο εισέλθει στη διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης, δεν απαιτείται να πληρωθεί η αίρεση τελεσιδικίας της απαίτησης για τον προσημειούχο δανειστή, στον πίνακα κατάταξης όμως θα καταταχθεί τυχαία και προνομιακά μέχρι την τελεσιδικία. Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1257, 1272 παρ.1, 1274, 1277, 1279 ΑΚ και 976 αρ.2, 977 και 1007 παρ.1 ΚΠολΔ προκύπτουν τα ακόλουθα: (α) Wτι η ενυπόθηκη απαίτηση ασφαλίζεται, υπό την έννοια, όχι βεβαίως ότι ο δανειστής λαμβάνει και ενσωματώνει στην περιουσία του το υπέγγυο ακίνητο, αλλά ότι ικανοποιείται προνομιακώς, έναντι των εγχειρογράφων και των χρονικώς επομένων ενυποθήκων πιστωτών, από το τίμημα που επιτυγχάνεται κατά την αναγκαστική εκποίηση αυτού, δηλαδή με τον πλειστηριασμό υποκαθίσταται στη θέση του υπέγγυου πράγματος, η χρηματική του αξία και ακριβέστερα, το επιτυγχανόμενο τίμημα. (β) Wτι ταυτόσημη ασφάλεια προς εκείνη του ενυπόθηκου δανειστή αποκτά και ο προσημειούχος, εφόσον πληρωθούν οι (δύο) αιρέσεις υπό τις οποίες τελεί, η προσημείωση, ήτοι η τελεσίδικη επιδίκαση της ουσιαστικής απαίτησης και η τροπή της προσημείωσης σε υποθήκη. (γ) Wτι δεν είναι νομικώς αναγκαία η πλήρωση της δεύτερης από τις αιρέσεις αυτές, ήτοι η τροπή της προσημείωσης σε υποθήκη, στην περίπτωση που, πριν συμβεί τούτο, το υπέγγυο ακίνητο εκποιείται αναγκαστικώς, οπότε τούτο μετουσιώνεται σε χρηματική αξία έναντι των δανειστών και του οφειλέτου, ο δε υπερθεματιστής το αποκτά ελεύθερο εμπραγμάτων βαρών. Τότε, ο προσημειούχος δανειστής κατατάσσεται στο πλειστηρίασμα "τυχαίως", ήτοι προσωρινώς (μέχρι να κριθεί τελεσίδικα η ουσιαστική βασιμότητα της ασφαλιζόμενης απαίτησής του) και πάντως προνομιακώς, με την έννοια ότι η κατάταξή του θα λάβει την τάξη και τη σειρά που θα ελάμβανε, αν αντί της προσημείωσης είχε εγγράψει υπέρ αυτού από την αρχή υποθήκη. Ακολούθως, σύμφωνα με το άρθρο 979 παρ.1 και 2 ΚΠολΔ μέσα σε τρεις εργάσιμες ημέρες αφότου συνταχθεί ο πίνακας, ο υπάλληλος του πλειστηριασμού καλεί με έγγραφο εκείνον υπέρ του οποίου έγινε και εκείνον κατά του οποίου είχε στραφεί η εκτέλεση και τους δανειστές 166

168 που αναγγέλθηκαν, για να λάβουν γνώση του πίνακα της κατάταξης. Μέσα σε δώδεκα εργάσιμες ημέρες αφότου επιδοθεί η πρόσκληση οποιοσδήποτε έχει έννομο συμφέρον μπορεί να ανακόψει τον πίνακα της κατάταξης, οπότε εφαρμόζονται τα άρθρα 933 επ. Αντίγραφο της ανακοπής επιδίδεται, μέσα στην ίδια προθεσμία και στον υπάλληλο του πλειστηριασμού. Η ανακοπή στρέφεται κατά των δανειστών των οποίων προσβάλλεται η κατάταξη. Τέλος, στην ανακοπή του άρθρου 933 επ. ΚΠολΔ, οι διατάξεις της οποίας εφαρμόζονται και στην ανακοπή του άρθρου 979 παρ.2, παρόλο που δεν είναι επιτρεπτή η άσκηση ανακοπής ερημοδικίας (937 ΚΠολΔ), ενόψει του ότι διεξάγονται κατά την τακτική διαδικασία με τις παρεκκλίσεις του άρθρου 933 επ. ΚΠολΔ, έχουν εφαρμογή οι διατάξεις των άρθρων 271 και 272 ΚΠολΔ και οι καθιερούμενες από τις διατάξεις αυτές ειδικές συνέπειες της ερημοδικίας. Αν όμως έχουν εφαρμογή για την εκδίκαση της ανακοπής οι διατάξεις ειδικής διαδικασίας, που εφαρμόστηκε για την εκδίκαση της απαίτησης, τότε ως προς την ερημοδικία θα εφαρμοστούν οι τυχόν υφιστάμενες και γι αυτήν ειδικές διατάξεις. Εκδήλωση της αρχής της διεξαγωγής των δικών περί την εκτέλεση κατά την τακτική διαδικασία, με τις αποκλίσεις του άρθρου 937 ΚΠολΔ, αποτελεί το τεκμήριο ομολογίας των πραγματικών ισχυρισμών του ανακόπτοντος στην ανακοπή κατά της εκτέλεσης, από τον απολειπόμενο καθού η ανακοπή (271 παρ.3 ΚΠολΔ), χωρίς να αποκλείεται αυτή από τη θεσπισθείσα (937 παρ.2 ΚΠολΔ) απαγόρευση της ανακοπής ερημοδικίας, στον πρώτο και δεύτερο βαθμό, της οποίας δικαιολογητικός λόγος είναι η ταχεία πρόοδος της εκτελεστικής διαδικασίας, ενόψει της φύσης των διαφορών αυτής. Αντίθετα η ερημοδικία του ανακόπτοντος επιφέρει απόρριψη της ανακοπής κατ άρθρο 272 ΚΠολΔ. ( ). Με την υπό κρίση ανακοπή, η ανακόπτουσα εκθέτει ότι σε πλειστηριασμό που έγινε την με επίσπευση της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης «Τ. ΕΠΕ» κατά του οφειλέτη Κ. Φ. εκπλειστηριάστηκαν οι αναφερόμενες στο δικόγραφο της ανακοπής κάθετες ιδιοκτησίες οι οποίες έχουν συσταθεί επί οικοπέδου ιδιοκτησίας του τελευταίου, που βρίσκεται στο Δ.Δ,. Σορωνής του δήμου Καμείρου Ρόδου. Wτι τα παραπάνω ακίνητα κατακυρώθηκαν στην ανακόπτουσα αντί του ποσού ευρώ και ότι στο πλειστηρίασμα κατατάχθηκε προνομιακά ως ενυπόθηκος δανειστής ο καθού η ανακοπή για το ποσό των ,37 ευρώ. Ζητεί δε για τους λόγους που αναφέρει στο δικόγραφο της ανακοπής της να αναγνωρισθεί ότι οι αναγγελθείσες απαιτήσεις της ποσού ,23 ευρώ και ,60 ευρώ είναι ενυπόθηκες απαιτήσεις πλήρως εκκαθαρισμένες και τελεσιδίκως επιδικασθείσες πριν τη σύνταξη του ανακοπτόμενου πίνακα κατάταξης και ότι η κατάταξή της πρέπει να γίνει οριστικά με βάση το χρόνο εγγραφής των προσημειώσεων, ακριβώς όπως η κατάταξη της ενυπόθηκης απαιτήσεως, ήτοι πριν από την κατάταξη του καθού η ανακοπή και να μεταρρυθμισθεί ο υπ αριθμ.26549/ πίνακας κατάταξης της επί του πλειστηριασμού υπαλλήλου ( ), προκειμένου μετά την προνομιακή κατάταξη του Ελληνικού Δημοσίου στο 1/3 του πλειστηριάσματος (99.049,92 ευρώ), να γίνει η κατάταξή της οριστικά πριν από τον καθού η ανακοπή σε ολόκληρο το υπόλοιπο ποσό ( ,84) που αντιστοιχεί στα 2/3 του πλειστηριάσματος, με βάση το χρόνο εγγραφής των προσημειώσεων, ακριβώς όπως και η κατάταξη της ενυπόθηκης απαιτήσεως. Τέλος, ζητεί να καταδικασθεί ο καθού στην καταβολή της δικαστικής της δαπάνης. Με αυτό το περιεχόμενο και αίτημα η υπό κρίση ανακοπή εμπρόθεσμα και παραδεκτά ασκείται ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, για να συζητηθεί κατά την παρούσα τακτική διαδικασία, αφού ο εκτελεστός τίτλος είναι διαταγή πληρωμής του Ειρηνοδικείου Ρόδου (933, 979 παρ.2 ΚΠολΔ). Πρέπει, επομένως να εξετασθεί η νομική και ουσιαστική βασιμότητα των λόγων της. Με τον μοναδικό λόγο της 167

169 ανακοπής της η ανακόπτουσα ισχυρίζεται ότι παραβιάσθηκε η νόμιμη σειρά κατάταξης του άρθρου 976 παρ.2 και 1007 ΚΠολΔ σε βάρος της και υπέρ του καθού η ανακοπή, αφού η ίδια ως προσημειούχος δανείστρια κατατάχθηκε προνομιακά μεν αλλά τυχαία με την αίρεση της τροπής των προσημειώσεων σε υποθήκες, μολονότι η εμπράγματη ασφάλεια της απαίτησης του καθού η ανακοπή είναι, με βάση το χρόνο εγγραφής της προσημείωσης, 4ης σειράς, ήτοι χρονικά μεταγενέστερη των απαιτήσεων της ανακόπτουσας, που διασφαλίζονται με χρονικά προγενέστερες προσημειώσεις 1ης, 2ης και 3ης σειράς και μολονότι οι απαιτήσεις της ανακόπτουσας είναι ήδη εκκαθαρισμένες και επιδικασμένες με τελεσίδικες διαταγές πληρωμής, δυνάμει των οποίων οι εγγραφείσες προσημειώσεις ετράπησαν στη συνέχεια σε υποθήκες, πριν από τη σύνταξη του πίνακα κατάταξης ( ). Ο ισχυρισμός της αυτός είναι νόμιμος, σύμφωνα με όσα στην αρχή της παρούσας αναφέρονται, αφού, αν η απαίτηση, ως τη σύνταξη του πίνακα κατατάξεως, είναι ήδη εκκαθαρισμένη, η κατάταξη γίνεται οριστικά με βάση το χρόνο εγγραφής της προσημειώσεως, ακριβώς όπως και η κατάταξη της ενυπόθηκης απαιτήσεως. Πρέπει δε να γίνει δεκτός ως βάσιμος και στην ουσία του, γιατί, αφού ο καθού η ανακοπή ερημοδικεί και δεν υπάρχουν ενστάσεις που εξετάζονται αυτεπάγγελτα από το Δικαστήριο, θεωρούνται ομολογημένοι οι πραγματικοί ισχυρισμοί της ανακόπτουσας. Κατόπιν τούτου η ένδικη ανακοπή πρέπει να γίνει δεκτή ως βάσιμη. Κατάσχεση εις χείρας τρίτου, αναστολή εκτέλεσης, ΚΠολΔ 985.1, (ασφαλιστικά μέτρα). ΜΠΡοδ 961/2011 Πρόεδρος: Κ. Αγγελάκη. Δικηγόροι: Θ. Φραράκης Ε. Κουτσούκος. Η κατάσχεση εις χείρας τρίτου ολοκληρώνεται με την επίδοση του κατασχετήριου εγγράφου στον τρίτο. Εάν έλαβε χώρα η επίδοση αυτή, δεν είναι πλέον δυνατή αίτηση αναστολής εκτέλεσης της διαταγής πληρωμής. Από τον συνδυασμό των άρθρων 933 παρ.1, 934 παρ.1,2, 982 παρ.1, 983 παρ.1, 2, ΚΠολΔ, προκύπτουν τα ακόλουθα: Η κατάσχεση εις χείρας τρίτου εντοπίζεται σε μια και μόνη διαδικαστική πράξη, δηλ. στην επίδοση του κατασχετήριου εγγράφου στον τρίτο. Από και με την επίδοση αυτή ολοκληρώνεται η κατάσχεση και παράγει τις έννομες συνέπειές της. Εξάλλου, αν ο τρίτος με την κατ άρθρο 985 παρ.1 δήλωση του ομολογήσει την ύπαρξη χρέους, όπως αυτό προσδιορίζεται με το κατασχετήριο, η δήλωσή του είναι καταφατική, κατ άρθρο δε 989 ΚΠολΔ η καταφατική δήλωση του άρθρου 988 αποτελεί τίτλο εκτελεστό κατά του τρίτου. Με την κατάσχεση εις χείρας τρίτου επέρχεται εκ του νόμου, αυτοδίκαιη εκχώρηση προς τον κατασχόντα της κατασχεθείσης απαίτησης κατά τους όρους της κατάσχεσης όπως αυτές περιγράφονται με το κατασχετήριο. ( ). Από την επίδοση των εγγράφων της δικογραφίας πιθανολογήθηκε ότι δυνάμει της υπ αριθ.28/2011 διαταγής πληρωμής του Δικαστή αυτού του Δικαστηρίου, η αιτούσα υποχρεώθηκε να καταβάλει στους καθ ων το ποσό των πλέον τόκων και εξόδων. Η αιτούσα, κατά της άνω διαταγής πληρωμής, άσκησε την από ανακοπή της, αιτούμενη την ακύρωση αυτής για τους αναφερόμενους λόγους. Στις οι καθ ων επέδωσαν στην "M. ΤΡΑΠΕΖΑ Α.Ε.", το από κατασχετήριο εις χείρας τρίτου, έγγραφο, με το οποίο κατέσχεσαν εις χείρας της άνω Τράπεζας το 168

170 οφειλόμενο από την αιτούσα σ' αυτούς ποσό, που τηρείται στην άνω τράπεζα και δικαιούται προς είσπραξή του η αιτούσα. Η τράπεζα προέβη σε καταφατική δήλωση αναγνώρισης του χρέους κατά τους όρους του κατασχετηρίου. Στις , η αιτούσα κατέθεσε την υπό κρίση αίτηση αναστολής εκτέλεσης της άνω διαταγής πληρωμής. Ωστόσο, εφόσον η κατάσχεση ολοκληρώθηκε με την επίδοση του κατασχετηρίου εις χείρας τρίτου, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν, δεν δικαιούται πλέον να ζητά την αναστολή εκτέλεσης της διαταγής πληρωμής, συνεπώς, η αίτησή της πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη. Προσωπική κράτηση, έμποροι, ΚΠολΔ , (τακτική διαδικασία). ΜΠΡοδ 53/2012 Πρόεδρος: Ε. Θεοδωρίδου. Δικηγόρος: Β. Δουβής ερήμην εναγόμενων. Νομιμοποίηση. Σε προσωπική κράτηση υπόκεινται φυσικά και όχι νομικά πρόσωπα που στερούνται υλικής υπόστασης. Η απαίτηση στηριζόταν σε διαταγές πληρωμής και ζητήθηκε με αγωγή η προσωπική κράτηση για εμπορική αιτία, όμως για εμπορικές απαιτήσεις κάτω των ευρώ δεν διατάσσεται προσωπική κράτηση. Με την υπό κρίση αγωγή, η ενάγουσα εκθέτει ότι στα πλαίσια της εμπορικής δραστηριότητάς της, συμφώνησε στις αρχές του 2007 με την πρώτη εναγόμενη ομόρρυθμη εταιρεία, της οποίας νόμιμος εκπρόσωπος, διαχειριστής και ομόρρυθμο μέλος είναι ο τρίτος εναγόμενος, την κατασκευή και τοποθέτηση διαφόρων μεταλλικών αντικειμένων επί του μίσθιου καταστήματός της, όπως αυτά περιγράφονται αναλυτικότερα στο δικόγραφο της αγωγής και εκδόθηκαν για την αιτία αυτή τα αναφερόμενα στην αγωγή τιμολόγια, ποσού ,50 ευρώ. Wτι, για τον λόγο τούτο, ο τρίτος εναγόμενος, με την ανωτέρω ιδιότητά του, εξέδωσε σε διαταγή της την υπ αριθμ τραπεζική επιταγή της Α. ΒΑΝΚ, ποσού ευρώ, πληρωτέα την 31/01/2008 και την υπ αριθμ τραπεζική επιταγή της M. ΤΡΑΠΕΖΑ, ποσού 4.624,50 ευρώ, πληρωτέα την 31/05/2008 και της μεταβίβασε με οπισθογράφηση άλλες δύο τραπεζικές επιταγές, που είχε εκδώσει από τον λογαριασμό της δεύτερης εναγόμενης ομόρρυθμης εταιρείας, της οποίας επίσης είναι νόμιμος εκπρόσωπος, διαχειριστής και ομόρρυθμο μέλος, σε διαταγή της πρώτης εναγόμενης, ποσού 4.124,50 ευρώ έκαστη, πληρωτέες στις 31/03/2008 και 30/04/2008 αντίστοιχα. Wτι οι ανωτέρω επιταγές εμφανίσθηκαν νομότυπα και εμπρόθεσμα προς πληρωμή, πλην όμως δεν πληρώθηκαν, ελλείψει διαθέσιμων κεφαλαίων και για την απαίτησή του αυτή εκδόθηκαν οι υπ αριθμ.149/2008 και 409/2008 διαταγές πληρωμής του Ειρηνοδικείου Ρόδου κατά της πρώτης εναγόμενης για την πρώτη και την δεύτερη επιταγή και οι υπ αριθμ.237/2008 και 298/2008 διαταγές πληρωμής του Ειρηνοδικείου Ρόδου κατά της δεύτερης εναγόμενης ως εκδότριας και της πρώτης εναγόμενης ως λήπτριας, οι οποίες (διαταγές πληρωμής) επιδόθηκαν στις εναγόμενες ομόρρυθμες πλην όμως δεν κατέστη δυνατή η είσπραξη των επιδικασθέντων ποσών. Wτι η συνολική απαίτηση έχει διαμορφωθεί μετά των τόκων και δικαστικών εξόδων στο ποσό των ευρώ, εκ των οποίων το ποσό των ,50 ευρώ αντιστοιχεί στο κεφάλαιο. Wτι η πρώτη και η δεύτερη εναγόμενη είναι ομόρρυθμες εταιρείες, μετερχόμενες εμπορικές πράξεις, ήτοι ασχολούμενες η μεν πρώτη με εκμετάλλευση καταστημάτων εστίασης, καφενείων, ταχυφαγείων, κέτερινγκ, η δε δεύτερη με παροχή υπηρεσιών επαγγελματικού καθαρισμού σε επιχειρήσεις, οργανισμούς και κατοικίες και ότι και στις δύο εταιρείες ομόρρυθμοι εταίροι είναι ο τρίτος (ο οποίος είναι και νόμιμος εκπρόσωπος και 169

171 διαχειριστής των ανωτέρω εταιρειών) και η τέταρτη των εναγομένων. Για τους ανωτέρω λόγους, ζητεί να απαγγελθεί κατά των εναγομένων προσωπική κράτηση διάρκειας ενός (1) έτους, ως μέσο αναγκαστικής εκτέλεσης των προαναφερόμενων διαταγών πληρωμής, λόγω της εμπορικής ιδιότητας των εναγομένων κατά τον χρόνο έκδοσης των προαναφερόμενων τραπεζικών επιταγών και της εμπορικότητας της απαίτησής της. Ζητεί, επίσης, να καταδικασθούν οι εναγόμενοι στην καταβολή της δικαστικής της δαπάνης. Με το ως άνω περιεχόμενο και αίτημα, η αγωγή αρμοδίως και παραδεκτώς εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, προκειμένου να εκδικασθεί με την τακτική διαδικασία (άρθρα 1047 παρ.1 εδ.γ, δ' και ε, 14 παρ.2 και 22 ΚΠολΔ), πλην του σκέλους της που στρέφεται κατά της πρώτης και της δεύτερης των εναγομένων, το οποίο είναι απορριπτέο ως απαράδεκτο λόγω έλλειψης παθητικής νομιμοποίησης αυτών, διότι το μέτρο της προσωπικής κράτησης απαγγέλλεται μόνο κατά φυσικών προσώπων και όχι και κατά νομικών προσώπων, λόγω της ανυπαρξίας υλικής υπόστασης αυτών (Β. Βαθρακοκοίλης, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Τόμος ΣΤ εκδ.1997, άρθρο 1047, αρ.26, σελ.652). Ως προς τους λοιπούς εναγόμενους, η (αυτοτελής) αγωγή προσωπικής κράτησης είναι απορριπτέα ως μη νόμιμη, διότι η αιτούμενη και προβλεπόμενη από τη διάταξη του άρθρου 1047 παρ.1 εδ.α ΚΠολΔ προσωπική κράτηση σε βάρος εμπόρων για εμπορικές απαιτήσεις, όπως η διάταξη αυτή ίσχυε πριν από την τροποποίησή της από το άρθρο 62 Ν.3994/2011 και εφαρμόζεται στην προκείμενη περίπτωση εξ αντιδιαστολής βάσει του άρθρου 72 παρ.5 Ν.3994/2011 («Οι σχετικές με την αναγκαστική εκτέλεση διατάξεις του παρόντος νόμου εφαρμόζονται στις εκτελέσεις που αρχίζουν μετά την έναρξη της ισχύος του») αφορά απαίτηση μικρότερη από ευρώ και σύμφωνα με την δεύτερη παράγραφο του άρθρου 1047 ΚΠολΔ, όπως η παράγραφος αυτή αντικαταστάθηκε από το άρθρο 62 Ν.3994/2011 και εφαρμόζεται, βάσει της περιέχουσας μεταβατική διάταξη δωδέκατης παραγράφου του άρθρου 72 του ίδιου ως άνω νόμου, και στις αγωγές που εκκρεμούν κατά τη δημοσίευση του νόμου αυτού, όπως η κρινόμενη, δεν διατάσσεται πλέον προσωπική κράτηση για απαίτηση μικρότερη από τριάντα χιλιάδες (30.000) ευρώ. Κατ ακολουθία των ανωτέρω, η κρινόμενη αγωγή πρέπει να απορριφθεί. ΕΜΠΟΡΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΡΑΠΕΖΙΚΗ ΕΠΙΤΑΓΗ Τραπεζική επιταγή, αναγωγή προς απόδοση, ανεπανόρθωτη βλάβη, ν.5960/1933 αρ.40, 46, (ασφαλιστικά μέτρα). ΕιρΡοδ 320/2012 Πρόεδρος: Μ. Πετρέλλη. Δικηγόροι: Β. Καβουριού Σ. Παυλίδης. Μόνη η κατοχή επιταγών από τον πληρώσαντα υπογραφέα δεν αρκεί για την έκδοση διαταγής πληρωμής, εκτός αν διέγραψε την υπογραφή του και των επόμενων οπισθογράφων. Ανεπανόρθωτη βλάβη. Ως στοιχεία που θα προκαλέσουν σε νομικό πρόσωπο ανεπανόρθωτη βλάβη κρίθηκαν η προσβολή της επαγγελματικής φήμης και η μείωση της πελατείας. Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 623 και 624 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι μεταξύ των προϋποθέσεων, με τη συνδρομή των οποίων μπορεί να ζητηθεί η έκδοση διαταγής πληρωμής, είναι αφ` ενός η ύπαρξη χρηματικής απαιτήσεως του αιτούντος, από ορισμένη έννομη σχέση και αφ` ετέρου η απαίτηση αυτή, καθώς και το ποσό της, να αποδεικνύονται με δημόσιο ή 170

172 ιδιωτικό έγγραφο. Εάν η απαίτηση ή το ποσόν της, δεν αποδεικνύονται εγγράφως, ο Δικαστής οφείλει, κατά το άρθρο 628 ίδιου κώδικα, να μην εκδώσει διαταγή πληρωμής, εάν δε παρά την έλλειψη της διαδικαστικής αυτής προϋποθέσεως εκδοθεί διαταγή πληρωμής, τότε αυτή ακυρώνεται, ύστερα από ανακοπή του οφειλέτη, κατά τα άρθρα 632 και 633 ΚΠολΔ. Η ακύρωση της διαταγής πληρωμής, για τον λόγο αυτό, απαγγέλλεται, λόγω διαδικαστικού απαραδέκτου, ανεξαρτήτως της υπάρξεως και της δυνατότητας αποδείξεως της απαιτήσεως με άλλα αποδεικτικά μέσα [ΟλΑΠ 10/1993 Δνη 38/ ]. 7τσι, το Δικαστήριο που δικάζει την ανακοπή, εάν από τα έγγραφα που προσκομίστηκαν, για την έκδοση της διαταγής πληρωμής, δεν αποδεικνύεται η απαίτηση, δεν μπορεί να στηριχθεί σε άλλα στοιχεία, διαφορετικά από αυτά που προσκομίστηκαν στο Δικαστή, που εξέδωσε τη διαταγή, αλλά οφείλει να δεχθεί την ανακοπή και να ακυρώσει τη διαταγή [ΑΠ 1408/1987 ΕΕΝ , ΕφΑθ 2701/1988 Δνη 30 (1989),143], χωρίς όμως η απόφαση αυτή, να παράγει δεδικασμένο, ως προς την ουσιαστική αξίωση, διότι αντικείμενο της, επί της ανακοπής δίκης, είναι ο έλεγχος της νομιμότητος και του κύρους της διαταγής πληρωμής και όχι η διάγνωση της ουσιαστικής αξιώσεως [ΑΠ 1870/1986 Δνη 29(1988), 281, ΕφΠειρ 799/1999 Δνη 41(2000), 494, ΕφΠειρ 849/1993, Δνη 35(1994), 1696]. Εξ άλλου από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 40, 44, 46 και 47 του ν.5960/1933 «περί επιταγής», προκύπτει ότι κάθε υπογραφέας της επιταγής και εξ αναγωγής υπόχρεος, ο οποίος πλήρωσε αυτήν στον κομιστή της, δικαιούται να απαιτήσει, κατά την πληρωμή της, την προς αυτόν παράδοση της επιταγής, με εξοφλημένο λογαριασμό και, χωρίς να είναι υποχρεωμένος να τηρήσει τη σειρά τους, να ενάγει ατομικά ή ομαδικά, τους προγενέστερους αυτού υπόχρεους [οπισθογράφο, εκδότη ή άλλους], ζητώντας ολόκληρο το ποσό που πλήρωσε με τους τόκους, από την ημέρα της καταβολής αυτού και τα έξοδα. Η πληρωμή του ποσού της επιταγής, από τον υπογραφέα αυτής, προς τον κομιστή της, αποτελεί αναγκαία προϋπόθεση, για την άσκηση της παραπάνω αξιώσεως αναγωγής, προς απόδοση, η οποία στηρίζεται στην ιδιότητα του πληρώσαντος, ως εξ επιταγής υπόχρεου και στο γεγονός της πληρωμής της επιταγής. Το δικαίωμα αναγωγής του άρθρου 40 άνω ν.5960/1933 κατά των υπογραφέων της επιταγής διαφέρει από το προβλεπόμενο στο άνω άρθρο 44 2 δικαίωμα του πληρώσαντος οφειλέτηοπισθογράφου προς απόδοση εναντίον των προηγουμένων αυτού υπογραφέων της επιταγής, ως προς τις προϋποθέσεις γέννησης, το περιεχόμενο και τον χρόνο παραγραφής. Στην περίπτωση του άρθρου 44 ν.5960/1933 ο πληρώσας οφειλέτης δεν γίνεται κομιστής από οπισθογράφηση, αλλά αποκτά νέο πρωτότυπο και αυτόνομο δικαίωμα και οφείλει να επικαλεσθεί τις προϋποθέσεις γενέσεως τούτου, οι οποίες και πρέπει να αναφέρονται και στην διαταγή πληρωμής. Η διαταγή πληρωμής που εξεδόθη χωρίς η απαίτηση ή το ποσό της να αποδεικνύονται εγγράφως, υπόκειται σε ακύρωση με ανακοπή, ανεξαρτήτως της δυνατότητος αποδείξεως της απαιτήσεως με άλλα αποδεικτικά μέσα, πλέον εκείνων, βάσει των οποίων εξεδόθη η διαταγή πληρωμής, στα οποία δεν μπορεί να στηριχθεί το δικαστήριο της ανακοπής. Μόνη η κατοχή του τίτλου της επιταγής δεν αποδεικνύει την πληρωμή της στον κάτοχο [Μάρκου, Δίκαιο επιταγής, 4η εκδ 2007, σελ 297 επ, ΕφΑθ 1294/2009 ΕφΘεσ 2292/2006 ΧΡΙΔ 2007/156, ΕφΠειρ 526/2003, ΔΕΕ 2004, 59, ΕφΛαρ 466/2003 ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ , ΕφΠειρ 799/

173 ο.π.]. Με την κρινόμενη αίτηση η αιτούσα ζητεί να ανασταλεί η εκτέλεση της υπ αριθμ.656/2011 διαταγής πληρωμής της Ειρηνοδίκη Ρόδου κατά της οποίας άσκησε νόμιμα και εμπρόθεσμα ανακοπή, για τους λόγους που αναφέρει στο δικόγραφο αυτής και να καταδικαστεί η καθής στη δικαστική της δαπάνη. Η αίτηση αρμοδίως φέρεται προς συζήτηση ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου (άρθρ.632 παρ.2 ΚΠολΔ) και είναι νόμιμη, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 632, 686 επ. και 176 ΚΠολΔ. Πρέπει δε να εξεταστεί, αν είναι βάσιμη και στην ουσία της. ( ). Wπως προκύπτει από το περιεχόμενο της νομίμως προσκομιζόμενης σε αντίγραφο υπ` αριθμόν 656/2011 διαταγής πληρωμής της Ειρηνοδίκη Ρόδου, η οποία εξεδόθη κατόπιν σχετικής αιτήσεως της καθ` ης η αίτηση αναστολής, υποχρεώθηκε, μεταξύ άλλων, η αιτούσα την αναστολή να καταβάλει στην αιτούσα την διαταγή πληρωμής και ήδη καθ ης η αίτηση αναστολής το ποσό των ευρώ, με το νόμιμο τόκο και τα έξοδα, με βάση τις κάτωθι επιταγές: 1) την υπ` αριθμόν τραπεζική επιταγή της Σ. Τράπεζας, ποσού ευρώ με ημερομηνία 15/12/2010, 2) την υπ αριθμόν τραπεζική επιταγή της «A. Τράπεζα Α.Ε.», ποσού ευρώ με ημερομηνία και 3) την υπ αριθμόν τραπεζική επιταγή της «A. Τράπεζα Α.Ε.», ποσού ευρώ με ημερομηνία , τις οποίες εξέδωσε στη Ρόδο η αιτούσα την αναστολή εις διαταγήν της καθής η αίτηση αναστολής. Περαιτέρω προκύπτει ότι η τελευταία την πρώτη από τις ανωτέρω επιταγές μεταβίβασε με οπισθογράφηση στην «Ε. Τράπεζα της Ελλάδος Α.Ε.» ως αξία σε πίστωση λογαριασμού, η οποία όμως όταν εμφανίσθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα προς πληρωμή στις , δεν πληρώθηκε και σφραγίσθηκε αυθημερόν, λόγω ελλείψεως επαρκούς υπολοίπου κατόπιν ελέγχου του λογαριασμού της εκδότριας, όπως προκύπτει από την σχετική βεβαίωση της Ε. Τράπεζας επί του σώματος της επιταγής με ημερομηνία , εν συνεχεία δε η αιτούσα την διαταγή πληρωμής και ήδη καθ` ης η αίτηση αναστολής, αφού την ανέλαβε εκ νέου κατέστη νόμιμη κομίστρια και δικαιούχος της επίδικης επιταγής εξ αναγωγής. Wσον αφορά την δεύτερη από τις προαναφερόμενες επιταγές η αιτούσα την διαταγή πληρωμής και ήδη καθής τη μεταβίβασε με οπισθογράφηση στην Τράπεζα E. A.E.» ως αξία σε ενέχυρο, όταν δε εμφανίσθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα προς πληρωμή στις , δεν πληρώθηκε και σφραγίσθηκε αυθημερόν, λόγω ελλείψεως αντιστοίχων διαθεσίμων κεφαλαίων, όπως προκύπτει από την σχετική βεβαίωση της πληρώτριας τράπεζας επί του σώματος της επιταγής με ημερομηνία , εν συνεχεία δε η αιτούσα την διαταγή πληρωμής και ήδη καθ` ης η αίτηση αναστολής, αφού την ανέλαβε εκ νέου κατέστη νόμιμη κομίστρια και δικαιούχος της επίδικης επιταγής εξ αναγωγής. Εξάλλου η τελευταία την τρίτη από τις προαναφερόμενες επιταγές μεταβίβασε με οπισθογράφηση στην Τράπεζα E. A.E» ως αξία σε ενέχυρο, όταν δε εμφανίσθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα προς πληρωμή στις , δεν πληρώθηκε και σφραγίσθηκε αυθημερόν, λόγω ελλείψεως υπολοίπου, όπως προκύπτει από την σχετική βεβαίωση της πληρώτριας τράπεζας επί του σώματος της επιταγής με ημερομηνία , εν συνεχεία δε η αιτούσα την διαταγή πληρωμής και ήδη καθ` ης η αίτηση αναστολής, αφού την ανέλαβε εκ νέου κατέστη νόμιμη κομίστρια και δικαιούχος της επίδικης επιταγής εξ αναγωγής. 7ναντι του συνολικού ποσού των ευρώ των προαναφερομένων επιταγών η καθής η διαταγή πληρωμής είχε καταβάλει το ποσό των ευρώ και για το λόγο αυτό η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής εκδόθηκε για το ποσό των ευρώ. Περαιτέρω στην προσβαλλομένη διαταγή πληρωμής μνημονεύεται ότι η αιτούσα την διαταγή πληρωμής και ήδη καθής η αναστολή πλήρωσε την αξία των ανωτέρω επιταγών στις προαναφερόμενες τράπεζες, οπότε και της επεστράφησαν τα σώματα των επιταγών και τοιουτοτρόπως κατέστη τελευταία νόμιμη κομίστρια εξ αναγωγής. Στην διαταγή πληρωμής, διαλαμβάνονται τα αμέσως ανωτέρω. Δεν αναφέρεται, όμως, στην διαταγή πληρωμής, ούτε άλλωστε προσκομίσθηκε κατά την υποβολή της σχετικής αιτήσεως, στην οποίαν επίσης, δεν μνημονεύεται έγγραφο, από το οποίο να αποδεικνύεται ότι η καθ` ης κατέβαλε τα ποσά αυτών των επιταγών, στις ανωτέρω κομίστριες Τράπεζες. 172

174 Το γεγονός ότι αυτή κατέχει τα σώματα των επιταγών δεν υποδηλώνει αναγκαίως, σύμφωνα με όλα όσα εξετέθησαν στις αρχικές σκέψεις της παρούσης, και ότι κατέβαλε τα ποσά των επιταγών, στις ως άνω κομίστριες Τράπεζες και, επομένως δεν μπορεί να αποδειχθεί η καταβολή αυτή από μόνη την κατοχή του σώματος της επιταγής [ΕφΠειρ 526/2003, ΕφΠειρ 799/1999, ο.π., σχετ. ΑΠ 1739/ 2002 Δνη 44 (2003), 1616, ΕφΑθ 973/2003 Δνη 46 (2005), 523]. Με βάση την κατοχή αυτή, όπως προκύπτει από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 19 και 47 του άνω ν.5960/1933, θα μπορούσε να θεωρηθεί η καθ ης ως νόμιμη κομίστρια των επιταγών και επομένως δικαιούχος των εξ αυτών απαιτήσεων, μόνον εάν είχε διαγράψει την οπισθογράφηση αυτής και του επομένου οπισθογράφου, εφ` όσον βεβαίως είχε καταβάλει το ποσό της επιταγής στον κομιστή της (Μάρκου, ο.π.). Σε κάθε περίπτωση όμως τέτοια διαγραφή του οπισθογράφου δεν έχει σημειωθεί στα σώματα των επιταγών (ΕφΠειρ 526/2003, ΕφΠειρ 793/1999, ό.π.). Συνεπώς, επειδή, σύμφωνα με τα προαναφερθέντα, πιθανολογείται ότι θα γίνει δεκτός ως βάσιμος, ο σχετικός λόγος ανακοπής, με τον οποίον η ανακόπτουσα ζητεί την ακύρωση της προσβαλλομένης Διαταγής Πληρωμής. Περαιτέρω, πιθανολογήθηκε ότι η αιτούσα θα υποστεί ανεπανόρθωτη βλάβη από την εκτέλεση της με προσβαλλομένης διαταγής πληρωμής της Ειρηνοδίκη Ρόδου, αφού θα πληγεί η επαγγελματική φήμη της και θα μειωθεί η πελατεία της. Κατόπιν των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή ως βάσιμη στην ουσία της. Τραπεζική επιταγή, γραφεία συμψηφισμού, ενστάσεις, ν.5960/1932 αρ.22, 31, (ασφαλιστικά μέτρα). ΜΠΡοδ 1002/2012 Πρόεδρος: Κ. Λόλα. Δικηγόροι: Π. Ζαχόπουλος (Δ.Σ. Αθηνών), Μ. Καντιδενός Α. Ζερβός. Πως λειτουργούν τα συμψηφιστικά γραφεία. Τα γραφεία δεν ιδρύθηκαν τελικά με βάση Προεδρικό Διάταγμα αλλά την ιδιωτική βούληση των Τραπεζών ως μέσο εμφάνισης από αυτές επιταγών. Ενστάσεις (κακή πίστη, πρόθεση βλάβης). Η κακή πίστη του κομιστή ανάγεται στον χρόνο κτήσης της επιταγής και όχι στον χρόνο κατά τον οποίο επεστράφη η επιταγή στον έχοντα δικαίωμα αναγωγής. ( ). Η αιτούσα εξέδωσε στη Θεσσαλονίκη, την υπ αριθμ μεταχρονολογημένη δίγραμμη τραπεζική επιταγή, ποσού ευρώ, με αναγραφόμενη ημερομηνία έκδοσης , πληρωτέα από την Τράπεζα Ε., με αντίστοιχη χρέωση του υπ αριθμ λογαριασμού της, σε διαταγή της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία «Ε. Α.Ε». Την επιταγή αυτή μεταβίβασε, ακολούθως, η παραπάνω λήπτριά της στην καθ' ης με οπισθογράφηση, στη συνέχεια δε η καθ' ης την μεταβίβασε με οπισθογράφηση στην εταιρία με την επωνυμία «Μ. ΑΕΒΕ», η οποία αν και την εμφάνισε εμπρόθεσμα προς πληρωμή, στις , δεν πληρώθηκαν, λόγω ανακλήσεως της με επαρκές υπόλοιπο. Ακολούθως, και αφού η καθής εξόφλησε την επιταγή στην εταιρία «Μ. ΑΕΒΕ», έγινε και πάλι νόμιμη κομίστρια αυτής και κατόπιν αιτήσεως της καθ' ης εκδόθηκε σε βάρος της αιτούσας η με αριθμό 434/2010 διαταγή πληρωμής του Δικαστή αυτού του Δικαστηρίου, με την οποία υποχρεώθηκε αυτή να της καταβάλει το ποσό των ευρώ πλέον τόκων και εξόδων. Κατά της παραπάνω διαταγής πληρωμής άσκησε η αιτούσα, εμπρόθεσμα την από ανακοπή με αριθ. καταθέσεως 152/2010, ζητώντας την ακύρωσή της, και την με αριθ. κατάθεσης 353/2011 αίτηση αναστολής εκτέλεσης, η οποία απορρίφθηκε με την με αριθ.1784/2011. Μετά την απόρριψη της αίτησης αναστολής η αιτούσα άσκησε το με αριθ. κατάθεσης 173

175 354/2011 δικόγραφο πρόσθετων λόγων ανακοπής. Επί της ως άνω ανακοπής και των προσθέτων λόγων έχει ήδη εκδοθεί η με αριθ.140/2012 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου (ειδική διαδικασία άρθ.635 επ. ΚΠολΔ), η οποία απέρριψε την ανακοπή, κατ αυτής όμως η αιτούσα έχει ήδη ασκήσει την με αριθ. καταθέσεως 180/2012 έφεση της, της οποίας η εκδίκαση εκκρεμεί. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθ.31 εδ.α' του ν.5960/1933 "η εμφάνισις εις συμψηφιστικόν γραφείον ισοδυναμεί προς εμφάνισιν προς πληρωμήν". Με βάση τη διάταξη αυτή και επειδή δεν εκδόθηκε το Προεδρικό Διάταγμα που προβλέπεται από το εδ.β' της ίδιας διάταξης που να καθορίζει ποια θεωρούνται συμψηφιστικά γραφεία, στην Ελλάδα ιδρύθηκαν, με συμβάσεις μεταξύ ελληνικών τραπεζών (και ακολούθως προσχώρησαν σ' αυτές τις συμβάσεις και αλλοδαπά πιστωτικά ιδρύματα που λειτουργούν στην Ελλάδα), συμψηφιστικά γραφεία στην Αθήνα, Πειραιά και Θεσσαλονίκη, προς διευκόλυνση των μεταξύ τους, εντός της Χώρας συναλλαγών (Βλ. I. Μάρκου, δίκαιο επιταγής, β' έκδοση, άρθ.31, σελ.198). Ειδικότερα δε τα συμψηφιστικά γραφεία είναι οργανώσεις στις οποίες οι Τράπεζες (συμπεριλαμβανομένων και των ταχυδρομικών ταμιευτηρίων και του Ταμείου Παρακαταθηκών και Δανείων) εμφανίζουν κάθε μέρα τις επιταγές τις οποίες κατέχουν ως κομίστριες και οι οποίες έχουν εκδοθεί επί άλλων τραπεζών (μελών του συμψηφιστικού γραφείου) για να πληρωθούν με αμοιβαίο μεταξύ των μελών τους συμψηφισμό (Μάρκου, ό.α. σελ.199, Ν. Δελούκα Αξιόγραφα, εκδ.γ, 215, σελ.260 και άρθ.1 του Καταστατικού του Γραφείου Συμψηφισμού Αθηνών, όπως εγκρίθηκε κατά τις συνεδριάσεις του Συμβουλίου του). Από τα προαναφερόμενα, σε συνδυασμό με τα οριζόμενα στο άρθ.2 3 του ως άνω καταστατικού του Γραφείου Συμψηφισμού Αθηνών, όπως τροποποιήθηκε στη συνεδρία του Συμβουλίου του της , κατά το οποίο "Αι ούτω προς συμψηφισμόν αποστελλόμενοι επιταγαί δέον να ώσι οπισθογραφημέναι, εξωφλημέναι δε εν τέλει δια της σφραγίδος των προσαγουσών ταύτας Τραπεζών, εχούσης ούτω ΕΞΩΦΛΗΘΗ ΣΥΜΨΗΦΙΣΤΙΚΩΣ ΔΙΑ ΤΟΥ ΓΡΑΦΕΙΟΥ ΣΥΜΨΗΦΙΣΜΟΥ - Εν Αθήναις τη... ΤΡΑΠΕΖΑ", προκύπτει ότι οι τραπεζικές επιταγές, όπως συνηθίζεται και στην πρακτική (Δελούκας, ο.α. 217, σελ.263) κομίζονται στα Γραφεία Συμψηφισμού όχι άμεσα από τους ιδιώτες κομιστές τους, αλλά δια των μετεχουσών σ' αυτά τραπεζών και αφού έχουν πρώτα πληρωθεί οι νόμιμοι κομιστές τους (ή πιστωθούν τυχόν υπάρχοντες λογαριασμοί τους), οι οποίοι και για το λόγο αυτόν οπισθογραφούν αυτές με την ένδειξη "πληρώσατε εις διαταγήν της Τραπέζης", ώστε με την εμφάνιση τους από τη συνεργαζόμενη με αυτούς Τράπεζα στο Γραφείο Συμψηφισμού να επέλθει ο συμψηφισμός και αποσταλούν στην πληρώτρια Τράπεζα, άλλως να επιστραφούν από αυτήν (πληρώτρια Τράπεζα) ως απαράδεκτες (αρθ.δ του ως άνω Καταστατικού). Στην πράξη βέβαια, με τη λειτουργία των μηχανογραφικών κέντρων, ο έλεγχος από τα Γραφεία Συμψηφισμού γίνεται μέσω του δικτύου των ηλεκτρονικών υπολογιστών και με την εξουσιοδότηση της πληρώτριας τράπεζας το Γραφείο Συμψηφισμού στο οποίο εμφανίστηκε η επιταγή προς συμψηφισμό, εφόσον αυτή (μη γενόμενη αποδεκτή από την πληρώτρια Τράπεζα) δεν πληρώθηκε, βεβαιώνει το γεγονός αυτό και η εμφάνιση της επιταγής θεωρείται συντελεσθείσα όχι κατά το χρόνο της άνω βεβαίωσης αλλά κατά το χρόνο παράδοσης της στο προϊστάμενο του οικείου συμψηφιστικού γραφείου (άρθ.13 ν.5960/33). Με βάση τις προαναφερθείσες παραδοχές, τελευταίοι κομιστές των τραπεζικών επιταγών που κομίζονται στα συμψηφιστικά γραφεία από τις 174

176 συνεργαζόμενες με αυτά τράπεζες, δεν είναι οι τελευταίοι οπισθογράφοι (φυσικά ή νομικά πρόσωπα), αλλά τα πιστωτικά ιδρύματα (τράπεζες), τα οποία, αφού πρώτα τις πλήρωσαν στους πελάτες τους (ή πίστωσαν κατά το ποσό τους τυχόν υπάρχοντες λογαριασμούς τους σ' αυτά), τις προσκόμισαν ακολούθως προς συμψηφισμό στα άνω Γραφεία, οπότε από αυτά, κατόπιν ελέγχου μέσω του μηχανογραφικού της πληρώτριας Τράπεζας, βεβαιώνεται η μη πληρωμή τους (μη αποδοχή δηλαδή και απόκρουση των επιταγών) και δεν επέρχεται έτσι συμψηφισμός των αμοιβαίων μεταξύ των πιστωτικών ιδρυμάτων (που μετέχουν στα γραφεία συμψηφισμού) απαιτήσεων και επί τη βάσει των συγκεκριμένων (μη πληρωθεισών από την πληρώτρια Τράπεζα) επιταγών (ΕΑ 462/2008 ΝΟΜΟΣ). Με τον πρώτο πρόσθετο λόγο της ανακοπής η ανακόπτουσα ισχυρίζεται ότι η επίδικη επιταγή εμφανίσθηκε, προς πληρωμή από την τελευταία κομίστρια εταιρία «Μ. Α.Ε» στο μηχανογραφικό κέντρο της Ε. Τράπεζας και όχι σε συμψηφιστικό γραφείο που θα ιδρυόταν με το προβλεπόμενο από το άρθρο 31 του Ν.5960/1933 Προεδρικό Διάταγμα, με συνέπεια η εμφάνιση αυτή να μην ισοδυναμεί με εμφάνιση προς πληρωμή και να εκπέσει η καθής από το αναγωγικό της δικαίωμα. Ο λόγος αυτός πιθανολογείται ότι θα απορριφθεί ως μη νόμιμος, καθόσον, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα ανωτέρω, τα συμψηφιστικά γραφεία που ιδρύθηκαν κατόπιν ιδιωτικής βούλησης των ιδρυτριών τραπεζών καθιερώθηκαν στην πράξη ως μέσα εμφάνισης των επιταγών, με συνέπεια, να καθίσταται άνευ αντικειμένου πλέον η ίδρυση συμψηφιστικών γραφείων. Σύμφωνα με το άρθρο 22 του νόμου 5960/1933, τα πρόσωπα που ενάγονται από επιταγή, μπορούν να αντιτάξουν κατά του κομιστή, τις ενστάσεις που στηρίζονται στις προσωπικές σχέσεις, μεταξύ αυτών και του εκδότη ή των άλλων κομιστών, μόνο αν ο κομιστής κατά τον χρόνο κτήσης της επιταγής, ενήργησε εν γνώσει του προς βλάβη του οφειλέτη (ΑΠ 248/2001 ΔΕΕ 2001, 888, ΑΠ 280/1997 ΔΕΕ 1997, 731). Δηλαδή, η καθιερούμενη στην παραπάνω διάταξη αρχή του απροβλήτου των ουσιαστικών ενστάσεων, κατά την οποία τα πρόσωπα που ευθύνονται από την επιταγή δεν μπορούν να προτείνουν κατά του νόμιμου κομιστή αυτής ενστάσεις που στηρίζονται στις προσωπικές σχέσεις αυτών με τον εκδότη ή προηγουμένους κομιστές, κάμπτεται, μόνον εφόσον εκείνος προς τον οποίο μεταβιβάστηκε με οπισθογράφηση η επιταγή διατελούσε κατά την κτήση της σε κακή πίστη και με την αποδοχή της μεταβίβασης σε αυτόν της επιταγής ενεργούσε προς βλάβη του πληρωτή. Τέτοια ενέργεια υπάρχει όταν αυτός γνωρίζει κατά την απόκτηση του τίτλου ότι με τη μεταβίβαση αυτή μπορεί να ματαιωθεί η προβολή των ανωτέρω ενστάσεων και ότι έτσι επιτυγχάνεται η πληρωμή του τίτλου, η οποία χωρίς την ανωτέρω μεταβίβαση δεν θα πραγματοποιούνταν. Με τον δεύτερο πρόσθετο λόγο η ανακόπτουσα ισχυρίζεται ότι η καθ ης κατά την ημερομηνία που απέκτησε την ιδιότητα του αναγωγέα ήταν κακής πίστης και συνεπώς η επίδικη επιταγή δεν ενσωμάτωνε οιαδήποτε αξία. Αυτός ο λόγος πιθανολογείται ότι θα απορριφθεί ως απαράδεκτος καθότι σε αυτόν περιλαμβάνονται περιστατικά που δεν συνιστούν νέο λόγο ανακοπής διάφορο από αυτούς που έχουν ήδη προταθεί με το δικόγραφο της ανακοπής αλλά επίσης πιθανολογείται ότι θα απορριφθεί και ως νομικά αβάσιμος καθότι η κακή πίστη του κομιστή αφορά τον χρόνο κτήσης της επιταγής και όχι τον χρόνο κατά τον οποίο επεστράφη η επιταγή στον έχοντα δικαίωμα αναγωγής. Επομένως, και εφόσον δεν προβάλλεται άλλος λόγος εκτός από τους ανωτέρω, των οποίων δεν πιθανολογήθηκε η ευδοκίμηση, πρέπει η κρινόμενη αίτηση να απορριφθεί κατ ουσίαν. 175

177 Ακάλυπτη επιταγή, αδικοπραξία, νομικό πρόσωπο, προσωπική κράτηση, εκκρεμοδικία, ν.5960/1933 αρ.79, ΑΚ 71, 914, ΚΠολΔ , (τακτική διαδικασία). ΕιρΡοδ 20/2012 Πρόεδρος: Μ. Πετρέλλη. Δικηγόροι: Δ. Αποστολάς Κ. Πιλατέρη. Το όργανο του νομικού προσώπου που εξέδωσε για λογαριασμό του τελευταίου επιταγή εν γνώση της ελλείψεως διαθεσίμων κεφαλαίων φέρει ατομική ευθύνη. Προσωπική κράτηση. Για την απαγγελία προσωπικής κράτησης καταστατικού οργάνου νόμιμου εκπροσώπου νομικού προσώπου πρέπει να ενάγεται το τελευταίο. Εκκρεμοδικία. Με την άσκηση ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής δεν επέρχεται εκκρεμοδικία για την αγωγή αδικοπραξίας. Σύμφωνα με την έννοια του άρθρου 914 του ΑΚ όποιος εκδίδει ακάλυπτη επιταγή γνωρίζοντας ότι δεν έχει αντίστοιχα διαθέσιμα κεφάλαια στον πληρωτή, ζημιώνει παράνομα και υπαίτια, το δικαιούχο της επιταγής, δηλαδή τον ζημιώνει κατά παράβαση του άρθρου 79 του ν.5960/1933 "περί επιταγής", κατά το οποίο η πράξη αυτή του εκδότη αποτελεί ποινικό αδίκημα και κατά συνέπεια δημιουργείται υποχρέωση αποζημίωσης του δικαιούχου της επιταγής, δεδομένου ότι η ποινική διάταξη που παραβιάστηκε θεσπίσθηκε προς προστασία, όχι μόνο του δημοσίου συμφέροντος, αλλά ταυτόχρονα και του ατομικού, του δικαιούχου της επιταγής (βλ. ΕφΑθ 3488/1980, ΝοΒ 29, 110, ΕφΠατρ 946/1998, ΔΕΕ 5, σελ.312, ΕφΑθ 6489/1998, ΝοΒ 47, σελ.70). Εξάλλου από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 79 παρ.1 του ν.5960/1933, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 του ν.δ.1325/1972 και 28 παρ.1, 29 παρ.1 και 4 του ίδιου νόμου συνάγεται, ότι το αδίκημα της εκδόσεως ακάλυπτης επιταγής τελείται αν ο εκδότης δεν έχει αντίστοιχα διαθέσιμα κεφάλαια στη διάθεση του πληρωτή κατά το χρόνο της εκδόσεως ή της πληρωμής της επιταγής και ο πληρωτής δεν την πλήρωσε. Περαιτέρω από το άρθρο 71 του ΑΚ, κατά το οποίο τα όργανα του νομικού προσώπου που το αντιπροσωπεύουν ευθύνονται παράλληλα με το νομικό πρόσωπο για τις πράξεις ή παραλείψεις τους κατά την εκτέλεση των καθηκόντων που τους ανατέθηκαν, προκύπτει ότι όταν εκδίδεται ακάλυπτη επιταγή από εκπρόσωπο νομικού προσώπου, υπό την ιδιότητά του αυτή, εκτός από την ποινική ευθύνη του άρθρου 79 του ν.5960/1993, έχει και αστική ευθύνη κατά τις διατάξεις περί αδικοπραξιών των άρθρων 914 επ. ΑΚ, εφόσον γνωρίζει την έλλειψη διαθεσίμων κεφαλαίων του νομικού προσώπου στην πληρώτρια Τράπεζα. Υποχρεούται συνεπώς σε αποζημίωση του δικαιούχου της επιταγής ατομικά, ανεξάρτητα από την υποχρέωση προς αποζημίωση που έχει το νομικό πρόσωπο της εταιρίας (βλ. σχετ. ΕφΑθ 8577/1982, Ελλ.Δ/νη 24, 249 επ. και Αρμ. 1984, σελ.755). Εξάλλου κατά την παράγραφο 1 εδαφ.α του άρθρου 1047 ΚΠολΔ ορίζεται ότι "προσωπική κράτηση διατάσσεται πλην των ρητώς οριζομένων εν τω νόμω περιπτώσεων και κατά εμπόρων επί εμπορικών απαιτήσεων, δύναται δε να διαταχθεί και επί απαιτήσεων εξ αδικοπραξιών", κατά δε την παρ.3 του ιδίου άρθρου 1047 ότι "επί νομικών προσώπων εξαιρέσει την Α.Ε και Ε.Π.Ε η προσωπική κράτηση διατάσσεται κατά των εκπροσώπων αυτών...". Από το συνδυασμό αυτών των διατάξεων προκύπτει ότι, αν ενάγεται προς αποζημίωση εξ αδικοπραξίας (914 ΑΚ) το νομικό 176

178 πρόσωπο της ΑΕ ή της ΕΠΕ για τις υπαίτιες πράξεις ή παραλείψεις των καταστατικών του οργάνων, οι οποίες λαμβάνουν χώραν κατά την εκτέλεση των ανατεθειμένων σε αυτά καθηκόντων, δεν δύναται να απαγγελθεί προσωπική κράτηση κατά των εκπροσώπων αυτών, διότι υφίσταται το εκ του άρθρου 1047 παρ.3 ΚΠολΔ κώλυμα. Αντίθετα όταν ενάγεται προς αποζημίωση εξ αδικοπραξίας (914 ΑΚ) το καταστατικό όργανο, νόμιμος εκπρόσωπος του νομικού προσώπου της ΑΕ ή ΕΠΕ για τον λόγο αυτό κατά την εκτέλεση των ανατεθειμένων καθηκόντων του παρέβη υπαιτίως νόμιμη υποχρέωσή του, τότε δεν υφίσταται το κώλυμα του παραπάνω άρθρου 1047 παρ.3 αφού στην περίπτωση θεμελιούται, κατά το άρθρο 71 εδ.β` ΑΚ, αυτοτελής λόγος αδικοπραξιακής ευθύνης, πρόσθετος με την ευθύνη του νομικού προσώπου (ΑΠ 25/2000 ΕλΔ 41,712, ΕΑ 7018/1998 ΕλΔ 40,1139). Περαιτέρω σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 221 παρ.1 και 222 ΚΠολΔ, η άσκηση της αγωγής έχει ως συνέπεια την εκκρεμοδικία, κατά τη διάρκεια της οποίας δεν μπορεί να γίνει σε οποιονδήποτε δικαστήριο νέα δίκη για την ίδια επίδικη διαφορά ανάμεσα στους διαδίκους, εφόσον εμφανίζονται με την ίδια ιδιότητα. Αν κατά τη διάρκεια της εκκρεμοδικίας ασκηθεί άλλη αγωγή, όμοια κατά περιεχόμενο, δημιουργείται έλλειψη διαδικαστικής προϋπόθεσης στη νέα δίκη και αναστέλλεται αυτεπάγγελτα η εκδίκαση της μέχρις ότου περατωθεί η πρώτη δίκη. Η εκκρεμοδικία προϋποθέτει ταυτότητα διαδίκων που παρίστανται με την αυτή ιδιότητα, και ταυτότητα της νομικής και ιστορικής βάσης των αγωγών, έτσι ώστε να παράγεται δεδικασμένο (άρθρο 321 επ. ΚΠολΔ) από την τελική εκδίκαση της μιας αγωγής ως προς τη διαφορά που εισάγεται με την άλλη αγωγή (βλ. ΑΠ 472/96 ΕλλΔνη , ΑΠ 530/96 ΕλλΔνη , ΕφΛαρ 822/2003, ΕφΠατρ 164/2002). Πρέπει να σημειωθεί, ότι η άσκηση της αξίωσης με βάση την αδικοπραξία δεν αποκλείεται από το γεγονός, ότι ήδη ο ενάγων άσκησε και την αξίωση από την επιταγή, διότι επί συρροής αξιώσεων που αποβλέπουν στην ίδια παροχή, είναι δυνατή η παράλληλη άσκηση όλων και μόνο η ικανοποίηση της μιας απ` αυτές οδηγεί στην απόσβεση και των άλλων, εκτός αν οι άλλες συνίστανται σε κάτι επιπλέον, οπότε ως προς αυτό σώζονται. Επίσης υφίσταται έννομο συμφέρον προς άσκηση της αξίωσης από την αδικοπραξία, μολονότι έχει ασκηθεί και η αξίωση από την επιταγή (άρθρο 40 επ. ν.5960/1933), διότι με τις διατάξεις περί αδικοπραξίας μπορεί να επιτύχει και προσωπική κράτηση, ως μέσον αναγκαστικής εκτέλεσης της απόφασης (βλ. ΕφΑθ 3488/1980, ό.π., ΕφΑθ 6489/98, ΝοΒ 47, 70). Στην κρινόμενη αγωγή εκτίθεται, ότι ο δεύτερος των εναγομένων εξέδωσε στη Ρόδο, υπό την ιδιότητά του ως νομίμου εκπρόσωπου και διαχειριστή της πρώτης εναγομένης εταιρείας την αναφερόμενη στην αγωγή τραπεζική επιταγή, ποσού ευρώ, εις διαταγήν της ενάγουσας εταρείας, η οποία στη συνέχεια οπισθογράφησε αυτή, λόγω συστάσεως ενεχύρου και την παρέδωσε στη Σ. Τράπεζα πλην όμως, μολονότι την εμφάνισε εμπρόθεσμα η τελευταία, που κατέστη νόμιμη κομίστρια με οπισθογράφηση, δεν πληρώθηκε από την πληρώτρια Τράπεζα, λόγω έλλειψης διαθεσίμων κεφαλαίων στον τραπεζικό λογαριασμό της εκδότριας εταιρίας. Ζητεί δε να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι, με απόφαση του παρόντος δικαστηρίου προσωρινά εκτελεστή, να της καταβάλουν αλληλεγγύως και εις ολόκληρον, ως αποζημίωση το ποσό της επιταγής, λόγω της αδικοπραξίας, νομιμοτόκως από την επόμενη ημέρα της οχλήσεως τους περί αποκαταστάσεως της ζημίας τους, που έλαβε χώρα την ίδια ημέρα επιστροφήςπεριέλευσης της τραπεζικής επιταγής στην ενάγουσα από την ενεχυρούχο τράπεζα, λόγω εξοφλήσεως της, ήτοι από , άλλως από της επιδόσεως της παρούσης 177

179 μέχρις εξοφλήσεως. Ζητεί δε επίσης ν` απαγγελθεί κατά του δεύτερου εναγομένου προσωπική κράτηση ως μέσον εκτελέσεως της απόφασης. Με το περιεχόμενο αυτό η αγωγή, αρμοδίως εισάγεται στον παρόν δικαστήριο (άρθρο 14 παρ.1α και 22 ΚΠολΔ), για να εκδικαστεί με την τακτική διαδικασία, είναι νόμιμη και στηρίζεται στις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 71, 297, 298, 345, 346, 914 του ΑΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 79 του ν.5960/1933, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 του ν.δ.1325/1972, 28 παρ.1 και 29 παρ.1 και 4 του ίδιου νόμου, 176, 907, 908 παρ.1 και 1047 παρ.1 του ΚΠολΔ. Επομένως, πρέπει να εξετασθεί περαιτέρω κατ` ουσίαν. ( ). Ο δεύτερος εναγόμενος, ως νόμιμος εκπρόσωπος και διαχειριστής της πρώτης εταιρείας περιορισμένης ευθύνης εξέδωσε την υπ` αριθμό τραπεζική επιταγή με πληρώτρια τη Σ. Τράπεζα, ποσού ευρώ, εις διαταγή της ενάγουσας εταιρείας και με ημεροχρονολογία , η οποία με την ταυτόχρονη παράδοση του αξιογράφου έγινε νόμιμη κομίστριά του. Ακολούθως η ενάγουσα εταιρεία οπισθογράφησε την επίδικη επιταγή, λόγω συστάσεως ενεχύρου και την παρέδωσε στη Σ. Τράπεζα, η οποία έγινε έκτοτε νόμιμη κομίστρια της. Η τελευταία, την εμφάνισε προς πληρωμή στην πληρώτρια Τράπεζα μέσα στην οχταήμερη προθεσμία που ορίζει η διάταξη του άρθρου 29 εδ.1 του ν.5960/1933, δηλαδή την Η πληρώτρια Τράπεζα όμως δεν πλήρωσε την επιταγή, λόγω έλλειψης διαθεσίμων κεφαλαίων στον τραπεζικό λογαριασμό της εκδότριας, όπως εξακριβώθηκε από έλεγχο του, μέσω του ηλεκτρονικού υπολογιστή της πληρώτριας τράπεζας και βεβαιώθηκε από τους εξουσιοδοτουμένους υπαλλήλους της πάνω στο σώμα της επιταγής. Ακολούθως, η ενάγουσα κατέβαλε στις στην ως άνω τελευταία κομίστρια το ποσό των ευρώ και της παραδόθηκε το σώμα της επίδικης επιταγής (βλ. το με αρ.456/ έγγραφο της Σ. Τράπεζας, που προσκομίζεται). Κατά συνέπεια, ο δεύτερος εναγόμενος, ο οποίος ως νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρίας, γνώριζε τη μη διάθεση των κεφαλαίων της εταιρίας στον πληρωτή κατά το χρόνο της πληρωμής, τέλεσε το αδίκημα της έκδοσης ακάλυπτης επιταγής κι ενέχεται σε αποζημίωση της δικαιούχου αυτής ενάγουσας αλληλεγγύως και εις ολόκληρον με την πρώτη εναγόμενη εταιρεία ως νόμιμος εκπρόσωπος της, η δε ζημία της ενάγουσας της είναι ίση με το ποσό της επιταγής, το οποίο θα πρέπει να καταβληθεί με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της κρινόμενης αγωγής (αφού η ενάγουσα επικαλείται αλλά δεν αποδεικνύει προηγούμενη όχληση). Εκκρεμοδικία, όπως ισχυρίζεται η πρώτη εναγόμενη, από την άσκηση ανακοπής κατά της με αριθ.874/2009 διαταγής πληρωμής του Ειρηνοδίκη Ρόδου, που είχε εκδοθεί με βάση την επίδικη επιταγή, δεν υπάρχει, διότι είναι διαφορετική η νομική αιτία της κρινόμενης αγωγής (αδικοπραξία), από εκείνη της ανακοπής (αναγωγή από την επιταγή) ΕφΠατρ 164/2002, ΕφΑθ 6131/2005). Απορριπτέο κατ ακολουθία είναι επίσης το αίτημα περί αναστολής της συζήτησης ως προς τον δεύτερο εναγόμενο. Πρέπει, κατά συνέπεια, να γίνει δεκτή η κρινόμενη αγωγή ως βάσιμη και από ουσιαστική πλευρά και να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι να καταβάλουν αλληλεγγύως και εις ολόκληρον στην ενάγουσα το ποσό των ευρώ με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της ένδικης αγωγής μέχρι την εξόφληση. Εξάλλου, όσον αφορά στο αίτημα περί προσωπικής κρατήσεως, το δικαστήριο κρίνει, ύστερα από εκτίμηση των περιστάσεων υπό τις οποίες τελέστηκε το αδίκημα, το είδος και τη βαρύτητα της πράξεώς του αλλά και της αφερεγγυότητάς του, ότι πρέπει να απαγγελθεί στον εναγόμενο προσωπική κράτηση διάρκειας δύο (2) μηνών. Τρά π εζες, ανατοκισμός, ΓΟΣ, ν.1038/1980 αρ.8.6, Α.Ν.Ε 289/ , ν.2251/1995 αρ.2.6, (ασφαλιστικά μέτρα). ΜΠΡοδ 7/2012 Πρόεδρος: Ε. Σκριβάνου. 178

180 Δικηγόρος: Ε. Βλάχος ερήμην καθ ης. Εάν συμφωνηθεί με την Τράπεζα ανατοκισμός, τότε είναι επιτρεπτός. Ο όρος υπολογισμού του έτους σε 360 και όχι σε 365 ημέρες είναι άκυρος ως καταχρηστικός. ( ). Από τη διάταξη του άρθρου 8 παρ.6 του ν.1038/1980 «περί αγοράς και πωλήσεως συναλλάγματος και ξένων τραπεζικών γραμματίων», προκύπτει ότι η Νομισματική Επιτροπή με αποφάσεις της δύναται να επιτρέπει τον εκτοκισμό των οφειλόμενων τόκων στα πιστωτικά ιδρύματα που λειτουργούν στην Ελλάδα, χωρίς οποιονδήποτε χρονικό ή άλλο περιορισμό. Με βάση αυτήν τη νομοθετική εξουσιοδότηση, εκδόθηκε η 289/ απόφαση της Νομισματικής Επιτροπής, που δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως και έχει ισχύν νόμου (βλ. άρθρο 8 ν.1083/1980), με την οποία ορίστηκε ότι «ο εκτοκισμός των οφειλομένων εις τας τράπεζας και τους λοιπούς πιστωτικούς οργανισμούς εν καθυστερήσει τόκων, δύναται να γίνεται από της πρώτης ημέρας καθυστερήσεως άνευ οιουδήποτε χρονικού ή άλλου περιορισμού», ενώ στο εδάφιο β' της ίδιας αποφάσεως αναφέρεται ότι ο λόγος εκδόσεως της είναι η αναγκαιότητα του εκτοκισμού των καθυστερούμενων τόκων αμέσως μόλις καταστούν απαιτητοί για την κάλυψη του αντίστοιχου εκτοκισμού των τόκων που οφείλουν οι τράπεζες στους καταθέτες τους και λοιπούς δανειστές τους. Με τη διάταξη αυτή θεσπίστηκε εξαίρεση για τις τραπεζικές συναλλαγές, ως προς τους περιορισμούς που τίθενται από τις διατάξεις των άρθρων 296 του ΑΚ και του ΕισΝΑΚ. Κατά την έννοια δε της αποφάσεως αυτής της Νομισματικής Επιτροπής, ο κατ εξαίρεση από τους περιορισμούς του ανατοκισμού «εκτοκισμός των εν καθυστερήσει τόκων» επιτρέπεται μόνο με την προϋπόθεση ότι τούτο έχει συμφωνηθεί από τα μέρη, εφόσον δηλαδή ο οφειλέτης έχει αποδεχθεί με την πιστωτική σύμβαση το δυσμενή γι' αυτόν όρο για τον κατά τον παραπάνω τρόπο ανατοκισμό των καθυστερούμενων τόκων (ΟλΑΠ 89/98 ΔΕΕ ). Το νομοθετικό αυτό καθεστώς έπαψε πλέον να ισχύει για τις νέες (μετά τη θέση σε ισχύ του νόμου) τραπεζικές συμβάσεις (άρθρο 12 Ν.2601/1998). Σύμφωνα με την εξαίρεση αυτή, που θεσπίστηκε με την κυρωθείσα με νόμο απόφαση της νομισματικής επιτροπής, παρεχόταν στις τράπεζες και στα πιστωτικά ιδρύματα η ευχέρεια, στο πλαίσιο του επιτρεπτού κανόνα δικαίου που έθετε η διάταξη, να εκτοκίζουν, δηλαδή, κατά τον χρησιμοποιούμενο αυτό οικονομικό όρο, να υπολογίζουν λογιστικώς τόκους επί καθυστερούμενων τόκων από την πρώτη ημέρα της καθυστερήσεως τους (βλ. για την έννοια του εκτοκισμού ΑΠ 1355/88 ΕλλΔνη ). Περαιτέρω, ο κατ εφαρμογήν των ανωτέρω διατάξεων του άρθρου 8 περ. 6 του ν.1083/1980 και της αποφάσεως 289/1980 της νομισματικής επιτροπής ιδιαίτερος τρόπος ανατοκισμού των απαιτήσεων των τραπεζών εξακολουθεί να διέπει αυτές και μετά τον εξοπλισμό τους με δικαστική απόφαση ή άλλο εκτελεστό τίτλο, καθόσον και μετά τούτο οι οφειλόμενοι για την κύρια απαίτηση τόκοι εξακολουθούν να έχουν το χαρακτήρα «οφειλόμενων σε πιστωτικά ιδρύματα τόκων», όπως ορίζει το άρθρο 8 παρ.6 του ν.1083/1980 και η προαναφερθείσα απόφαση της Νομισματικής Επιτροπής (ΑΠ 1782/2002 ΕλλΔνη ). Από τις παραπάνω ρητές διατάξεις του προϊσχύσαντος και του υφισταμένου νομοθετικού καθεστώτος, επιτρεπτός είναι ο ανατοκισμός προμηθειών και εξόδων. Κάθε αντίθετη σύμβαση είναι ευθέως αντίθετη στις παραπάνω 179

181 διατάξεις, σε κάθε δε περίπτωση ελέγχεται μέσω των διατάξεων των αρθρ.174, 178, 179 ΑΚ. Ακόμη και με τελεολογική ερμηνεία των σχετικών διατάξεων το συμπέρασμα είναι ίδιο, αφού, ενόψει του ότι η απόφαση της νομισματικής επιτροπής θεσπίζει εξαίρεση, πρέπει να ερμηνεύεται στενά (ΕφΛαμ 124/2007, Αρμ 2009,1190). Τέλος, ο όρος της σύμβασης που προβλέπει ότι οι τόκοι υπολογίζονται με βάση έτος 360 ημερών προσκρούει στην αρχή της διαφάνειας, που επιτάσσει το άρθρο 2 παρ.6 του Ν.2251/1995, διότι οι ΓΟΣ (γενικοι όροι) των συμβάσεών πρέπει να είναι διατυπωμένοι κατά τρόπο ορισμένο, ορθό και σαφή, ώστε ο απρόσεκτος μεν ως προς την ενημέρωση του, αλλά διαθέτοντας τη μέση αντίληψη κατά το σχηματισμό της δικαιοπρακτικής του απόφασης καταναλωτής να γνωρίζει τις συμβατικές δεσμεύσεις που αναλαμβάνει, ιδίως όσον αφορά τη σχέση παροχής και αντιπαροχής. Με το να υπολογίζεται το επιτόκιο σε έτος 360 ημερών, ο καταναλωτής δεν πληροφορείται το (πραγματικό) ετήσιο επιτόκιο, όπως αυτό θα έπρεπε να προσδιορίζεται σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 243 παρ.3 ΑΚ. Η δανείστρια τράπεζα-διασπά, με τον ενλόγω όρο, εντελώς τεχνητά και κατ απόκλιση των δικαιολογημένων προσδοκιών του καταναλωτή, το χρονικό διάστημα (το έτος), στο οποίο όφειλε να αναφέρεται το επιτόκιο, δημιουργώντας έτσι μια πρόσθετη επιβάρυνση του καταναλωτή - δανειολήπτη, ο οποίος πλέον - όταν το επιτόκιο μιας ημέρας προσδιορίζεται με βάση έτος 360 ημερών - για κάθε ημέρα επιβαρύνεται με, κατά 1,3889% περισσότερο, τόκους, καθώς το επιτόκιο υποδιαιρείται για τον προσδιορισμό του τόκου προς 360 ημέρες, χωρίς αυτή η επιπλέον επιβάρυνση να μπορεί να δικαιολογηθεί με την επίκληση κάποιου σύνθετου χαρακτήρα της παρεχόμενης υπηρεσίας ή από κάποιους εύλογους για τον καταναλωτή λόγους ή από κάποιο δικαιολογημένο ενδιαφέρον της τράπεζας. Τούτο ιδίως σε μία εποχή, όπου τα ηλεκτρονικά μέσα προσφέρουν, χωρίς καμία πρόσθετη δυσχέρεια, τον επακριβή υπολογισμό των τόκων με έτος 365 ημερών. Yλλωστε, έτος των 365 ημερών ισχύει και εφαρμόζεται σήμερα, κατ επιταγή της κοινοτικής οδηγίας 98/7/ΕΚ, που ενσωματώθηκε στο εθνικό μας δίκαιο με την ΚΥΑ 21-17/178/ (ΦΕΚ Β' 255/ ), στην καταναλωτική πίστη, με τη στενή έννοια, ρύθμιση που δείχνει τη σημασία που απονέμει ο κοινοτικός νομοθέτης για τον, κατ αυτόν τον τρόπο, ακριβή προσδιορισμό του επιτοκίου (ΑΠ 430/2005, ΔΕΕ 2005,460, ΕφΑθ 776/2006, ΠΠρΒολ 184/2009, ΜΠρΑθ 2461/2009, ΜΠρΑθ 337/2007, δημοσίευση Νόμος). Οι αιτούντες, κατά' ορθή εκτίμηση του δικογράφου της ένδικης αιτήσεως τους, ζητούν να ανασταλεί η διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης που επισπεύδεται από την καθής εις βάρος τους) δυνάμει της υπ αρ.2010/ έκθεσης αναγκαστικής κατάσχεσης ακινήτου του δικαστικού επιμελητή Ρόδου ( ), βάσει της υπ αρ.588/2011 διαταγής πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου, μέχρι να εκδοθεί απόφαση επί της ανακοπής που νομότυπα και εμπρόθεσμα άσκησε κατά της εκτέλεσης της ως άνω διαταγής σύμφωνα με το άρθρο 938 ΚΠολΔ για τους λόγους που αναφέρεται αυτήν. Η αίτηση αρμοδίως και παραδεκτώς εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (άρθρα 686 επ. ΚΠολΔ) και είναι νόμιμη στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 933, 938 ΚΠολΔ. Πρέπει, επομένως, να ερευνηθεί περαιτέρω και ως προς την ουσιαστική βασιμότητά της. ( ). Η καθής επισπεύδει αναγκαστική εκτέλεση δυνάμει της υπ αρ.2010/ έκθεσης αναγκαστικής κατάσχεσης ακινήτου του δικαστικού επιμελητή Ρόδου ( ), με την οποία κατασχέθηκε αναγκαστικά το περιγραφόμενο σε αυτήν ακίνητο ιδιοκτησίας του δεύτερου αιτούντος. Τίτλο 180

182 εκτελεστό για την ως άνω διαδικασία αναγκαστικής εκτέλεσης αποτέλεσε η υπ αρ.58/2011 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου, με την οποία υποχρεώθηκαν οι αιτούντες, μεταξύ άλλων, να καταβάλουν, ο καθένας εις ολόκληρον στην καθής το ποσό των ,87 ευρώ πλέον τόκων και εξόδων, βάσει της υπ αρ.812/ / συμβάσεως πίστωσης με ανοιχτό (αλληλόχρεο) λογαριασμό, και την υπ αρ.812/ σύμβαση αύξησης πίστωσης, στην οποία υπέγραψε η πρώτη αιτούσα, νομίμως εκπροσωπουμένη ως οφειλέτιδα και ο δεύτερος αιτών, μεταξύ άλλων ως εγγυητής, ευθυνόμενος ως πρωτοφειλέτης. Με τον πρώτο λόγο της ως άνω ανακοπής τους, οι αιτούντεςανακόπτοντες αμφισβητούν το ύψος της επίδικης απαίτησης, ισχυριζόμενοι ότι η καθ ης, όπως αναφέρεται στην ως άνω σύμβαση πίστωσης με ανοιχτό (αλληλόχρεο) λογαριασμό και στην σύμβαση αύξησης πίστωσης αυτής, παρανόμως υπολογίζει τόκους βάσει έτους 360 ημερών (ανά τρίμηνο) αντί 365 ημερών, γεγονός που τους προσαυξάνει πέραν των νομίμων. Ο λόγος αυτός της ανακοπής που είναι νόμιμος, στηριζόμενος στις διατάξεις που αναφέρθηκαν στην μείζονα σκέψη, καθώς και στις διατάξεις των άρθρων 626 παρ.3 και 628 παρ.ια' ΚΠολΔ, πιθανολογείται ότι θα γίνει δεκτός και ως ουσιαστικά βάσιμος, καθώς πράγματι, όπως προκύπτει από τα αναγραφόμενα στον όρο 2 της εν λόγω σύμβασης, οι τόκοι υπολογίζονται ανά τρίμηνο, ήτοι με βάση έτος 360 ημερών, πράγμα που, όπως προεκτέθηκε στη μείζονα σκέψη, προσκρούει στην αρχή της διαφάνειας, που επιτάσσει ότι οι όροι των συμβάσεων πρέπει να είναι διατυπωμένοι κατά τρόπο ορισμένο, ορθό και σαφή, οι δε καταναλωτές, και στην προκείμενη περίπτωση οι αιτούντες- συμβαλλόμενοι, να πληροφορούνται το (πραγματικό) ετήσιο επιτόκιο, όπως αυτό θα έπρεπε να προσδιορίζεται σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 243 παρ.3 ΑΚ. Η δανείστρια τράπεζα-καθ ης διασπά, με τον εν λόγω όρο, εντελώς τεχνητά και κατ απόκλιση των δικαιολογημένων προσδοκιών του καταναλωτή, το χρονικό διάστημα (το έτος), στο οποίο όφειλε να αναφέρεται το επιτόκιο, δημιουργώντας έτσι μια πρόσθετη επιβάρυνση στους συμβαλλόμενους -αιτούντες, χωρίς αυτό να δικαιολογείται από κάποιο εύλογο λόγο, κατά τα επίσης προαναφερθέντα στη μείζονα σκέψη. Πρέπει συνεπώς η κρινόμενη αίτηση, εφόσον πιθανολογήθηκε, κατά τα προαναφερθέντα, η βασιμότητα του ως άνω λόγου της ανακοπής, καθώς επίσης ότι οι αιτούντες θα υποστούν ανεπανόρθωτη βλάβη αν εκτελεστεί η ως άνω διαταγή πληρωμής.να γίνει δεκτή και ως ουσιαστικά βάσιμη, ενώ παρέλκει η εξέταση των λοιπών λόγων της ανακοπής και να ανασταλεί η εκτέλεση που διενεργείται με βάση την υπ αρ.588/2011 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου, κατά των αιτούντων. μέχρι να εκδοθεί οριστική απόφαση επί της από ανακοπής τους. Πτώχευση, αναγκαστική εκτέλεση, π ροσωρινή διαταγή, π ροσημείωση υποθήκης, ΠτωχΚ 99 επ., ΑΚ 1276, 1277, 1278, 1279, ΕμπΝ 537, (ασφαλιστικά μέτρα). ΜΠΡοδ 864/2012 Πρόεδρος: Ε. Σκριβάνου. Δικηγόροι: Ο. Χέιλυ Ε. Καρίκης. Η έκδοση προσωρινής διαταγής στο πλαίσιο υποβολής από ομόρρυθμη εταιρεία αίτησης υπαγωγής στη διαδικασία συνδιαλλαγής του άρ.99 του ΠτωχΚ, έστω και αν τελικά δεν έγινε δεκτή η αίτηση, αναστέλλει τα ατομικά καταδιωκτικά μέτρα εναντίον του πτωχού. Αφού λοιπόν η προσημείωση υποθήκης που ενεγράφη μετά την παραπάνω αναστολή δεν είναι έγκυρη, ούτε και η βάση αυτής τροπή σε 181

183 υποθήκη ήταν έγκυρη, συνεπώς δεν μπορεί για την απαίτηση αυτή να συνεχιστεί η διαδικασία εκτέλεσης και εν προκειμένω πλειστηριασμός ακινήτων. Κατά τη σαφή έννοια των άρθρων 1276, 1277, 1278 και 1279 ΑΚ, η προσημείωση χορηγεί δικαίωμα μόνο προτιμήσεως για την απόκτηση υποθήκης, υπό τη διπλή αίρεση της τελεσιδίκου επιδικάσεως της απαιτήσεως και της τροπής αυτής σε υποθήκη, μέσα στην προθεσμία που ορίζει το άρθρο 1323 αριθμό. 2 του ΑΚ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 56 2 του ΕισΝΚΠολΔ. Η πλήρωση της ως άνω αιρέσεως ενεργεί αναδρομικώς, δηλαδή ή υποθήκη λογίζεται εγγραφείσα από την ημέρα της προσημειώσεως, η ρύθμιση δε αυτή δεν επηρεάζεται από την πτώχευση του οφειλέτη. 7τσι, η προσημείωση που ενεγράφη πριν από τον ύποπτο χρόνο του άρθρου 537 ΕμπΝ μπορεί να τραπεί σε υποθήκη οποτεδήποτε, ακόμα και μετά την κήρυξη της πτωχεύσεως. Εξάλλου, από τα άρθρα 534, 582, 601, 644, 648 και 665 επ. του ΕμπΝ που έχουν εφαρμογή στην προκειμένη περίπτωση συνάγεται ότι της αναστολής των ατομικών διώξεων εξαιρούνται οι απαιτήσεις κατά του πτωχού που είναι ασφαλισμένες με υποθήκη, ενέχυρο ή ειδικό προνόμιο, οι δικαιούχοι των οποίων δεν υποχρεούνται να υποβληθούν στη διαδικασία της επαληθεύσεως, αλλά μπορούν να επιδιώξουν την πλήρη ικανοποίηση τους εκ του υπεγγύου πράγματος, ασκώντας την εκ του άρθρου 1292 ΑΚ εμπράγματη υποθηκική αγωγή, η οποία οδηγεί στον πλειστηριασμό του ενυπόθηκου. Πέραν όμως της αγωγής αυτής, έχουν παραλλήλως και δικαίωμα αναγγελίας στον πλειστηριασμό του ενυπόθηκου, οπότε η κατάταξη αυτών γίνεται προνομιακά σύμφωνα με το άρθρο ΚΠολΔ. Εξάλλου, η απαίτηση που είναι ασφαλισμένη με προσημείωση υποθήκης, δεν εξομοιώνεται με ενυπόθηκη, αλλά χορηγεί όπως προεκτέθηκε δικαίωμα μόνο προτιμήσεως για την απόκτηση υποθήκης και ταυτόχρονα, δικαίωμα τυχαίας κατατάξεως της, σύμφωνα με το ανωτέρω άρθρο του ΚΠολΔ. Το δικαίωμα τούτο μπορεί να επιδιωχθεί κατά τους κοινούς κανόνες από το δανειστή και ατομικώς κατά του οφειλέτη, εκπροσωπουμένου υπό του συνδίκου, είτε για να αποκτηθεί τίτλος εκτελέσεως, όταν δεν υπάρχει τοιούτος είτε για να τραπεί απλώς η προσημείωση σε υποθήκη και αποκτηθεί έτσι η δυνατότητα αναγκαστικής εκτελέσεως επί του ενυπόθηκου. Από αυτά παρέπεται ότι η αναγκαστική εκτέλεση, που άρχισε πριν από την πτώχευση του οφειλέτη, δεν μπορεί να επισπευσθεί μετά την κήρυξη της πτωχεύσεως προς ικανοποίηση απαιτήσεως η οποία δεν ασφαλίζεται με υποθήκη, ενέχυρο ή ειδικό προνόμιο, άρα ούτε προς ικανοποίηση απαιτήσεως ασφαλιζόμενης με προσημείωση υποθήκης. Αν, εντούτοις, επισπευσθεί τέτοια εκτέλεση μετά την κήρυξη της πτωχεύσεως οι επιχειρούμενες σχετικώς πράξεις εκτελέσεως είναι άκυρες και η ακυρότητα αυτή μπορεί να προβληθεί εκ μέρους του συνδίκου με την ανακοπή εκ του άρθρου 933 ΚΠολΔ. (ΑΠ 1262/2011, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Η αιτούσα, ως σύνδικος της πτώχευσης της ομόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία "Ο. ΚΑΙ ΣΙΑ Ο.Ε" και της πτώχευσης της Ε. Ο., ως ομόρρυθμου εταίρου της ως άνω εταιρίας, ζητεί με την κρινόμενη αίτηση της να ανασταλεί η διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης που επισπεύδεται από την καθής εις βάρος ακινήτων ιδιοκτησίας της Ε. Ο., δυνάμει της υπ αρ.1580/2012 έκθεσης αναγκαστικής κατάσχεσης ακινήτου του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Ρόδου ( ) και της υπ αρ.1585/2012 περίληψης της ως άνω έκθεσης του ίδιου δικαστικού επιμελητή, βάσει των εκεί αναφερομένων διαταγών πληρωμής, μέχρι να εκδοθεί απόφαση επί της από ανακοπής που νομότυπα και εμπρόθεσμα άσκησε κατά της εκτέλεσης σύμφωνα 182

184 με το άρθρο 938 ΚΠολΔ για τους λόγους που αναφέρει σε αυτήν. Η αίτηση αρμοδίως και παραδεκτώς εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (άρθρα 686 επ. ΚΠολΔ) και είναι νόμιμη στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 933/938 ΚΠολΔ. Πρέπει επομένως, να ερευνηθεί περαιτέρω και ως προς την ουσιαστική βασιμότητα της. Εξάλλου κατά τη συζήτηση της αίτησης άσκησε παραδεκτώς προφορικά πρόσθετη παρέμβαση, υπέρ της συνδίκου, η ως άνω πτωχή Ε. Ο. (βλ. Ρόκα, Πτωχ.δικ. παρ.24 σελ.83). Η παρέμβαση αυτή είναι νόμιμη (άρθρα 79 επ. 80/81/752 παρ.2 ΚΠολΔ) και πρέπει να εξετασθεί περαιτέρω και κατ ουσίαν συνεκδικαζόμενη με την αίτηση. ( ). Η καθής επισπεύδει αναγκαστική εκτέλεση, δυνάμει της υπ αρ.1580/2012 έκθεσης αναγκαστικής κατάσχεσης ακινήτου του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Ρόδου ( ) και της υπ αρ.1585/2012 περίληψης της ως άνω έκθεσης του ίδιου δικαστικού επιμελητή με την οποία κατασχέθηκαν αναγκαστικά τα περιγραφόμενα σε αυτήν ακίνητα ιδιοκτησίας της Ε. Ο. - προσθέτως παρεμβαίνουσας, ήτοι δυο αυτοτελείς οριζόντιες ιδιοκτησίες και ειδικότερα: 1) το υπό στοιχ.β1 διαμέρισμα του Β ορόφου επιφάνειας 96/76 τ.μ και 2} ο υπό στοιχ.γ1 βοηθητικός χώρος του τρίτου υπέρ του ισογείου ορόφου επιφάνειας 17,57 τ.μ, τα οποία βρίσκονται επί οικοδομής κτισμένης εντός αγρού προς οικοπεδική χρήση εκτάσεως 3140 τ.μ στη θέση ΑΛΑΜΑΚ της κτηματικής περιφέρειας της πόλεως της Ρόδου του δήμου Ρόδου επί της παρόδου της οδού Λ. με τα κτηματολογικά στοιχεία τόμος γαιών Ρόδου 14, φύλλα 153 και 186, μερίδα 935Δ και φάκελος 2146 του Κτηματολογίου Ρόδου, έχει δε οριστεί ημερομηνία πλειστηριασμού η Τίτλο εκτελεστό για την ως άνω διαδικασία αναγκαστικής εκτέλεσης αποτέλεσαν οι υπ αρ.1371/10, 1372/10, 1369/10, 1406/10 διαταγές πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου και η υπ αρ.2278/10 διαταγή πληρωμής του Ειρηνοδικείου Ρόδου, με τις οποίες υποχρεώθηκε η ομόρρυθμη εταιρία με την επωνυμία Ο. ΚΑΙ ΣΙΑ Ο.Ε καθώς και ο Α. Ο. και η Ε. Ο. ως ομόρρυθμοι εταίροι αυτής να καταβάλουν, ο καθένας εις ολόκληρον, στην καθής, όπως τα ποσά αναφέρονται σε κάθε μια από αυτές, συνολικά το ποσό των ,92 ευρώ, ενώ η κατάσχεση με την ως άνω έκθεση περιορίστηκε από την καθής-επισπεύδουσα στο ποσό των ευρώ. Η ως άνω ομόρρυθμη εταιρία, κηρύχθηκε σε πτώχευση με την υπ αρ.2/ απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ρόδου, συμπτωχεύοντας και οι ως άνω ομόρρυθμοι εταίροι αυτής, των οποίων σύνδικος ορίστηκε η αιτούσα δικηγόρος. Με την παραπάνω απόφαση ορίστηκε ως χρόνος παύσης πληρωμών η , και συνεπώς έχουν έκτοτε ανασταλεί όλες οι ατομικές διώξεις εναντίον των εν λόγω πτωχών από τους πιστωτές τους. Από την απαγόρευση βέβαια αυτή εξαιρούνται, κατά τα προαναφερθέντα στη μείζονα σκέψη, οι πιστωτές που έχουν εγγράψει νομίμως προσημείωση πριν από τον ύποπτο χρόνο σε ακίνητα του οφειλέτη -πτωχού και έχουν τρέψει την προσημείωση αυτή σε υποθήκη. Wπως προκύπτει από το υπ αρ.3106/12 πιστοποιητικό ιδιοκτησίας του Κτηματολογίου Ρόδου, σχετικά με τα ως άνω ακίνητα, που κατασχέθηκαν αναγκαστικά και εκτίθενται σε πλειστηριασμό στις , εγγράφηκε προσημείωση υποθήκης στις υπέρ της καθής προς εξασφάλιση των απαιτήσεων της εκ των ως άνω διαταγών πληρωμής. Η προσημείωση αυτή ετράπη σε υποθήκη, όπως προκύπτει από το ίδιο ως άνω πιστοποιητικό στις Wμως, η ως άνω, ήδη πτωχή, εταιρία και οι ομόρρυθμοι εταίροι αυτής, είχαν ασκήσει την (προσκομιζόμενη) από αίτηση τους ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ρόδου (διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων), με την οποία ζητούσαν να ανασταλούν τα καταδιωκτικά μέτρα εναντίον τους από τους πιστωτές τους στα πλαίσια της ασκηθείσας αιτήσεως τους περί υπαγωγής τους στη διαδικασία συνδιαλλαγής του αρ.99 επ. του Πτωχευτικού κώδικα, είχε δε χορηγηθεί προσωρινή διαταγή στις περί αναστολής των ατομικών διωκτικών μέτρων εναντίον τους, μέχρι τη συζήτηση της ως άνω αιτήσεως στις , η οποία αναβλήθηκε για την , διατηρουμένης της ως άνω προσωρινής διαταγής, οπότε και συζητήθηκε, διατηρουμένης εκ νέου της προσωρινής διαταγής έως την έκδοση 183

185 απόφασης. Επομένως, στις , που ενέγραψε η καθής την προαναφερθείσα προσημείωση στα ως άνω ακίνητα ιδιοκτησίας της Ε. Ο., τα όποια εκτίθενται σε πλειστηριασμό, ίσχυε, βάσει της ως άνω προσωρινής διαταγής, η απαγόρευση των ατομικών διωκτικών μέτρων κατά των ανωτέρω, οπότε μη ορθώς ενεγράφη η ως άνω προσημείωση, που εμπίπτει στα μέτρα αυτά, ανεξαρτήτως του αν τελικά επί της αιτήσεως περί υπαγωγής της ως άνω εταιρίας στη διαδικασία συνδιαλλαγής εκδόθηκε η υπ αρ.9/2011 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ρόδου, η οποία απέρριψε και την εν λόγω αίτηση. Ενόψει, λοιπόν, του ότι η εγγραφή της προσημείωσης έγινε σε χρόνο που δεν μπορούσε να γίνει, και η, βάσει αυτής, τροπή της προσημείωσης υποθήκης δεν έγινε εγκύρως. Συνεπώς, εφόσον, κατά τα προεκτεθέντα, δεν τυγχάνει η καθής ενυπόθηκη δανείστρια, αλλά ούτε καν προσημειούχος, ισχύει και γι αυτήν, μετά την κήρυξη της ως άνω πτώχευσης των εν λόγω οφειλετών της, η απαγόρευση των ατομικών διώξεων κατ αυτών. Ο σχετικός, λοιπόν, λόγος της ανακοπής της αιτούσας-ανακόπτουσας ως συνδίκου της πτώχευσης της προαναφερθείσας εταιρίας και της Ε. Ο., πιθανολογείται ότι θα ευδοκιμήσει, ενώ παρέλκει η εξέταση των λοιπών λόγων αυτής. Ενόψει αυτών, εφόσον πιθανολογείται η ευδοκίμηση της ως άνω ανακοπής της αιτούσας, αλλά και η ανεπανόρθωτη βλάβη που θα προξενήσει η ενέργεια αναγκαστικής εκτέλεσης κατ αυτής, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση καθώς και η πρόσθετη παρέμβαση της πτωχής Ε. Ο. και ως ουσιαστικά βάσιμες και να ανασταλεί η εκτέλεση που επισπεύδεται δυνάμει της υπ αρ.1580/2012 έκθεσης αναγκαστικής κατάσχεσης ακινήτου του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Ρόδου ( ), και της υπ αρ.1585/2012 περίληψης της ως άνω έκθεσης του ίδιου δικαστικού επιμελητή και ο πλειστηριασμός που έχει ορισθεί με αυτή στις , μέχρι την έκδοση οριστικής απόφασης επί της ως άνω από ανακοπής που άσκησε η αιτούσα κατά της προαναφερομένης εκτέλεσης, υπό τον όρο της συζήτησης της ανακοπής αυτής κατά την ορισθείσα δικάσιμο της Ρύθμιση οφειλών φυσικών προσώπων, πρώτη κατοικία, ν.3869/2010 αρ.13.2, (εκούσια δικαιοδοσία). ΕιρΡοδ 3/2012 Πρόεδρος: Ε. Παπαχρυσάνθου. Δικηγόροι: Α. Ντάλιας Ε. Καρίκης, Δ. Ζιώγας, Σ. Παυλίδης. Τα εισοδήματα της συζύγου ενδιαφέρουν για να καθοριστεί η συνεισφορά της στις οικογενειακές δαπάνες και να εκτιμηθεί το περίσσευμα που μπορεί να διαθέτει ο οφειλέτης για την αποπληρωμή των οφειλών του. Πρώτη κατοικία. Εξαιρείται της εκποιήσεως διαμέρισμα και αποθήκη συνιδιοκτησίας του αιτούντος σε ποσοστό 1/2, εφόσον η αξία τους δεν υπερβαίνει ο προβλεπόμενο από τις ισχύουσες διατάξεις όριο αφορολόγητης απόκτησης πρώτης κατοικίας προσαυξημένο κατά 50%. Ρύθμιση οφειλής για προσημειούχο δανειστή και απαλλαγή του οφειλέτη από τους λοιπούς δανειστές. Ο αιτών, επικαλούμενος με την αίτηση του ότι έχει περιέλθει σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών του, ζητεί τη διευθέτησή τους από το δικαστήριο κατά το προτεινόμενο από αυτόν σχέδιο, ώστε να επέλθει η μερική απαλλαγή του από κάθε τυχόν υφιστάμενο υπόλοιπο των χρεών του έναντι τον πιστωτών του που περιλαμβάνονται στην υποβληθείσα από αυτόν κατάσταση. Με αυτό το περιεχόμενο και αίτημα η κρινομένη αίτηση, εισάγεται αρμόδια και παραδεκτά ενώπιον αυτού του δικαστηρίου της περιφέρειας της κατοικίας του αιτούντος κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρ.3 ν.3869/2010). Για 184

186 το παραδεκτό της έχει προσκομισθεί νομίμως η βεβαίωση η προβλεπόμενη από το άρθρο 2 παρ.2 του ν.3869/2010, περί αποτυχίας της απόπειρας εξωδίκου συμβιβασμού (βλ. την από βεβαίωση του δικηγόρου Ρόδου Α. Ντάλια) καθώς και υπεύθυνη δήλωση του ιδίου (αιτούντος) για την ορθότητα και πληρότητα των καταστάσεων: α) της περιουσίας του και των εισοδημάτων του ιδίου και της συζύγου του β) των πιστωτών και των απαιτήσεων τους κατά κεφάλαιο, τόκους και έξοδα καθώς και της μη υπάρξεως μεταβιβάσεων εμπραγμάτων δικαιωμάτων επί ακινήτων του κατά την τελευταία τριετία. Περαιτέρω, από την αυτεπάγγελτη έρευνα του Δικαστηρίου και τηρούμενα αρχεία, προέκυψε ότι δεν εκκρεμεί άλλη σχετική αίτηση του αιτούντος, ούτε έχει εκδοθεί προγενεστέρως απόφαση για τη διευθέτηση των οφειλών του με απαλλαγή του από υπόλοιπα χρεών (άρθρ.13 παρ.2 ν.3869/2010). Περαιτέρω, η εν λόγω αίτηση είναι ορισμένη και νόμιμη (όσον αφορά τη ρύθμιση των δόσεων προς τις πιστώτριες και τον χρόνο και τρόπο καταβολής τους), παρά τους αντίθετους ισχυρισμούς των πιστωτριών (για το ορισμένο της αίτησης, βλ. σχετ. Δ. Μακρής: «Κατ` άρθρο ερμηνεία του Ν.3869/2010», έκδοση 2010, σελ.78, Αθ. Γ. Κρητικός: «Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων και άλλες διατάξεις», έκδοση 2010, σελ.64, 66). Εφόσον δεν επιτεύχθηκε δικαστικός συμβιβασμός μεταξύ του αιτούντος και των πιστωτών του, πρέπει η αίτηση να ερευνηθεί περαιτέρω και ως προς την ουσιαστική βασιμότητα της. Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ.1 «Φυσικά πρόσωπα που δεν έχουν πτωχευτική ικανότητα και έχουν περιέλθει, χωρίς δόλο, σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών τους (εφεξής οφειλέτες) δικαιούνται να υποβάλουν στο αρμόδιο δικαστήριο την αίτηση που προβλέπεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 4 για τη ρύθμιση των οφειλών αυτών και απαλλαγή». Σύμφωνα με το σκοπό του νόμου, στη ρύθμιση του νόμου υπάγονται μόνο φυσικά πρόσωπα, και μάλιστα πρόσωπα που δεν ασκούν αυτοτελή αυτονομική δραστηριότητα, που να τους προσδίδει την ιδιότητα του εμπόρου. Προσθέτως, υπάγονται και όσοι ήταν έμποροι, έπαψαν όμως την εμπορία ή την οικονομική τους δραστηριότητα χωρίς κατά την παύση αυτή να έχουν παύσει τις πληρωμές τους (άρθρ.2 παρ.3 του ΠτΚ). Από τη ρύθμιση του νόμου αποκλείονται τα φυσικά πρόσωπα που έχουν πτωχευτική ικανότητα. Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ.1 του ΠτΚ (Ν.3588/2007) πτωχευτική ικανότητα έχουν οι έμποροι. Σύμφωνα με το αρθρ.1 του ΕμπΝ και τη διδασκαλία του εμπορικού δικαίου έμπορος είναι ο κατά σύνηθες επάγγελμα ασκών εμπορικές πράξεις. Οι έμποροι επομένως για τους οποίους μάλιστα βάσει του άρθρου 8 παρ.2 του Διατάγματος περί αρμοδιότητος των εμποροδικείων ισχύει το τεκμήριο της εμπορικότητας, σύμφωνα με το οποίο όλες οι συναλλαγές που γίνονται από τον έμπορο τεκμαίρεται ότι γίνονται χάριν της εμπορίας του αποκλείονται από την εφαρμογή του νόμου. Γι` αυτούς, σε περίπτωση αδυναμίας εκπληρώσεως των ληξιπρόθεσμων χρηματικών υποχρεώσεων τους κατά τρόπο γενικά και μόνιμο (παύση πληρωμών), ισχύουν οι ρυθμίσεις του ΠτΚ και όχι αυτές του ν.3869/2010. Επομένως, κρίσιμο διάστημα για την εφαρμογή ή μη του νόμου, αποτελεί η ιδιότητα του αιτούντος οφειλέτη ως εμπόρου ή μη, βασικά, κατά τον χρόνο υποβολής της αιτήσεως (Αθ. Κρητικός Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων ν.3869/2010 σελ.39). ( ). Ο αιτών, οδηγός ταξί, κάτοικος Ρόδου, είναι παντρεμένος και έχει μία κόρη η οποία σπουδάζει. Η σύζυγος του είναι εκτελωνίστρια, το δε ετήσιο οικογενειακό εισόδημα τους ανέρχεται στο ποσό των ,18 ευρώ (βλ. φορολογική δήλωση οικ. έτους 2010). Ο αιτών κατά το παρελθόν ασχολείτο με το εμπόριο ποτών και μετείχε στην εταιρεία με την επωνυμία «Κ. Ο.Ε» ως ομόρρυθμος εταίρος από την οποία αποχώρησε το έτος 185

187 2005 (βλ. υπ αριθμ.366/ τροποποίηση καταστατικού της ομόρρυθμης εταιρείας «Κ. Ο.Ε») και μέχρι το έτος 2008 διαχειριζόταν καφέ μπαρ στην Π., στην Ρόδο. Στις διέκοψε την άσκηση του επαγγέλματος του (βλ. υπ αριθμ.12636/ απόφαση διαγραφής από τα μητρώα του ΟΑΕΕ), το έτος δε 2009 ήταν άνεργος, κατέχοντας σχετική κάρτα του ΟΑΕΔ (βλ. την υπ αριθμ.πρωτ /02/2012/8488 βεβαίωση του ΟΑΕΔ), κατά το χρόνο παύσεως της εμπορίας του δεν είχε περιέλθει σε κατάσταση παύσεως των πληρωμών του όπως προκύπτει από τις καταβολές του έναντι της οφειλής του προς την πρώτη πιστώτρια (βλ. το από έγγραφο της Τράπεζας E. Α.Ε) και από το έτος 2010 εργάζεται σαν οδηγός ταξί με καθαρό ετήσιο εισόδημα το οποίο ανέρχεται στο ποσό των 4.915,83 ευρώ (βλ. την βεβαίωση αποδοχών της Α. Χ. από έως ) και καθαρό ετήσιο εισόδημα της συζύγου του το οποίο ανέρχεται στο ποσό των ,35 ευρώ (βλ. φορολογική δήλωση οικ. έτους 2010). Τα εισοδήματα της συζύγου ενδιαφέρουν για να καθοριστεί η συνεισφορά της στις οικογενειακές δαπάνες και να εκτιμηθεί το περίσσευμα που μπορεί να διαθέτει ο οφειλέτης για την αποπληρωμή των οφειλών του (βλ. Κρητικός Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων και άλλες διατάξεις ΝΟΜΟΣ 3869/2010). Ο αιτών εκτός του παραπάνω ακινήτου δεν διαθέτει άλλα περιουσιακά στοιχεία (ακίνητα ή καταθέσεις) και έχει περιέλθει χωρίς δική του υπαιτιότητα σε μόνιμη και διαρκή αδυναμία να πληρώνει τις ληξιπρόθεσμες χρηματικές οφειλές του, οι οποίες δεν έχουν αναληφθεί το τελευταίο έτος πριν από την υποβολή της υπό κρίση αίτησης, απορριπτόμενου ως αβάσιμου του ισχυρισμού της δεύτερης πιστώτριας περί δολίας περιέλευσης του αιτούντος σε αδυναμία πληρωμής. Πιστωτές του αιτούντος είναι οι παρακάτω προς τους οποίους αυτός έχει τις εξής αντίστοιχα οφειλές: 1) Τράπεζα E. Α.Ε.: α) από την με αριθμό / σύμβαση στεγαστικού δανείου ποσού ,82 ευρώ, β) από την με αριθμό / σύμβαση στεγαστικού δανείου ποσού ,67 ευρώ, γ) από την με αριθμό σύμβαση χορήγησης πιστωτικής κάρτας ποσού 9.503,98 ευρώ, δ) από την με αριθμό σύμβαση χορήγησης πιστωτικής κάρτας ποσού 8.461,93 ευρώ και ε) από την με αριθμό σύμβαση χορήγησης πιστωτικής κάρτας ποσού ,41 ευρώ, 2) Α. ΤΡΑΠΕΖΑ Α.Ε: από την με αριθμό σύμβαση πίστωσης 4584/ της «Κ. Ο.Ε.» ως εγγυητής ποσού ,02 ευρώ και 3) Τράπεζα M. BANK A.E.: από την με αριθμό MG σύμβαση προσωπικού καταναλωτικού δανείου ποσού ,60 ευρώ. 7τσι οι συνολικές οφειλές του αιτούντος προς τους πιστωτές του ανέρχονται στο ποσό των ,43 ευρώ. Ο αιτών είναι κύριος ενός διαμερίσματος (μεζονέτας) κατά ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου, που βρίσκεται στην πόλη της Ρόδου επί της οδού Σ., με στοιχείο πίνακα Α4, αποτελούμενο από ισόγειο και Α όροφο, επιφανείας ισογείου 66,50 τ.μ., τμ. και πρώτου ορόφου 66,50, συνολικής επιφανείας 133 τ.μ., με αποθήκη η οποία ευρίσκεται στον υπόγειο χώρο της ανωτέρω οικοδομής, με στοιχείο πίνακα Υ4 επιφανείας 66,50, όγκου 199,50 και ποσοστό συνιδιοκτησίας επί του οικοπέδου 41,77 %0, το οποίο αποτελεί και την κύρια κατοικία του ιδίου και της συζύγου του. Η εμπορική αξία του ακινήτου αυτού ανέρχεται στο ποσό των ευρώ η μεζονέτα και στο ποσό των ευρώ η αποθήκη και ο αιτών με την αίτησή του ζήτησε να εξαιρεθεί από την εκποίηση. Wπως προκύπτει από τα παραπάνω, τα περιουσιακά στοιχεία του αιτούντος δεν είναι επαρκή για την ικανοποίηση των πιστωτριών τραπεζών, συνεπώς το Δικαστήριο πρέπει να προβεί σε ρύθμιση μηνιαίων καταβολών από τα εισοδήματα του για χρονικό διάστημα τεσσάρων ετών προς μερική εξόφληση των οφειλών του. Η κάθε μηνιαία καταβολή πρέπει να οριστεί στο ποσό των 409,65 ευρώ σε 48 μηνιαίες άτοκες δόσεις (άρθρο 6 παρ.3 του ν.3869/2010) συμμέτρως διανεμόμενο μεταξύ των πιστωτών του. Ειδικότερα στην Τράπεζα E. Α.Ε. της οποίας η συνολική απαίτηση ανέρχεται σε ποσοστό 68,17% επί του συνόλου των απαιτήσεων ο αιτών θα είναι υποχρεωμένος να καταβάλλει μηνιαίως για χρονικό διάστημα τεσσάρων ετών το ποσό των διακοσίων εβδομήντα εννέα ευρώ 186

188 και είκοσι έξι λεπτών (279,26) ευρώ. Στην Α. ΤΡΑΠΕΖΑ Α.Ε. της οποίας η συνολική απαίτηση ανέρχεται σε ποσοστό 22,43% επί του συνόλου των απαιτήσεων ο αιτών θα είναι υποχρεωμένος να καταβάλλει μηνιαίως για χρονικό διάστημα τεσσάρων ετών το ποσό των ενενήντα ένα ευρώ και ογδόντα εννέα λεπτών (91,89) ευρώ. Στην M. BANK A.E. της οποίας η συνολική απαίτηση ανέρχεται σε ποσοστό 9,40% επί του συνόλου των απαιτήσεων ο αιτών θα είναι υποχρεωμένος να καταβάλλει μηνιαίως για χρονικό διάστημα τεσσάρων ετών το ποσό των τριάντα οκτώ ευρώ και πενήντα λεπτών (38,50). Το διαμέρισμα και η αποθήκη ιδιοκτησίας του αιτούντος κατά ποσοστό ½ εξ αδιαιρέτου, που χρησιμεύει ως κύρια κατοικία του, δεν υπερβαίνει το προβλεπόμενο από τις ισχύουσες διατάξεις όριο αφορολόγητης απόκτησης πρώτης κατοικίας, προσαυξημένο κατά 50% και αυτό πρέπει να εξαιρεθεί από την εκποίηση. Το συγκεκριμένο ακίνητο είναι βεβαρημένο με εμπράγματη ασφάλεια υπέρ της Α. ΤΡΑΠΕΖΑΣ Α.Ε και συγκεκριμένα με προσημείωση υποθήκης για το δάνειο που αναφέρεται στην αίτηση και από το οποίο ο αιτών οφείλει το συνολικό ποσό των ,02 ευρώ. Η προνομιακή ικανοποίηση της πιστώτριας αυτής, θα γίνει μέχρι το ποσό των ευρώ, του 85% της εμπορικής αξίας της κατοικίας του αιτούντος απαλλασσόμενου του υπολοίπου των χρεών του με την τήρηση και αυτής της ρύθμισης με μηνιαίες καταβολές επί 15 έτη, ποσού 651,67 ευρώ που θα αρχίσουν την 23 του Μαρτίου του έτους 2014, δηλαδή μετά την παρέλευση δύο ετών από τη δημοσίευση της παρούσας, καθόσον κρίνεται ότι στον αιτούντα πρέπει να παρασχεθεί περίοδος χάριτος διάρκειας δύο ετών. Η καταβολή των δόσεων αυτών θα γίνει χωρίς ανατοκισμό με το μέσο επιτόκιο στεγαστικού δανείου με κυμαινόμενο επιτόκιο που θα ισχύει κατά τον χρόνο της αποπληρωμής, σύμφωνα με το στατιστικό δελτίο της Τράπεζας της Ελλάδος. Ως προς τις υπόλοιπες απαιτήσεις των πιστωτριών κατά το μέρος που δεν καλύφθηκαν από τις 4ετείς καταβολές μετά την εξάντληση του ποσού των ευρώ του 85% της εμπορικής αξίας της κατοικίας για την προνομιακή ικανοποίηση της εμπραγμάτως ασφαλισμένης απαιτήσεως της Α. ΤΡΑΠΕΖΑΣ Α.Ε δεν μπορεί να ικανοποιηθεί και απαλλάσσεται ο αιτών. Κατ ακολουθία των ανωτέρω, πρέπει να γίνει δεκτή η αίτηση ως βάσιμη και στην ουσία της και να ρυθμιστούν τα χρέη του αιτούντος με σκοπό την απαλλαγή του, με την τήρηση των όρων της ρύθμισης, εξαιρουμένης της εκποίησης της κύριας κατοικίας του, σύμφωνα με όσα ειδικότερα ορίζονται στο διατακτικό. Δικαστική δαπάνη δεν επιδικάζεται σύμφωνα με το άρθρο 8 παρ.6 του ν.3869/2010. ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Δικάζει αντιμωλία των διαδίκων. Δέχεται την αίτηση. Καθορίζει τις μηνιαίες επί μία τετραετία καταβολές του αιτούντος προς τους πιστωτές του στο ποσό των τετρακοσίων εννέα ευρώ και εξήντα πέντε λεπτών (409,65), το οποίο θα διανέμεται συμμετρικά μεταξύ τους κατά τα ποσά που αναφέρονται στο σκεπτικό και το οποίο θα καταβάλλεται μέσα στο πρώτο τριήμερο κάθε μήνα, αρχής γενομένης από τον πρώτο μετά τη δημοσίευση της απόφασης μήνα. Εξαιρεί της εκποίησης την κύρια κατοικία του αιτούντος, δηλαδή το διαμέρισμα του (μεζονέτα) κατά ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου, που βρίσκεται στην πόλη της Ρόδου επί της οδού Σ., με στοιχείο πίνακα Α4, αποτελούμενο από ισόγειο και Α όροφο, επιφανείας ισογείου 66,50 τ.μ., τμ. και πρώτου ορόφου 66,50, συνολικής επιφανείας 133 τ.μ., με αποθήκη η οποία ευρίσκεται στον υπόγειο χώρο της ανωτέρω οικοδομής, με στοιχείο πίνακα Υ4 επιφανείας 66,50 τ.μ. Επιβάλλει στον αιτούντα την υποχρέωση να καταβάλλει για τη διάσωση της κατοικίας του το συνολικό ποσό των εκατόν δέκα επτά χιλιάδων κα τριακοσίων ευρώ ( ευρώ), που θα καταβληθεί, σε μηνιαίες καταβολές ποσού εξακοσίων πενήντα ένα ευρώ και εξήντα επτά λεπτών (651,67) επί 180 μήνες, το οποίο θα διανέμεται προνομιακά στην Α. ΤΡΑΠΕΖΑ Α.Ε. Οι καταβολές αυτές θα είναι έντοκες, χωρίς ανατοκισμό, με το μέσο επιτόκιο στεγαστικού δανείου με σταθερό επιτόκιο, που θα ισχύει κατά το χρόνο αποπληρωμής, σύμφωνα με το στατιστικό δελτίο της Τράπεζας της Ελλάδος, θα αρχίσουν την 1η ημέρα του πρώτου μήνα δύο χρόνια μετά τη δημοσίευση της παρούσας απόφασης και θα διαρκέσουν επί δεκαπέντε έτη. 187

189 Ρύθμιση οφειλών φυσικών προσώπων, εξώδικος συμβιβασμός, υπεύθυνη δήλωση, ν.3869/2010 αρ.2,3,4, (εκούσια δικαιοδοσία). ΕιρΡοδ 4/2012 Πρόεδρος: Σ. Ζαχαρίου. Δικηγόροι: αυτοπροσώπως ο αιτών Σ. Λογοθέτη, Δ. Ζιώγας, Α. Μιχαλάκη. Ρύθμιση οφειλών φυσικών προσώπων. Στοιχεία, προϋποθέσεις παραδεκτού της αίτησης. Εξωδικαστικός συμβιβασμός. Η αίτηση είναι απαράδεκτη, εάν ο εξωδικαστικός συμβιβασμός με τους πιστωτές ολοκληρώθηκε μετά την κατάθεσή της. Υπεύθυνη δήλωση. Η αίτηση είναι απαράδεκτη, εάν δεν αναφέρονται οι προ τριετίας μεταβιβάσεις και περιορίζεται ο αιτών σε τυπική δήλωση. Με την διάταξη του αρθρ.1 του Ν.3869/2010, που αφορά τη «Ρύθμιση οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ Α'130/ ), ορίζεται ότι: «1. Φυσικά πρόσωπα που δεν έχουν πτωχευτική ικανότητα κι έχουν περιέλθει, χωρίς δόλο, σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών τους (εφεξής οφειλέτες) δικαιούνται να υποβάλουν στο αρμόδιο δικαστήριο την αίτηση που προβλέπεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 4 για τη ρύθμιση των οφειλών αυτών και απαλλαγή. Το άρθρο 4 παρ.1 του ν.3869/2010 προβλέπει ότι για την έναρξη της διαδικασίας ο οφειλέτης καταθέτει αίτηση στο γραμματέα του αρμοδίου Δικαστηρίου. Σύμφωνα με το άρθρο 2 του ιδίου νόμου προϋπόθεση, για την ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου υποβολή αίτησης του οφειλέτη για ρύθμιση οφειλών και απαλλαγή, αποτελεί η εκ μέρους του καταβολή προσπάθειας επίτευξης εξωδικαστικού συμβιβασμού με τους πιστωτές του και η αποτυχία αυτής, κατά το τελευταίο πριν την υποβολή εξάμηνο. Η αίτηση πρέπει μάλιστα να περιέχει συγκεκριμένα στοιχεία, απαραίτητα για το ορισμένο της. Πέραν αυτών που αναφέρονται στη μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών από τον οφειλέτη φυσικό πρόσωπο, η αίτηση πρέπει να περιέχει και: α) κατάσταση της περιουσίας του και των εισοδημάτων του συζύγου του, β) κατάσταση των πιστωτών του και των απαιτήσεών τους κατά κεφάλαιο, τόκους και έξοδα και γ) σχέδιο διευθέτησης οφειλών. Οι παραπάνω καταστάσεις και το σχέδιο μπορούν είτε να ενσωματωθούν στο περιεχόμενο της αίτησης, είτε να τη συνοδεύουν ως εξ υπαρχής συνημμένα έγγραφα, κατατιθέμενα μαζί της, που συμπληρώνουν παραδεκτώς το περιεχόμενό της. Επίσης, αυτή πρέπει να έχει ως αίτημα τη ρύθμιση των οφειλών, με σκοπό να επέλθει η προβλεπόμενη από το νόμο απαλλαγή του οφειλέτη. Μέσα σε ένα μήνα από την υποβολή της αίτησης κατά τα ανωτέρω ο οφειλέτης υποχρεούται να προσκομίσει: α) την βεβαίωση που προβλέπεται στο ανωτέρω άρθρο 2 και β) υπεύθυνη δήλωση για την ορθότητα και πληρότητα των καταστάσεων που προβλέπονται στο άρθρο 4 και για τις μεταβιβάσεις εμπραγμάτων δικαιωμάτων επί ακινήτων, στις οποίες προέβη την προηγούμενη τριετία. Η έλλειψη αυτών των στοιχείων καθώς και η πλημμελής εφαρμογή των ανωτέρω (προβλεπομένων από τα άρθρα 2 και 4 του εφαρμοστέου νόμου), ως προϋποθέσεων του παραδεκτού της αίτησης, καθιστούν αυτήν απορριπτέα ως απαράδεκτη. Από τα ανωτέρω προκύπτει το 188

190 συμπέρασμα ότι το προδικαστικό στάδιο του εξωδικαστικού συμβιβασμού συνιστά προϋπόθεση του παραδεκτού της αιτήσεως για την δικαστική διευθέτηση των οφειλών του ιδιώτη. Εάν η αίτηση για την δικαστική διευθέτηση των οφειλών κατατεθεί πριν από την προσπάθεια εξωδικαστικού συμβιβασμού, τότε η αίτηση απορρίπτεται ως απαράδεκτη, λόγω ελλείψεως της απαιτούμενης προδικασίας, ακόμη και εάν στο μεσοδιάστημα μεταξύ της υποβολής της αίτησης και της συζητήσεως έλαβε χώρα η αποτυχημένη απόπειρα εξωδικαστικού συμβιβασμού (Βλ. Εφαρμογή του Ν.3869/2010 Ιακ. Βενιέρης Θεόδωρος Κατσάς, ΕιρΝίκαιας 1/2011, ΕιρΑθηνών 18/2011, ΕιρΧαλανδ 1/2011 ΝΟΜΟΣ). Σε κάθε περίπτωση δε και όσον αφορά τις προϋποθέσεις παραδεκτού της αίτησης το γεγονός ότι ο νομοθέτης περιέλαβε στον νόμο συγκεκριμένη διατύπωση για το περιεχόμενο της υπεύθυνης δήλωσης του άρθρου 4 παρ.2 περ.β, οδηγεί στο συμπέρασμα ότι το περιεχόμενο της υπεύθυνης δήλωσης πρέπει να ελέγχεται από το Δικαστήριο, ώστε αυτό να είναι επαρκές και σύμφωνο με τον νόμο. Η δήλωση «όλα τα στοιχεία και τα έγγραφα που προσκομίζω είναι αληθή» έχει κριθεί ότι δεν είναι επαρκής (Βλ. Εφαρμογή του Ν.3869/2010 Ιακ. Βενιέρης Θεόδωρος Κατσάς, ΕιρΑθ 92/2011 ΕιρΑθ 109/2011, ΕιρΑθ 120/2011 ΕιρΑθ 124/2011 για ανεπάρκεια περιεχομένου δήλωσης). Ο δικαστής προβαίνει αυτεπαγγέλτως στον έλεγχο όλων των ανωτέρω, ως ζητημάτων που αφορούν την προδικασία και κατ επέκταση την παραδεκτή κατάθεση της αιτήσεως. Με την κρινόμενη αίτησή του, στην οποία περιέχεται κατάσταση των περιουσιακών στοιχείων του ιδίου και της συζύγου του, ο αιτών, επικαλούμενος έλλειψη πτωχευτικής ικανότητας και μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών του προς τις πιστώτριες, που αναφέρονται στην περιεχόμενη στην αίτηση αναλυτική κατάσταση, ζητά, όπως σαφώς συνάγεται από όλο το περιεχόμενο της αίτησης, να εκδοθεί απόφαση του παρόντος Δικαστηρίου, η οποία θα επικυρώνει το σχέδιο διευθέτησης των οφειλών του, όπως αυτό περιγράφεται στην αίτησή του, ή μετά των τυχόν μεταβολών που ήθελε υποβάλει, εντός νομίμου προθεσμίας και να επιτευχθεί συμβιβασμός επί των ληξιπρόθεσμων οφειλών του. Επικουρικά δε ζητεί και σε περίπτωση μη επίτευξης δικαστικού συμβιβασμού να διαταχθεί η ρύθμιση των χρεών του σύμφωνα με το άρθρο 8 του Ν.3869/2010 και μετά την παρέλευση της τετραετίας και την τήρηση από μέρους του της ρύθμισης να απαλλαγεί από το υπόλοιπο χρέος του, έναντι των πιστωτών και να συμψηφιστεί η δικαστική δαπάνη μεταξύ των διαδίκων. Με αυτό το αίτημα, η ένδικη αίτηση, αρμοδίως φέρεται για συζήτηση στο Δικαστήριο αυτό, αφού ο αιτών είναι κάτοικος του Δήμου Ρόδου, κατά τη διαδικασία της εκούσιας διαδικασίας των άρθρων 741 επ. ΚΠολΔ (άρθρο 3 ν.3869/2010), πλην όμως είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη σύμφωνα με όσα στην αρχή της παρούσας αναφέρονται, καθώς ο αιτών κατέθεσε την κρινόμενη αίτηση του στην γραμματεία του παρόντος Δικαστηρίου στις , ενώ όπως προκύπτει από την προσαγόμενη και επικαλούμενη βεβαίωση αποτυχίας εξωδικαστικού συμβιβασμού αυτή ολοκληρώθηκε στις , δηλαδή μετά την κατάθεση της αιτήσεως. Κατά τον χρόνο δηλαδή που κατατέθηκε η κρινόμενη αίτηση δεν είχε ολοκληρωθεί η προσπάθεια εξωδικαστικού συμβιβασμού, η οποία αποτελεί στάδιο της προδικασίας κατά τα ανωτέρω και συνεπώς το γεγονός αυτό καθιστά την αίτηση απαράδεκτη πρωτίστως για τον λόγο αυτό. Περαιτέρω η αίτηση είναι απαράδεκτη και εκ του γεγονότος ότι η προσαγόμενη και επικαλούμενη από τον αιτούντα υπεύθυνη δήλωση του άρθρου 4 του εφαρμοστέου νόμου δεν περιλαμβάνει όλα όσα ρητά καθορίζονται από τον νόμο και συγκεκριμένα δεν αναφέρει για τυχόν μεταβιβάσεις εμπραγμάτων δικαιωμάτων κατά την τελευταία τριετία αλλά περιορίζεται στην φράση ότι «τα στοιχεία της αίτησης είναι ορθά και πλήρη», η οποία όπως ήδη αναφέρθηκε ανωτέρω κρίνεται ως ανεπαρκής και καθιστά την αίτηση απαράδεκτη. 189

191 ΕΡΓΑΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ Διαδοχικές συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας ορισμένου χρόνου, σύμβαση έργου, ΚΕΠ, ν.2527/1997 αρ.6.1, 2, 3, ν.3013/2002 αρ.31. ΜΠΡοδ 18/2013 Πρόεδρος: Α. Ματθιουδάκη. Δικηγόροι: Γ. Φεσάκη Δ. Σαλαμαστράκης. Η παροχή υπηρεσιών σε ΚΕΠ με διαδοχικές συμβάσεις έργου, εφόσον πληροί όλες τις προϋποθέσεις παροχής εξαρτημένης εργασίας σύμφωνα με τον δημοσιοϋπαλληλικό κώδικα, αναγνωρίζονται ως διαδοχικές συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου. ΚΕΠ. Ποιες οι αρμοδιότητες των ΚΕΠ. ( ). Από τις διατάξεις των άρθρον 648επ. του ΑΚ και 6 του Ν.765/1943. που διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την εισαγωγή του ΑΚ (αρθρ.38 ΕισΝΑΚ). Συνάγεται ότι σύμβαση εξαρτημένης εργασίας υπάρχει όταν οι συμβαλλόμενοι αποβλέπουν στην παροχή της εργασίας που συμφωνήθηκε και στο μισθό, ανεξάρτητα από τον τρόπο πληρωμής του και ο εργαζόμενος υπόκειται σε νομική και προσωπική εξάρτηση από τον εργοδότη. Η εξάρτηση αυτή εκδηλώνεται με το δικαίωμα του τελευταίου να δίνει δεσμευτικές για τον εργαζόμενο εντολές και οδηγίες, ως προς τον τόπο, τρόπο και χρόνο παροχής της εργασίας και να ασκεί εποπτεία και έλεγχο για την διαπίστωση της συμμορφώσεως του εργαζομένου προς αυτές. Η υποχρέωση μάλιστα, του εργαζομένου να δέχεται τον έλεγχο του εργοδότη και να συμμορφώνεται προς τις οδηγίες του ως προς τον τρόπο παροχής της εργασίας, αποτελεί το βασικό γνώρισμα της ως άνω εξαρτήσεως, η οποία μπορεί να είναι χαλαρότερη στις περιπτώσεις που ο εργαζόμενος αναπτύσσει πρωτοβουλία κατά την εκτέλεση της εργασίας του, λόγω των επιστημονικών ή τεχνικών του γνώσεων, αλλά θα πρέπει να υπάρχει νια να θεωρηθεί η εργασία του ως εξαρτημένη. Εξάλλου, σύμβαση ανεξαρτήτων υπηρεσιών υπάρχει όταν ο εργαζόμενος παρέχει αντί μισθού τις υπηρεσίες του, χωρίς να υπόκειται στον έλεγχο και την εποπτεία του εργοδότη ή να είναι υποχρεωμένος να συμμορφώνεται προς τις εντολές και οδηγίες αυτού, ιδίως ως προς τον τρόπο και τον χρόνο παροχής των υπηρεσιών του. Και στην σύμβαση αυτή, πάντως, υπάρχει κάποια δέσμευση και εξάρτηση όπως συμβαίνει σε κάθε περίπτωση που αναλαμβάνονται υποχρεώσεις με ενοχική σύμβαση και γι' αυτό ακριβώς η συμμόρφωση του εργαζομένου προς όρους της συμβάσεως του, που μπορούν να έχουν σχέση και με τον τόπο ή τα χρονικά πλαίσια παροχής της εργασίας, δεν υποδηλώνουν, χωρίς άλλο, εξάρτηση αυτού από τον εργοδότη, με την προεκτεθείσα έννοια. Οπωσδήποτε το δικαίωμα του εργοδότη να δίνει εντολές και οδηγίες ως προς τον τρόπο, τον τόπο και τον χρόνο παροχής της εργασίας και να ελέγχει τη συμμόρφωση του εργαζομένου προς αυτές, καθώς και η έκταση των αντίστοιχων υποχρεώσεων του τελευταίου, αποτελούν ενδεικτικά στοιχεία της υπάρξεως εξαρτήσεως, η οποία, όμως, δεν εξαρτάται μόνον από το αν συντρέχουν όλα ή τα περισσότερα από τα στοιχεία αυτά. Διότι εκείνο που διακρίνει την εξαρτημένη εργασία από την ανεξάρτητη δεν είναι το 190

192 ποσοτικό στοιχείο, δηλαδή η σώρευση περισσότερων ενδείξεων δεσμεύσεως και εξαρτήσεως, αλλά το ποιοτικό, δηλαδή η ιδιαίτερη ποιότητα της δεσμεύσεως και εξάρτησης η οποία έχει για τον υποβαλλόμενο σε αυτή εργαζόμενο συνέπειες που καθιστούν απαραίτητη την ιδιαίτερη ρύθμιση της σχέσης με τον εργοδότη και δικαιολογούν την ειδική προστασία του από το εργατικό δίκαιο. Το ποιοτικό αυτό στοιχείο δύναται από την εκτίμηση των όρων και εν γενεί συνθηκών παροχής της εργασίας και διαφέρει κατά περίπτωση ανάλογα με το είδος και την φύση της εργασίας, συνδυαζόμενο δε με τις υφιστάμενες ενδείξεις εξαρτήσεως, παρέχει ασφαλέστερο κριτήριο για την διάκριση της εξαρτημένης εργασίας από την ανεξάρτητη. Ως εξάρτηση, επίσης νοείται και χρησιμοποιείται επικουρικά, ως κριτήριο για το χαρακτηρισμό της σχέσης εργασίας, σε οριακές ή αμφισβητούμενες περιπτώσεις, η οικονομική εξάρτηση του εργαζόμενου από τον εργοδότη, η οποία υπάρχει όταν ο πρώτος δεν διαθέτει κεφαλαία και δεν έχει τη δυνατότητα να χρησιμοποιήσει για λογαριασμό του την εργασία τρίτων, έτσι, ώστε να μπορεί με δικό του κίνδυνο να οργανώνει τις δραστηριότητές του, όταν, δηλαδή το αποτέλεσμα της εργασίας (κίνδυνος) αφορά τον εργοδότη και όχι τον εργαζόμενο. Και αυτό διότι στη σχέση εξαρτημένης εργασίας ο εργαζόμενος παραμένει αμέτοχος των κινδύνων της επιχείρησης και όλες τις δαπάνες της λειτουργίας αυτής φέρει ο εργοδότης, ενώ ο ανεξάρτητος επαγγελματίας εργάζεται με δικό του κίνδυνο. Το Δικαστήριο για να κρίνει αν η επίμαχη σύμβαση είναι εξαρτημένης εργασίας ή ανεξαρτήτων υπηρεσιών θα λάβει υπόψη του όλο το περιεχόμενό της, ερμηνεύοντας αυτή όπως απαιτεί η καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη αλλά και τις περιστάσεις υπό τις οποίες αυτή έχει συναφθεί, χωρίς να δεσμεύεται από το χαρακτηρισμό που έδωσαν σ αυτήν οι διάδικο, (ΟλΑΠ 28/2005. ΕΔΚΑ 2005, 610, ΑΠ 797/2008, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 2078/2007, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1684/2007). Εξάλλου, κατά το άρθρο 6 παρ.1, 2, 3 του Ν.2527/1997 για τη σύναψη σύμβασης μίσθωσης έργου από υπηρεσίες και νομικά πρόσωπα του δημόσιου τομέα με φυσικά πρόσωπα, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 681 ΑΚ ή με άλλες ειδικές διατάξεις απαιτείται η προηγούμενη έκδοση κοινής απόφασης του Υπουργού Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης και του κατά περίπτωση αρμόδιου Υπουργού, με την οποία καθορίζονται ο αριθμός των προσώπων που θα απασχοληθούν, το συγκεκριμένο έργο που θα εκτελέσουν, το χρονικό διάστημα που απαιτείται για την ολική ή τμηματική παράδοση του έργου, τα συνολικό ποσό της αμοιβής του αναδόχου, ο τόπος εκτελέσεως του έργου καθώς και ότι το έργο δεν ανάγεται στον κύκλο των συνήθων καθηκόντων των υπαλλήλων του οικείου φορέα και αιτιολογία για τους λόγους που δεν μπορεί να εκτελεσθεί από υπαλλήλους του. Περαιτέρω, η ίδρυση των Κέντρων Εξυπηρέτησης Πολιτών (ΚΕΠ) προβλέφθηκε με το άρθρο 31 του Ν.3013/2002 «Αναβάθμιση της πολιτικής προστασίας και λοιπές διατάξεις» (ΦΕΚ Α'102/ ). Σύμφωνα με αυτό: 1) στις Περιφέρειες, τις Ενιαίες Νομαρχιακές Αυτοδιοικήσεις, τις Νομαρχιακές Αυτοδιοικήσεις, τους Δήμους και τις Κοινότητες συνιστώνται Κέντρα Εξυπηρέτησης Πολιτών. Αποστολή των Κέντρων αυτών είναι η παροχή διοικητικών πληροφοριών και η διεκπεραίωση των υποθέσεων των πολιτών από την υποβολή της αίτησης μέχρι την έκδοση της τελικής πράξης σε συνεργασία με τις καθ' ύλην αρμόδιες υπηρεσίες (η πρόταση α' της παρ.1 αναδιατυπώθηκε ως άνω με την παρ.5 του άρθρου 11 του ν.3146/2003) ειδικότερα το ΚΕΠ ενημερώνει και πληροφορεί 191

193 τους πολίτες για τις ενέργειες που απαιτούνται για τη διεκπεραίωση διοικητικών υποθέσεων. Παραλαμβάνει αιτήσεις πολιτών για τη διεκπεραίωση υποθέσεών τους από τις υπηρεσίες του Δημοσίου, τα στοιχείο των οποίων καταχωρεί σε ειδικό πρωτόκολλο. Διαθέτει για διευκόλυνσή τους έντυπα αιτήσεων κοιτά το άρθρο 3 παράγραφος 3 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (Ν.2690/1999). Ελέγχει την πληρότητα των αιτήσεων των πολιτών και σε περίπτωση που για τη διεκπεραίωση της υπόθεσης απαιτούνται δικαιολογητικά, που δεν υποβάλλοντα, μαζί με την αίτηση, το ΚΕΠ τα αναζητά και τα παραλαμβάνει με οποιονδήποτε πρόσφορο τρόπο από τις αρμόδιες υπηρεσίες μετά από σχετική εξουσιοδότηση των πολιτών. Διαβιβάζει πλήρεις τους φακέλους των υποθέσεων των πολιτών στην αρμόδια για τη διεκπεραίωση τους υπηρεσία με οποιονδήποτε πρόσφορο τρόπο. Το τελικό έγγραφο αποστέλλεται από την αρμόδια υπηρεσία και πάλι στο ΚΕΠ υποβολής της αρχικής αίτησης, από το οποίο το παραλαμβάνει ο πολίτης ή του αποστέλλεται από το ΚΕΠ στη διεύθυνση που έχει δηλώσει με συστημένη επιστολή και με αντικαταβολή. Επιπλέον το ΚΕΠ παρέχει και τις εξής υπηρεσίες: Επικύρωση διοικητικών εγγραφών, θεώρηση γνησίου χορήγηση παραβόλων, κινητών ενσήμων και υπεύθυνων δηλώσεων, χορήγηση του αποδεικτικού φορολογικής ενημερότητας μέσω ηλεκτρονικής διασύνδεσης με το σύστημα TAXIS, «βεβαίωση της ταυτοπροσωπίας ανηλίκων κάτω των δεκατεσσάρων ετών, οι οποίοι δεν είναι κάτοχοι δελτίου αστυνομικής ταυτότητας ή άλλου συναφούς δημοσίου εγγράφου. επειδή δεν έχουν συμπληρώσει την απαιτούμενη από το νόμο ηλικία και για τους οποίους απαιτείται βεβαίωση των στοιχείων της ταυτότητας τους για έκδοση διαβατηρίου ή για άλλο νόμιμο λόγο» (το εντός εισαγωγικών εδάφιο προστέθηκε με το άρθρο 16 παρ.1 ν.3345/2005 ΦΕΚ Α'138/ ). Με κοινές αποφάσεις του Υπουργού Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης και του κατά περίπτωση αρμοδίου Υπουργού καθορίζονται οι διοικητικές διαδικασίες με τα αντίστοιχα έντυπα τους, που πραγματοποιούνται και από τα ΚΕΠ με κοινές υπουργικές αποφάσεις μπορούν να καθορίζονται διαδικασίες του ευρύτερου δημόσιου τομέα, οι οποίες μπορούν να πραγματοποιούνται κα από τα ΚΕΠ. Με κοινές υπουργικές αποφάσεις μπορούν να καθορίζονται διαδικασίες του ευρύτερου δημοσίου τομέα, οι οποίες μπορούν να πραγματοποιούνται και από τα ΚΕΠ (το προτελευταίο εδάφιο της τταρ.1 αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 16 παρ.11 ν.3345/2005. ΦΕΚ Α'138/ ). «Επιτρέπεται η σύσταση Κέντρου Εξυπηρέτησης Πολιτών στο Υπουργείο Εξωτερικών, του οποίου βασική αποστολή είναι η εξυπηρέτηση των αποδήμων Ελλήνων στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων των ΚΕΠ σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις» (-ο εντός εισαγωγικών εδάφιο προστέθηκε με το άρθρο 15 ν.3320/2005, ΦΕΚ Α'48/ ), 2) Σε κάθε Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση, στα Νομαρχιακά Διαμερίσματα των Ενιαίων Νομαρχιακών Αυτοδιοικήσεων, καθώς και στους ΟΤΑ α' βαθμού με πληθυσμό άνω των είκοσι χιλιάδων κατοίκων, το συνιστώμενο ΚΕΠ λειτουργεί σε επίπεδο Διεύθυνσης, η οποία απαρτίζεται από δύο τμήματα: α) Τμήμα Εξυπηρέτησης Πολιτών, με αρμοδιότητες ανάλογες με αυτές που περιγράφονται στην παράγραφο 1 και β) Τμήμα Εσωτερικής Ανταπόκρισης, στο οποίο αποστέλλονται από τα ΚΕΠ αιτήσεις πολιτών, η διεκπεραίωση των οποίων εμπίπτει στις αρμοδιότητες του οικείου ΟΤΑ α' ή β' βαθμού. Το τμήμα προωθεί τα αιτήματα στις αρμόδιες για τη διεκπεραίωση 192

194 τους υπηρεσίες, παρακολουθεί τη διαδικασία διεκπεραίωσης και την τήρηση των νόμιμων χρονικών προθεσμιών, παραλαμβάνει το σχετικό έγγραφο και το αποστέλλει στο ΚΕΠ της αρχικής υποβολής της αίτησης. Επίσης το Τμήμα τηρεί τα σχετικά με τη διακίνηση των ανωτέρω αναφερόμενων αιτήσεων πολιτών, στατιστικά στοιχεία, υποδέχεται και διαχειρίζεται τα παράπονα και τις προτάσεις των πολιτών για βελτιώσεις των διοικητικών διαδικασιών..., 4) α) Στους ΟΤΑ α' βαθμού με πληθυσμό από πέντε έως είκοσι χιλιάδες κατοίκους, το συνιστώμενο Κέντρο Εξυπηρέτησης. Πολιτών λειτουργεί σε επίπεδο Τμήματος υπαγόμενο στη Διεύθυνση Διοίκησης ή στην ανάλογης αρμοδιότητας οργανική μονάδα, όπου δεν υφίσταται: Διεύθυνση Διοίκησης και στην περίπτωση που δεν υφίσταται Διεύθυνση λειτουργεί σε επίπεδο αυτοτελούς Τμήματος υπαγόμενο στο Δήμαρχο, με τις αρμοδιότητες που περιγράφονται στην παράγραφο 1 καθώς και αυτές που αναφέρονται στο εδάφιο β' της παραγράφου 2, β) Στους ΟΤΑ α βαθμού με πληθυσμό μέχρι πέντε χιλιάδες κατοίκους, το συνιστώμενο Κέντρο Εξυπηρέτησης Πολιτών λειτουργεί σε επίπεδο Αυτοτελούς Γραφείου υπαγόμενο στο Δήμαρχο ή στον Πρόεδρο της Κοινότητας, με τις αρμοδιότητες που περιγράφονται στην παράγραφο 1 καθώς και αυτές που αναφέρονταν στο εδάφιο β' της παραγράφου 2, 5) Τα Κέντρα Πληροφόρησης - Εξυπηρέτησης Πολιτών που λειτουργούν στις Νομαρχιακές Αυτοδιοικήσεις και τους Δήμους, καταργούνται και οι αρμοδιότητες τους εφεξής ασκούνται από τις μονάδες που συνιστώνται με το παρόν άρθρο, 6) Τα ΚΕΠ στεγάζονται σε χώρους προσβάσιμους στα άτομα με αναπηρίες κατά τις διατάξεις του Γενικού Οικοδομικού Κανονισμού, 7) Με αποφάσεις του Υπουργού Εσωτερικών Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης ορίζεται κατά περίπτωση ο χρόνος έναρξης της λειτουργίας των ΚΕΠ, 8) Με απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης μπορούν να καθορισθούν λεπτομέρειες σχετικά με τον τρόπο άσκησης των αρμοδιοτήτων των ΚΕΠ.., 11) Για τις ανάγκες λειτουργίας των ΚΕΠ καθιερώνεται: α) προαιρετική θητεία πτυχιούχων Πανεπιστημιακής και Τεχνολογικής Εκπαίδευσης ετήσιας διάρκειας β) απασχόληση φοιτητών τριτοβάθμιας εκπαίδευσης ή αποφοίτων ΙΚΕ, ΤΕΕ ή άλλων σχολών δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης ειδικότητας προγραμματιστή ή χειριστή ηλεκτρονικών υπολογιστών, γ) απασχόληση σπουδαστών ΤΕΙ για την πραγματοποίηση της εξάμηνης πρακτικής τους άσκησης με απαραίτητη προϋπόθεση τη γνώση χρήσης ηλεκτρονικού υπολογιστή. Το ύψος των αποδοχών των ανωτέρω καθορίζεται με κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομίας Οικονομικών και Εσωτερικών. Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης. «Για τις ανάγκες Λειτουργίας των ΚΕΠ επιτρέπεται η απασχόληση φυσικών προσώπων με συμβάσεις μίσθωσης έργου. Για τις συμβάσεις αυτές ισχύουν οι κείμενες διατάξεις χωρίς να απαιτούνται οι προϋποθέσεις της ΠΥΣ 55/1996. Η χρονική διάρκεια του «πιλοτικού» διαστήματος γιο την οργάνωση και λειτουργία των ΚΕΠ ορίζεται σε είκοσι τέσσερις (24) μήνες από την έναρξη λειτουργίας κάθε ΚΕΠ» (Τα εντός εισαγωγικών εδάφια προστέθηκαν με την παρ.11 του άρθρου 31 του παρόντος νόμου από τότε που ίσχυσε με την παρ.1 του άρθρου 15 του ν.3260/2004 (ΦΕΚ-Α' 151), 12) α) Η π ρόσληψη π τυχιούχων Πανεπιστημιακής και Τεχνολογικής Εκπαίδευσης προαιρετικής θητείας γίνεται με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δίκαιου ορισμένου χρόνου διάρκειας (1) έτους χωρίς δυνατότητα ανανέωσης και σε ποσοστό 500/0 για κάθε εκπαιδευτική 193

195 βαθμίδα. Σε περίπτωση έλλειψης κατηγορίας ΠΕ οι θέσεις καλύπτονται υποψηφίους κατηγορίας ΤΕ και αντιστρόφως. Η επιλογή των ανωτέρω γίνεται από τον φορέα στον οποίο υπάγεται το ΚΕΠ με τα κριτήρια και τη διαδικασία του άρθρου 18 του Ν.2190/1994, όπως ισχύει και υπόκειται σε έλεγχο από το ΑΣΕΠ, β) Η πρόσληψη φοιτητών τριτοβάθμιας εκπαίδευσης ή αποφοίτων ΙΕΚ, ΤΕΕ ή άλλων σχολών δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης, ειδικότητας προγραμματιστών ή χειριστών ηλεκτρονικών υπολογιστών, γίνεται σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 21 του Ν.2190/1994, όπως ισχύει. Οι ανωτέρω απασχολούνται έως έξι (6) ώρες την ημέρα για χρονικό διάστημα που δεν θα υπερβαίνει συνολικά για τον κάθε προσλαμβανόμενο τους οκτώ (8) μήνες κατ' έτος. Απαραίτητο τυπικό προσόν των ως άνω προσλαμβανομένων είναι η γνώση χειρισμού ηλεκτρονικών υπολογιστών. Ο τρόπος διαπίστωσης καθορίζεται με την προκήρυξη. Ο καταρτιζόμενοι πίνακες κατάταξης των ως άνω υποψηφίων μπορεί να ισχύουν για δύο ή τρία χρόνια από την κατάρτιση τους, εφόσον αυτό αναφέρεται ρητώς στη σχετική προκήρυξη. Η πρόσληψη του εκάστοτε αναγκαίου προσωπικού κατά τη διάρκεια της διετίας ή τριετίας γίνεται με τη σειρά που οι υποψήφιοι περιλαμβάνονται στους παραπάνω πίνακες. Κατά τα λοιπά εφαρμόζονται οι διατάξεις της παραγράφου 21 του άρθρου 21 του Ν.2190/1994, όπως ισχύει, 13) Προϊστάμενοι των ΚΕΠ ορίζονται υπάλληλοι των οικείων φορέων ως εξής: «α) στα ΚΕΠ επίπεδου Διεύθυνσης υπάλληλοι με βαθμό διευθυντή οποιουδήποτε κλάδου ή ειδικότητος ΠΕ ή ΤΕ του οικείου φορέα, β) στα ΚΕΠ επιπέδου Τμήματος αυτοτελούς ή μη και αυτοτελούς γραφείου, καθώς και στα Τμήματα των ΚΕΠ επιπέδου Διεύθυνσης, υπάλληλοι οποιουδήποτε κλάδου ΠΕ ή ΤΕ και εν ελλείψει ΔΕ του οικείου φορέα» (τα εντός εισαγωγικών εδάφια α και β' αντικαταστάθηκαν ως άνω από την παρ.4 του άρθρου 24 του ν.3200/2003, ΦΕΚ Α' 281). Εξάλλου, με την απόφαση ΥΠΕΣΔΑ ΔΙΑΔΠ/Γ2γ/οιΚ (ΦΕΚ Β'1204/ ) «Καθορισμός ωρών εργασίας στα Κέντρα Εξυ π ηρέτησης Πολιτών (ΚΕΠ ) των Περιφερειών Νομαρχιακών Αυτοδιοικήσεων, Νομαρχιακών διαμερισμάτων των Ενιαίων Νομαρχιακών Αυτοδιοικήσεων, των Δήμων και Κοινοτήτων» ορίστηκαν τα εξής 1) Τα ΚΕΠ που έχουν συσταθεί και λειτουργούν κατά τις διατάξεις του άρθρου 31 του Ν.3013/2002 εντός της χωρικής αρμοδιότητας της Περιφέρειας Αττικής, λειτουργούν από Δευτέρα έως Παρασκευή από 8.00 π.μ μ.μ. και το Σάββατο από «8.00 π.μ μ.μ., 2) Εξουσιοδοτούμε τους Γενικούς Γραμματείς των Περιφερειών και τους Νομάρχες των Νομαρχιακών Αυτοδιοικήσεων και των Διαμερισμάτων των Ενιαίων Νομαρχιακών Αυτοδιοικήσεων (πλην Αττικής) να καθορίζουν με απόφαση τους για τα ΚΕΠ που ανήκουν στην αρμοδιότητα τους, απογευματινή εργασία και εργασία κατά Σάββατο κατά τα αναφερόμενα στην παρ.1, 3) Το πάσης φύσεως προσωπικό των Κέντρων Εξυπηρέτησης Πολιτών, που εφαρμόζουν το ωράριο λειτουργίας της παρ.1 απασχολείται σε εναλλακτικές βάρδιες διαρκείας έξι (6) ωρών η κάθε μία ως εξής: Α) από Δευτέρα ως Παρασκευή: πρωί από π.μ μ.μ, απόγευμα π.μ μ.μ. και 5) κάθε Σάββατο πρωί από π.μ μ.μ., 4) Παρέκκλιση από το ανωτέρω ωράριο εργασίας επιτρέπεται μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις σε Δήμους με πληθυσμό κάτω από κατοίκους. Περαιτέρω, η διάταξη του άρθρου 15 ν.3260/2004 (ΦΕΚ Α 151/ ) ορίζει ότι για τις ανάγκες λειτουργίας των ΚΕΠ επιτρέπεται η απασχόληση φυσικών προσώπων με σύμβαση μίσθωσης έργου, 194

196 ενώ σύμφωνα με το άρθρο 15 παρ1 περ.ι του ν.3205/2003 (ΦΕΚ Α 297/ ) ως υπηρεσία για την εξέλιξη των υπαλλήλων στα μισθολογικά κλιμάκια του άρθρου τρία του νόμου αυτού, λαμβάνεται υπόψη ο χρόνος παροχής υπηρεσίας με σύμβαση μίσθωσης έργου ή ανάθεση κατ αποκοπή εργασίας, εφόσον οι υπηρεσίες αυτές έχουν χαρακτηρισθεί με διάταξη νόμου ή με δικαστική απόφαση ότι διανύθηκαν με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου (εξαρτημένης) ή εφόσον από τα υπηρεσιακά έγγραφα συντρέχουν σωρευτικά οι εξής προϋποθέσεις α) απασχόληση κατά το σύνηθες δημοσιοϋπαλληλικό ωράριο, β) παροχή εργασίας στο χώρο της δημόσιας υπηρεσίας και με την άμεση εποπτεία της υπηρεσίας και γ) αμοιβή ανάλογη των προσλαμβανομένων με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου. Κατά δε την παρ.4 του ιδίου άρθρου (15) «Απαραίτητη προϋπόθεση για την αναγνώριση των ανωτέρω προϋπηρεσιών είναι να μην έχουν χρησιμοποιηθεί για την χορήγηση καμίας άλλης οικονομικής παροχής ή αναγνώρισης συνταξιοδοτικού δικαιώματος. Σε κάθε περίπτωση αναγνώρισης προϋπηρεσίας για μισθολογική εξέλιξη, τα οικονομικά αποτελέσματα αυτής δεν μπορεί να ανατρέχουν σε χρόνο προγενέστερο της υποβολής όλων των κατά νόμο απαιτούμενων δικαιολογητικών». Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 20 του ανωτέρω νόμου «η κατάταξη των υπηρετούντων υπαλλήλων στα ΜΚ του άρθρου 3 του νόμου αυτού, ανάλογα με την κατηγορία στην οποία ανήκουν, γίνεται με βάση τον συνολικό χρόνο υπηρεσίας τους, όπως αυτός ορίζεται στο άρθρο 15 του παρόντος νόμου, σύμφωνα με τα τυπικά τους προσόντα. Ο χρόνος που πλεονάζει μετά την κατάταξή τους αυτή θεωρείται ότι διανύθηκε στο ΜΚ της κατάταξης τους για την απονομή του επόμενου ΜΚ». Από τον συνδυασμό όλων των ανωτέρω διατάξεων, προκύπτει ότι οι εργαζόμενοι συμβασιούχοι του Δημοσίου, των οποίων οι συμβάσεις συνιστούν, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 11 του Π.Δ.164/2004, συμβάσεις εργασίας αορίστου χρόνου, κατατάσσονται σε υφιστάμενες κενές οργανικές θέσεις με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου, ειδικότητας αντίστοιχης ή παρεμφερούς προς την ειδικότητα της σύμβασης που είχαν, η δε κατάταξη τους σε αυτές γίνεται με το εισαγωγικό μισθολογικό κλιμάκιο της κατηγορίας κάθε προκηρυσσόμενης θέσης, που είναι το 18ο για κάθε κατηγορία, σύμφωνα δε με τα τυπικά προσόντα που απαιτείται αθροιστικά να έχουν κατά τον χρόνο υποβολής της αίτησης για πρόσληψη στην προκηρυσσόμενη θέση. Πρέπει να σημειωθεί, ότι, μεταξύ των λοιπών τυπικών προσόντων που απαιτείται να έχουν αθροιστικά οι εργαζόμενοι συμβασιούχοι, είναι και ο χρόνος υπηρεσίας στον οικείο δημόσιο φορέα, ο οποίος, σύμφωνα με την προαναφερόμενη διάταξη του άρθρου 11 παράγραφος 1 περ. α του Π.Δ.164/2004, ορίζεται σε τουλάχιστον 24 μήνες (από τρεις ανανεώσεις πέραν της αρχικής... με συνολικό ελάχιστο χρόνο απασχόλησης 18 μηνών...»). Συνεπώς, στην περίπτωση κατά την οποία διανύθηκε συνολικά από τον εργαζόμενο με τις διαδοχικές συμβάσεις περισσότερος χρόνος υπηρεσίας από τον ως ανωτέρω ελάχιστο οριζόμενο των 24 μηνών στον ίδιο φορέα, με την ίδια ή παρεμφερή ειδικότητα και με τους ίδιους ή παρεμφερείς όρους εργασίας με την αρχική σύμβαση, προκειμένου να αναγνωριστεί ως μία ενιαία σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου, ο επιπλέον αυτός χρόνος, κρίνεται από το Δικαστήριο, δεδομένου του γεγονότος ότι δεν περιλαμβάνεται στα τυπικά προσόντα, ώστε να μπορεί να εκληφθεί ως αναγνωρισμένη προϋπηρεσία, ότι συνιστά αποκτηθείσα εμπειρία και ως τέτοιος ο εν λόγω χρόνος (ήτοι ο πέραν των

197 μηνών), λαμβάνεται υπόψη από το αρμόδιο όργανο του οικείου φορέα, το οποίο προβαίνει σε έλεγχο της αθροιστικής συνδρομής των προϋποθέσεων (τυπικά προσόντα) για να χαρακτηριστεί η σύμβαση ως σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου, πλην όμως, υπό την έννοια της πρόσθετης μοριοδότησης (και όχι αναγνωρισμένης προϋπηρεσίας), όπως τούτο ορίζεται στη διάταξη του άρθρου 2 παρ.1 του ν.3320/2005, καθώς προσαυξάνει κατά 50% τον αριθμό των μονάδων που αφορούν στο εν λόγω κριτήριο της αποκτηθείσας εμπειρίας και έτσι ενισχύεται η επιλογή και πρόταξη του συμβασιούχου έναντι άλλων υποψηφίων για την πρόσληψη στην προκηρυσσόμενη θέση. Εφόσον, λοιπόν, ο άνω των 24 μηνών χρόνος υπηρεσίας δεν αναγνωρίζεται, ως χρόνος προϋπηρεσίας, άρα, δεν μπορεί να υπολογιστεί αθροιστικά ούτε στον απαιτούμενο χρόνο των 24 μηνών για την κατάταξη του υποψήφιου συμβασιούχου σε ανώτερο μισθολογικό κλιμάκιο από το εισαγωγικό (18ο ΜΚ) της κατηγορίας του, αλλά ούτε, στη συνέχεια, ως πλεονάζον χρόνος για την μισθολογική εξέλιξη αυτού. Εν προκειμένω, ο ενάγων ισχυρίζεται με την υπό κρίση αγωγή του, ότι προσελήφθη από το β' εναγόμενο ΝΠΔΔ το οποίο μετά την εφαρμογή του προγράμματος Καλλικράτης είναι πλέον ο Δήμος Σαλαμίνας (αφού συνενώθηκαν οι προϋπάρχοντες δήμοι του νησιού), και ειδικότερα από μέχρι , με σύμβαση μίσθωσης έργου ως υπάλληλος στο Κέντρο Εξυπηρέτησης Πολιτών Αμπελακίων. Wτι απασχολήθηκε συνεχώς με διαδοχικές συμβάσεις μίσθωσης έργου, κατά τα ως άνω χρονικά διαστήματα και διορίσθηκε την σε κενή οργανική θέση στο ΚΕΠ του Δήμου Αγράφων Νομού Ευρυτανίας ύστερα από προκήρυξη πλήρωσης θέσεων του ΑΣΕΠ ως τακτικός υπάλληλος του κλάδου ΔΕ Διεκπεραίωσης Πολιτών με εισαγωγικό βαθμό Δ' και με μισθολογικό κλιμάκιο 18ο και με την υπ αριθμ. ΔΟΛΚΕΠ/Φ.4/1/ μετατάχθηκε στο ΚΕΠ Αφάντου Ρόδου. Wτι εν τοις πράγμασι οι αναφερόμενες στο δικόγραφο διαδοχικές συμβάσεις έργου αποτελούσαν συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας, δεδομένου ότι υπόκειντο σε συνεχή έλεγχο και εποπτεία, απασχολούμενοι σε συγκεκριμένο τόπο, χρόνο και με συγκεκριμένο τρόπο. Εν όψει αυτών, ζητεί να αναγνωρισθεί ότι οι συμβάσεις που συνάφθηκαν, κατά τους ειδικότερα αναφερόμενους χρόνους στις παραπάνω θέσεις συνιστούν συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου, να υποχρεωθεί το α' εναγόμενο να αναγνωρίσει τη διανυθείσα με συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου ως προϋπηρεσία και να καταδικασθούν τα εναγομένα ΝΠΔΔ να του καταβάλλουν τα δικαστικά του έξοδα. Η αγωγή αυτή αρμοδίως εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου (άρθρα 16 περ. 2, 25 2, 74, 218 ΚΠολΔ), κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών (άρθρα 664 επ. ΚΠολΔ) και είναι νόμιμη, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων που αναφέρονται στη μείζονα σκέψη, καθώς και των άρθρων Ν.3852/2010, 68, 70 και 176 ΚΠολΔ Δεν είναι νόμιμο το αίτημα να υποχρεωθεί το α' εναγόμενο ΝΠΔΔ να αναγνωρίσει τη διανυθείσα με συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου ως προϋπηρεσία σύμφωνα και με τα αναφερόμενα στη μείζονα πρόταση. Πρέπει, συνεπώς, να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα κατά το μέρος που κρίθηκε νόμιμη. ( ). Ο ενάγων από την αρχική πρόσληψή του την 1η εργάζονταν ανελλιπώς στο β' εναγόμενο ΝΠΔΔ, δυνάμει διαδοχικών συμβάσεων έργου, προκειμένου να προσφέρει τις υπηρεσίες του ως υπάλληλος στο Κέντρο Εξυπηρέτησης Πολιτών Αμπελακίων, για την υποστήριξη και παραγωγική λειτουργία του. Ειδικότερα, απασχολήθηκαν ως εξής έως , έως , έως , έως , η οποία όμως λύθηκε στις δυνάμει των υπ αριθμ.πρωτ.1160/ , 4393/ , 5793/ , 5717/ αντίστοιχων συμβάσεων λόγω κάλυψης των δύο θέσεων του ΚΕΠ Δ. Αμπελακίων με μόνιμο προσωπικό και 196

198 συνήφθη νέα σύμβαση έργου με διαφορετικά καθήκοντα με την από σύμβαση, η χρονική διάρκεια της οποίας ορίστηκε από έως Την διορίστηκε στο ΚΕΠ του Δήμου Αγράφων του Νομού Ευρυτανίας, με την υπ αριθμ.8726/5094/ απόφαση της Περιφέρειας Στερεάς Ελλάδας, περίληψη της οποίας δημοσιεύθηκε στο υπ αριθμ. ΦΕΚ 1012/ τεύχος Γ' ως τακτικός υπάλληλος σε κενή οργανική θέση του κλάδου ΔΕ Διεκπεραίωσης Υποθέσεων Πολιτών με εισαγωγικό βαθμό Δ' και μισθολογικό κλιμάκιο 18ο, ύστερα από την υπ αριθμ.4κ/2007 προκήρυξη πλήρωσης θέσεων του ΑΣΕΠ και ύστερα από την υπ αριθμ. ΔΟΛΚΕΠ/Φ4/1/323/ απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών που δημοσιεύθηκε στο ΦΕΚ 60/Γ/ μετατάχθηκε στο ΚΕΠ 0014 Αφάντου Ρόδου (α' εναγόμενου). Ωστόσο με το υπ αριθμ. ΔΟΛ ΚΕΠ/Φ4/344/23822/2007 έγγραφο της Διεύθυνσης Οργάνωσης και Λειτουργίας ΚΕΠ του Υπουργείου Εσωτερικών Δημοσίας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, δεν αναγνωρίζεται η ιστορούμενη ανωτέρω προϋπηρεσία, για την εξέλιξη των εναγόντων στα μισθολογικά κλιμάκια, λογιζόμενη ως παροχή έργου. Καθ' όλο, όμως, τον προαναφερθέντα χρόνο, οι ενάγοντες παρείχαν την εργασία τους υπό την εποπτεία και τον έλεγχο του εναγομένου και εργάζονταν κατά το σύνηθες δημοσιοϋπαλληλικό ωράριο (που τηρείται στα ΚΕΠ). Περαιτέρω ο ενάγων ήταν υποχρεωμένος να τηρεί αυστηρά το πρόγραμμα εργασίας και το ωράριο, όπως αυτό διαμορφωνόταν από τον εργοδότη-εναγόμενο, ενώ πριν την ανάληψη των καθηκόντων του υπέγραφε στο βιβλίο παρουσιών, ο δε τρόπος εργασίας του ήταν επακριβώς καθορισμένος με την παροχή των οριζόμενων στις σχετικές για τη λειτουργία του ΚΕΠ νομικών διατάξεων. Επιπλέον, ακολουθούσε τις εγκύκλιες διατάξεις, οδηγίες και εντολές της εργοδότριας, καλύπτοντας δε πάγιες και διαρκείς ανάγκες, γεγονός που δικαιολογείται και από τις διαδοχικές ανανεώσεις των συμβάσεων. Εν όψει των ανωτέρω, οι συναφθείσες συμβάσεις δεν φέρουν χαρακτήρα συμβάσεων έργου, αλλά εν τοις πράγμασι συμβάσεων εξαρτημένης εργασίας ορισμένου χρόνου. Δεδομένου, συνεπώς, ότι ο ενάγων παρείχε την εργασία του υπό την εποπτεία και τον εν γένει έλεγχο των εκάστοτε αρμόδιων προϊσταμένων τους ως προς τον τόπο, χρόνο και τρόπο εργασίας τους. Πρέπει επομένως η υπό κρίση αγωγή ως προς το β' εναγόμενο να γίνει δεκτή ως ουσία βάσιμη, ν' αναγνωρισθεί ότι ο ενάγων απασχολήθηκε κατά τα ανωτέρω διαστήματα στον εργοδότη του ΝΠΔΔ β' εναγόμενο με διαδοχικές συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου. Σύμβαση ναυτολόγησης, παραγραφή, μισθός, ΚΙΝΔ 53, 68-74, 83, ΑΚ 361, (ειδική πινακίου). ΜΠΡοδ 15/2013 Πρόεδρος: Α. Καϊδόγλου. Δικηγόρος: Ι. Φλεβάρης ερήμην καθ ης. Ο κλειστός μισθός πρέπει να υπερβαίνει τις ελάχιστες νόμιμες αμοιβές άλλως ο εργαζόμενος μπορεί να διεκδικήσει τη διαφορά. Παραγραφή. Η αγωγή για την αποζημίωση απόλυσης πρέπει να ασκείται εντός εξαμήνου. Ο εργαζόμενος ως ναύτης δεν ανταποκρίθηκε στο βάρος επίκλησης και απόδειξης των αιτηθέντων μεταξύ των οποίων η διαφορά μεταξύ κλειστού μισθού και νόμιμων αμοιβών. ( ). Η σύμβαση ναυτικής εργασίας (σύμβαση ναυτολόγησης) του πληρώματος του πλοίου, εκτός δηλαδή του πλοιάρχου ρυθμίζεται κατά πρώτο και κύριο λόγο από τις διατάξεις των άρθρων 53, 83 του Κώδικα Ιδιωτικού 197

199 Ναυτικού Δικαίου (ΚΙΝΔ) που κυρώθηκε με τον Ν.3816/1958, επικουρικώς δε και συμπληρωματικώς από τους κανόνες του ΑΚ για τη σύμβαση εργασίας και από τους λοιπούς εργατικούς νόμους, εφόσον αυτοί συμβιβάζονται προς το πνεύμα των διατάξεων της ναυτικής εργασίας (βλ. ΑΠ 1158/1995 ΕΕργΔ 56.91). Για τη λύση της σύμβασης ναυτολόγησης προβλέπουν τα άρθρα 68 έως 74 του ΚΙΝΔ, τα οποία προβλέπουν τους λόγους λύσεως αυτής. Μεταξύ των λόγων λύσεως στο άρθρο 72 προβλέπεται η καταγγελία από μέρους του πλοιάρχου, ο οποίος δεν υποχρεούται να τηρήσει προθεσμία (ΕφΠατρ 655/2003 ΑΧΑΝΟΜ ), ενώ στην περίπτωση αυτήν κατά το άρθρο ο ναυτικός δικαιούται αποζημίωση, εκτός εάν η καταγγελία δικαιολογείται εκ παραπτώματος αυτού", η δε αποζημίωση κατά το άρθρο 76 εδ.α' συνίσταται σε μισθό 15 ημερών. Εξάλλου, η συμφωνία περί αμοιβής με πάγιο μηνιαίο μισθό "κλειστό" στον οποίο θα συμπεριλαμβάνεται ο βασικός μισθός και τα επιδόματα ή άλλες παροχές που προβλέπονται από τη σχετική ναυτική συλλογική σύμβαση εργασίας είναι έγκυρη κατ άρθρο 361 ΑΚ με την προϋπόθεση ότι οι παραπάνω νόμιμες αποδοχές δεν είναι μεγαλύτερες από τον "κλειστό" μισθό που συμφωνήθηκε. Διαφορετικά, αν ο μισθός αυτός δεν καλύπτει το σύνολο των ελάχιστων νόμιμων αποδοχών, η συμφωνία δεν είναι έγκυρη και ο ναυτικός δικαιούται να αξιώσει τη διαφορά (ΑΠ 1013/2003 ΕΝΑΥΤΔ , ΑΠ ΕΕργΔ , ΕφΠειρ 434/2011 ΕΝΑΥΤΔ , ΕφΠειρ 429/2008 ΕΝΑΥΤΔ , ΕφΠειρ 719/2006 ΕΝΑΥΤΔ , ΕφΠειρ 74/2003 ΕΝΑΥΤΔ ). Με την υπό κρίση αγωγή ο ενάγων εκθέτει ότι τα έτη 2008 και 2009 προσλήφθηκε από την εναγομένη με συμβάσεις εξαρτημένης ναυτικής εργασίας προκειμένου να εργαστεί με την ειδικότητα του ναύτη και παρείχε την εργασία του στο πλοίο ιδιοκτησίας της με την ονομασία «K.» από μέχρι , οπότε και απολύθηκε λόγω αδείας, έναντι κλειστού μισθού ευρώ μηνιαίως, και στο πλοίο ιδιοκτησίας της με την ονομασία «Σ.», από μέχρι οπότε και απολύθηκε λόγω αδείας, έναντι κλειστού μισθού ευρώ μηνιαίως. Wτι οι μηνιαίες αποδοχές του ήταν κατώτερες από τις προβλεπόμενες από την ισχύουσα ΣΣΕ πληρωμάτων ακτοπλοϊκών - επιβατηγών πλοίων. Wτι εργαζόταν από Δευτέρα έως Κυριακή επί 10 ώρες και δη από έως με δύο ώρες διακοπή το μεσημέρι, ήτοι παρείχε 2 ώρες υπερωρία τις καθημερινές και τις Κυριακές, τα δε Σάββατα και τις αργίες εργαζόταν επί 10 ώρες. Wτι η εναγόμενη υποχρεούταν να καταβάλει για το έτος 2008: α) για μισθό 1.085,09 ευρώ, β) επίδομα Κυριακών 238,72 ευρώ, γ) επίδομα βαριάς και ανθυγιεινής εργασία 33 ευρώ, δ) άδεια μετά τροφοδοσίας 300, = 390,87 ευρώ, ε) επίδομα ιματισμού 52,93 ευρώ, στ) αναλογία δώρου εορτών 1.085,08 ευρώ (542,54 ευρώ για Χριστούγεννα και 542,54 ευρώ για Πάσχα), η) για 42 ώρες υπερωρία καθημερινές και Κυριακές (21 ημέρες Χ 2 ώρες) 329,70 ευρώ, θ) για 65 ώρες για Σάββατα και αργίες (6,5 ημέρες κατά μήνα Χ 10 ώρες) 612,30 ευρώ. Wτι αντί του συνολικού ποσού των 3.827,69 ευρώ που έπρεπε να λαμβάνει μηνιαίως η εναγόμενη του κατέβαλε μηνιαίως ποσό ευρώ και συνεπώς οφείλεται η διαφορά των 2.327,69 ευρώ Χ 5 μήνες = ,45 ευρώ. Wτι για το έτος 2009 η εναγόμενη υποχρεούταν να καταβάλει α) για μισθό 1.129,57 ευρώ, για επίδομα Κυριακών 248,51 ευρώ, γ) επίδομα βαριάς και ανθυγιεινής εργασίας 34,35 ευρώ, δ) άδεια μετά τροφοδοσίας 313, ,70 ευρώ = 426,70 ευρώ, ε) επίδομα ιματισμού 55,10 ευρώ, στ) αναλογία δώρου εορτών 1.129,57 ευρώ (564,78 ευρώ για Χριστούγεννα και 564,78 ευρώ για Πάσχα), η) για 42 ώρες υπερωρία καθημερινές και Κυριακές (21 ημέρες Χ 2 ώρες) 343,14 ευρώ, θ) για 65 ώρες για τα Σάββατα και αργίες (6,5 ημέρες κατά μήνα Χ 1 Ο ώρες) 637 ευρώ. Wτι αντί του συνολικού ποσού των 4.003,94 ευρώ που έπρεπε να λαμβάνει μηνιαίως η εναγόμενη του κατέβαλε μηνιαίως ποσό ευρώ και συνεπώς οφείλεται η διαφορά των 198

200 2.303,94 ευρώ Χ 5 μήνες = ,70 ευρώ. Wτι λόγω του ότι τα πλοία, στα οποία είχε ναυτολογηθεί, εκτελούσαν δρομολόγια άγονης γραμμής κάθε ημέρα δικαιούται επίδομα άγονων γραμμών, ανερχόμενο σε ποσοστό 7% επί του μισθού ενεργείας, ήτοι για το έτος 2008 δικαιούται 1.085,09 Χ 7% = 75,95 Χ 4 εβδομάδες = 303,82 ευρώ Χ 5μήνες = 1.519,12 ευρώ, ενώ λόγω των ιδίων περιστάσεων δικαιούται επίδομα για το έτος ,57 Χ 7% = 79,07 Χ 4 εβδομάδες = 316,28 ευρώ Χ 5 μήνες = 1.581,40 ευρώ. Wτι η εναγόμενη κατήγγειλε ακύρως τη σύμβαση, καθόσον δεν κατέβαλε τη νόμιμη αποζημίωση και δικαιούται αποζημίωσης απόλυσης βάσει των αποδοχών που θα λάμβανε κατά το χρόνο της απόλυσης, ποσού 2.001,96 ευρώ (4.003,94 : 2). Wτι η καταγγελία χωρίς καταβολή αποζημίωσης και καταχρηστική τυγχάνουσα, αφού η απόλυση έλαβε χώρα άνευ αιτίας και μετά τη λήψη αδείας χωρίς να απασχοληθεί εκ νέου, παρά τις οχλήσεις του, προσέβαλε την προσωπικότητά του και για αυτό δικαιούται χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης ποσού ευρώ. Με βάση το ιστορικό αυτό ζητεί να υποχρεωθεί η εναγόμενη να του καταβάλει το ποσό των ,63 ευρώ για όλες τις ανωτέρω αιτίες, με το νόμιμο τόκο από τότε που κάθε αξίωση κατέστη απαιτητή, άλλως από την ημέρα της απολύσεως, άλλως από την επίδοση της αγωγής και μέχρι την εξόφληση. Επικουρικά ζητεί το ανωτέρω ποσό με βάση τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού σε περίπτωση που η σύμβαση εργασίας κριθεί άκυρη, αφού η εναγόμενη κατέστη πλουσιότερη σε βάρος του άνευ νόμιμης αιτίας αποκομίζοντας την ωφέλεια συνιστάμενη στις αποδοχές που θα κατέβαλε σε άλλο εργαζόμενο, όπως ο ενάγων, υπό τις ίδιες συνθήκες. Ζητεί, επίσης, την κήρυξη της απόφασης προσωρινά εκτελεστής και την καταδίκη της καθ' ης στη δικαστική του δαπάνη. Με το περιεχόμενο αυτό η κρινόμενη αγωγή παραδεκτά και αρμοδίως εισάγεται ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού που είναι καθ' ύλη και κατά τόπο αρμόδιο (άρθρα 7, 9, 10, 14 παρ.2, 16 παρ.2, 25 παρ.2 και 664 ΚΠολΔ), που δικάζει κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών (άρθρα ΚΠολΔ). Η αγωγή αναφορικά με την αποζημίωση απόλυσης είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη, καθόσον δεν ασκήθηκε στην προβλεπόμενη από το άρθρο 6 παρ.2 του ν.3198/1955 εξάμηνη αποσβεστική, αλλά μετά την πάροδο αυτής και δη με χρόνο καταγγελίας την κατατέθηκε στις Περαιτέρω, μη νόμιμο είναι το αίτημα της χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης, επί τη βάση του οποίου ο ενάγων επικαλείται για τη θεμελίωση του δικαιώματός του την έλλειψη των τυπικών διατυπώσεων της καταγγελίας, την ανυπαρξία αιτίας της απόλυσής του και τη μη επαναπρόσληψή του, καθόσον στην αγωγή δεν εκτίθενται ειδικώς πρόσθετα πραγματικά περιστατικά, τα οποία συνδέονται με την καταγγελία της συμβάσεως και τα οποία και αληθή αποδεικνυόμενα, να δύνανται να επιφέρουν προσβολή της προσωπικότητας του ενάγοντος ως εργαζομένου και να τον απαξιώνουν κοινωνικά και επαγγελματικά, καθόσον μόνη η καταγγελία της συμβάσεως εργασίας δεν επάγεται προσβολή της προσωπικότητας του εργαζομένου, εκτός εάν συντελέσθηκε υπό συνθήκες, οι οποίες συνιστούν τοιαύτη προσβολή. Κατά τα λοιπά η αγωγή είναι νόμιμη κατά την κύρια και επικουρική της βάση στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 60, 72, 82 ΚΙΝΔ, 648, 653, 655, 659, 361, 340, 341, 345, 346, 904 ΑΚ, 176, 907, 908 παρ.1 ΚΠολΔ, άρθρα 5 παρ.1 (επίδομα ιματισμού), 6 και 1 παρ.3 (επίδομα Κυριακών), 13 και 11 (υπερωριακή αμοιβή και ώρες εργασίας), 7 (επίδομα άγονων γραμμών), 8 παρ.13 (επίδομα ανθυγιεινής εργασίας), 15 (άδεια μετά τροφοδοσίας) της από ΣΣΕ Πληρωμάτων Ακτοπλοϊκών Επιβατηγών Πλοίων που κυρώθηκε με την υπ αριθμ /01/2008 ΥΑ του Υπουργού Εμπορικής Ναυτιλίας, Αιγαίου και Νησιωτικής Πολιτικής (ΦΕΚ Β 1631/ ) και της από ΣΣΕ Πληρωμάτων Ακτοπλοϊκών Επιβατηγών Πλοίων που κυρώθηκε με την υπ αριθμ /01/2009 ΥΑ του Υπουργού Εμπορικής Ναυτιλίας, Αιγαίου και Νησιωτικής Πολιτικής (ΦΕΚ Β 1928/ ), καθώς και άρθρο 14 των προαναφερόμενων συμβάσεων (δώρα εορτών), σε συνδυασμό με τα άρθρα 2, 3 και 7 της υπ αρ.70109/8008/82 Υ.Α (Εμπ.Ναυτ.) «περί των προϋποθέσεων χορηγήσεως 199

201 επιδομάτων εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα προς τους δικαιούμενους ναυτικούς» (Φ.Ε.Κ. Β' 1 Ιανουαρίου 1982) αναφορικά με το δώρο Χριστουγέννων, το οποίο είναι νόμιμο μόνο κατά το μέρος που αντιστοιχεί στην εργασία από έως και από έως , αφού ο ενάγων επικαλείται εργασία για διάστημα μικρότερο από αυτό μεταξύ 1-5 έως 31-12, το δε δώρο Πάσχα ίσο με μισθό 15 ημερών είναι απορριπτέο ως μη νόμιμο εξολοκλήρου, καθόσον αυτό δικαιούται ο ναυτικός που έχει εργαστεί κατά το διάστημα από 1ης Ιανουαρίου μέχρι 30ής Απριλίου, ενώ ο ενάγων επικαλείται εργασία το πρώτον το Μάιο (βλ. ΕφΠειρ 46/2011 ΕΝΑΥΤΔ ). Συνεπώς, κατά το μέρος που κρίθηκε νόμιμη, πρέπει η αγωγή να εξεταστεί περαιτέρω στην ουσία. ( ). Ο ενάγων είναι ναυτικός και κατά το έτος 2009 εργάστηκε σε πλοίο της εναγομένης εταιρείας ως κατώτερο πλήρωμα με την ιδιότητα του ναύτη, όπως προκύπτει από την από βεβαίωση αποδοχών για το έτος 2009 της εναγομένης εταιρείας. Ο ακριβής χρόνος έναρξης της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας του ως αορίστου χρόνου δεν αποδεικνύεται από τα προσκομιζόμενα έγγραφα, εντούτοις ενόψει του ότι ο ενάγων ζητεί διαφορές αποδοχών για το διάστημα που ισχυρίζεται ότι εργάστηκε κατά το έτος 2009, ήτοι από έως και , οπότε και απολύθηκε λόγω αδείας, οι καταβληθείσες αποδοχές που αναγράφονται στη βεβαίωση αποδοχών, και σχολιάζονται κατωτέρω, θα ληφθούν ως αποδοχές που αντιστοιχούν στο προαναφερόμενο διάστημα των πέντε μηνών που ο ίδιος ισχυρίζεται ότι εργάστηκε. Ο ενάγων διατείνεται περαιτέρω ότι εργαζόταν από Δευτέρα έως και Κυριακή από τις έως τις με δύο ώρες διακοπή το μεσημέρι, τα δε Σάββατα και αργίες επί 10 ώρες και ότι το πλοίο «Σ.» στο οποίο υπηρετούσε το έτος 2009 εκτελούσε το δρομολόγιο Ρόδο-Σύμη με επιστροφή τέσσερις φορές την εβδομάδα και το δρομολόγιο Ρόδο-Μαρμαρίς Τουρκίας τρεις φορές την εβδομάδα. Εντούτοις, ενόψει του ότι η προβλεπόμενη υποχρεωτική εβδομαδιαία εργασία ανέρχεται σε 40 ώρες από Δευτέρα έως Παρασκευή (άρθρο 11 ΣΣΕ πληρωμάτων ακτοπλοϊκών - επιβατηγών πλοίων 2009) δεν αποδείχθηκε, πέραν αυτής, πρόσθετη παροχή εργασίας, καθόσον ο ενάγων δεν προσκόμισε κανένα αποδεικτικό μέσο που να αποδεικνύει την υπερωριακή του εργασία επί 2 ώρες όλες τις ημέρες του μήνα, και την επί 10 ώρες εργασία τα Σάββατα και τις αργίες, που αμείβονται εξολοκλήρου ως υπερωριακές (άρθρο 11 ΣΣΕ). Αποδείχθηκε περαιτέρω, ότι ο ενάγων σύμφωνα με την οικεία ΣΣΕ του έτους 2009 έπρεπε να λάβει: α) μισθό ενεργείας 1.129,58 ευρώ (άρθρο 1 ΣΣΕ 2009 και συνημμένος πίνακας), β) επίδομα Κυριακών 248,51 ευρώ, το οποίο σύμφωνα με τα άρθρα 1 παρ.3 και 6 καταβάλλεται σε όλο το πλήρωμα και για όλες τις Κυριακές, ανεξαρτήτως παροχής εκ μέρους αυτού ή μη υπηρεσίας, γ) επίδομα βαριάς και ανθυγιεινής εργασίας 34,35 ευρώ (άρθρο 8 παρ.13 ΣΣΕ 2009), δ) επίδομα αδείας μετά τροφοδοσίας 426,70 ευρώ (313, ,70), σύμφωνα με τον προσκομιζόμενο πίνακα του πανελληνίου συνδέσμου οικονομικών αξιωματικών 2009, ε) επίδομα ιματισμού 55,11 ευρώ (άρθρο 5 παρ.1, στ) αναλογία δώρου Χριστουγέννων, ποσό ίσο με 2/25 του μηνιαίου ανά έκαστο δεκαεννεαήμερο χρονικό διάστημα διαρκείας της εργασιακής σχέσεως (άρθρο 1 παρ.3 α της υπ αρ.70109/8008/82 Υ.Α Εμπ.Ναυτ.), για το οποίο θα ληφθεί ως βάση υπολογισμού ο βασικός μισθός ενεργείας, τον οποίο θέτει ο ίδιος ο ενάγων, άνευ επιδόματος Κυριακών, επιδόματος βαρείας και ανθυγιεινής εργασίας, επιδόματος τροφοδοσίας (ΕφΠειρ 46/2011 ό.π.) και δη 1.129,57 Χ 2/25 = 90,36 ευρώ,162 ημέρες (από μέχρι ) : 19 ημέρες = 8,53. Και 90,36 Χ 8,53 = 770,78 ευρώ. Ο ενάγων ζητεί όμως με την αγωγή το ήμισυ του βασικού μισθού ενεργείας ποσού 564,78 ευρώ και το ποσό αυτό θα υπολογισθεί ως αιτηθέν μη δυνάμενου του Δικαστηρίου να επιδικάσει πλέον του αιτηθέντος. Επίσης, ο ενάγων ζητεί επίδομα άγονων γραμμών επί του 7% επί του μισθού ενεργείας του που αντιστοιχεί σε απασχόληση επτά ημερών (άρθρο 7 ΣΣΕ 2009), εντούτοις δεν αποδείχθηκαν τα επικαλούμενα με την αγωγή δρομολόγια και δη πλόες τέσσερις φορές την εβδομάδα από Ρόδο-Σύμη με επιστροφή και τρεις φορές Ρόδο-Μαρμαρίς, ούτε οι ημέρες τις εβδομάδας που εκτελούνταν αυτά, ούτε ότι 200

202 όλα τα δρομολόγια ήταν επιδοτούμενα, καθόσον δεν προσκομίστηκε σχετικό έγγραφο του Υπουργείου Εμπορικής Ναυτιλίας, από το οποίο να προκύπτει η σύμβαση ανάθεσης δημόσιας υπηρεσίας (άγονων γραμμών) και τα επιδοτούμενα δρομολόγια. Συνεπώς, ο ενάγων δικαιούταν για το διάστημα που εργάστηκε των πέντε μηνών που ζητεί με την αγωγή του για το έτος 2009 το ποσό των (1.129, , , , , ,78) 2.459,03 ευρώ Χ 5 μήνες = ,15 ευρώ. Ο ενάγων ισχυρίζεται ότι συμφωνήθηκε κλειστός μισθός ποσού ευρώ κατά μήνα, τον οποίο και η εναγόμενη του κατέβαλλε μηνιαίως για όσο εργάστηκε, προσκομίζει δε την από απόδειξη της εναγομένης καταβολής ποσού 400 ευρώ έναντι λογαριασμού. Wμως από την απόδειξη αυτή δεν αποδεικνύεται ο επικαλούμενος κλειστός μισθός των ευρώ, ούτε ότι η εναγόμενη οφείλει σε αυτόν μισθολογικές διαφορές πέραν των ευρώ. Αντίθετα, ο ίδιος ο ενάγων προσκομίζει σε πρωτότυπο την από βεβαίωση της εναγομένης περί αποδοχών που καταβλήθηκαν από έως , σύμφωνα με την οποία οι καταβληθείσες αποδοχές του ενάγοντος ανέρχονται στο ποσό των ,38 ευρώ, ποσό που υπερβαίνει το ανωτέρω ποσό των ,15 ευρώ. Η βεβαίωση αυτή κατά τα αναγραφόμενά της αφορά σε καταβληθείσες αποδοχές και όχι σε ακόμα οφειλόμενες, αφού ο ενάγων όχι μόνο δεν επικαλείται με τις προτάσεις του, αλλά ούτε και αποδεικνύει ότι η βεβαίωση αυτή χορηγήθηκε σε αυτόν μόνο για φορολογικούς λόγους και ότι το περιεχόμενο της για καταβληθείσες αποδοχές δεν ανταποκρίνεται στην πραγματικότητα και ότι αντίθετα η εναγόμενη του οφείλει μισθολογικές διαφορές πέραν των ευρώ. Συνεπώς, σύμφωνα με την εν λόγω βεβαίωση αποδεικνύεται ότι η εναγόμενη κατάβαλε στον ενάγοντα συνολικά αποδοχές υψηλότερες από τις νόμιμες που δικαιούταν για τις προαναφερόμενες αιτίες του ποσού των ,15 ευρώ, με συνέπεια, μη υφιστάμενης διαφοράς μεταξύ των νομίμων και των καταβληθέντων αποδοχών, να είναι απορριπτέα η αγωγή ως ουσιαστικά αβάσιμη για τα προαναφερόμενα κονδύλια του έτους Περαιτέρω, για το έτος 2008 ο ενάγων προσκόμισε μόνο το εκκαθαριστικό του σημείωμα του οικονομικού έτους 2009, από το οποίο εμφαίνονται για το έτος 2008 εισοδήματα από μισθωτές υπηρεσίες ποσού 9.655,38 ευρώ. Το εκκαθαριστικό αυτό σημείωμα, όμως, αποδεικνύει μόνο ότι ο ενάγων δήλωσε ως εισόδημα για το έτος 2008 το ανωτέρω ποσό και σε καμία περίπτωση δεν αποδεικνύει την αιτία προέλευσης αυτού του εισοδήματος, ήτοι ότι αυτά προέρχονται από την επικαλούμενη με την αγωγή παρασχεθείσα εργασία στην εναγομένη με σύμβαση εργασίας κατά το επικαλούμενο διάστημα από μέχρι Συνεπώς, οι ένδικες αξιώσεις του έτους 2008 πρέπει να απορριφθούν ως' ουσιαστικά αβάσιμες, αφού ουδόλως αποδείχθηκε ότι ο ενάγων κατά το έτος αυτό εργάστηκε στην εναγομένη, Θα πρέπει δε να σημειωθεί ότι η προσκομιζόμενη από τον ενάγοντα υπ αριθμ.73/2011 απόφαση του Δικαστηρίου αυτού, εκτιμώμενη ως δικαστικό τεκμήριο (ΕφΘεσ 1026/2006 Αρμ ) δεν μπορεί να οδηγήσει στην απόδειξη των αγωγικών ισχυρισμών, αφού έκρινε επί αγωγής διώκουσας την καταβολή διαφορών αποδοχών και αμοιβής υπερωριακής εργασίας άλλου εργαζομένου σε άλλη ναυτιλιακή εταιρεία. Κατ ακολουθία των ανωτέρω πρέπει η κρινόμενη αγωγή να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμη. ΑΝΑΓΚΑΣΤΙΚΗ ΑΠΑΛΛΟΤΡΙΩΣΗ ΚΕΔΕ ΠΡΩΤΟΚΟΛΛΑ Ανταλλαγή ακινήτων, αναγκαστική απαλλοτρίωση, δικαιοδοσία, Σ 94. ΤρΔΠρΡοδ 63/2012 Πρόεδρος: Δ. Παληογιάννη. Δικαστές: Χ. Ζωίδου Η. Χαλαμ π αλή (εισηγήτρια). 201

203 Δικηγόροι: Γ. Χατζηνικολάου Ε. Τσάμπαλα. Η διαφορά μεταξύ ΟΤΑ και ιδιώτη σχετικά με την ανταλλαγή ακινήτων τους δεν είναι διοικητική, ακόμη και εάν μεσολάβησε αναγκαστική απαλλοτρίωση ο καθορισμός της αξίας της οποίας ανήκει στα πολιτικά δικαστήρια, εκτός αν έλαβαν χώρα παράνομες πράξεις των οργάνων της διοίκησης στο πλαίσιο της διαδικασίας της αναγκαστικής απαλλοτρίωσης. ( ). Επειδή, σύμφωνα με το άρθρο 94 παρ.1 και 2 του ισχύοντος Συντάγματος: «1. Στο Συμβούλιο της Επικρατείας και τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια υπάγονται οι διοικητικές διαφορές, όπως νόμος ορίζει, με την επιφύλαξη των αρμοδιοτήτων του Ελεγκτικού Συνεδρίου. 2. Στα πολιτικά δικαστήρια υπάγονται οι ιδιωτικές διαφορές, καθώς και υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας, όπως νόμος ορίζει.», ενώ σύμφωνα με το άρθρο 12 παρ.1 και 2 του κυρωθέντος με το άρθρο πρώτο του ν.2717/1999 (ΦΕΚ Α 97/ ) Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας «1. Το δικαστήριο εξετάζει και αυτεπαγγέλτως τη δικαιοδοσία και την αρμοδιότητά του. 2. Αν το δικαστήριο διαπιστώσει ότι η υπόθεση υπάγεται στα πολιτικά-ποινικά δικαστήρια, απορρίπτει το σχετικό ένδικο βοήθημα ή μέσο». ( ). Με την υπ αριθμ.68/ απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου Κω εγκρίθηκε η αναγκαστική απαλλοτρίωση, υπέρ του εν λόγω Δήμου, μεταξύ άλλων και του ακινήτου του ενάγοντος, εκτάσεως τ.μ., το οποίο βρίσκεται στην περιοχή Αγίου Φωκά της Κω, με Κ.Μ. 950 Β γαιών Κω-Εξοχής, με την αιτιολογία ότι κείνται εντός της ζώνης προστασίας ακτών της περιοχής Αγίου Φωκά και πρέπει να απαλλοτριωθούν χάριν προστασίας της ακτής αλλά και της ανεμπόδιστης εκτέλεσης των έργων που έχουν προγραμματιστεί για την περιοχή αυτή και θα συμβάλουν στην τουριστική ανάπτυξη του νησιού, με την ίδια δε απόφαση προβλέφθηκε ότι θα καταβληθεί προσπάθεια προκειμένου να καθοριστεί η οφειλόμενη αποζημίωση με συμβιβασμό. Η ανωτέρω απόφαση ακυρώθηκε με την υπ αριθμ.1555/ απόφαση του Επάρχου Κ., κατόπιν αποδοχής της από προσφυγής του ενάγοντος, ενώ προσφυγή του εναγόμενου Δήμου κατά της ως άνω απόφασης του Επάρχου Κ. απορρίφθηκε με την υπ αριθμ.97533/ απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών. Ακολούθως, εκδόθηκαν οι υπ αριθμ.226 και 227 Α/ αποφάσεις του ίδιου ως άνω Δημοτικού Συμβουλίου περί εκ νέου αναγκαστικής απαλλοτριώσεως του προαναφερόμενου ακινήτου του ενάγοντος. Οι αποφάσεις αυτές δεν επικυρώθηκαν από τον 7παρχο Κ., ο οποίος δεν απεφάνθη επί των προσφυγών που άσκησε ο ενάγων, καθώς δεν προέκυπτε εάν καταβλήθηκε προσπάθεια συμφέρουσας αγοράς του ακινήτου του. Στη συνέχεια, ο ενάγων έλαβε την υπ αριθμ.74/ οικοδομική άδεια κατασκευής δύο διωρόφων οικοδομών εντός του ως άνω ακινήτου και κατόπιν του υπ αριθμ.1269/ εγγράφου του Επαρχείου Κ. προς τον εναγόμενο Δήμο- το οποίο κοινοποιήθηκε και στον ενάγοντα- για τυχόν επίτευξη συμβιβασμού με ανταλλαγή της ιδιοκτησίας του με δημοτική έκταση, απηύθυνε προς τον εναγόμενο επιστολή, προτείνοντας την ανταλλαγή του εν λόγω ακινήτου με κατάστημα ιδιοκτησίας του Δήμου, εμβαδού 100 τ.μ., επί της οδού Π. Το Δημοτικό Συμβούλιο Κ. με την υπ αριθμ.32/ απόφασή του, που επικυρώθηκε με την υπ αριθμ.1175/ απόφαση του Επάρχου Κ., ενέκρινε την αναγκαστική απαλλοτρίωση του ως άνω ακινήτου του ενάγοντος, καθώς και την ανταλλαγή του με τμήμα οικοπέδου ιδιοκτησίας του Δήμου Κω, εμβαδού 152,10 τ.μ., της Κ.Μ οικοδομών πόλεως Κω, επί της οδού Π. 7πειτα, η επιτροπή εκτιμήσεως και καταμετρήσεως δημοτικών εκτάσεων, προσκυρούμενων σε ιδιοκτησίες δημοτών, με το από πρακτικό της εκτίμησε την κτηματική αξία των ανωτέρω ακινήτων στα ποσά των δρχ. και δρχ., αντίστοιχα, ήτοι στην αντικειμενική τους αξία, όπως αυτή είχε 202

204 τεθεί υπόψη του Δημοτικού Συμβουλίου. Ακολούθως, καταρτίστηκε μεταξύ του εναγόμενου Δήμου και του ενάγοντος το υπ αριθμ / συμβόλαιο μερικότερης σύστασης καθέτου ιδιοκτησίας και ανταλλαγής ακινήτων. Με το συμβόλαιο αυτό, μεταξύ άλλων, ο μεν Δήμος Κω μεταβίβασε και παρέδωσε στον ενάγοντα την ως άνω περιγραφόμενη ιδιοκτησία του, αναλαμβάνοντας παράλληλα την υποχρέωση να παραδώσει εντός μηνός από την ημέρα κατάρτισης του εν λόγω συμβολαίου το μεταβιβασθέν οικόπεδο ελεύθερο και απαλλαγμένο από τα επ αυτού υφιστάμενα παραπήγματα και διάφορες άλλες πρόχειρες κατασκευές, σε ανταλλαγή του προαναφερθέντος ακινήτου του ενάγοντος, ο δε ενάγων, σε αντάλλαγμα της περιελθούσης σε αυτόν ως άνω ιδιοκτησίας, μεταβίβασε και παρέδωσε το εν λόγω ακίνητό του στον Δήμο Κ. Στη συνέχεια, όπως τίθεται υπόψιν του Δικαστηρίου, ο ενάγων, άσκησε αγωγή ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων με αίτημα να υποχρεωθεί ο Δήμος Κ. να του καταβάλει νομιμοτόκως: α) το ποσό των δραχμών, ως διαφορά αξίας των ακινήτων που αντηλλάγησαν με το παραπάνω συμβόλαιο και β) το ποσό των δραχμών, ως αποζημίωση για την ανόρθωση της ζημίας που υπέστη από τις δαπάνες στις οποίες υπεβλήθη για την απομάκρυνση παραπηγμάτων και πρόχειρων κατασκευών που υφίσταντο επί του ακινήτου που του παραδόθηκε, υποχρέωση που ο Δήμος είχε αναλάβει με το ίδιο συμβόλαιο. Η αγωγή αυτή απορρίφθηκε τελεσίδικα, ως ουσιαστικώς αβάσιμη, με την υπ αριθμ.101/2009 απόφαση του Εφετείου Δωδεκανήσου. `δη με την κρινόμενη αγωγή ο ενάγων επιδιώκει, για την ίδια ιστορική και νομική αιτία, να υποχρεωθεί ο εναγόμενος Δήμος να του καταβάλει τα προαναφερθέντα ποσά, ισχυριζόμενος ότι δεν του κατέβαλε την προβλεπόμενη από το ν.δ.797/1971 «περί αναγκαστικών απαλλοτριώσεων» αποζημίωση και κατέστη υπερήμερος από της επομένης της συντάξεως του συμβολαίου ανταλλαγής των ακινήτων, καθώς δεν του έχει καταβάλει την διαφορά της αξίας τους, η οποία ανέρχεται στο ποσό των δρχ., αλλά και γιατί δεν απομάκρυνε, ως είχε υποχρέωση, τα υφιστάμενα επί του οικοπέδου παραπήγματα, γεγονός που είχε ως αποτέλεσμα να υποβληθεί ο ίδιος σε δαπάνες ποσού δρχ. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά, το Δικαστήριο λαμβάνοντας υπόψη ότι η κρινόμενη διαφορά απορρέει από σύμβαση ιδιωτικού δικαίου και ειδικότερα από σύμβαση ανταλλαγής ακινήτων, για την οποία έχει ήδη εκδοθεί η προαναφερθείσα απορριπτική απόφαση του Εφετείου Δωδεκανήσου, κρίνει ότι στερείται δικαιοδοσίας προς εκδίκαση της. Εξάλλου, δεν ασκεί επιρροή το γεγονός ότι η εν λόγω σύμβαση υπεγράφη στο πλαίσιο διαδικασίας αναγκαστικής απαλλοτρίωσης, καθώς, σε κάθε περίπτωση, όπως έχει κριθεί (ΑΕΔ 13/1992, ΣτΕ 4070/2005), δεν ανήκουν στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων αξιώσεις που συνδέονται με την εκτίμηση της αξίας και του, βάσει αυτής της εκτιμήσεως, καθορισμού της αποζημιώσεως του απαλλοτριουμένου ακινήτου, για τον οποίο αποκλειστικώς αρμόδια είναι τα πολιτικά δικαστήρια, αλλά αξιώσεις αποζημίωσης για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις οργάνων της Διοίκησης κατά την άσκηση δημόσιας εξουσίας στο πλαίσιο της διαδικασίας της αναγκαστικής απαλλοτρίωσης, κατ εφαρμογή των άρθρων 105 και 106 ΕισΝΑΚ, περίπτωση που εν προκειμένω δεν συντρέχει. Επειδή, κατ ακολουθία των ανωτέρω, η αγωγή πρέπει να απορριφθεί. Ανατροπή τεκμηρίου ωφέλειας παρόδιου ιδιοκτήτη, ν.2971/2001 αρ.33. ΕφΔωδ 170/2012 Πρόεδρος: Ε. Βασιλάκης. Δικαστές: Γ. Μουρίκη (εισηγήτρια) Κ. Μακρής. Δικηγόροι: Π. Καραμάριου Γ. Φιλιππάκος, Μ. Ελευθερίου (Ν.Σ.Κ). 203

205 Εάν η αναγκαστική απαλλοτρίωση ολοκληρώθηκε μετά την 19η , όπως εν προκειμένω, η αγωγή έπρεπε να εισαχθεί στο παρόν δικαστήριο τηρουμένης της προβλεπόμενης διαδικασίας και όχι στα πολιτικά δικαστήρια. ( ). Το άρθρο 17 παρ.1, 2 και 4 του Συντάγματος ορίζει ότι: 1. Η ιδιοκτησία τελεί υπό την προστασία του Κράτους, τα δικαιώματα όμως που απορρέουν από αυτήν δεν μπορούν να ασκούνται εις βάρος του γενικού συμφέροντος. 2. Κανένας δεν στερείται την ιδιοκτησία του παρά μόνο για δημόσια ωφέλεια που έχει αποδειχθεί με τον προσήκοντα τρόπο, όταν και όπως ο νόμος ορίζει και πάντοτε αφού προηγηθεί πλήρης αποζημίωση. 3. Η αποζημίωση ορίζεται από τα αρμόδια δικαστήρια. Νόμος μπορεί να προβλέπει την εγκαθίδρυση ενιαίας δικαιοδοσίας κατά παρέκκλιση από το άρθρο 94, για όλες τις διαφορές και υποθέσεις που σχετίζονται με την απαλλοτρίωση, καθώς και την κατά προτεραιότητα διεξαγωγή των σχετικών δικών. Το δε άρθρο 18 παρ.1 του Κώδικα Αναγκαστικών Απαλλοτριώσεων (ν.2882/2001) ορίζει ότι η αποζημίωση του απαλλοτριωμένου καθώς και η τυχόν κατά τις διατάξεις της παραγράφου 4 του άρθρου 13 ιδιαίτερη αποζημίωση, προσδιορίζεται με δικαστική απόφαση κατά τη διαγραφόμενη στα άρθρα του νόμου αυτού ειδική διαδικασία. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, ερμηνευόμενης ενόψει της ως άνω διατάξεως του Συντάγματος, καθώς και του άρθρου 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Συμβάσεως της Ρώμης, που κυρώθηκε με το ν.δ.53/74 και κατά το άρθρο 28 του Συντάγματος έχει αυξημένη έναντι των κοινών νόμων ισχύ, ορίζει ότι «παν φυσικό ή νομικό πρόσωπο δικαιούται σεβασμού της περιουσίας του...», αντικείμενο της δίκης του καθορισμού αποζημιώσεως είναι η αποζημίωση εν συνόλω λαμβανομένη, δηλαδή η χορήγηση αποζημιώσεως σε σχέση με την αξία του απαλλοτριωθέντος ακινήτου, ο προσδιορισμός της ωφέλειας του ιδιοκτήτη αυτού, όπου η ύπαρξή της επηρεάζει τις εκ της απαλλοτριώσεως αξιώσεις του, κάθε άλλο θέμα συναφές με την απαλλοτρίωση και η δικαστική δαπάνη. Συνεπώς, ο προβλεπόμενος από τη διάταξη αυτή περιορισμός της αρμοδιότητας του Εφετείου σε μόνο τον προσδιορισμό της αποζημιώσεως και της ιδιαίτερης αποζημίωσης του άρθρου 13 παρ.4 ν.2882/2001 είναι ανίσχυρος, γιατί προσκρούει στην ως άνω διάταξη του άρθρου 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ. Επομένως, αν στα πλαίσια του οριστικού προσδιορισμού της αποζημιώσεως, υποβληθεί αίτημα για την αναγνώριση του ιδιοκτήτη του απαλλοτριωμένου ακινήτου που αποκτά πρόσωπο σε διανοιγόμενη εθνική οδό ότι δεν ήταν ωφελούμενος και συνεπώς δεν υποχρεούνταν σε αποζημίωση τρίτων ιδιοκτησιών ούτε σε αυτοαποζημίωση, το Εφετείο είναι αρμόδιο να εξετάσει ενιαία κατά τη διαδικασία αυτή: α) τη χορήγηση αποζημιώσεως σε σχέση με την αξία του α π αλλοτριωμένου ακινήτου, β ) την αναγνώριση δικαιούχων της αποζημιώσεως, γ) την ύπαρξη ή όχι ωφέλειας του ιδιοκτήτη του απαλλοτριωμένου ακινήτου που αποκτά πρόσωπο σε διανοιγόμενη εθνική οδό και εντεύθεν την υποχρέωση ή μη συμμετοχής στις δαπάνες απαλλοτριώσεως κατά τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ.1 και 3 του ν.653/1977 και δ) το αίτημα περί δικαστικής δαπάνης (ΟλΑΠ 10/2004, 11/2004). Πρέπει να σημειωθεί ότι το ως άνω αίτημα μπορεί να υποβληθεί και εκτός του πλαισίου της δίκης καθορισμού της οριστικής αποζημιώσεως με αυτοτελή αίτηση ενώπιον του αρμοδίου για τη δίκη αυτή Εφετείου, κατά τη διαγραφόμενη από 204

206 τις διατάξεις του άρθρου 33 του Ν.2971/2001 διαδικασία (ΑΠ 1060/2008, ΑΠ 152/2007 ΝΟΜΟΣ). Ειδικότερα, κατά την παράγραφο 1 του άρθρου 33 του Ν.2971/ , «το τεκμήριο της ωφέλειας των ιδιοκτητών κατά τις διατάξεις του Ν.653/1977, είναι μαχητό και κρίνεται μετά την κήρυξη της απαλλοτρίωσης, από το αρμόδιο για τον οριστικό προσδιορισμό της αποζημίωσης Εφετείο, κατά την ειδική διαδικασία του παρόντος άρθρου». Κατά την παράγραφο 2 του ίδιου ως άνω άρθρου «ο εικαζόμενος ιδιοκτήτης ή ο αξιών δικαιώματα επί του απαλλοτριωμένου, εφόσον θεωρεί ότι δεν υφίσταται το τεκμήριο της ωφέλειας, μπορεί με αίτησή του να ζητήσει από το φορέα του έργου τη διόρθωση του κτηματολογικού πίνακα κήρυξης της απαλλοτρίωσης. Η υποβολή της αίτησης δεν αναστέλλει τις διαδικασίες της απαλλοτρίωσης». Και κατά την παράγραφο 3 του ίδιου άρθρου «η αίτηση υποβάλλεται εντός ανατρεπτικής προθεσμίας δύο (2) μηνών από την έκδοση της απόφασης περί προσωρινού ή απευθείας οριστικού προσδιορισμού, της αποζημίωσης και παραπέμπεται μετά τη λήξη της προθεσμίας προς εξέταση σε τριμελή επιτροπή...». Εξάλλου, με το άρθρο 37 του ιδίου ως άνω νόμου, ορίζεται ότι «η ισχύς του παρόντος νόμου αρχίζει α) των διατάξεων του άρθρου 33 μετά την πάροδο ενός (1) μηνός από τη δημοσίευσή του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως και εφαρμόζεται και για τις αναγκαστικές απαλλοτριώσεις που δεν έχουν μέχρι της ισχύος του συντελεσθεί». Με το ανωτέρω άρθρο 33 του Ν.2971/2001 θεσπίστηκε ότι το τεκμήριο της ωφέλειας είναι μαχητό, από τον συνδυασμό δε των διατάξεων αυτού και του άρθρου 37 σαφώς συνάγεται ότι οι διατάξεις του πρώτου από αυτά, εφαρμόζονται για τις απαλλοτριώσεις, οι οποίες κηρύσσονται μετά την έναρξη της ισχύος του, αλλά δεν είχε ολοκληρωθεί η συντέλεσή τους, μέχρι αυτή (έναρξη ισχύος), δεν εφαρμόζονται όμως για τις απαλλοτριώσεις, η συντέλεση των οποίων είχε ολοκληρωθεί πριν από την έναρξη ισχύος των ανωτέρω διατάξεων. Συνεπώς, μόνο για τις τελευταίες αυτές απαλλοτριώσεις δεν ισχύουν οι ανωτέρω διατάξεις, ήτοι για όσες η συντέλεσή τους είχε ολοκληρωθεί μέχρι τις , οπότε και άρχισε η ισχύς του άρθρου 33 του Ν.2971/2001 (ΑΠ 985/2009 ΝΟΜΟΣ). 7τσι, η ανατροπή του τεκμηρίου ωφέλειας στις περιπτώσεις αυτές, εφόσον ο ιδιοκτήτης δεν υπέβαλε στη δίκη του οριστικού καθορισμού ενώπιον του Εφετείου το σχετικό αίτημα ή το υπέβαλε αλλά δεν εξετάσθηκε, κρίνεται από τα αρμόδια καθ ύλην δικαστήρια κατά την τακτική διαδικασία (ΑΠ 136/2009, ΑΠ 998/2009 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1056/2008). Αντιθέτως, για τις απαλλοτριώσεις που κηρύχθηκαν μετά τις ή που κηρύχθηκαν νωρίτερα, αλλά δεν είχαν ολοκληρωθεί στις , αρμόδιο είναι μόνο το Εφετείο κατά ρητή νομοθετική πρόβλεψη, σύμφωνα με τη διαδικασία που προβλέπει το άρθρο 33 του Ν.2971/2001 (ΑΠ 992/2009, ΑΠ 152/2007 ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 544/2008 ΝΟΜΟΣ). Στη προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση της υπ αριθμ.2/2002 απόφασης του Νομαρχιακού Συμβουλίου Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Δωδεκανήσου, δυνάμει της οποίας κηρύχθηκε αναγκαστική απαλλοτρίωση εκτάσεως συνολικής επιφανείας ,02 τ.μ. για την κατασκευή του έργου βελτίωσης του οδικού άξονα Σορωνή Διμυλιά Ελεούσα Πλατάνια της νήσου Ρόδου, στην οποία έκταση συμπεριλαμβάνεται και μέρος της ιδιοκτησίας της ενάγουσας εκτάσεως 1.871,55 τ.μ. της παρόδιας κτηματομερίδας με αριθμό 555 γαιών Σορωνής συνολικής επιφάνειας και η ίδια κρίθηκε δικαιούχος αποζημίωσης μόνο για 98,2 τ.μ. ως δήθεν ωφελούμενη παρόδια ιδιοκτήτης κατ άρθρο 1 Ν.653/1977, η ως άνω αναγκαστική απαλλοτρίωση 205

207 κηρύχθηκε στις , ήτοι μετά την εφαρμογή του άρθρου 33 του Ν.2971/2001, που άρχισε να ισχύει από Ως εκ τούτου, και σύμφωνα με τα προεκτεθέντα στη μείζονα σκέψη της παρούσας, η ένδικη αγωγή της ενάγουσας, με την οποία ζητούσε την ανατροπή του τεκμηρίου ωφέλειας του παρόδιου ιδιοκτήτη, έπρεπε να εισαχθεί προς εκδίκαση ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου κατά την προβλεπόμενη διαδικασία του άρθρου 33 του Ν.2971/2001, εάν δεν είχε κριθεί το ως άνω αίτημα κατά τον προσδιορισμό της οριστικής τιμής της αποζημίωσης, και όχι στα πολιτικά δικαστήρια, εν προκειμένω στο Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο κατά την τακτική διαδικασία, που εισήχθη. Τα τελευταία θα ήταν αρμόδια προς εκδίκαση της ως άνω αγωγής μόνο αν η ολοκλήρωση της ένδικης απαλλοτρίωσης είχε συντελεσθεί πριν τις , (ημερομηνία έναρξης της ισχύος του άρθρου 33 του Ν.2971/2001). Το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που απέρριψε την ως άνω αγωγή ως απαράδεκτη ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε το νόμο και τα περί του αντιθέτου υποστηριζόμενα με τους σχετικούς λόγους της υπό κρίση εφέσεως είναι απορριπτέα ως αβάσιμα και κατ ακολουθία και η έφεση στο σύνολό της. Πρωτόκολλο διοικητικής αποβολής, αίτηση αναστολής, ν.263/68 αρ.2.1,3, 3.1, (ασφαλιστικά μέτρα). ΜΠΡοδ 706/2012 Πρόεδρος: Ε. Σκριβάνου. Δικηγόροι: Κ. Διακονή-Μουστακάκη Χ. Ουστριά (Ν.Σ.Κ), Σ. Κοιλιά. Αντικείμενο της ανακοπής κατά του πρωτοκόλλου είναι η συνδρομή των (τριών) προϋποθέσεων έκδοσης του πρωτοκόλλου. Δεν συντρέχει προϋπόθεση, αν ο καθ ου κατέχει το ακίνητο πολλά έτη. Αποδείχθηκε ότι επί σαράντα και πλέον έτη ο ανακόπτων και η δικαιοπάροχος μητέρα του νέμονταν και κατείχαν την επίδικη έκταση επί της οποίας ανήγειραν κατοικία. Αναστέλλεται η εκτέλεσή του μέχρι την έκδοση οριστικής απόφασης επί της ανακοπής που εκκρεμεί στο Ειρηνοδικείο. Κατά το άρθρο 2 παρ.1 του Ν.263/68 (ΦΕΚ 12/ , τεύχος Α'), όπως αυτό ισχύει και μετά τον α.ν.317/68, κατά του επιλαμβανομένου αυτογνωμόνως οποιουδήποτε δημοσίου κτήματος, συμπεριλαμβανομένων και αυτών, που ανήκουν στη δημόσια περιουσία του κράτους, όπως κοινόχρηστοι χώροι, αιγιαλός, παραλία, οδός κ.τ.λ, συντάσσεται από τον αρμόδιο Οικονομικό Εφορο, π ρωτόκολλο διοικητικής α π οβολής, το οποίο κοινοποιείται και προς αυτόν, προς τον οποίον απευθύνεται. Εξάλλου, από τις διατάξεις του αυτού άρθρου 2 παρ.3 εδ.στ. και ζ του Α.Ν.263/1968, σαφώς προκύπτει ότι, κατά της απόφασης του ειρηνοδίκη, που εκδόθηκε επί ανακοπής, (εκδικαζόμενης σε πρώτο βαθμό), κατά πρωτοκόλλου διοικητικής αποβολής, επιτρέπεται έφεση, η οποία ασκείται κατά τις κοινές διατάξεις, ήτοι εντός προθεσμίας τριάντα ημερών από την επίδοση της απόφασης (άρθρο 518 παρ.1 ΚΠολΔ). Η έφεση ασκείται ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου, το οποίο δικάζει κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (ΟλΑΠ 21/02 Δνη 43, 1016, ΟλΑΠ 1222/1975 Νοβ , ΑΠ 489/91 Δνη 33, 82, ΠΠΜεσ 176/89, Αρμ. 44, 41, Τζίφρας Ασφαλιστικά Μέτρα έκδ.1980 σελ.543). Αντικείμενο της δίκης, που ανοίγεται με την άσκηση της ανακοπής, δεν είναι η αναγνώριση της κυριότητας ή η προσωρινή ρύθμιση της νομής στην επίδικη έκταση, αλλά η κρίση για τη συνδρομή των νόμιμων προϋποθέσεων για την έκδοση του πρωτοκόλλου, το οποίο ανακόπτεται ως παράνομη Διοικητική 206

208 πράξη (ΟλΑΠ 34/96 Δνη, 38, 35, ΜΠΚαβ 320/96 Δνη 38,1175, ΜΠΑθ 509/87 Δ 18, 679). Επί πλέον, για το κύρος του πρωτοκόλλου - το οποίο, για να είναι σαφές και ορισμένο, πλην άλλων, πρέπει να περιλαμβάνει, περιγραφή του κτήματος ή της έκτασης, από την οποία διατάσσεται η αποβολή, οροθεσία, έκταση κ.τ.λ. (Ε. Δωρής, Τα δημόσια κτήματα, έκδοση 1980, σελ.512) - απαραίτητες προϋποθέσεις, που πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά είναι: α) η κυριότητα του Δημοσίου επί του κτήματος, β) η αναμφισβήτητη κατοχή του από το Δημόσιο και γ) η αυτογνωμόνως κατάληψη του ακινήτου από τον καθ ου το πρωτόκολλο, με σκοπό απόκτησης δικαιωμάτων. Αν λείπει έστω και μια από τις παραπάνω προϋποθέσεις, το πρωτόκολλο ακυρώνεται σε περίπτωση άσκησης ανακοπής του, από τον καθού. Συνεπώς, δεν συντρέχει η προϋπόθεση της έκδοσης του πρωτοκόλλου, όταν ο καθ ου κατέχει το κτήμα αυτό από πολλών ετών, γι αυτό και ακυρώνεται το πρωτόκολλο (ΜΠΘεσ 7619/2005, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΜΠΒ 14/00 Αρμ. 2001, 50 - Τζίφρας, Ασφαλ, Μέτρα, έκδοση 1985, σελ.581, Ε. Δωρής, ο.π). Στην προκειμένη περίπτωση ο αιτών, με την κρινόμενη αίτησή του, επικαλούμενος έννομο συμφέρον και ισχυριζόμενος ότι θα υποστεί ανεπανόρθωτη βλάβη, ζητεί να ανασταλεί η διαδικασία της εκτέλεσης από το καθ ου Ελληνικό Δημόσιο του υπ αρ.10/2011 Πρωτοκόλλου Διοικητικής Αποβολής της Κτηματικής Υπηρεσίας Δωδεκανήσου και της κάτωθεν αυτού επιταγής προς συμμόρφωση, μέχρι να εκδοθεί τελεσίδικη απόφαση επί της με αρ. κατάθεσης 190/2011 ανακοπής που νομότυπα και εμπρόθεσμα άσκησε ενώπιον του Ειρηνοδικείου Ρόδου, κατά του ως άνω πρωτοκόλλου, για τους λόγους που αναφέρονται σε αυτήν. Η αίτηση αρμοδίως και παραδεκτώς εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (άρθρα 686 επ. ΚΠολΔ), είναι δε νόμιμη στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 2 παρ.3, 3 α.ν.263/68 σε συνδ. με 3 παρ.1,3 EισNKΠoλ και όσων αναφέρθηκαν στη μείζονα σκέψη. Πρέπει, επομένως, να ερευνηθεί περαιτέρω και ως προς την ουσιαστική βασιμότητα της. Με το υπ αρ.καταθ.697/ δικόγραφο άσκησε παραδεκτώς και νομίμως (άρθρα 80, 686 παρ.5 ΚΠολΔ) πρόσθετη παρέμβαση ο ( ) υπέρ του καθού Ελληνικού Δημοσίου, επικαλούμενος έννομο συμφέρον κατά τα ειδικότερα εκτιθέμενα σε αυτήν, η οποία πρέπει να εξετασθεί περαιτέρω και ως προς την ουσιαστική βασιμότητα της συνεκδικαζόμενη με την ως άνω αίτηση (αρ.31 ΚΠολΔ). ( ). Δυνάμει του υπ αρ.10/ Πρωτοκόλλου Διοικητικής Αποβολής της Κτηματικής Υπηρεσίας Δωδεκανήσου, διατάχθηκε η αποβολή του αιτούντος καθώς και των αδερφών του (προσθέτως παρεμβαίνοντος) και ( ) από το επίδικο ακίνητο ήτοι από έκταση εμβαδού 500 τ.μ με κατοικία εντός αυτής επιφάνειας 92,70 τ.μ που εμφαίνεται στο συνημμένο στην έκθεση ελέγχου που συνοδεύει το πρωτόκολλο τοπογραφικό διάγραμμα του πολιτικού μηχανικού ( ) με στοιχ.α,β,γ,δ,ε,ζ,η,θ,ι,κ,λ,α, με κτηματική μερίδα 2564 γαιών Καλυθιών, το οποίο αποτελεί τμήμα μείζονος ακινήτου εμβαδού τ.μ. Wπως προέκυψε από όλα τα αποδεικτικά στοιχεία, στο επίδικο ακίνητο μετά της εντός αυτού οικίας, η οποία έχει ανεγερθεί προ 40 ετών τουλάχιστον, όπως και ο ίδιος ο μάρτυρας του καθ ου -Δημοσίου αναφέρει στην κατάθεση του, κατοικούσε τουλάχιστον από το έτος 1970, μέχρι το θάνατο της τον Απρίλιο του 2011 η ( ) μητέρα του αιτούντος (και δικαιοπάροχός του, όπως ισχυρίζεται) και του προσθέτως παρεμβαίνοντος, όπως και ο τελευταίος αναφέρει στην παρέμβαση του, ανεξάρτητα των λοιπών διαφορών του με τον αιτούντα σε σχέση με το καθεστώς κυριότητας. Μετά το θάνατο της, λόγω κληρονομικών διαφορών που ανέκυψαν μεταξύ του αιτούντος και του προσθέτως παρεμβαίνοντος, ο τελευταίος προέβη σε καταγγελία κατόπιν της οποίας εκδόθηκε το προσβαλλόμενο πρωτόκολλο. Η ως άνω μητέρα του αιτούντος είχε δε οριοθετήσει (περιφράξει) το επίδικο και είχε φυτέψει προς 40 και πλέον ετών οπωροφόρα δέντρα εντός αυτού, 207

209 όπως λεμονιές, ροδιά, πορτοκαλιά, η ύπαρξη των οποίων αναφέρεται και στο πρωτόκολλο. Μάλιστα προσκομίζεται από τον αιτούντα το υπ αρ.πρωτ.51484/ έγγραφο της ΔΕΗ Ρόδου, με τίτλο "παροχή στοιχείων καταναλωτή απευθυνόμενη προς τον αυτόν κατόπιν αιτήσεως του, 'όπου αναφέρεται ότι ο από έρευνα του αρχείου καταναλωτών που τηρεί η Επιχείρηση (ΔΕΗ), το παλαιότερο συμβόλαιο παροχής ρεύματος του ακινήτου σας που βρίσκεται στο Δήμο Ρόδου - Κοινοτικό Διαμέρισμα Καλυθιών, (...) έχει υπογράψει στις ο ( ). Το ενδεχόμενο ο προσθέτως παρεμβάς να καταβάλει πρόστιμο διατήρησης της εντός του ως άνω ακινήτου υπάρχουσα οικία που έχει κριθεί κατεδαφιστέα, αν και έχει προσβληθεί η σχετική πράξη από τον αιτούντα ενώπιον του αρμοδίου Δικαστηρίου και το ότι (ο προσθέτως παρεμβάς) είχε προβεί στην έναρξη της κατεδάφισης δεν ασκούν επιρροή στο κύρος του προσβαλλόμενου πρωτοκόλλου διοικητικής αποβολής από το επίδικο ακίνητο. Με τα δεδομένα αυτά λοιπόν και ανεξάρτητα με το καθεστώς κυριότητας του εν λόγω ακινήτου (στο κτηματολογικό Φύλλο Φαίνεται ως κύριος του ευρύτερου ακίνητο το Ελλ. Δημόσιο σε ποσοστό 80/120 και κατά τα λοιπά 40/120 οι κληρονόμοι ( ), από τον οποίο ισχυρίζεται ο αιτών ότι η δικαιοπάροχος του -μητέρα του είχε αγοράσει άτυπα το επίδικο δεν πιθανολογήθηκε ότι, στην προκειμένη περίπτωση συντρέχουν σωρευτικά οι απαιτούμενες από το νόμο προϋποθέσεις, για την έκδοση του προσβαλλόμενου πρωτοκόλλου διοικητικής αποβολής και συγκεκριμένα δεν πιθανολογήθηκε ότι, το καθ ου Ελλ. Δημόσιο καθ οιονδήποτε τρόπο έχει την αναμφισβήτητη νομή ή κατοχή επί της επίδικης έκτασης-αντίθετα δε η δικαιοπάροχος του αιτούντος -μητέρα του και κατόπιν αυτός κατέχει αυτήν πάνω από 40 έτη και συνεπώς, σύμφωνα και με όσα επίσης προεκτέθηκαν στη μείζονα σκέψη της παρούσας, πρέπει να ακυρωθεί αυτό, λόγω μη συνδρομής της ως άνω προϋπόθεσης, που απαιτείται μαζί με τις λοιπές, για την εγκυρότητα του εκδοθέντος πρωτοκόλλου διοικητικής αποβολής. Ο σχετικός, λοιπόν, λόγος της ως άνω υπ αρ. καταθ.190/2011 ανακοπής του αιτούντος-ανακόπτοντος, πιθανολογείται ότι ευδοκιμήσει, ενώ παρέλκει η εξέταση των λοιπών λόγων αυτής. Ενόψει αυτών, εφόσον πιθανολογείται η ευδοκίμηση της ως άνω ανακοπής του αιτούντος, αλλά και η ανεπανόρθωτη βλάβη που θα προξενήσει η ενέργεια αναγκαστικής εκτέλεσης του προσβαλλόμενου πρωτοκόλλου κατ αυτού, αφού κινδυνεύει να αποβληθεί από το επίδικο στο οποίο υπάρχει και οικία κτισμένη προ 40 και πλέον ετών, όπως προαναφέρθηκε, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση και ως ουσιαστικά βάσιμη, απορριπτομένης της πρόσθετης παρέμβασης υπέρ του καθ ου, και να ανασταλεί η εκτέλεση του υπ αρ.10/2011 Πρωτοκόλλου διοικητικής αποβολής της Κτηματικής Υπηρεσίας Δωδεκανήσου μέχρι να εκδοθεί οριστική απόφαση επί της με αρ. κατάθεσης 190/2011 ανακοπής που νομότυπα και εμπρόθεσμα άσκησε ο αιτών ενώπιον του Ειρηνοδικείου Ρόδου, κατά του ως άνω πρωτοκόλλου. ΠΟΙΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΠΟΙΝΙΚΗ ΔΙΚΟΝΟΜΙΑ Επανάληψη της διαδικασίας, ΚΠΔ ΕφΔωδ(Ποιν) 30/2011 Πρόεδρος: Α. Πλακίδας. Δικαστές: Κ. Γιαννο π ούλου Κ. Χίλιου (εισηγήτρια). Αντεισαγγελέας Εφετών: Γ. Κτιστάκης. Βασική προϋπόθεση επανάληψης της διαδικασίας αποτελεί το αμετάκλητο της καταδικαστικής απόφασης. Η άσκηση εφέσεως και η επικείμενη συζήτησή της καθιστά απαράδεκτη την αίτηση. 208

210 Δεκτή η εισαγγελική πρόταση. ( ). Σύμφωνα με το άρθρο 525 παρ.1 ΚΠΔ η ποινική διαδικασία που περατώθηκε με αμετάκλητη απόφαση επαναλαμβάνεται για κακούργημα ή πλημμέλημα και όταν, μεταξύ των άλλων, ύστερα από την οριστική καταδίκη κάποιου, αποκαλύφθηκαν νέα άγνωστα στους δικαστές που τον καταδίκασαν γεγονότα ή αποδείξεις, τα οποία μόνα τους ή σε συνδυασμό με εκείνα που είχαν προσκομισθεί προηγουμένως, κάνουν φανερό ότι αυτός που καταδικάσθηκε είναι αθώος ή καταδικάσθηκε άδικα για έγκλημα βαρύτερο από εκείνο που πραγματικά τέλεσε. Από την διάταξη αυτή σαφώς συνάγεται ότι βασική προϋπόθεση είναι το αμετάκλητο της καταδικαστικής απόφασης, γεγονός που σημαίνει ότι σε περίπτωση μη αμετάκλητης καταδίκης δεν μπορεί να θεωρηθεί παραδεκτή η αίτηση επανάληψης της διαδικασίας. Στην προκειμένη περίπτωση ο αιτών καταδικάστηκε διότι κατάρτισε πλαστό αντίγραφο του Δελτίου Ποινικού του Μητρώου τύπου Α, το οποίο και υπέβαλε στον ΟΑΕΔ Κω για να παραπλανήσει τους υπαλλήλους της υπηρεσίας ότι έχει τα νόμιμα δικαιολογητικά, ώστε να αποκτήσει την πράσινη κάρτα νόμιμης παραμονής στη χώρα αλλοδαπού και τελικά πέτυχε τον σκοπό του αυτό, αφού έλαβε την πράσινη κάρτα παραμονής αλλοδαπού. Εντούτοις ο αιτών υπέβαλε εκπρόθεσμη έφεση κατά της καταδικαστικής απόφασης (χωρίς να αναφέρει τους λόγους του εκπροθέσμου και ενώ από την τέλεση της πράξης έχει ήδη παρέλθει διάστημα δεκατριών ετών) η οποία έχει προσδιοριστεί για τη δικάσιμο της 11/5/ τσι όπως εκτέθηκαν τα περιστατικά η απόφαση κατά της οποίας στρέφεται η αίτηση επανάληψης της διαδικασίας δεν είναι αμετάκλητη, επομένως συντρέχει περίπτωση απαραδέκτου της αίτησης. Πρέπει, συνεπώς, η υπό κρίση αίτηση να απορριφθεί ως απαράδεκτη. Αλλαγή μεσεγγυούχου, αυτοκίνητα, άδεια κυκλοφορίας, ελαττώματα της βούλησης, ΚΠΔ 307, ν.δ.1146/1972 αρ.6.1, 2, 3, ν.722/1977 αρ.2, 6. ΣυμβΠλημΡοδ 118/2013 Πρόεδρος: Π. Πρέκας. Δικαστές: Θ. Δουκάκης Α. Καϊδόγλου. Αντεισαγγελέας: Α.-Σ. Μέρη. Το δικαστικό συμβούλιο είναι αρμόδιο να αποφανθεί επί αιτήσεως αλλαγής μεσεγγυούχου. Ο μεσεγγυούχος απέκτησε την κυριότητα οχήματος του αιτούντος από άλλο πρόσωπο που φερόταν κύριος και εκδόθηκε η άδεια κυκλοφορίας στο όνομά του (ν.722/1977). Κατά την έκδοση της αδείας η αρμόδια υπηρεσία δεν υποχρεούται να ελέγχει ελαττώματα της βούλησης (πλάνη, απάτη, απειλή), μπορεί όμως η περί μεταβίβασης της κυριότητας δικαιοπραξία να προσβληθεί και να ακυρωθεί ένεκα των ελαττωμάτων αυτών. Κρίθηκε, ότι αφού ο μεσεγγυούχος είναι πλέον κύριος του αυτοκινήτου δεν συντρέχει λόγος αντικατάστασής του. Επειδή, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 307 ΚΠΔ «Κατά τη διάρκεια της ανάκρισης το Συμβούλιο των Πλημμελειοδικών με πρόταση του εισαγγελέα ή ενός διαδίκου ή με αίτηση του ανακριτή αποφασίζει μεταξύ άλλων και «όταν πρόκειται να κανονιστεί στην προδικασία ένα δύσκολο ζήτημα, όπως η κατάσχεση κ.τ.λ.» (βλ. β' περίπτωση). Περαιτέρω σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 268 παρ.3 ΚΠΔ «Σε κάθε περίπτωση το δικαστικό συμβούλιο ή το δικαστήριο μπορεί να διατάξει να αρθεί η κατάσχεση, αν δεν είναι πιθανό ότι από αυτό το λόγο θα δημιουργηθούν δυσχέρειες στην 209

211 εξακρίβωση της αλήθειας». Από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει ότι ο νομοθέτης δεν όρισε με θετικό και δη αποκλειστικό τρόπο τις περιπτώσεις, υπό τις οποίες είναι δυνατή η άρση της κατασχέσεως των αντικειμένων, ούτε, όμως, και απέκλεισε την αρμοδιότητα του δικαστικού συμβουλίου στις περιπτώσεις αντικειμένων, για τα οποία προβλέπεται σε ειδικούς ποινικούς νόμους η υποχρεωτική δήμευση αυτών. Αντιθέτως, η απόλυτη στη διατύπωση της διάταξη του άρθρου 268 παρ.3 («σε κάθε περίπτωση»), είναι ανεπίδεκτη διάφορης ερμηνείας και συνεπώς η δυνατότητα άρσης της κατάσχεσης απονέμεται ως εξουσία στο αρμόδιο δικαστικό όργανο σε όλες ανεξαιρέτως τις περιπτώσεις και δη υπό την μοναδική προϋπόθεση ότι δε θα δημιουργηθούν δυσχέρειες στην εξακρίβωση της αλήθειας (ΣυμβΠλημΙωαν 82/2011 Νόμος, ΣυμβΔιαρΝαυτΠειρ 142/1996 Υπέρ , Μαγκάκης - Σπινέλλης, Ιδιωτική Γνωμοδότηση ΠοινΧρ ΛΑ'. 823). Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 266 παρ.1 ΚΠΔ, κατά την οποία τα πράγματα που κατασχέθηκαν παραδίδονται για φύλαξη στον γραμματέα του δικαστηρίου, προβλέπεται ο διορισμός φύλακα-μεσεγγυούχου του κατασχεθέντος από αυτόν που ενεργεί την ανάκριση, στην περίπτωση που δεν είναι δυνατή η φύλαξη από τον αναφερθέντα γραμματέα. Είναι προφανές ότι λόγω του μεγέθους τους τα κατησχημένα οχήματα αποτελούν την πλειονότητα των περιπτώσεων, όπου καθίσταται αναγκαίος ο διορισμός του μεσεγγυούχου (ΣυμβΠλημΘεσπρ 33/2010 Αρμ ). Εξάλλου, στον ΚΠΔ δεν υπάρχουν ρητές διατάξεις που να ρυθμίζουν το ζήτημα της αντικατάστασης (αλλαγής) του ορισμένου αρμοδίως για τη φύλαξη των κατασχεμένων μεσεγγυούχου. 7τσι, στην περίπτωση κατά την οποία έχει περαιωθεί η ανάκριση και η υπόθεση εκκρεμεί στο Δικαστήριο προς εκδίκαση, για την άρση της κατάσχεσης αρμόδιο είναι μόνο το Δικαστήριο. Αντίθετα, τόσο στη θεωρία όσο και από τη νομολογία (ΠλημΓρεβ 25/2001 Νόμος) γίνεται δεκτό ότι είναι επιτρεπτή η αντικατάσταση του μεσεγγυούχου από το Δικαστικό Συμβούλιο, αφού στην περίπτωση αυτή η κατάσχεση δεν αίρεται, αλλά εξακολουθεί να υφίσταται και παραμένει διασφαλισμένη η παράδοση του κατασχεθέντος στο χρόνο που θα ζητηθεί από την αρμόδια Αρχή κατ άρθρο 266 παρ.2 ΚΠΔ, το οποίο εφαρμόζεται αναλογικά και από το Δικαστικό Συμβούλιο (ΣυμβΕφΘρ 108/2001 Νόμος, Ζησιάδη ΠοινΔικ, εκδ.γ τομ. Β' σελ.223), περαιτέρω δυνάμενου του Δικαστικού Συμβουλίου να διατάξει την αντικατάσταση του μεσεγγυούχου και με την επιβολή σε βάρος του αιτούντος χρηματικής εγγύησης (ΕφΘεσ 1039/1998 Νόμος, ΣυμβΠλημΡοδ 59/2010 Νόμος, Γνωμδ Γ.Α Μαγκάκη - Δ. Σπινέλλη ΠοινΧρ. ΜW 821). Κατά τις διατάξεις του άρθρου 6 παρ.1, 2 και 3 του ν.δ.1146/1972 περί τρόπου μεταβιβάσεως εμπράγματων δικαιωμάτων επί αυτοκινήτων οχημάτων και μοτοσυκλετών ορίζονται ότι «Από της ενάρξεως της ισχύος του παρόντος μοναδικήν απόδειξιν της κτήσεως δικαιώματος κυριότητας ή ετέρου εμπράγματου δικαιώματος επί αυτοκινήτου οχήματος... αποτελεί η,... γενομένη εγγραφή της σχετικής συμφωνίας, εις το διά τούτου καθιερούμενο βιβλιάριον, η εγγραφή δε αυτή αποτελεί και τον μοναδικόν τίτλον κτήσεως των ως ανωτέρω δικαιωμάτων επί αυτοκινήτουν οχημάτων... εξαιρέσει των κυκλοφορούντων ήδη τοιούτων των μη εφοδιασμένων διά του κατά τας διατάξεις του παρόντος, βιβλιαρίου... (παρ.1), συμφωνίαι δι ών συνομολογείται εικονικότης των ως άνω εγγραφών αφορωσών εις την κτήσιν ή μεταβίβασιν της κυριότητος αυτοκινήτων οχημάτων ή μοτοσυκλετών ή άλλων επί τούτων εμπραγμάτων 210

212 δικαιωμάτων είναι άκυροι... (παρ.2), πάσα ανταπόδειξις κατά του περιεχομένου της περί ης η παράγραφος 1 του παρόντος άρθρου εγγραφής, αφορώσα εις τα πρόσωπα των συμβληθέντων ή το αντικείμενον ή οιονδήποτε στοιχείον της συμφωνίας, είναι απαράδεκτος και δεν λαμβάνεται υπόψη επί δικαστηρίου, επιφυλασσομένων των περί ουσιώδους πλάνης, απάτης ή απειλής διατάξεων του Αστικού Κώδικος (παρ.3)». Εξάλλου ο νεότερος ν.722/1977 περί απλουστεύσεως της διαδικασίας χορηγήσεως των αδειών κυκλοφορίας και μεταβιβάσεως της κυριότητος των αυτοκινήτων οχημάτων και άλλων τινών διατάξεων, που στο πρώτο κεφάλαιο καθορίζει το αντικείμενο της ρυθμίσεώς του, που είναι ο τίτλος κυριότητος επιβατηγών αυτοκινήτων και επιβατηγών μοτοσικλετών άνευ αριθμού κυκλοφορίας ορίζει, στο άρθρο 1 αυτού παρ.1 εδ.α, β και γ, και παρ.3 ότι, από της ισχύος του παρόντος, ως τίτλος κυριότητος των άνευ αριθμού κυκλοφορίας επιβατηγών αυτοκινήτων και επιβατηγών μοτοσικλετών διά τας τρεις (α, β και γ αναφερομένας κατηγορίας αυτοκινήτων οχημάτων θεωρείται α) διά τα εκ του εξωτερικού εισαγόμενα το υπό του τελωνείου εκδιδόμενο πιστοποιητικό β) διά τα εν Ελλάδι κατασκευαζόμενα το πιστοποιητικό του κατασκευαστή και γ) διά τα υπό του Οργανισμού Διαχειρίσεως Δημοσίου Υλικού (ΟΔΔΥ) εκποιούμενα το υπό της οικείας υπηρεσίας εκδιδόμενο πιστοποιητικό κυριότητος, και ότι η μεταβίβαση της κυριότητος των αναφερομένων τριών κατηγοριών αυτοκινήτων ενεργείται δι απλής πράξεως των μερών, αναγραφομένης μερίμνη και ευθύνη τούτων επί των κατά την αυτήν διάταξη πιστοποιητικών. Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών και των δύο νομοθετημάτων, που ισχύουν παραλλήλως, αφού δεν προκύπτει ότι το πρώτο καταργείται από το δεύτερο, συνάγεται ότι, εκτός από την ουσιώδη πλάνη, απάτη και απειλή του ΑΚ απαγορεύεται η εικονικότητα (άρθρ.138 ΑΚ) των παραπάνω εγγράφων που αφορούν μεταξύ των άλλων και την κτήση ή μεταβίβαση της κυριότητας των αυτοκινήτων, που έχουν αριθμό κυκλοφορίας, κάθε δε αντίθετη σχετική συμφωνία είναι άκυρη και απαγορεύεται κάθε ανταπόδειξη κατά του περιεχομένου τέτοιας συμφωνίας (ΑΠ 355/85 ΕλλΔνη , ΕφΘεσ 2544/1999 Αρμ επ.). Σύμφωνα δε με τα άρθρα 2 και 6 του ίδιου ως άνω ν.722/1977, η μεταβίβαση της κυριότητας των επιβατηγών αυτοκινήτων, με πράξη εν ζωή, γίνεται, προκειμένου για επιβατηγό ιδιωτικής χρήσεως αυτοκίνητα, εφοδιασμένα με άδεια κυκλοφορίας, με απλή πράξη των μερών, που αναγράφεται μερίμνη και ευθύνη τούτων στην οικεία θέση της άδειας, εφόσον προηγουμένως έχει βεβαιωθεί επ' αυτής, από τον αρμόδιο Οικονομικό 7φορο, ότι καταβλήθηκαν οι πάσης φύσεως οικονομικές επιβαρύνσεις, στην τελευταία δε αυτή περίπτωση ο πωλητής του μεταβιβασθέντος αυτοκινήτου αποστέλλει ταχυδρομικώς, επί αποδείξει, το σχετικό τμήμα της αδείας στην Υπηρεσία Συγκοινωνιών, η οποία εξέδωσε την άδεια κυκλοφορίας, η δε νέα στο όνομα του αγοραστού άδεια κυκλοφορίας εκδίδεται μέσα σε προθεσμία 30 ημερών από τη μεταβίβαση και αποστέλλεται σ' αυτόν επί αποδείξει. Εκ των ανωτέρω συνάγεται ότι η ενοχική σύμβαση, που σκοπεί στη μεταβίβαση επιβατηγού αυτοκινήτου, δεν υπόκειται σε κάποιον τύπο, εγκύρως δε καταρτίζεται και προφορικά ακόμη. Wμως, η εμπράγματη σύμβαση υποβάλλεται στον τύπο της καταχώρησης αυτής στην άδεια κυκλοφορίας μερίμνη των συμβαλλομένων (ΕφΘεσ 1409/1993 ΑρχΝ ). Η ρύθμιση δε αυτή, που αφορά στον τύπο στον οποίο ο νομοθέτης θέλησε να υποβάλλεται η περί μεταβιβάσεως της κυριότητας του αυτοκινήτου εμπράγματη δικαιοπραξία, και μη απαιτούσα για 211

213 την τοιαύτη μεταβίβαση την παράδοση, ουδόλως μετέβαλε κατά τα λοιπά τις κατά τον ΑΚ (άρθρο 1034 ΑΚ) προϋποθέσεις, οι οποίες πρέπει να συντρέχουν για να καταστεί κύριος με παράγωγο τρόπο ο προς όν η εκποίηση, μη αναιρουμένης της αρχής καθ ην, για την παράγωγο κτήση της κυριότητας αυτοκινήτου, απαιτείται ο εκποιών να είναι πράγματι κύριος αυτού, εκ της αναγωγής της εκδιδομένης επ ονόματι του αποκτώντος άδειας κυκλοφορίας σε τίτλο κυριότητας. Η περί ης ο λόγος επ ονόματι του νέου κτήτορος εκδιδόμενη άδεια κυκλοφορίας, μη αποτελούσα αυτή καθ εαυτή τη μεταβιβαστική της κυριότητας του αυτοκινήτου πράξη αλλά προϋποθέτουσα τη μεταβίβαση αυτού, αποδεικνύει μεν ως τίτλος κυριότητας την τήρηση των νομίμων διατυπώσεων του ν.722/1977, δεν καλύπτει όμως την έλλειψη άλλων κατά το ουσιαστικό δίκαιο προαπαιτουμένων της μεταβιβαστικής συμφωνίας, τα οποία δεν υποχρεούται να ελέγξει η αρμόδια Υπηρεσία Συγκοινωνιών κατά την έκδοσή της, όπως είναι τα τυχόν ελαττώματα της βουλήσεως των συμβληθέντων (πλάνη, απάτη, απειλή) και συνεπώς και μετά την επ ονόματι του νέου κτήτορος έκδοση της νέας άδειας κυκλοφορίας μπορεί να προσβληθεί και να ακυρωθεί η περί μεταβιβάσεως της κυριότητας του αυτοκινήτου δικαιοπραξία, ένεκα πλάνης, απάτης, απειλής (ΑΠ 1313/2009 ΕΠΟΛΔ , ΕφΘεσ 2047/2003 Αρμ , ΕφΠατρ 670/2003 ΑΧΑΝΟΜ , ΕφΑθ 2748/1982 ΝοΒ , ΠΠρΑθ 140/2010 Νόμος, ΠΠρΘεσ 14127/2010 Αρμ ). Εισάγεται σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 32 παρ.1 και 4, 138 παρ.2 εδ.β', 266, 268 παρ.3, 307 εδ.β' του ΚΠΔ, ενώπιον του παρόντος Συμβουλίου η από αίτηση του ( ), με αίτημα την αντικατάσταση του ορισθέντος μεσεγγυούχου, που ορίστηκε δυνάμει της από έκθεσης κατάσχεσης συνταχθείσα από τον ( ) Αστυνόμου Β της Υ/Α Καλαμάτας με τη σύμπραξη του αστυνομικού ( ), στα πλαίσια προκαταρκτικής εξέτασης για τις πράξεις της απάτης κατά συναυτουργία ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, πλαστογραφίας μετά χρήσεως και αποδοχής προϊόντων εγκλήματος ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, για την οποία σχηματίστηκε η υπ αριθμ. Α2012/90ε δικογραφία. Επομένως, αρμοδίως εισάγεται ενώπιον του Συμβουλίου αυτού και είναι νόμιμη, στηριζόμενη στις προαναφερθείσες διατάξεις και πρέπει να εξετασθεί περαιτέρω ως προς την ουσιαστική βασιμότητά της. ( ). Σύμφωνα δε με τα πραγματικά περιστατικά προέκυψε ότι το επίδικο όχημα έχει ήδη μεταβιβαστεί στον ( ), ως προκύπτει από το υπηρεσιακό αντίγραφο της άδειας κυκλοφορίας με ημερομηνία και το έγγραφο εμφάνισης στοιχείων του οχήματος εκδοθέν από τη Διεύθυνση Οργάνωσης και Πληροφορικής του Υπουργείου Μεταφορών και Δικτύων. Επιπλέον δε το όχημα μεταβιβάστηκε στον ανωτέρω από τον ( ), στο όνομα του οποίου φερόταν το όχημα ως προκύπτει από το σχετικό έγγραφο το έγγραφο εμφάνισης στοιχείων του οχήματος εκδοθέν από τη Διεύθυνση Οργάνωσης και Πληροφορικής του Υπουργείου Μεταφορών και Δικτύων, στον οποίο μεταβιβάστηκε την από τον ( ), ο οποίος φερόταν κύριος του αυτοκινήτου, ως προκύπτει από το υπηρεσιακό αντίγραφο της άδειας κυκλοφορίας του οχήματος, στην οποία πριν τις ανωτέρω μεταβιβάσεις αναγραφόταν ως κάτοχος της αδείας ο ανωτέρω. Συνεπώς, σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα στη νομική σκέψη ο ( ) απέκτησε από φερόμενο κύριο το επίδικο όχημα και φέρεται ο ίδιος ως κύριος, αφού η άδεια κυκλοφορίας έχει εκδοθεί στο όνομά του, η οποία αποδεικνύει ως τίτλος κυριότητας την τήρηση των νομίμων διατυπώσεων του ν.722/1977. Εάν δε συντρέχει έλλειψη άλλων κατά το ουσιαστικό δίκαιο προαπαιτουμένων της μεταβιβαστικής συμφωνίας, τα οποία δεν υποχρεούται να ελέγξει η αρμόδια Υπηρεσία Συγκοινωνιών κατά την έκδοση της άδειας κυκλοφορίας, όπως είναι τα τυχόν ελαττώματα της βουλήσεως των συμβληθέντων (πλάνη, απάτη, απειλή) και τα οποία δεν καλύπτει η άδεια κυκλοφορίας, μπορεί να προσβληθεί και να ακυρωθεί η περί μεταβιβάσεως της κυριότητας του αυτοκινήτου 212

214 δικαιοπραξία, ένεκα πλάνης, απάτης, απειλής, περίπτωση που δεν προκύπτει εν προκειμένω. Συνεπώς, ενόψει του ότι ο ( ) είναι κύριος του οχήματος, η κρινόμενη αίτηση για αλλαγή μεσεγγυούχου πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμη. Απόλυση υπό όρο, αλλοδαποί, ΠΚ 105, 108, 109. ΕφΔωδ(Ποιν) 86/2011 Πρόεδρος: Ε. Βασιλάκης. Δικηγόροι: Γ. Μουρίκη Κ. Μακρής (εισηγητής). Αντεισαγγελέας Εφετών: Γ. Καντζίδης. Δεν απαγορεύεται να απολυθούν υπό όρο αλλοδαποί επειδή θα μεταβούν στην αλλοδαπή, διότι αυτοί οι περιορισμοί αφορούν ελεύθερους και όχι καταδικασμένους πολίτες, οι αλλοδαποί μπορούν για σοβαρούς λόγους να εξέρχονται από τη χώρα, ο νομοθέτης αν ήθελε κάτι τέτοιο θα το απαγόρευε ρητά και δεν θα ήταν δύσκολο να δηλωθεί από τον αλλοδαπό ψευδής διεύθυνση κατοικίας στην ημεδαπή. Απολύεται καταδικασμένος σε ποινή φυλάκισης 9 ετών και 8 μηνών, ο οποίος επέδειξε πολύ καλή διαγωγή, εργάσθηκε με ευεργετικό υπολογισμό, δεν τιμωρήθηκε πειθαρχικά και έχει συμπληρώσει τα 2/5 της ποινής. Διατάχθηκε όρος άμεσης εγκατάλειψης της ελληνικής επικράτειας. ( ). Κατά τις διατάξεις των άρθρων 105, 108 και 109 του ΠΚ αν από την απόλυση του καταδίκου σε στερητική της ελευθερίας ποινή, υπό τον όρο της ανάκλησης, περάσει το χρονικό διάστημα της ποινής το οποίο υπολειπόταν για έκτιση, σε όσες περιπτώσεις αυτό είναι ανώτερο από τρία έτη, ή εάν περάσουν τρία έτη χωρίς να γίνει ανάκλησης, η ποινή (εάν δεν πρόκειται για ισόβια κάθειρξη για την οποίαν απαιτείται να περάσουν δέκα έτη) θεωρείται ότι έχει εκτιθεί. Αν όμως, μέσα στο χρονικό αυτό διάστημα εκείνος που απολύθηκε διαπράξει έγκλημα από δόλο για το οποίο του επιβλήθηκε αμετάκλητα οποτεδήποτε ποινή φυλάκισης ανώτερη από έξι μήνες, εκτίει αθροιστικά και ολόκληρο το υπόλοιπο προηγούμενης ποινής, το οποίο έπρεπε να εκτίσει κατά το χρόνο της προσωρινής απόλυσης. Η απόλυση δηλαδή υπό τον όρο της ανάκλησης δεν αποτελεί απαλλαγή από την ποινή αλλά στάδιο εκτέλεσής της που επιδιώκει την αποτροπή της υποτροπής με τη βελτίωση του καταδίκου και την κοινωνική του αποκατάσταση (ΟλΑΠ 106/1991, ΠΧρ 1991, σ.852). Κατά τη διάταξη του άρθρου 105 παρ.1 του ΠΚ όσοι καταδικάσθηκαν σε ποινή στερητική της ελευθερίας μπορούν να απολυθούν υπό τον όρο της ανάκλησης σύμφωνα με τις πιο κάτω διατάξεις και εφόσον έχουν εκτίσει: α) προκειμένου για φυλάκιση τα δύο πέμπτα της ποινής τους, β) προκειμένου για πρόσκαιρη κάθειρξη τα τρία πέμπτα της ποινής τους και γ) προκειμένου για ισόβια κάθειρξη τουλάχιστον είκοσι έτη. Για τη χορήγηση της υπό όρον απόλυσης δεν απαιτείται να έχει καταστεί η καταδίκη αμετάκλητη. Σύμφωνα με την παρ.6 του ίδιου άρθρου για τη χορήγηση της υπό όρο απόλυσης ως ποινή που εκτίθηκε θεωρείται αυτή που υπολογίστηκε ευεργετικά κατά το ν.2058/1952. Κατά τη διάταξη του άρθρου 106 παρ.1 του ΠΚ η απόλυση υπό όρο χορηγείται οπωσδήποτε εκτός αν κριθεί με ειδική αιτιολογία ότι η διαγωγή του καταδίκου κατά την έκτιση της ποινής του καθιστά απολύτως αναγκαία τη συνέχιση της κράτησής του για να αποτραπεί η τέλεση από αυτόν νέων αξιόποινων πράξεων. Κατά την παρ.2 του ίδιου άρθρου στον απολυόμενο μπορούν να επιβληθούν ορισμένες υποχρεώσεις που θα αφορούν 213

215 τον τρόπο ζωής του και ιδίως τον τρόπο διαμονής του. Οι υποχρεώσεις αυτές μπορούν πάντοτε να ανακληθούν ή να τροποποιηθούν με αίτηση του απολυμένου. Από την εν λόγω διάταξη προκύπτει ότι η χορήγηση της υπό όρο απόλυσης είναι υποχρεωτική εκτός αν η διαγωγή του καταδίκου κατά την έκτιση της ποινής καθιστά απολύτως αναγκαία τη συνέχιση της κράτησής του προς αποτροπή τέλεσης και νέων αξιόποινων πράξεων. Διαγνωστικά κριτήρια για την καλή διαγωγή εντός των φυλακών αποτελούν μεταξύ των άλλων η μη τέλεση πειθαρχικών παραπτωμάτων, η προσαρμογή στους κανονισμούς του σωφρονιστικού καταστήματος, η συμπεριφορά του κρατούμενου κατά τη διάρκεια των αδειών που του χορηγήθηκαν (ΟλΑΠ 4/1997, ΠΧρ 1997, σ.476, ΟλΑΠ 4/1998, ΠΧρ 1998, σ.875, ΣυμβΕφΠειραιά 138/2006, ΠΧρ 2007, σ.168). Περαιτέρω στις κατά την παρ.2 του άρθρου 106 του ΠΚ υποχρεώσεις μπορεί να περιλαμβάνεται και ο περιοριστικός όρος της μη διαμονής στην Ελληνική Επικράτεια αλλοδαπού καθ όλο το διάστημα της δοκιμασίας του. Στην περίπτωση αυτή η αρμόδια αστυνομική αρχή εκδίδει σχετική απόφαση απέλασης- κράτησης προς εκτέλεση του ανωτέρω τεθέντος με το βούλευμα της υπ όρον απόλυσης όρου. Μάλιστα όταν στην περίπτωση της υφ όρον απόλυσης αλλοδαπού έχει επιβληθεί στον απολυόμενο αλλοδαπό ο παραπάνω όρος ενώ ταυτόχρονα έχουν τυχόν επιβληθεί στον απολυόμενο και περιοριστικοί όροι δυνάμει σχετικής διάταξης του Ανακριτή μεταξύ των οποίων και αυτός της απαγόρευσης εξόδου από τη χώρα, τίθεται θέμα ανάκλησης της εν λόγω υποχρέωσης από το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών (βλ. την υπ αρ.2/2004 Γνωμοδότηση του Εισαγγελέα Πρωτοδικών Ναυπλίου στα ΠΧρ 2005, σελ.949). Επίσης το υπ αρ.140/1990 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Πατρών δέχθηκε με επιτρεπτή αναφορά στην οικεία εισαγγελική πρόταση, ότι όχι ορθώς το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Πατρών δυνάμει του υπ αρ.120/1990 βουλεύματος αυτού απέρριψε αίτημα υφ όρον απόλυσης αλλοδαπού κρατουμένου, καθώς (βλ. το υπόψη βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Πατρών στα ΠΧρ 1990, σ.1054) δεν πρέπει να παραμείνει απαρατήρητο το γεγονός ότι επί περιπτώσεων αλλοδαπών η Ελληνική Πολιτεία δεν έχει την πρωτεύουσα υποχρέωση σωφρονισμού τους (όπως αντίστοιχα έχει επί ημεδαπών). Στην κρινόμενη περίπτωση ο Τούρκος υπήκοος ( ) καταδικάστηκε με την υπ αρ.131/ απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Δωδεκανήσου (Β Βαθμού Πλημμελημάτων- Μεταβατικό Κω) σε συνολική ποινή φυλάκισης εννέα (9) ετών και οκτώ (8) μηνών και συνολική χρηματική ποινή για παράβαση άρθρων 83 παρ.1 περ.α και 88 παρ.1 περ.α ν.3386/2005. Ο ανωτέρω επέδειξε πολύ καλή διαγωγή όσο ήταν κρατούμενος (από ), εργάσθηκε με ευεργετικό υπολογισμό εργασίας και δεν τιμωρήθηκε πειθαρχικά (βλ. την από έκθεση της εκτελούσας χρέη Κοινωνικής λειτουργού στο Κατάστημα Κράτησης Κω και την υπ αρ.πρωτ.3634/ βεβαίωση διαγωγής του Προϊσταμένου της Διεύθυνσης του ως άνω Καταστήματος Κράτησης ), ήδη δε από την έχει συμπληρώσει (με ευεργετικό υπολογισμό) τα 2/5 της ποινής του (βλ. τον από πίνακα υπολογισμού ποινής που συνοδεύει το αίτημα της υπ όρον απόλυσης του ( ). Υπό τις ανωτέρω παραδοχές υφίστανται όλες οι νόμιμες προϋποθέσεις για τη χορήγηση υφ όρον απόλυσης στον παραπάνω (με υπόλοιπο ποινής προς έκτιση κατά τη σύνταξη της παρούσας 5 έτη, 7 μήνες και 27 ημέρες, καθώς διήλθαν από την ημερομηνία σύνταξης του πίνακα υπολογισμού ποινής έως την ημερομηνία σύνταξης της πρότασής μας 49 ημέρες), το δε Συμβούλιο Πλημμελειοδικών που έκρινε αντίθετα (ότι δηλαδή ο δε δικαιούταν να απολυθεί υπό όρον) έσφαλε στηριζόμενο στην εκτίμηση ότι στην περίπτωση που χορηγηθεί η υφ όρον απόλυσης και ο κατάδικος μεταβεί στην Τουρκία (όπου δήλωσε υπεύθυνα ότι προτίθεται να εγκατασταθεί του 214

216 λοιπού μόνιμα) υφίσταται μετανάστευση ή αποδημία απαγορευμένη από το νόμο δεδομένου ότι: 1) η εν λόγω απαγόρευση που καθιερώνεται στο άρθρο 2 περ. α εδ.α ν.2475/1920, το οποίο ορίζει ότι «Πας πολίτης, μη υπέχων ενεστώσαν ή καθυστερημένων στρατιωτικών υποχρεώσιν, μηδέ διωκόμενος δυνάμει εντάλματος συλλήψεως ή βουλεύματος ή καταδικαστικής αποφάσεως, μήπω εκτελεσθείσης, δύναται να μεταναστεύση ή αποδημήση, λαμβάνων παρά του αρμοδίου Νομάρχου του απαιτούμενον διαβατήριον» αφορά ελεύθερους πολίτες και όχι καταδικασθέντες, 2) στο άρθρο 2 παρ.2 περ. α εδ.β ν.2475/1920, όπως το εδ.β προστέθηκε με το άρθρο 4 παρ.5 ν.2207/1994, ορίζεται ότι «Σε περίπτωση απόλυσης υπό όρο το συμβούλιο των πλημμελειοδικών που έχει διατάξει την απόλυση μπορεί να επιτρέπει την έξοδο του καταδικασθέντος από τη χώρα αν συντρέχει σπουδαίος ατομικός, οικογενειακός ή επαγγελματικός λόγος», κάτι που υποδηλώνει τη βούληση του νομοθέτη να μην απαγορεύει αδιάκριτα την έξοδο από τη χώρα προσώπων που απολύονται υπό όρο και θέλουν (είτε για προσωπικούς είτε για οιουσδήποτε σοβαρούς λόγους) να διαμένουν στο εξωτερικό), 3) είναι προφανές ότι εάν ο νομοθέτης επιθυμούσε τη μη απόλυση υπό όρο των αλλοδαπών θα το όριζε ρητά προς αποφυγή παρερμηνειών, πλην όμως αυτό δεν αποτελεί- όπως ήδη προεκτέθηκε- προτεραιότητά του, 4) εξάλλου θα ήταν αρκούντως γραφειοκρατικό το να γινόταν δεκτή μία δήλωση του απολυομένου περί διαμονής του σε κάποια δεδομένη διεύθυνση του στην Ελληνική Επικράτεια, διεύθυνση την οποίαν κανείς δεν ελέγχει στο στάδιο υποβολής του αιτήματος περί υφ όρον απόλυσης και προφανώς θα μπορούσε να ήταν ψευδής έτσι ώστε να καλύπτει, κατ επίφαση και μόνο, τις προϋποθέσεις του νόμου για τη χορήγησης της εν λόγω απόλυσης. Xφεση κατά βουλεύματος, κακουργηματική πλαστογραφία, ηθική αυτουργία, απόπειρα απάτης στο δικαστήριο, γραφολογική πραγματογνωμοσύνη, ΠΚ 46, 216, 386. ΕφΔωδ(Ποιν) 24/2011 Πρόεδρος: Α. Πλακίδας. Δικαστές: Κ. Γιαννοπούλου Φ. Αθανασίου (εισηγήτρια). Εισαγγελέας Εφετών: Σ. Αθανασάκης. Δεκτή η εισαγγελική πρόταση. Ο πολιτικώς ενάγων επικαλούμενος ότι συνδεόταν με ασφαλιστική εταιρεία με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας άσκησε αγωγή καταβολής δεδουλευμένων, η οποία απορρίφθηκε ως αόριστη. Στη συζήτηση η εναγόμενη εταιρεία προσκόμισε δύο ιδιωτικά συμφωνητικά από τα οποία δεν προέκυπτε σύμβαση εργασίας αλλά εργασία βοηθού συντονιστή ομάδας παραγωγών ασφαλίσεων της εναγόμενης εταιρείας και στη συνέχεια συντονιστή της ομάδας αυτής. Μετά από μήνυση και αμφισβήτηση της υπογραφής του στα ιδιωτικά συμφωνητικά παραπέμφθηκαν οι υπεύθυνοι της εταιρείας για πλαστογραφία και χρήση εγγράφων, ηθική αυτουργία και απόπειρα απάτης στο δικαστήριο σε βαθμό κακουργήματος. Δεν εκτιμήθηκαν ορθά πέντε γραφολογικές πραγματογνωμοσύνες από τις οποίες προέκυπτε ότι οι υπογραφές στα ιδιωτικά συμφωνητικά ήταν του μηνυτή. Ακυρώθηκε το βούλευμα. ( ). Κατά το άρθρο 216 ΠΚ 1. Wποιος καταρτίζει πλαστό ή νοθεύει έγγραφο με σκοπό να παραπλανήσει με τη χρήση του άλλον σχετικά με γεγονός που μπορεί να έχει έννομες συνέπειες τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών. Η χρήση των εγγράφων από αυτόν θεωρείται 215

217 επιβαρυντική περίπτωση. 2. Με την ίδια ποινή τιμωρείται όποιος για τον παραπάνω σκοπό εν γνώσει χρησιμοποιεί πλαστό ή νοθευμένο έγγραφο. 3. Αν ο υπαίτιος αυτών των πράξεων (παράγραφοι 1-2) σκόπευε να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον περιουσιακό όφελος βλάπτοντας τρίτον ή σκόπευε να βλάψει άλλον τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Με το άρθρο 1 παρ.7 εδαφ.α του Ν.2408/1996 στο τέλος της παραγράφου 3 του άνω άρθρου προστέθηκε η φράση «εάν το όφελος ή η βλάβη υπερβαίνουν το ποσό των είκοσι πέντε εκατομμυρίων ( ) δραχμών». Η με την προσθήκη αυτή διάταξη της παραγρ.3 του άρθρου 216 ΠΚ εφαρμόζεται, κατά το άρθρο 2 παρ.1 του ίδιου Κώδικα, και στις πράξεις που έχουν τελεσθεί πριν από την ισχύ του τροποποιητικού Ν.2408/1996 ( ), διότι είναι προδήλως επιεικέστερη, αφού κατά την προηγούμενη διατύπωση της παρ.3 αρκούσε μόνο ο σκοπός οφέλους ή βλάβης για το χαρακτηρισμό της πλαστογραφίας ως κακουργήματος. Δεν νοείται λοιπόν πλαστογραφία χωρίς ύπαρξη εγγράφου. 7τσι προστατεύονται ως έννομα αγαθά το έγγραφο και η υπό πίστη στις συναλλαγές, ανεξάρτητα από το αν ανήκουν σε φυσικά ή νομικά πρόσωπα ιδιωτικού ή δημοσίου δικαίου, στα οποία και το κράτος οι Δήμοι, οι κοινότητες. Αμέσως υφιστάμενος ηθική βλάβη είναι αυτός που υπέστη ή ο δυνάμενος να υποστεί τις, εκ του πλαστού εγγράφου, παραγόμενες έννομες συνέπειες, ενώ φορέας του εννόμου αγαθού είναι όχι το συγκεκριμένο πρόσωπο αλλά η ολότητα έτσι που η συναίνεση του παθόντος είναι αδιάφορη. Είναι έγκλημα σκοπού, ενεργείας και όχι παραλείψεως, διακινδύνευσης, εφόσον όμως διαπιστωθεί το πρόσφορο της πρόσκλησης διακινδύνευσης από το πλαστό έγγραφο. Για τη στοιχειοθέτηση της παρ.3 απαιτείται η ύπαρξη σκοπού. Ο σκοπός αυτός αποτελεί ειδικότερη (εξειδικευμένη) μορφή του σκοπού της παρ.1 δηλαδή του σκοπού παραπλάνησης άλλου με τη χρήση του πλαστού ή νοθευμένου εγγράφου σχετικά με το γεγονός που μπορεί να έχει έννομες συνέπειες. Μετά την τροποποίηση του άρθρου 216 ΠΚ, το έγκλημα της πλαστογραφίας σε βαθμό κακουργήματος συνδέεται με το ύψος του οφέλους ή της βλάβης τρίτου, ενώ προσδιορίζεται και το ελάχιστο ποσό, ή έλλειψη του οποίου στοιχειοθετεί το έγκλημα σε βαθμό πλημμελήματος, δηλαδή να προκύπτει από τα πραγματικά περιστατικά που έγιναν δεκτά ότι το ποσό υπερβαίνει ή όχι το ποσό των ευρώ. Απαιτείται άμεσος δόλος πρώτου βαθμού. Ο δράστης δηλαδή πρέπει να επιδιώκει το σκοπούμενο αποτέλεσμα του οφέλους ή της βλάβης του άλλου, ή την συγκεκριμένη βλάβη (βλ. Ολομ. Αρείου Πάγου 203/1989, ΑΠ 11/09, 141/09, 282/09, Α δημ. ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 151/2005, ΠοινΔικ 2005, σελ.643). Επίσης από το συνδυασμό των ίδιων ως άνω διατάξεων προκύπτει ότι για τη θεμελίωση του εγκλήματος της χρήσης πλαστού εγγράφου απαιτείται αντικειμενικώς μεν η χρησιμοποίηση του πλαστού εγγράφου, όταν δηλαδή ο δράστης καταστήσει προσιτό το έγγραφο αυτό στον μέλλοντα να παραπλανηθεί από το περιεχόμενό του τρίτο και δώσει σ αυτόν τη δυνατότητα να λάβει γνώση του περιεχομένου του, χωρίς να απαιτείται και να λάβει γνώση πράγματι ή να παραπλανηθεί ο τρίτος. Υπό την έννοια αυτή η χρήση του πλαστού εγγράφου συνιστά αντικειμενικώς και η υποβολή του σε Δημόσια Αρχή προς παραπλάνησή της, ώστε να προβεί σε ενέργεια της αρμοδιότητάς της. Υποκειμενικώς δε απαιτείται δόλος που συνίσταται στην ηθελημένη ενέργεια του δράστη και τη γνώση του ότι το έγγραφο που χρησιμοποίησε είναι πλαστό, (ενδεχόμενος δόλος ως προς το ψευδές της παράστασης, απόκρυψης ή παρασιώπησης δεν 216

218 αρκεί) περαιτέρω δε σκοπός του υπαιτίου να παραπλανήσει κατά τον αυτό τρόπο όπως και ο πλαστογράφος (ΑΠ 49/2010 Ποιν. [516130] Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ). Κατά τη διάταξη της παραγράφου 1 του άρθρου 386 του ΠΚ, όποιος με σκοπό να αποκομίσει ο ίδιος ή άλλος παράνομο περιουσιακό όφελος βλάπτει ξένη περιουσία, πείθοντας κάποιον σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων σαν αληθινών ή την αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών γεγονότων, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών και εάν η ζημία που προξενήθηκε είναι ιδιαίτερα μεγάλη, με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της απάτης απαιτούνται: α) σκοπός του δράστη να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο περιουσιακό όφελος, χωρίς να απαιτείται επιπλέον και η πραγματοποίηση του οφέλους αυτού, β) εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων ως δήθεν αληθινών ή αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών γεγονότων, από την οποία, ως παραγωγό αιτία, παραπλανήθηκε κάποιος και γ) βλάβη ξένης περιουσίας, η οποία να τελεί σε αιτιώδη συνάφεια με τις παραπλανητικές ενέργειες ή παραλείψεις του δράστη (ΑΠ 368, 425, 575/200 Α δημοσίευση ΝΟΜΟS). Εξάλλου, κατά τη διάταξη της παραγράφου 3 του ιδίου 386 ΠΚ, όπως η παράγραφος αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ.11 του Ν.2408/1996 και στη συνέχεια με το άρθρο 14 παρ.4 του Ν.2721/1999, επιβάλλεται κάθειρξη μέχρι δέκα ετών: α) αν ο υπαίτιος διαπράττει απάτες κατ επάγγελμα ή κατά συνήθεια και το συνολικό όφελος ή η συνολική ζημία υπερβαίνουν το ποσό των πέντε εκατομμυρίων ( ) δραχμών, ή β) αν το περιουσιακό όφελος ή η προξενηθείσα ζημία υπερβαίνει συνολικά το ποσό των είκοσι πέντε εκατομμυρίων ( ) δραχμών. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση της βαρύτερης μορφής της απάτης και την τιμωρία της σε βαθμό κακουργήματος, απαιτείται είτε να διαπράττει ο υπαίτιος απάτες κατ επάγγελμα ή κατά συνήθεια και συγχρόνως να υπερβαίνει το συνολικό όφελος ή τη συνολική ζημία το ποσό των δρχ., είτε να υπερβαίνει το επιτευχθέν περιουσιακό όφελος ή τη προξενηθείσα από την πράξη αυτή ζημία το χρηματικό ποσό των δρχ. 7χει, συνεπώς, η πρώτη από τις παραπάνω δύο περιπτώσεις, αναδρομική ισχύ, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ.1 του ΠΚ, γιατί περιέχει ευμενέστερες για τους κατηγορουμένους διατάξεις (βλ. ΑΠ 829/2001 σε Συμβούλιο ΠοινΧρ ΝΒ σελ.313), ενώ συμβαίνει το αντίθετο με τη δεύτερη περίπτωση, η οποία θεσπίζει νέα επιβαρυντική περίσταση με τη συνδρομή της οποίας και μόνο καθίσταται η πράξη της απάτης κακούργημα και είναι ως εκ τούτου δυσμενέστερη γι αυτούς και δεν έχει αναδρομική ισχύ. Περαιτέρω, από το συνδυασμό των δύο προηγούμενων διατάξεων (των παραγράφων 1 και 3 του άρθρου 386 ΠΚ) προς εκείνη του εδαφίου στ του άρθρου 13 του ίδιου Κώδικα, όπως το εδάφιο αυτό προστέθηκε με το άρθρο 1 παρ.1 του Ν.2408/1996, προκύπτει ότι για τη συνδρομή της επιβαρυντικής περιστάσεως της τελέσεως του εγκλήματος της απάτης κατ επάγγελμα, απαιτείται αντικειμενικά μεν επανειλημμένη τέλεση αυτού, χωρίς απαραιτήτως να έχει προηγηθεί και καταδίκη του δράστη, υποκειμενικά δε σκοπός του δράστη να πορισθεί από την επανειλημμένη τέλεσή του εισόδημα. Επίσης κατ επάγγελμα τέλεση συντρέχει και όταν η αξιόποινη πράξη της απάτης τελείται για πρώτη φορά, όχι όμως ευκαιριακά, αλλά βάσει σχεδίου, δηλαδή όταν από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης και την οργανωμένη ετοιμότητά του με πρόθεση επανειλημμένης 217

219 τέλεσης αυτής, προκύπτει σκοπός του για πορισμό εισοδήματος. Η παράσταση των ψευδών γεγονότων μπορεί να γίνει με οποιοδήποτε τρόπο, προφορικώς ή εγγράφως, αρκεί συνεπεία αυτής να προξενήθηκε η πλάνη και εκ της παραπλανήσεως να προέβη ο παραπλανηθείς σε πράξη ή παράλειψη ένεκα της οποίας επήλθε περιουσιακή ζημία στον παραπλανηθέντα ή τρίτο. Ως γεγονότα, κατά την έννοια του άρθρου 386 ΠΚ, νοούνται πραγματικά περιστατικά που αναφέρονται στο παρελθόν ή το παρόν και όχι εκείνα που πρόκειται να συμβούν στο μέλλον, όπως είναι οι απλές υποσχέσεις ή συμβατικές υποχρεώσεις. Wταν όμως οι τελευταίες συνοδεύονται ταυτόχρονα με ψευδείς διαβεβαιώσεις και παραστάσεις άλλων ψευδών γεγονότων που αναφέρονται στο παρόν ή στο παρελθόν, κατά τέτοιο τρόπο ώστε να δημιουργούν την εντύπωση τα μελλοντικής εκπλήρωσης βάσει της εμφανιζόμενης ψευδούς καταστάσεως από το δράστη που έχει ειλημμένη την πρόθεση να μην εκπληρώσει την υποχρέωση, τότε θεμελιώνεται το έγκλημα της απάτης (βλ. ΑΠ 1049 και 986/2005 ΠοινΔικ 2005, σελ.1365 και 1356 αντίστοιχα, ΑΠ 671/2001 ΠΛογ ). Η πράξη της απάτης μπορεί να τελεστεί και με παραπλάνηση του δικαστή, όταν δηλαδή προβάλλεται ψευδής ισχυρισμός που υποστηρίζεται με την εν γνώσει προσαγωγή και επίκληση ψευδών αποδεικτικών μέσων, ήτοι πλαστών ή νοθευμένων εγγράφων ή γνήσιων μεν αλλά ψευδών κατά το περιεχόμενό τους, αλλά και με παραπλάνηση του δικαστή που δικάζει σε πολιτική δίκη κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, κατά την οποία δεν τηρούνται οι κανόνες του ΚΠολΔ, που αφορούν τα μέσα αποδείξεως και τη δύναμη των αποδεικτικών μέσων. Στην περίπτωση αυτή ο απλός ισχυρισμός, χωρίς να προσκομιστούν απατηλά αποδεικτικά μέσα, μπορεί να θεμελιώσει το αδίκημα της απάτης, τετελεσμένο μεν αν πλανήθηκε ο δικαστής και δέχθηκε ως αληθινό τον εν λόγω ισχυρισμό και στη συνέχεια εξέδωσε απόφαση που ζημιώνει την περιουσία του αντιδίκου, σε απόπειρα δε αν απέρριψε τον ίδιο ισχυρισμό ως μη αληθινό, γιατί μόνη η προβολή του ψευδούς ισχυρισμού από το διάδικο προκειμένου να πεισθεί ο δικαστής προς έκδοση ευνοϊκής γι αυτόν απόφασης συνιστά τουλάχιστον αρχή εκτελέσεως του εγκλήματος (δηλαδή κατάθεση ψευδομάρτυρα κλπ). Χρόνος τελέσεως της απάτης θεωρείται εκείνος κατά τον οποίο ο δράστης, με σκοπό παράνομου περιουσιακού οφέλους, ενήργησε και ολοκλήρωσε την απατηλή συμπεριφορά του, δηλαδή προέβη στις ψευδείς παραστάσεις εξαιτίας των οποίων παραπλανήθηκε (πείσθηκε) ο παθών ή τρίτος. Είναι αδιάφορος ο τυχόν μεταγενέστερος χρόνος επελεύσεως της περιουσιακής ζημίας του παθόντος, με την οποία ολοκληρώνεται η απάτη, καθώς και ο χρόνος που επιχειρήθηκε η ζημιογόνος ενέργεια ή παράλειψη του θύματος. Ενόψει αυτών μία πράξη απάτης τελείται και όταν γίνονται συνεχιζόμενες ψευδείς παραστάσεις που επαναλαμβάνονται μέχρις ότου καλλιεργηθεί στο εξαπατημένο πρόσωπο ή επιδιωκόμενη πλάνη δια της αποσπάσεως της εμπιστοσύνης του και ο χρόνος τελέσεως συμπίπτει με την ολοκλήρωση της απατηλής συμπεριφοράς. Τέλος ως βλάβη νοείται η χειροτέρευση της περιουσίας, έστω και αν υπάρχει ενεργός αξίωση κατά του δράστη ή τρίτου προς ανόρθωση αυτής, ενώ ο ζημιωθείς μπορεί να είναι άλλος από εκείνον προς τον οποίο έγινε η παράσταση, πρέπει όμως να ταυτίζεται ο πλανηθείς και εκείνος που επιχειρεί τη ζημιογόνα ενέργεια (βλ. Συμβ.ΑΠ 617/2005 Ποιν.Δικ. 2005, 1097, ΑΠ 79/2001 π.χ. ΝΑ/891. Κατά τη διάταξη του άρθρου 46 παρ.1α ΠΚ, με την ποινή του αυτουργού τιμωρείται όποιος με πρόθεση προκάλεσε σε άλλον την απόφαση να 218

220 εκτελέσει την άδικη πράξη που διέπραξε. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για την ύπαρξη της ηθικής αυτουργίας απαιτείται α) πρόκληση από τον ηθικό αυτουργό σε κάποιον άλλον της απόφασης να διαπράξει ορισμένη άδικη πράξη, η πρόκληση δε αυτή μπορεί να γίνει με οποιονδήποτε τρόπο ή μέσο όπως η υπόσχεση ή χορήγηση αμοιβής, πειθώ, απειλή κλπ, β) διάπραξη από άλλον της πράξης αυτής και γ) δόλος του ηθικού αυτουργού δηλαδή ηθελημένη πρόκληση της απόφασης για τη διάπραξη από άλλον της αντικειμενικής υπόστασης ορισμένου εγκλήματος με γνώση και θέληση ή αποδοχή της συγκεκριμένης εγκληματικής πράξης. Για την αιτιολογία της συνδρομής των ανωτέρω στοιχείων της ηθικής αυτουργίας, πρέπει να αναφέρονται ο τρόπος και τα μέσα με τα οποία ο ηθικός αυτουργός προκάλεσε στη συγκεκριμένη περίπτωση στο φυσικό αυτουργό την απόφαση να εκτελέσει την άδικη πράξη που διέπραξε καθώς και τα πραγματικά περιστατικά από τα οποία συνάγεται ότι ηθικός αυτουργός προκάλεσε με τον τρόπο και τα μέσα αυτά στο φυσικό αυτουργό την απόφασή του {ΑΠ 740/2004 π.χ. ΝΕ/2005 σελ.258 ΑΠ 1477/2005 σε Συμβ. ΠοινΧρ ΝΣΤ/2006 σελ }. ( ). Στις ο Ι. Σ. κατέθεσε στο Τμήμα Εργατικών Διαφορών του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου την από αγωγή του από εργατική διαφορά κατά της Ανώνυμης Ασφαλιστικής Εταιρείας με την Επωνυμία «Α.Ε» που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα. Με την ως άνω αγωγή ο ενάγων ισχυρίστηκε, ότι τον Μάρτιο του έτους 1990 προσλήφθηκε από την ως άνω εναγόμενη ως ασφαλιστικός σύμβουλος με σύμβαση έργου και το έτος 1991 λόγω των επιδόσεών του, η εναγομένη του ανέθεσε με σύμβαση έργου τη θέση του δόκιμου διευθυντή (unit manager), ότι από τον Ιανουάριο του έτους 1992 μέχρι και τον Μάρτιο του έτους 2003 εργάστηκε στην εναγομένη ως συντονιστής ασφαλιστικών συμβούλων με σύμβαση έργου και παράλληλα ασκούσε τα καθήκοντα του Διευθυντή του Υποκαταστήματος της εναγομένης στη Ρόδο με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου ότι για την εργασία που παρείχε ως διευθυντής καταστήματος η εναγομένη δεν του κατέβαλε καμία αμοιβή και τον Μάρτιο του έτους 2003 κατήγγειλε τις ως άνω συμβάσεις έργου και εργασίας γιατί εξαναγκάστηκε λόγω της εκ μέρους της εναγομένης βλαπτικής μεταβολής των όρων εργασίας. Με αυτό το ιστορικό ζήτησε να υποχρεωθεί η εναγομένη να του καταβάλει για δεδουλευμένους μισθούς, επιδόματα και αποζημίωση απόλυσης και χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης το συνολικό ποσό των ,23 Ευρώ, νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής μέχρι την ολοσχερή εξόφληση. Κατά την συζήτηση της ως άνω αγωγής ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου που έλαβε χώρα στις η εναγομένη ασφαλιστική εταιρεία, που εκπροσωπήθηκε στο εν λόγω δικαστήριο από τους πληρεξουσίους δικηγόρους της, Ρόδου ( ), Αθηνών ( ) (δεύτερη εκκαλούσα) και Πειραιά ( ), προς απόκρουση των αγωγικών ισχυρισμών του αντιδίκου της προσκόμισε με επίκληση δια των από προτάσεών της επί της έδρας μεταξύ των άλλων και δύο ιδιωτικά συμφωνητικά που φέρονται να έχουν συναφθεί μεταξύ της εναγομένης εταιρείας με την επωνυμία I. Α.Ε που εδρεύει στην ( ) στην Αθήνα και για τις συγκεκριμένες δύο συμβάσεις εκπροσωπήθηκε από τους Γ. Ψ. και Μ. Β. (πρώτο και έκτο εκκαλούντα) και του ενάγοντα αντιδίκου της Ι. Σ. Το πρώτο συμφωνητικό έφερε ημερομηνοχρονολογία και με αυτό η εναγομένη ανέθεσε στον ενάγοντα - αντίδικό της το έργο του βοηθού συντονιστή ασφαλιστικών συμβούλων ενώ το δεύτερο έφερε χρονολογία και με αυτό η ίδια η εναγομένη ανέθεσε στον ίδιο ενάγοντα - αντίδικό της το έργο του Συντονιστή ασφαλιστικών συμβούλων. Και τα δύο παραπάνω ιδιωτικά συμφωνητικά έχουν συμβαλλόμενους α) τον ενάγοντα Ι. Σ. και φέρουν την υπογραφή του, την οποία όμως ο ίδιος δεν αναγνωρίζει ως δική του, αλλά ξένη προς την δική του και τεθείσα εν αγνοία του και χωρίς την συναίνεσή του και β) την εναγομένη Ασφαλιστική Εταιρεία 219

221 A.E για την οποία υπογράφουν οι εκκαλούντες Γ. Ψ., Μ. Β. ως νόμιμοι εκπρόσωποί της. Τα εν λόγω ιδιωτικά συμφωνητικά προσκομίστηκαν με επίκληση στη δίκη της εργατικής διαφοράς του ενάγοντα Ι. Σ. κατά της εναγομένης στις 07/12/2004 στο Μονομελές Πρωτοδικείο Ρόδου σε φωτοαντίγραφα επικυρωμένα από την εκκαλούσα κατηγορουμένη και πληρεξούσια δικηγόρο της εναγομένης ( ) με χρονολογία επικύρωσης που είχε υπογράψει και καταθέσει επί της έδρας τις προτάσεις της εναγομένης. Των άνω ιδιωτικών συμφωνητικών έλαβε γνώση ο ενάγων στις 08/12/2004 δηλαδή την επόμενη ημέρα της συζήτησης της αγωγής του, δια του πληρεξουσίου του δικηγόρου ( ) που έλαβε και σχετικά αντίγραφα από τον γραμματέα της έδρας και στις ο ενάγων κατέθεσε έγκληση και μήνυση στον Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Ρόδου για πλαστογραφία εγγράφων (των δύο ως άνω ιδιωτικών συμφωνητικών) των οποίων αμφισβητεί τόσο το περιεχόμενο όσο και την γνησιότητα των υπογραφών του), χρήση πλαστών εγγράφων και απάτη κατά των νομίμων εκπροσώπων της εναγομένης ασφαλιστικής εταιρείας A.E και κατά κάθε υπευθύνου, ζητώντας την ποινική δίωξη και τιμωρία τους και δηλώνοντας παράσταση πολιτικής αγωγής για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης για ποσό 100 Ευρώ με επιφύλαξη, ισχυριζόμενος ότι η πλαστότητα των ως άνω εγγράφων αναφέρεται, προκειμένου ψευδώς να αποδειχθεί ότι είχε μόνο σύμβαση έργου και Συντονιστή με την εναγομένη, ενώ με την αγωγή του είχε ζητήσει και την αμοιβή του ως εργαζόμενος Διευθυντής Υποκαταστήματος Ρόδου. Με αφορμή την παραπάνω έγκληση του πολιτικώς ενάγοντα διατάχθηκε από τον Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Ρόδου προκαταρκτική εξέταση που διενεργήθηκε από τον Πταισματοδίκη Ρόδου κατά τη διάρκεια της οποίας ο ως άνω πολιτικώς ενάγων με την από συμπληρωματική του ανώμοτη κατάθεση στον Πταισματοδίκη Ρόδου συμπληρώνει και βελτιώνει την ως άνω έγκλησή του, διευκρινίζοντας ότι: Οι νόμιμοι εκπρόσωποι της εναγομένης ασφαλιστικής εταιρείας με την επωνυμία Α.Ε κατά τον χρόνο τέλεσης των σε βάρος του αδίκων πράξεων ήταν και είναι α) ως πρόεδρος β) ως διευθύνων σύμβουλος γ) ως διευθυντής της διεύθυνσης υποστήριξης πωλήσεων ο οποίος και εξετάστηκε ως μάρτυρας της εναγομένης ως άνω ασφαλιστικής εταιρείας στη δίκη της στο Μονομελές Πρωτοδικείο Ρόδου κατά τη συζήτηση της 248/ εργατικής αγωγής του μηνυτή εναντίον της και μάλιστα έκανε χρήση των ως άνω «πλαστών» εγγράφων ιδιωτικών συμφωνητικών ως γνήσιων εν γνώσει του ψευδώς δ) ο και ε) νόμιμοι εκπρόσωποι της ίδιας ως άνω Ασφαλιστικής Εταιρείας οι οποίοι και φέρονται ως υπογράφοντες αντισυμβαλλόμενοι από κοινού συμπράξαντες στα από και ιδιωτικά συμφωνητικά που φέρονται ως πλαστά. Τα ανωτέρω πρόσωπα με τις παραπάνω ιδιότητες καταγγέλλει ο πολιτικώς ενάγων με την ως άνω συμπληρωματική του κατάθεση στην προκαταρκτική εξέταση και μάλιστα καταγγέλλει α) ως φυσικούς αυτουργούς της κατάρτισης πλαστών εγγράφων, τους νόμιμους εκπροσώπους της εναγόμενης ασφαλιστικής εταιρείας A.E οι οποίοι συνέταξαν και υπέγραψαν τα πλαστά έγγραφα σε βάρος του β) ως ηθικούς αυτουργούς όσους τους προέτρεψαν να τα πλαστογραφήσουν και όσους αποφάσισαν να χρησιμοποιηθούν τα πλαστά έγγραφα ως αποδεικτικό μέσο στην υπερασπιστική τους γραμμή και δ) ως φυσικούς αυτουργούς όσους χρησιμοποίησαν τα «πλαστά» έγγραφα κατά τη συζήτηση της αγωγής αν και γνώριζαν την πλαστότητά τους. Wλοι δε οι παραπάνω καταγγελλόμενοι σύμφωνα με την παραπάνω ανώμοτη κατάθεση του πολιτικώς ενάγοντα στον Πταισματοδίκη Ρόδου αποσκοπούσαν στην βλάβη του μηνυτή και στην περιποίηση οφέλους στην εναγομένη εταιρεία με την αποτροπή μείωσης της περιουσίας της. Συγκεκριμένα όλοι οι παραπάνω νόμιμοι εκπρόσωποι της αντιδίκου του πολιτικώς ενάγοντα εταιρείας A.E και μάλιστα τόσο όσοι συμμετείχαν κατά τη διαδικασία συντονισμού και μελέτης προς υπεράσπιση της εταιρείας έναντι των αγωγικών αιτημάτων του Ι. Σ. και λήψεως τελικής απόφασης των επιχειρημάτων που θα προταθούν και των εγγράφων που θα κατατεθούν για την αντίκρουση της αγωγής του, όσο και αυτοί που την εκπροσώπησαν και πραγματοποίησαν την υπερασπιστική 220

222 της γραμμή, κατέθεσαν «πλαστογραφημένα έγγραφα» ως δήθεν ιδιωτικά συμφωνητικά μεταξύ του πολιτικώς ενάγοντα Ι. Σ. και της A.E για ψευδή απόδειξη του κρινόμενου θέματος (δηλαδή αν είναι ο πολιτικώς ενάγων ή όχι ο υπάλληλος της εναγομένης εταιρείας με δήθεν σύναψη μεταξύ των διαδίκων πλαστών συμβάσεων έργου που η εναγόμενη εταιρεία ενεφάνισε με πρόθεση: A) Να γίνει παραπλάνηση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου και τους Προεδρεύουσας Δικαστή αλλά και να προκαλέσει δόλια την ήττα του Πολιτικώς ενάγοντα, Β) Να ωφεληθεί αντίστοιχα και ισόποσα παρανόμως των δεδουλευμένων και παρακρατηθέντων μισθών των ετών με την απόρριψη τους αγωγής του επί ζημία του και Γ) Να χρησιμοποιήσει την απόφαση αυτή σε βάρος του και σε βάρος όλων των 130 και πλέον διευθυντών Υποκαταστημάτων τους, ανά την Ελλάδα με το δεδικασμένο τους δόλιας ήττας του σε βάρος τους και για τον παράνομο και αδικαιολόγητο πλουτισμό τους. Κατά το στάδιο τους προκαταρκτικής εξέτασης από τον Πταισματοδίκη Ρόδου εξετάσθηκαν τέσσερις μάρτυρες που είχαν προταθεί από τον εγκαλούντα πολιτικώς ενάγοντα, οι οποίοι επιβεβαίωσαν τους ισχυρισμούς του ότι οι υπογραφές του πάνω στα επίδικα ιδιωτικά συμφωνητικά με χρονολογίες και είναι πλαστές. Η προκαταρκτική εξέταση περατώθηκε τους με την παροχή εγγράφων εξηγήσεων των μηνυομένων που αναφέρονται στην από ανώμοτη συμπληρωματική κατάθεση του πολιτικώς ενάγοντα οι οποίοι αρνούνται οποιαδήποτε συμμετοχή τους τους αξιόποινες πράξεις τους πλαστογραφίας, τους χρήσης πλαστών εγγράφων και τους απάτης που τους αποδίδει ο μηνυτής, θεωρώντας ότι η υπόθεση αυτή δεν έχει καμία ποινική διάσταση και πρόκειται για καθαρά αστική διαφορά που έχει ο μηνυτής με την εταιρεία Α.Ε στα πλαίσια τους οποία επιχειρεί ποινική εμπλοκή των τότε εκπροσώπων τους εταιρείας και των μαρτύρων που έλαβαν μέρος σε αυτήν για να ενισχύσει το υπόβαθρο των αγωγικών του ισχυρισμών, ενώ δεν είναι τυχαίο ότι ο μηνυτής στρέφεται εναντίον των μηνυομένων σήμερα στα πλαίσια της αστικής εκκρεμοδικίας για να καταγγείλει δήθεν παράνομες πράξεις που έλαβαν χώρα πριν από δεκατέσσερα χρόνια. Στη συνέχεια μετά την περάτωση τους προκαταρκτικής εξέτασης με τους από και παραγγελίες του Εισαγγελέα Πρωτοδικών Ρόδου τους τον Ανακριτή Β Τμήματος Πλημμελειοδικών Ρόδου για διενέργεια κύριας Ανάκρισης ασκήθηκε ποινική δίωξη για κακουργηματική κατάρτιση πλαστών εγγράφων κακουργηματική χρήση πλαστών εγγράφων και κακουργηματική απόπειρα απάτης σε δικαστήριο. Κατά τη διάρκεια τους κύριας ανάκρισης με την από και με αριθμό 13/2006 Διάταξη του Β ανακριτή Πλημμελειοδικών Ρόδου Γ. Πλαγάκου διατάχθηκε η διενέργεια πραγματογνωμοσύνης και ο διορισμός ως πραγματογνώμονα τους δικαστικής γραφολόγου και κατοίκου Αθηνών ( ), προκειμένου να διαπιστωθεί, κατόπιν ελέγχου των εγγράφων που περιλαμβάνονται στη δικογραφία, αν η υπογραφή του Ι. Σ. στα με ημερομηνίες και ιδιωτικά συμφωνητικά που προσκόμισε ως αποδεικτικά μέσα η ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «ΑΕ» την κατά τη συζήτησή τους από αγωγής ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου, τέθηκαν από τον ίδιο ή από άλλο πρόσωπο. Η παραπάνω πραγματογνώμονας δικαστική γραφολόγος με την από έκθεσή τους κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η υπογραφή που χαράχθηκε κάτω από την ένδειξη «ο βοηθός Συντονιστής» τους και η υπογραφή που χαράχθηκε πάνω από την ένδειξη «ο ΣΥΝΤΟΝΙΣΤΗΣ» στα από και ιδιωτικά συμφωνητικά, δεν έχουν προέλθει από τον Ι. Σ. και ως εκ τούτου είναι πλαστές, χωρίς να δικαιολογεί με πειστικότητα την άποψή της αυτή. Στις ο πληρεξούσιος δικηγόρος του εκκαλούντα κατηγορουμένου ( ) δικηγόρος Αθηνών με την από εντολή του προς την ( ) δικαστική γραφολόγο εγγεγραμμένη τους ισχύοντες καταλόγους πραγματογνωμόνων και Δικαστικών Γραφολόγων του Πρωτοδικείου Αθηνών, να εξετάσει τα αντίγραφα δύο ιδιωτικών συμφωνητικών τους εταιρείας «Α.Ε» μεταξύ τους ως άνω εταιρείας και του Ι. Σ. και συγκεκριμένα τα από και ιδιωτικά συμφωνητικά τα οποία φέρονται να 221

223 έχουν υπογραφεί από τον Ι. Σ. τους θέσεις «ο βοηθός Συντονιστή» και ο «ΣΥΝΤΟΝΙΣΤΗΣ» αντίστοιχα, προκειμένου να πιστοποιήσει, εάν οι υπογραφές αυτές είναι πράγματι γνήσιες του Ι. Σ. ή έχουν τεθεί από διαφορετικό πρόσωπο. Στις η παραπάνω δικαστική γραφολόγος με την από έκθεση γραφολογικής γνωμοδοτήσεώς της αξιολογώντας και συνεκτιμώντας τα γραφικά ευρήματα και διαπιστώσεις και λαμβάνοντας υπόψη ότι, και οι δύο υπό έλεγχον υπογραφές διατυπώνονται με γραφικά ευρήματα ομοιοτήτων σε πληθώρα γραφολογικών χαρακτηριστικών και ασυνείδητων γραφικών στοιχείων και ιδιωματισμών σε βαθμό που να επιβεβαιώνουν πλήρως ότι έχουν τεθεί από το ίδιο άτομο, οδηγείται στο συμπέρασμα ότι: και οι δύο υπό έλεγχον υπογραφές ως (Ι. Σ.) επί των δύο επίμαχων από και ιδιωτικών συμφωνητικών τους εταιρείας ( A.E) μεταξύ τους της εταιρείας και του Ι. Σ., δεν έχουν τεθεί από το φερόμενο ως υπογράφοντα Ι. Σ. αλλά από τρίτο γραφικό φορέα και ειδικότερα χωρίς πρόθεση απομίμησης τους γνήσιας υπογραφής του Ι. Σ., αλλά με ελεύθερη και φυσική χάραξη, αποδεικνύοντας εμμέσως είτε γνώση, είτε συναίνεση του Ι. Σ., χωρίς εντούτοις να αποκλείεται και η χάραξη αυτών με το χέρι του ίδιου του Ι. Σ. με την μέθοδο τους σκόπιμης αλλοίωσης αυτών, ενέργεια η οποία δεν δύναται να αποδειχθεί ευχερώς λόγω τους ανομοιογένειας των υπογραφικών τύπων τους γνήσιας υπογραφής του Ι. Σ. (περιγραφικού τύπου) και των υπό έλεγχου υπογραφών αυτού γραμματικού τύπου. Στις ο Ειδικός Δικαστικός Γραφολόγος ( ) εγγεγραμμένος τους πίνακες πραγματογνωμόνων Γραφολόγων του Πρωτοδικείου Αθηνών που διορίστηκε πραγματογνώμονας με την με αριθμό 10/2008 Διάταξη του Ανακριτή Β Τμήματος Πλημμελειοδικών Ρόδου, για να διερευνήσει τη σχέση των υπογραφών ως Ι. Σ. στα από και ιδιωτικά συμφωνητικά με τους υπογραφές των: 1) και 2), τους οποίους αποδίδεται η πλαστογραφία των υπογραφών του Ι. Σ. με την από έκθεση γραφολογικής πραγματογνωμοσύνης του, κατέληξε στα παρακάτω συμπεράσματα: 1) οι υπογραφές στα από και ιδιωτικά συμφωνητικά και οι δειγματικές υπογραφές του ( ) παρουσιάζουν ομοιότητες, στα γενικά και ειδικά χαρακτηριστικά, χωρίς ουσιαστικές ομοιότητες. Από την αξιολόγηση των ευρημάτων τους γραφολογικής έρευνας και λαμβάνοντας υπόψη το δειγματικό υλικό που τέθηκε υπόψη του, την εξέταση τον υπό έλεγχο υπογραφών σε πρωτότυπη μορφή, τους διαπιστωθείσες ανομοιότητες, την απουσία ομοιοτήτων και την απουσία ιχνών πλαστογράφησης καταλήγει στο συμπέρασμα ότι οι υπό έλεγχο υπογραφές δεν χαράχθηκαν από τον ( ). 2) Οι υπογραφές στα από και ιδιωτικά συμφωνητικά και οι δειγματικές υπογραφές του Θ. Β. παρουσιάζουν κυρίως ανομοιότητες αλλά παρουσιάζουν ομοιότητες στην αποληκτική κίνηση και από την αξιολόγηση των ευρημάτων τους γραφολογικής έρευνας και λαμβάνοντας υπόψη το δειγματικό υλικό που τέθηκε υπόψη του, την εξέταση των υπό έλεγχο υπογραφών σε πρωτότυπη μορφή, τους διαπιστωθείσες ανομοιότητες, αλλά και την ομοιότητα στην αποληκτική κίνηση καταλήγει στο συμπέρασμα ότι οι υπό έλεγχο υπογραφές δεν μπορούν να αποδοθούν με βεβαιότητα στον ( ), χωρίς να αποκλείεται το ενδεχόμενο να χαράχθηκαν από αυτόν με προσπάθεια παραποίησης των υπογραφών του, κυρίως στα αρχικά σχήματα. Στο σημείο αυτό πρέπει να σημειωθεί ότι στην πραγματογνωμοσύνη ( ) συμμετείχε ως τεχνικός Σύμβουλος των ( ) ο ειδικός Δικαστικός Γραφολόγος ( ), ο οποίος συνέταξε την από έκθεση κριτικής και αξιολογήσεως γραφολογικής πραγματογνωμοσύνης με την οποία αξιολογεί το πρώτο συμπέρασμα της πραγματογνωμοσύνης ( ) αναφορικά με τον ( ) ως ορθό και αιτιολογημένο, ενώ το δεύτερο αναφορικά με τον ( ) ευρίσκεται μεν στη σωστή κατεύθυνση αλλά είναι αναιτιολόγητο, γιατί ο ( ) τις υπάρχουσες διαφορές μεταξύ των συγκρινόμενων υπογραφών στην κλίση, στην πορεία χαράξεως τους θεωρεί λανθασμένα ως ομοιότητες, τους λανθασμένα θεωρεί ως ομοιότητα και την κατάληξη των υπογραφών, ενώ διαφέρει και στην έναρξη και στην ανάπτυξη και στο τελείωμά τους. Περαιτέρω το δεύτερο μέρος του δεύτερου συμπεράσματος του ( ) ότι «δεν 222

224 αποκλείεται το ενδεχόμενο» οι υπογραφές ως Ι. Σ. στα δύο συμφωνητικά (να χαράχθηκαν από αυτόν με προσπάθεια παραποίησης των υπογραφών του κυρίως στα αρχικά σχήματα) είναι τελείως αναιτιολόγητο γιατί για να υπάρχει παραποίηση πρέπει να υπάρχει μεγάλη ομοιότητα συγκρινόμενων υπογραφών και να έχει διαφοροποιηθεί κάποιο στοιχείο τους, ενώ στην παρούσα περίπτωση οι συγκρινόμενες υπογραφές δεν έχουν καμία ομοιότητα συνθέσεως και αποτελούν διαφορετικούς υπογραφικούς σχηματισμούς. Συνεχίζοντας την αξιολόγησή τους εκθέσεως πραγματογνωμοσύνης ( ) ο ( ) σημειώνει στην 12η σελίδα τους σχετικής του εκθέσεως ότι: οι υπογραφές αυτές (έχουν ομοιότητες με υπογραφές του Ι. Σ. στα έγγραφα του συγκριτικού υλικού) σε γενικά χαρακτηριστικά [ρυθμό κλίση πορεία] στη δομή του ως, «t» μορφώματος και σχετική ομοιότητα με τα αρχικά γράμματα του ονόματος και επώνυμου [ I ] και [ Σ ] και συνεπώς δεν μπορεί να αποκλειστεί το ενδεχόμενο να έχουν χαραχθεί από τον Ι. Σ. ), ενώ οι υπογραφές αυτές περιέχουν στοιχεία από τα οποία διαμορφώνεται η άποψη ότι πολύ πιθανόν πρόκειται για αναγραφή του ονοματεπωνύμου «Ι. Σ.» με λατινικά ψηφία, αλλά δεν μπορεί να ελεγχθεί η περίπτωση οι υπογραφές αυτές να έχουν χαραχθεί από τον Ι. Σ. ως αναγραφή του ονοματεπωνύμου του με λατινικά ψηφία, γιατί δεν διατίθεται γραφή και υπογραφές του Ι. Σ. με λατινικά ψηφία, για ολοκληρωμένη διερεύνηση τους και καταλήγει στο συμπέρασμα ότι οι υπό έλεγχο υπογραφές είναι περισσότερο ενδεχόμενο να έχουν χαραχθεί από τον Ι. Σ., με τους υπογραφές του οποίου έχουν εκτενέστερες ομοιότητες, παρά από τον ( ) με τις υπογραφές του οποίου δεν έχουν ουσιώδεις ομοιότητες. Στο Συμπέρασμα ότι οι υπογραφές στα δύο επίμαχα ιδιωτικά συμφωνητικά με χρονολογίες και έχουν και αυτές χαραχθεί από τον Ι. Σ. καταλήγει και η από έκθεση γραφολογικής γνωμοδοτήσεως του ίδιου ως άνω δικαστικού γραφολόγου ( ) που συντάχθηκε ύστερα από εντολή τους πληρεξούσιας δικηγόρου τους Α.Ε ( ) με αντικείμενο την γραφολογική εξέταση τους γραφής των χειρογράφων συμπληρώσεων, του από δίφυλλου εντύπου, το οποίο έχει συμπληρωθεί ως βιογραφικό σημείωμα της ( ) (αδελφής του Ι. Σ.) και τους ως υπογραφής αναγραφής του ανοματεπωνύμου «Π. Σ.» στο τέλος του κειμένου του, σε σύγκριση με την γραφή του Ι. Σ., προκειμένου να διερευνηθεί εάν οι χειρόγραφες συμπληρώσεις του από βιογραφικού Σημειώματος τους Σ. Π. (αδελφής του) και η υπογραφή ως (Π. Σ.), έχουν γραφτεί από τον Ι. Σ. και σε καταφατική περίπτωση να διερευνηθεί η γραφολογική σχέση τους από πλευράς χειρός χαράξεως με υπογραφές ως Ι. Σ. στα από και Ιδιωτικά Συμφωνητικά. Τέλος με την από συνοπτική έκθεση γραφολογικής διευρεύνησης της δικαστικής γραφολόγου ( ) που συντάχθηκε ύστερα από εντολή νομίμων εκπροσώπων της Α.Ε, αποκλείστηκε το ενδεχόμενο οι φερόμενες ως υπογραφές του Ι. Σ. να τέθηκαν από τον ( ) και δεν αποκλείστηκε το ενδεχόμενο να τέθηκαν από άλλο άτομο. Συγκεκριμένα η παραπάνω δικαστική γραφολόγος κατέληξε στο συμπέρασμα ότι οι φερόμενες ως υπογραφές Ι. Σ. δεν τέθηκαν από τον ( ), αλλά από άλλο άτομο γιατί: α) οι διαφορές μεταξύ των υπό έλεγχο υπογραφών και των γνήσιων του ( ) είναι ουσιώδεις και χαρακτηριστικές χωρίς ομοιότητες, β) το ενδεχόμενο οι υπογραφές να τέθηκαν από τον ( ) με προσπάθεια παραποίησης του υπογραφικού του τύπου αποκλείστηκε, διότι οι υπογραφές είναι ταχύρυθμες και εάν είχαν τεθεί από αυτόν θα υπήρχαν οπωσδήποτε και στοιχεία της αυθεντικής του υπογραφής και τέτοιου είδους ευρήματα δεν υπάρχουν, γ) επισημαίνεται ότι ο αποληκτικός σχηματισμός, που είναι και ο πλέον ταχύς στις μεν υπό έλεγχο υπογραφές περιλαμβάνει παλλίνδρομη κίνηση αριστερά δεξιά, ενώ στις γνήσιες μόνο αριστερά και δ) επιπλέον ενδιάμεσες κινήσεις στις μεν υπό έλεγχο υπογραφές είναι πυκνές και πολύ μικρές, ενώ στις γνήσιες υπογραφές του Θ. Β. οι αντίστοιχες κινήσεις είναι αραιές, μεγαλύτερες και λιγότερες σε αριθμό. Από την αξιολόγηση και εκτίμηση των συμπερασμάτων των άνω εκθέσεων γραφολογικής πραγματογνωμοσύνης προκύπτει ότι οι φερόμενες ως υπογραφές Ι. Σ. πάνω στα σώματα των αντιγράφων των από και επίμαχων ιδιωτικών 223

225 συμφωνητικών μεταξύ πολιτικώς ενάγοντα Ι. Σ. και νομίμων εκπροσώπων της μηνυομένης Ασφαλιστικής Εταιρίας Α.Ε δεν έχουν τεθεί από τους εκκαλούντες κατηγορουμένους, στους οποίους ο πολιτικώς ενάγων καθώς και το εκκαλούμενο βούλευμα αποδίδει την κακουργηματική αξιόποινη πράξη της κατάρτισης πλαστών εγγράφων από κοινού, την οποία μάλιστα σύμφωνα με το προσβαλλόμενο βούλευμα φέρονται να έχουν διαπράξει με την ηθική αυτουργία των λοιπών τεσσάρων συγκατηγορουμένων τους, αφού ηθική αυτουργία σε ανύπαρκτο έγκλημα και στην προκειμένη περίπτωση στην ανυπαρξία της κακουργηματικής κατάρτισης πλαστών εγγράφων, δεν είναι νοητή. Οι ως άνω υπογραφές πάνω στα επίμαχα ιδιωτικά συμφωνητικά έχουν τεθεί από τον ίδιο τον μηνυτή και πολιτικώς ενάγοντα και όσα αντίθετα ο ίδιος υποστηρίζει με τη μήνυση και τις ανώμοτες καταθέσεις του στον Πταισματοδίκη Ρόδου και τον Ανακριτή Πλημμελειοδικών Ρόδου ελέγχονται αβάσιμα στην ουσία τους και κρίνονται απορριπτέα. Wπως αβάσιμα και απορριπτέα κρίνονται όλα όσα υποστηρίζει ο μηνυτής-πολιτικώς ενάγων σε βάρος των συγκατηγορουμένων ότι επιχείρησαν να παραπλανήσουν το Μονομελές Πρωτοδικείο Ρόδου στις 07/12/2004 κατά τη συζήτηση της από εργατική διαφορά αγωγής του κατά της μηνυομένης εταιρίας Α.Ε, κάνοντας χρήση «πλαστών εγγράφων, για να εκδώσει ευνοϊκή υπέρ των απόψεων της εναγομένης και μηνυομένης ως άνω εταιρίας απόφαση με την απόρριψη της αγωγής, η οποία και πράγματι απορρίφθηκε λόγω αοριστίας χωρίς να ερευνηθεί η ουσία της υπόθεσης, με την με αριθμό 62/2005 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου. Χρήση πλαστών εγγράφων από κοινού αλλά και απόπειρα απάτης από κοινού, σε βαθμό κακουργήματος δεν διαπράχθηκαν από τους εκκαλούντες κατηγορουμένους σε βάρος του μηνυτή και πολιτικώς ενάγοντα όπως εσφαλμένα δέχθηκε, το εκκαλούμενο βούλευμα υιοθετώντας τους ισχυρισμούς του πολιτικώς ενάγοντα και αγνοώντας τα πορίσματα των πέντε γραφολογικών εκθέσεων πραγματογνωμοσύνης από τις οποίες δύο διενεργήθηκαν με Διατάξεις του Ανακριτή Πλημμελειοδικών Ρόδου. Δεν διαπράχθηκαν δε τα παραπάνω κακουργήματα για τον απλούστατο λόγο ότι τα ως πλαστά καταγγελλόμενα επίδικα ιδιωτικά συμφωνητικά δεν ήταν πλαστά, αφού οι υπογραφές του πολιτικώς ενάγοντα πάνω σε αυτά δεν ήταν πλαστές αλλά γνήσιες και είχαν τεθεί από τον ίδιο σύμφωνα με τα πορίσματα της γραφολογικής πραγματογνωμοσύνης. Επειδή τα παραπάνω πραγματικά περιστατικά δεν θεμελιώνουν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση των κακουργημάτων α) της κατάρτισης πλαστών εγγράφων από κοινού, β) της ηθικής αυτουργίας σε κατάρτιση πλαστών εγγράφων από κοινού, γ) της χρήσης πλαστών εγγράφων από κοινού και δ) της απόπειρας απάτης σε δικαστήριο από κοινού, που αποδίδονται στους εκκαλούντες κατηγορουμένους με το εκκαλούμενο παραπεμπτικό βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Ρόδου και δεν συνιστούν σοβαρές ενδείξεις ενοχής για την παραπομπή των εκκαλούντων κατηγορουμένων στο ακροατήριο του αρμόδιου δικαστηρίου για να δικαστούν για τις παραπάνω αξιόποινες πράξεις. Επομένως το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Ρόδου που με το προσβαλλόμενο βούλευμά του δέχθηκε τα αντίθετα και κατέληξε σε άλλο πόρισμα παραπέμποντας τους εκκαλούντες κατηγορουμένους στο ακροατήριο του αρμόδιου δικαστηρίου για να δικαστούν ως υπαίτιοι των παραπάνω κακουργημάτων που τους αποδόθηκαν, έσφαλε στην εκτίμηση των αποδεικτικών στοιχείων και δεν έκρινε σωστά και πρέπει κατά παραδοχή του σχετικού λόγου των κρινόμενων εφέσεων των εκκαλούντων κατηγορουμένων για κακή εκτίμηση του αποδεικτικού, να γίνουν τυπικά και ουσιαστικά δεκτές, να ακυρωθεί το εκκαλούμενο βούλευμα, να διακρατηθεί και να εκδικαστεί η υπόθεση από το Συμβούλιό σας και να αποφανθεί αυτό ότι δεν πρέπει να γίνει κατηγορία κατά των εκκαλούντων κατηγορουμένων για τις παραπάνω αξιόποινες πράξεις που τους αποδόθηκαν με το προσβαλλόμενο βούλευμα σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 316, 317, 318, 319 και 481 Κωδ.Ποιν.Δικ. σε συνδυασμό με τα άρθρα 308 και 309 Κώδ.Ποιν.Δικ. όπως αυτά αντικαταστάθηκαν με τα άρθρα 15 και 18 Ν.3904/

226 Παράβαση καθήκοντος, δικαστικός επιμελητής, ασφαλιστικά μέτρα νομής, πέρας προανάκρισης, πρόσωπα ιδιάζουσας δικαιοδοσίας, ΠΚ 259, ΚΠΔ 245. ΣυμβΠλημΡοδ 89/2013 Πρόεδρος: Κ. Λόλα. Δικαστές: Ε. Μπαρκούκη (εισηγήτρια) Μ. Ροδίτη. Αντεισαγγελέας: Μ.-Σ. Βαΐτση. Υπάλληλος (άρ.13 ΠΚ) είναι και ο δικαστικός επιμελητής. Με απόφαση ασφαλιστικών μέτρων ο κατηγορούμενος αναγνωρίστηκε νομέας ακινήτου. Η απόφαση εκδόθηκε στις και ενώ θα έπρεπε πρώτα να κοινοποιηθεί, να παρέλθουν 24 ώρες (αρ.700 ΚΠολΔ) και στις λόγω των δικαστικών διακοπών να συνταχθεί έκθεση βίαιης αποβολής, ο δικαστικός επιμελητής με προτροπή του επισπεύδοντα και του δικηγόρου του μετέβη στο επίδικο και τοποθέτησε στην πόρτα στις σημείωμα αποβολής του εγκαλούντος αποδίδοντας τη νομή στον επισπεύδοντα. Πρόσωπα ιδιάζουσας δωσιδικίας. Ο Εισαγγελέας Πλημμελειοδικών αντίθετα από τον Εισαγγελέα Εφετών πρότεινε την παραπομπή και του δικηγόρου μαζί με τον δικαστικό επιμελητή και τον επισπεύδοντα. Δεκτή η εισαγγελική πρόταση. Εισάγω, κατ άρθρα εδ.β', 2 εδ.γ' και ΚΠΔ, τη με αριθμό Δ2008/2ε προανακριτική δικογραφία που σχηματίστηκε σε βάρος: α), δικαστικού επιμελητή, κατηγορουμένου για την πράξη της παράβασης καθήκοντος, και β), και γ), δικηγόρου, κατηγορουμένων και των δύο για την πράξη της ηθικής αυτουργίας από κοινού στην παράβαση καθήκοντος που τέλεσε ο φυσικός αυτουργός πρώτος κατηγορούμενος, κατά παράβαση των διατάξεων του άρθρων 1, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 26 1 εδ.α', 27 1 και 2, 45, 46 1 εδ.α και 259 του ΠΚ και εκθέτω τα ακόλουθα: Κατόπιν άσκησης της ανωτέρω ποινικής δίωξης σε βάρος των τριών κατηγορουμένων μετά την υποβολή της από έγκλησης του ( ), διενεργήθηκε προκαταρκτική εξέταση και στη συνέχεια προανάκριση, μετά το νομότυπο πέρας της οποίας υποβλήθηκε η σχηματισθείσα δικογραφία στον κ. Εισαγγελέα Εφετών Δωδεκανήσου (κατ άρθρο ΚΠΔ) λόγω της ιδιάζουσας δωσιδικίας του τρίτου κατηγορουμένου εκ της ιδιότητάς του ως Δικηγόρου (μέλους του Δικηγορικού Συλλόγου Ρόδου με αρ. μητρώου ). Ακολούθως, η δικογραφία επεστράφη από τον Εισαγγελέα Εφετών Δωδεκανήσου με την από παραγγελία του για εισαγωγή της υπόθεσης στο Συμβούλιό σας, καθώς σύμφωνα με την άποψή του από τα στοιχεία της δικογραφίας δεν ήχθη στο συμπέρασμα της παραπομπής των κατηγορουμένων στο ακροατήριο με απευθείας κλήση. Κατ άρθρο περ.β ΚΠΔ, η προανάκριση περατώνεται (μεταξύ άλλων) με πρόταση του εισαγγελέα στο δικαστικό συμβούλιο. Πρόταση στο δικαστικό συμβούλιο γίνεται, κατ άρθρο εδ.γ' ΚΠΔ, και όταν ο Εισαγγελέας Εφετών στον οποίο υποβάλλεται μετά την προανάκριση η δικογραφία που αφορά πρόσωπα ιδιάζουσας δωσιδικίας αρμοδιότητας Τριμελούς Εφετείου, κρίνει ότι δεν συντρέχουν επαρκείς ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο και παραγγέλλει την εισαγωγή της υπόθεσης στο αρμόδιο δικαστικό συμβούλιο. Στη συνέχεια, ο Εισαγγελέας Πλημμελειοδικών έχει τη δυνατότητα να υποβάλει είτε απαλλακτική, είτε παραπεμπτική πρόταση (βλ. ΣυμβΠλημΠειρ 849/2005 και ΣυμβΠλημΡοδ 77/2006, ΤΝΠ. ΝΟΜΟΣ). Παραδεκτά, λοιπόν, εισάγεται ενώπιον σας η παρούσα δικογραφία, περαιτέρω δε 225

227 εκθέτω τα ακόλουθα: Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 259 του Ποινικού Κώδικα «υπάλληλος που με πρόθεση παραβαίνει τα καθήκοντα της υπηρεσίας του με σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο όφελος ή για να βλάψει το κράτος ή κάποιον άλλο, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών, αν η πράξη αυτή δεν τιμωρείται με άλλη ποινική διάταξη.», κατ άρθρο δε 13 περ.α' ΠΚ «υπάλληλος είναι εκείνος στον οποίο νόμιμα έχει ανατεθεί έστω και προσωρινά η άσκηση υπηρεσίας δημόσιας, δημοτικής ή κοινοτικής ή άλλου νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου». Για την πλήρωση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της παράβασης καθήκοντος απαιτείται κατ αρχήν στο πρόσωπο του δράστη να υπάρχει η ιδιότητα του «υπαλλήλου» στον οποίο έχει εκ του νόμου ανατεθεί η άσκηση δημόσιας υπηρεσίας. «Υπάλληλος» με την έννοια του άρθρου 13 ΠΚ είναι και ο δικαστικός επιμελητής, ο οποίος είναι άμισθος δημόσιος υπάλληλος (άρθρο 1 1 του Ν.2318/1995) επιφορτισμένος μεταξύ άλλων με την εκτέλεση των αναφερομένων στο άρθρο ΚΠολΔ εκτελεστών τίτλων (άρθρο 1 2β' του Ν.2318/1995). Επιπλέον, απαιτείται ο δράστης να παραβαίνει τα καθήκοντα της υπηρεσίας του. Καθήκον της υπηρεσίας του δικαστικού επιμελητή είναι η πιστή τήρηση των διατάξεων του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας αναφορικά με την αναγκαστική εκτέλεση των δικαστικών αποφάσεων πολιτικών δικαστηρίων, μεταξύ δε αυτών ειδικότερα και η τήρηση των διατάξεων των άρθρων 700 επ. ΚΠολΔ σε συνδυασμό με το άρθρο ΚΠολΔ. Για την πλήρωση δε της υποκειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της παράβασης καθήκοντος απαιτείται κάθε είδους δόλου, συνεπώς και ενδεχόμενος, που συνίσταται στη γνώση, εκ μέρους του υπαλλήλου, της υπαλληλικής ιδιότητας και στη βούλησή του να παραβεί ή να παραλείψει τα καθήκοντα της υπηρεσίας του. Επιπλέον όμως απαιτείται δόλος σκοπού, όσον αφορά στο σκοπό του υπαλλήλου να προσπορίσει στον εαυτό του, ή σε κάποιον άλλο, παράνομο όφελος, ή να βλάψει το κράτος ή κάποιον άλλο (:έγκλημα υπερχειλούς υποκειμενικής υπόστασης). «Παράνομο» είναι το όφελος που επιδιώκει ο υπαίτιος, όταν δεν συνιστά αντικείμενο νόμιμης αξίωσης του υπαλλήλου ή του τρίτου. Τέλος, κατ άρθρο 46 1 εδ.β' ΠΚ, τιμωρείται με την ποινή του αυτουργού όποιος με πρόθεση προκάλεσε σε άλλον την απόφαση να εκτελέσει την άδικη πράξη που διέπραξε. Περαιτέρω, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 700 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας «περί εκτέλεσης ασφαλιστικών μέτρων» προβλέπονται τα ακόλουθα: «1. Η απόφαση που διατάσσει ασφαλιστικό μέτρο εκτελείται κατά τις διατάξεις της αναγκαστικής εκτέλεσης. 2. Η εκτέλεσή του μέτρου που έχει διαταχθεί γίνεται χωρίς να εκδοθεί απόγραφο με βάση αντίγραφο ή απόσπασμα της απόφασης που το διατάσσει, χωρίς να απαιτείται προηγούμενη κοινοποίηση αντιγράφου της στον καθ ου. Στις περιπτώσεις όμως των άρθρων 728 (προσωρινή επιδίκαση απαιτήσεων), και 731 έως 735 (προσωρινή ρύθμιση κατάστασης, και προσωρινή ρύθμιση οικογενειακών σχέσεων), απαιτείται η επίδοση «επιταγής», και άλλη πράξη εκτέλεσης δεν μπορεί να γίνει πριν περάσουν 24 ώρες από την επίδοσή της» -άλλως η αναγκαστική εκτέλεση υπόκειται σε ακύρωση-, και στο άρθρο 733 ΚΠολΔ ρυθμίζεται η λήψη ασφαλιστικών μέτρων σε κάθε είδους υποθέσεις νομής ή κατοχής. ( ). Κατόπιν της με αριθμό κατάθεσης 103/2008 αίτησης ασφαλιστικών μέτρων του ( ) (δευτέρου εκ των κατηγορουμένων) ενώπιον του Ειρηνοδικείου Ρόδου κατά του ( ) (του εγκαλούντα), εκδόθηκε η με αριθμό 76/2008 Απόφασης Ασφαλιστικών Μέτρων του Ειρηνοδικείου Ρόδου, δυνάμει της 226

228 οποίας, αφενός ο αιτών-επισπεύδων ( ) (δεύτερος κατηγορούμενος) αναγνωρίστηκε προσωρινά ως νομέας και κάτοχος μίας ισόγειας οικίας επιφάνειας 75 τ.μ. κείμενης εντός αγρού συνολικής έκτασης τ.μ. στην κτηματική περιφέρεια Κανδυλί Ρόδου (με κτηματολογικά στοιχεία ), αφετέρου ο καθ ου ( ) (εγκαλών) υποχρεώθηκε να αποδώσει στον επισπεύδοντα ( ) τη νομή και κατοχή του επίδικου ακινήτου. Η συγκεκριμένη απόφαση ασφαλιστικών μέτρων εκδόθηκε κατ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 733 ΚΠολΔ, δυνάμει του οποίου ρυθμίζεται η λήψη ασφαλιστικών μέτρων σε κάθε είδους υποθέσεις. Πιο συγκεκριμένα, κρίθηκε, αποφασίστηκε και δημοσιεύθηκε την Στη συνέχεια, ο επισπεύδων την αναγκαστική εκτέλεση (δεύτερος κατηγορούμενος) ενεργώντας από κοινού με το συνήγορό του, ( ) (τρίτο εκ των κατηγορουμένων, κατέπεισαν τον πρώτο κατηγορούμενο, ( ), δικαστικό επιμελητή, να επικολλήσει την επόμενη ακριβώς ημέρα από τη δημοσίευση της δικαστικής απόφασης, ήτοι την , στην πόρτα της οικίας του εγκαλούντα μία κόλλα χαρτί με τη χειρόγραφη σημείωση «ΕΓΙΝΕ ΕΞΩΣΗ ΜΕ ΤΗΝ /08 ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΕΙΡΗΝΟΔΙΚΕΙΟΥ ΡΟΔΟΥ. Ο ΔΙΚ. ΕΠΙΜΕΛΗΤΗΣ ΤΗΛ.» θέτοντας και την υπογραφή του επ αυτής, και στη συνέχεια ο δικαστικός επιμελητής συνέταξε την ίδια ημέρα τη με αριθμό 1143/ κθεση Βίαιης αποβολής και εγκατάστασης στο επίδικο ακίνητο, η οποία αποτελεί πρώτη πράξη αναγκαστικής εκτέλεσης. Ωστόσο, ο πρώτος κατηγορούμενος, καθ υπόδειξη των δύο συγκατηγορουμένων του, ενώ όφειλε εκ του νόμου να επιδώσει απόγραφο της με αριθμό 76/2008 απόφασης ασφαλιστικών μέτρων νομής του Ειρηνοδικείου Ρόδου με επιταγή του επισπεύδοντα δευτέρου κατηγορουμένου νομίμως εκπροσωπουμένου από το συνήγορό του-τρίτο κατηγορούμενο, προς εκτέλεση προς τον καθ ου εγκαλούντα ( ), και να αναμένει την παρέλευση 24 ωρών από την ανωτέρω επίδοση, ώστε στη συνέχεια να προβεί σε πρώτη πράξη αναγκαστικής εκτέλεσης, εκείνος δεν επέδωσε απόγραφο της ανωτέρω απόφασης με επιταγή προς εκτέλεση στον καθ ου, αλλά απλώς επικόλλησε την στην πόρτα της οικίας του εγκαλούντα μία κόλλα χαρτί με τη χειρόγραφη σημείωση «ΕΓΙΝΕ ΕΞΩΣΗ ΜΕ ΤΗΝ /08 ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΕΙΡΗΝΟΔΙΚΕΙΟΥ ΡΟΔΟΥ. Ο ΔΙΚ.ΕΠΙΜΕΛΗΤΗΣ ΤΗΛ.» θέτοντας και την υπογραφή του επ αυτής, και συνέταξε τη με αριθμό 1143/ κθεση Βίαιης αποβολής και εγκατάστασης στο επίδικο ακίνητο, η οποία αποτελεί πρώτη πράξη αναγκαστικής εκτέλεσης. Στις ανωτέρω ενέργειες και παραλείψεις του προέβη ο κατηγορούμενος με πρόθεση, γνωρίζοντας αφενός ότι παραβιάζει τις διατάξεις του άρθρου 700 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, καθώς η επαγγελματική του ιδιότητα ως δικαστικού επιμελητή επί σειρά ετών ουδόλως δικαιολογεί άγνοιά του περί της εφαρμογής της εν λόγω διάταξης, αφετέρου ότι αν την επέδιδε κατ άρθρο ΚΠολΔ απόγραφο της δικαστικής απόφασης με επιταγή προς εκτέλεση, όφειλε εκ του νόμου να προβεί στη βίαιη αποβολή του εγκαλούντα (ως πρώτη πράξη αναγκαστικής εκτέλεσης) μετά την παρέλευση 24ώρου, ήτοι την (εντός του μηνός Αυγούστου), ημερομηνία κατά την οποία απαγορεύεται οποιαδήποτε πράξη εκτέλεσης (καθ όλο το μήνα Αύγουστο), κατ εφαρμογή του άρθρου 940 ΚΠολΔ. Με τις ανωτέρω ενέργειες και παραλείψεις του αποσκοπούσε ο πρώτος κατηγορούμενοςδικαστικός επιμελητής να προσπορίσει στον επισπεύδοντα (δεύτερο κατηγορούμενο) παράνομο όφελος το οποίο συνίστατο στην εγκατάστασή του στο επίδικο ακίνητο αμέσως μετά τη βίαιη αποβολή του εγκαλούντα από αυτό. Οι δε ισχυρισμοί των πρώτου και τρίτου εκ των κατηγορουμένων περί άγνοιας της ακριβούς ερμηνείας της σχετικής διάταξης του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας ουδόλως ευσταθεί λαμβανομένης υπόψη αφενός της ακριβούς γραμματικής διατύπωσης του άρθρου 700 στον Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, αφετέρου της ιδιότητας εκάστου εξ αυτών (δικαστικός ε π ιμελητής και δικηγόρος, αντιστοίχως, και της π ολυετούς επαγγελματικής εμπειρίας και των δύο κατηγορουμένων, και για τους λόγους αυτούς ουδεμία βασιμότητα έχουν. Από τα προεκτεθέντα πραγματικά περιστατικά, λοιπόν, προκύπτουν επαρκείς ενδείξεις ενοχής για τις πράξεις για τις οποίες διώκονται οι 227

229 κατηγορούμενοι, και ειδικότερα, για την πράξη της παράβασης καθήκοντος (δια πράξεως και δια παραλείψεως) ο πρώτος κατηγορούμενος, και για την πράξη της ηθικής αυτουργίας από κοινού στην παράβαση καθήκοντος που τέλεσε ο φυσικός αυτουργός (πρώτος κατηγορούμενος) οι δύο συγκατηγορούμενοί του, και επομένως θα πρέπει οι κατηγορούμενοι να παραπεμφθούν, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων περ.β, στοιχ.ε' και 313 του ΚΠΔ, στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων (σε α' βαθμό) Δωδεκανήσου, το οποίο είναι αρμόδιο καθ ύλη και κατά τόπο (άρθρα 111 6, 119 1, 130 του ΚΠΔ) για να δικασθούν για τις προαναφερθείσες πράξεις, κατά παράβαση των διατάξεων του άρθρων 1, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 26 1 εδ.α', 27 1 και 2, 45, 46 1 εδ.α και 259 του ΠΚ. Αρπαγή ανηλίκου σε βαθμό κακουργήματος, ΠΚ 324.2β. ΣυμβΠλημΡοδ 125/2013 Πρόεδρος: Ε. Σκριβάνου. Δικαστές: Μ. Κρανίτη (εισηγήτρια) Α. Αθανασίου. Αντεισαγγελέας: Μ.-Σ. Βαΐτση. Αρπαγή ανηλίκου. Εάν το ανήλικο δεν συμπλήρωσε το 14ο έτος στοιχειοθετείται κακουργηματική αρπαγή ανηλίκου. Ο βιολογικός πατέρας ο οποίος δεν τέλεσε γάμο με τη μητέρα τέκνου τριών μηνών ούτε το αναγνώρισε εκούσια ή δικαστικά, με τη συνδρομή της δικής του μητέρας, δηλ. της γιαγιάς, αφαίρεσε το τέκνο από τη μητέρα του, η οποία ασκούσε αποκλειστικά τη γονική μέριμνα και την εκδίωξαν με σκοπό στη συνέχεια να το πουλήσουν έναντι 3 χιλ. ευρώ. Παραπομπή στο ΜΟΔ. Δεκτή η εισαγγελική πρόταση. Εισάγω ενώπιον του Συμβουλίου σας, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 32 1,4, και και του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, τη συνημμένη με αριθμό 230/2010 ανακριτική δικογραφία που σχηματίστηκε σε βάρος α) β), κατοίκων καταυλισμού Αθιγγάνων, κατηγορουμένων αμφοτέρων για την από κοινού τέλεση της πράξης της αρπαγής ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο τέταρτο έτος της ηλικίας του, από κερδοσκοπία, με σκοπό να επιτύχουν τη μεταβολή της οικογενειακής τάξης, σε βαθμό κακουργήματος (κατά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 1, 14, 16, 17, εδ.α, 26 1, 27, 45, 51, 53, 57, 79, 80, 81 και εδ.β' σε συνδ. με εδ.α' και με 1 εδ.α' του Ποινικού Κώδικα), που φέρεται να τέλεσαν από κοινού στη Ρόδο την , και εκθέτω τα ακόλουθα: Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 324 του Ποινικού Κώδικα, «1. Wποιος αφαιρεί ανήλικο από τους γονείς του...τιμωρείται με φυλάκιση Αν ο ανήλικος δεν έχει συμπληρώσει τα δεκατέσσερα χρόνια του, επιβάλλεται κάθειρξη μέχρι δέκα ετών, εκτός αν η πράξη τελέστηκε από ανιόντα, οπότε εφαρμόζεται η προηγούμενη παράγραφος. Σε κάθε περίπτωση που ο υπαίτιος τέλεσε την πράξη από κερδοσκοπία, ή με το σκοπό να μεταχειριστεί τον ανήλικο σε ανήθικες ασχολίες ή να επιτύχει τη μεταβολή της οικογενειακής τάξης του ανηλίκου, τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών....». Περαιτέρω, κατά το άρθρο 81 ΠΚ, «όταν το έγκλημα πήγασε από αιτία απόκτησης κέρδους, το δικαστήριο μπορεί μαζί με τη στερητική της ελευθερίας ποινή να επιβάλει και χρηματική ποινή ή πρόστιμο, έστω και αν ο νόμος δεν προβλέπει 228

230 ποινή σε χρήμα για το έγκλημα που τελέστηκε». Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγονται τα ακόλουθα: Δράστης του εγκλήματος της αρπαγής ανηλίκου δύναται να είναι ο καθένας, καθόσον πρόκειται για κοινό έγκλημα, ακόμη και ο ίδιος ο γονέας, ακόμη και ο πατέρας του τέκνου που έχει γεννηθεί χωρίς γάμο των γονέων του [άρθρο 1515 ΑΚ - βλ. ΣυμβΠλημΑθ 4869/1996 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ]. Υλικό αντικείμενο του εγκλήματος είναι πρόσωπο ανήλικο που δεν έχει συμπληρώσει το 18 έτος της ηλικίας του (κατ άρθρο 127 ΑΚ), το οποίο τελεί υπό την εξουσία των γονέων του, ενώ στην περίπτωση που το ανήλικο δεν έχει συμπληρώσει το 14ο έτος της ηλικίας του, στοιχειοθετείται η κακουργηματική τέλεση του εγκλήματος της αρπαγής ανηλίκου. Η αρπαγή θα πρέπει να διαρρηγνύει το δικαίωμα επιμέλειας και ανατροφής των γονέων. Οι διατάξεις των άρθρων 1510 επ. του Αστικού Κώδικα καθορίζουν ποιος έχει την επιμέλεια του ανηλίκου. Ειδικότερα, η γονική μέριμνα, ως δικαίωμα και καθήκον ταυτόχρονα, ασκείται από κοινού από τους δύο γονείς του ανηλίκου, ενώ στην περίπτωση τέκνου γεννηθέντος εκτός γάμου των γονέων του, η γονική μέριμνα ασκείται μόνο από τη μητέρα του- (άρθρο 1515 του Αστικού Κώδικα). Η «αρπαγή» συνίσταται στην αφαίρεση του ανηλίκου από τους γονείς του που ασκούν την επιμέλεια και γονική του μέριμνα, ήτοι στην απομάκρυνση του ανηλίκου από τον γονέα του κατά τέτοιο τρόπο ώστε να αποβαίνει πράγματι αδύνατη η άσκηση τού δικαιώματος επιμέλειας από τον δικαιούμενο προς τούτο γονέα του. Αρπαγή συνιστά και η ολιγόωρη απομάκρυνση, εφόσον συντρέχουν οι συγκεκριμένες περιστάσεις που προσδίδουν βαρύτητα στην έστω μικρής διάρκειας αφαίρεση του ανηλίκου, λ.χ. η πολύ μικρή ηλικία του ανηλίκου ή η κατάσταση της υγείας του (βλ. ΣυμβΠλημΡοδοπ 101/2008 ΠοινΔικ 2008, 1294). Η αρπαγή ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει; το 14 έτος της ηλικίας του, συνιστά πλημμέλημα στην περίπτωση που δράστης είναι ανιών του ανηλίκου. «Ανιών» κατά το οικογενειακό δίκαιο είναι (βλ. άρθρο 1463 ΑΚ), εκτός από τον γονέα, και ο παππούς, η γιαγιά, ο θείος και η θεία του ανηλίκου τέκνου. Ωστόσο, ο βιολογικός πατέρας τέκνου γεννημένου εκτός γάμου του, δεν δύναται να χαρακτηριστεί ως ανιών του ανηλίκου. Τέλος, «από κερδοσκοπία» νοείται ότι λαμβάνει χώρα η αρπαγή, όταν ο δράστης αποβλέπει στην απόκτηση υλικής ωφέλειας, χρηματικού ποσού ή άλλου οικονομικού οφέλους από την τέλεση της αρπαγής του ανηλίκου, χωρίς να είναι απαραίτητη και η επίτευξη του σκοπού αυτού, ενώ σκοπός επίτευξης της μεταβολής της οικογενειακής τάξης του ανηλίκου διαπιστώνεται όταν ο δράστης με την τέλεση της πράξης της αρπαγής του ανηλίκου, αποσκοπεί στο να μεταβάλλει τη θέση του ανηλίκου μέσα σε ορισμένη οικογένεια, λ.χ. αφαιρώντας το από τη βιολογική του οικογένεια με σκοπό να το δώσει προς υιοθεσία (βλ. ΣυμβΠλημΦλωρ 27/2002 ΠοινΔικ 2003, 136). Για την πλήρωση της αντικειμενικής υπόστασης του κακουργήματος της αρπαγής ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το 14 έτος της ηλικίας του από κερδοσκοπία και αποσκοπώντας να επιτύχει ο δράστης τη μεταβολή της οικογενειακής τάξης του ανηλίκου, απαιτείται δόλος, ο οποίος συνίσταται στη γνώση του δράστη ότι αφαιρεί ανήλικο πρόσωπο από τον γονέα ή τον έχοντα την επιμέλεια και ασκούντα τη γονική μέριμνα αυτού, και στη βούληση του δράστη να αφαιρέσει το ανήλικο από τη φροντίδα των ανωτέρω προσώπων. Επιπλέον, δε απαιτείται δόλος σκοπού (κατ άρθρο 27 2 εδ.β ΠΚ) αφενός να αποκομίσει ο δράστης κέρδος από την εγκληματική του δράση και αφετέρου να μεταβάλει την οικογενειακή τάξη του ανηλίκου- (έγκλημα υπερχειλούς υποκειμενικής 229

231 υπόστασης). Σημειωτέον δε, ότι πρόκειται για έγκλημα «διαρκές», του οποίου η τέλεση διαρκεί για όσο χρονικό διάστημα διαρκεί η κατάλυση του δικαιώματος του ασκούντος τη γονική μέριμνα, επιμέλεια ή επιτροπεία επί του ανηλίκου. Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 45 ΠΚ, «Αν δύο ή περισσότεροι τέλεσαν από κοινού αξιόποινη πράξη, καθένας τους τιμωρείται ως αυτουργός της πράξης». Στην υπό κρίση περίπτωση, η ( ), ηλικίας δεκατριών ετών, μόνιμη κάτοικος του καταυλισμού αθιγγάνων στο Μενίδι Αττικής, προσήλθε στην Υποδιεύθυνση Ασφαλείας Ρόδου την και εξεταζόμενη ως μάρτυρας κατέθεσε ότι ο σύντροφός της, και η μητέρα του, της αφαίρεσαν το μόλις τριών μηνών νεογέννητο τέκνο της, διώχνοντάς την από το κατάλυμα όπου διέμενε προσωρινά με τους ανωτέρω, στον καταυλισμό αθιγγάνων στην περιοχή «Καρακόνερο» στη Ρόδο, με σκοπό να πωλήσουν το βρέφος σε υπήκοο Αλβανίας που διαμένει στη Μέγγαυλη έναντι τιμήματος τριών χιλιάδων ευρώ (3.000 ), με το οποίο στη συνέχεια θα αγόραζαν αυτοκίνητο. Κατόπιν των ανωτέρω, οι ανωτέρω συνελήφθησαν κατά την αυτόφωρη διαδικασία, σχηματίστηκε η με Α.Β.Μ. Αφ2010/505 ποινική δικογραφία και ασκήθηκε σε βάρος τους ποινική δίωξη για το κακούργημα της από κοινού αρπαγής ανηλίκου που δεν είχε συμπληρώσει το 14 έτος της ηλικίας του, από κερδοσκοπία και με σκοπό να επιτύχουν τη μεταβολή της οικογενειακής τάξης του ανηλίκου (κατά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 26 1, 27, 45, 81, και εδ.β' σε συνδ. με εδ.α' και με 1 του Ποινικού Κώδικα), παραγγέλθηκε δε η διενέργεια κυρίας ανάκρισης. Μετά την απολογία τους, αμφότεροι οι κατηγορούμενοι αφέθηκαν ελεύθεροι με την επιβολή σε βάρος τους του περιοριστικού όρου της αυτοπρόσωπης εμφάνισης έκαστου εξ αυτών την 1η ημέρα εκάστου μηνός στο Αστυνομικό Τμήμα του τόπου κατοικίας του, δυνάμει των με αριθμούς 122/ και 123/ , αντιστοίχους, Διατάξεων του Ανακριτή Πλημμελειοδικών Ρόδου. Η κυρία ανάκριση περατώθηκε στη συνέχεια με τη γνωστο π οίηση του πέρατος αυτής στους αντίκλητους δικηγόρους των κατηγορουμένων. Από τη διενεργηθείσα κυρία ανάκριση και ιδίως από τα προσκομισθέντα έγγραφα, τις ένορκες καταθέσεις, και τις ομολογίες των κατηγορουμένων, αξιολογούμενων των αποδεικτικών στοιχείων κατά την αρχή της ηθικής απόδειξης κατ άρθρο 177 ΚΠΑ, προέκυψαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Η ( ), η οποία κατοικούσε στον καταυλισμό αθιγγάνων στο Μενίδι Αττικής, περί τις αρχές του καλοκαιριού του έτους 2010, ήλθε στη Ρόδο, μαζί με το σύντροφό της, τον δεύτερο κατηγορούμενο, και ενώ κυοφορούσε το τέκνο του, διέμεναν μαζί με τη μητέρα του συντρόφου της, την πρώτη κατηγορουμένη, τον πατέρα και τα αδέλφια του σε ένα παράπηγμα στον καταυλισμό αθιγγάνων στο Καρακόνερο της Ρόδου. Την , η ( ) γέννησε θήλυ τέκνο, χωρίς να έχει προηγουμένως τελέσει γάμο με τον βιολογικό πατέρα του παιδιού της, και χωρίς εκείνος να το έχει αναγνωρίσει εκουσίως ή δικαστικώς, και ως εκ τούτου η μητέρα του βρέφους είναι εκείνη που αποκλειστικά ασκεί τη γονική μέριμνα και έχει την επιμέλεια του ανηλίκου τέκνου της. Κατά τη διάρκεια του θέρους του 2010, το Ι.Χ. αγροτικό αυτοκίνητο ιδιοκτησίας του συζύγου της πρώτης κατηγορουμένης κατασχέθηκε από την αρμόδια αστυνομική αρχή ως το μέσο με το οποίο μέλη της οικογένειας των κατηγορουμένων διέπρατταν κλοπές, και τότε αμφότεροι οι κατηγορούμενοι πρότειναν στην ανήλικη μητέρα του μόλις τριών μηνών βρέφους να πωλήσουν το μωρό σε ένα υπήκοο Αλβανίας που διέμενε στη Μέγγαυλη στη Ρόδο, αγνώστων λοιπών στοιχείων, έναντι του τιμήματος των τριών χιλιάδων ευρώ (3.000 ), προκειμένου να αγοράσουν αυτοκίνητο. Η ( ) αρνήθηκε, παρά την επιμονή αμφοτέρων των κατηγορουμένων, και όταν την , μετά από επίμονες πιέσεις, ζήτησε από τον ( ) χρήματα προκειμένου να επιστρέφει η ίδια και το μωρό της στους γονείς της στο Μενίδι Αττικής, ο ( ) και η μητέρα του, της άρπαξαν δια της βίας το βρέφος και την έδιωξαν από το παράπηγμα όπου διέμεναν όλοι μαζί. Στη συνέχεια, η ανήλικη μητέρα ζήτησε βοήθεια από τον ιδιοκτήτη γειτονικού περιπτέρου, 230

232 ο οποίος και ειδοποίησε την αστυνομία. Απολογούμενοι οι κατηγορούμενοι αρνούνται την κατηγορία που του αποδίδεται, και ισχυρίζονται ότι πρόκειται για παρεξήγηση μεταξύ της ανήλικης ( ) και των ιδίων των κατηγορουμένων και ότι εκείνοι ουδέποτε της άρπαξαν το παιδί, ούτε και την έδιωξαν από το σπίτι. Ωστόσο, οι κατηγορούμενοι, αναφορικά με την περιγραφή των γεγονότων, που έλαβαν χώρα την , πέφτουν σε αντιφάσεις, καθώς η μεν ( ) ισχυρίζεται ότι η ( ) επιχείρησε να χτυπήσει το μωρό που κρατούσε στην αγκαλιά της και τότε η ( ) της το πήρε από την αγκαλιά για να το προστατέψει, κατόπιν υπόδειξης του γιου της (δευτέρου κατηγορουμένου), ο δε ( ) ισχυρίζεται ότι η ( ) λογομαχούσε έντονα με την αδελφή του κατηγορουμένου και ο κατηγορούμενος φώναξε τη μητέρα του (πρώτη κατηγορουμένη) να πάρει το παιδί, ισχυρίζεται δε επιπλέον ότι η ( ) ψεύδεται γιατί θέλει να εκδικηθεί την αδελφή του συντρόφου της επειδή την χτύπησε, επιχείρημα που ωστόσο δεν συνάδει με τη λογική, καθώς η ( ) ουδόλως εμπλέκει στο συμβάν ούτε και καταμηνύει για κάποια αξιόποινη πράξη, πολλώ μάλλον δε για αυτή της αρπαγής του ανηλίκου τέκνου της, την αδελφή του ( ). Σύμφωνα, λοιπόν, με τα ανωτέρω, προέκυψαν σε βάρος αμφοτέρων των κατηγορουμένων επαρκείς και αποχρώσες ενδείξεις για την τέλεση της πράξης της αρπαγής ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο τέταρτο έτος της ηλικίας του, από κερδοσκοπία, με σκοπό να επιτύχουν τη μεταβολή της οικογενειακής τάξης, κατά συναυτουργία, σε βαθμό κακουργήματος, και επομένως, θα πρέπει οι κατηγορούμενοι να παραπεμφθούν, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων στοιχ.ε και 313 του ΚΠΔ, στο ακροατήριο του Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου της περιφέρειας του Εφετείου Δωδεκανήσου, που θα ορίσει ο αρμόδιος Εισαγγελέας Εφετών Δωδεκανήσου, το οποίο είναι αρμόδιο καθ ύλη και κατά τόπο (άρθρα 109 στοιχ.α', 111, 119 1, 122 1, 128 1, 129 του ΚΠΔ) για να δικασθούν για την προαναφερθείσα πράξη, κατά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 1, 14, 16, 17, 18εδ.α, 26 1, 27, 45, 51, 53, 57, 79, 80, 81 και εδ.β' σε συνδ. με εδ.α' και με 1 εδ.α του Ποινικού Κώδικα. Βιασμός και αποπλάνηση ανηλίκου κάτω των δέκα ετών, άμεση συνέργεια, απόλυτη ακυρότητα (ΕΣΔΑ), ΠΚ 46, 336, 339, ΕΣΔΑ 6.1 εδ.α, ΔΣΑΠΔ αρ.14.3 περ.γ. ΕφΔωδ(Ποιν) 39/2011 Πρόεδρος: Α. Πλακίδας. Δικαστές: Κ. Γιαννοπούλου M. Κουράκου (εισηγήτρια). Εισαγγελέας Εφετών: Σ. Αθανασάκης. [μεση συνέργεια κατ εξακολούθηση σε βιασμό και αποπλάνηση ανηλίκου που δεν είχε συμπληρώσει το δέκατο έτος. Κατηγορούμενοι ο παππούς, η γιαγιά και η μητέρα της εξάχρονης. Ο πρώτος εκμεταλλευόμενος τη διαμονή της εγγονής του στην οικία του με τη χρήση υπέρτερων σωματικών δυνάμεων προέβαινε κατ επανάληψη σε θωπείες του στήθους της, ψαύσεις των γεννητικών της οργάνων, εισαγωγή δακτύλου στον πρωκτό και του πέους στο στόμα της. Σε άλλη περίπτωση ήταν πίσω από την ανήλικη και τριβόταν πάνω της ώσπου εκσπερμάτωσε, ενώ από την πίεση της χτύπησε το κεφάλι της στο ξύλο του κρεβατιού. Αυτά με τη συνδρομή μητέρας και γιαγιάς, οι οποίες την χτυπούσαν στα πόδια για να μην αντιδρά. Απόλυτη ακυρότητα (ΕΣΔΑ). Αβάσιμος ο λόγος, διότι η καθυστέρηση παραπομπής οφειλόταν σε πλήθος ενεργειών, την ιδιαιτερότητα των αδικημάτων (προσβολή γενετήσιας ελευθερίας και ανηλικότητας) και σε εκκρεμοδικία λόγω υφιστάμενων ποινικών διώξεων. 231

233 Με την παραπάνω με αριθμό 39/2011 εισαγγελική πρόταση νόμιμα εισάγεται στο Συμβούλιο τούτο (άρθρα 316 παρ.2,317 παρ.1, 318 παρ.1, 481 παρ.1 ΚΠΔ) οι με αριθμό 5 και 6/ εφέσεις των 1) 2) που ασκήθηκαν νόμιμα και εμπρόθεσμα (άρθρα 473 παρ.1, 474 παρ.1 και 478 παρ.1 ΚΠΔ), για την πρώτη από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ι. Παντελίδη δικηγόρο και κάτοικο Ρόδου, σε εκτέλεση της από αντίστοιχης εξουσιοδότησης της ως άνω εκκαλούσας εντολέως του και για την δεύτερη από την ίδια, κατά του με τον αριθμό 17/2011 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Ρόδου, το οποίο παρέπεμψε τις άνω εκκαλούσες, στο ακροατήριο του Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου της περιφέρειας του Εφετείου Δωδεκανήσου, που θα οριστεί από τον Εισαγγελέα Εφετών Δωδεκανήσου για δικαστούν, για τις αξιόποινες πράξεις της άμεσης συνέργειας κατ εξακολούθηση σε βιασμό και αποπλάνηση ανηλίκου που δεν είχε συμπληρώσει το δέκατο έτος της ηλικία του (άρθρα 46 παρ.1β, 94 παρ.1, 98, 336 παρ.1α, 339 παρ.1α ΠΚ, όπως ισχύουν τώρα), που φέρεται ότι τέλεσαν στη Ρόδο κατά το χρονικό διάστημα μεταξύ Μαρτίου και Ιουλίου 2002 σε βάρος της ανήλικης, παρέχοντας τη συνδρομή τους στον, ως προς τον οποίο η ασκηθείσα ποινική δίωξη κηρύχθηκε απαράδεκτη λόγω εκκρεμοδικίας. Σύμφωνα δε με τις διατάξεις του άρθρου 309 παρ.2 ΚΠΔ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 18 παρ.2 του ν.3904/2010 και λόγω σχετικού αιτήματος, υποβληθέντος με την από αίτηση των παραπάνω εκκαλουσών, για εμφάνιση του συνηγόρου τους, ενώπιον του παρόντος Συμβουλίου, ειδοποιήθηκαν νομίμως και εμπροθέσμως, οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των κατηγορουμένων και του εγκαλούντος, να προσέλθουν στο Συμβούλιο και να εκθέσουν τις απόψεις τους (βλ. τα από και αποδεικτικά επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείου Ρόδου ). Κατά τη συνεδρίαση του Συμβουλίου παρέστησαν οι πληρεξούσιοι δικηγόροι Ι. Παντελίδης και Κ. Λεβέντης, οι οποίοι εξέθεσαν τις απόψεις τους, συνταχθέντος προς τούτο του από πρακτικού και υπέβαλε ο πληρεξούσιος των κατηγορουμένων το υπόμνημά τους και τα σχετικά τους έγγραφα. Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 463 ΚΠΔ και 477, ΚΠΔ, όπως τα δύο τελευταία άρθρα αντικαταστάθηκαν με το άρθρο 24 ν.3904/2010, προκύπτει με σαφήνεια, ότι στον κατηγορούμενο παρέχεται το ένδικο μέσο της έφεσης κατά βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών, το οποίο τον παραπέμπει για κακούργημα και μόνο για τους λόγους: α) της απόλυτης ακυρότητας και β) της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Επομένως ως προς την έννοια των λόγων αυτών, πρέπει να γίνει ανάλογη εφαρμογή της ερμηνείας τους και των προϋποθέσεων για την άσκηση αναίρεσης γι' αυτούς τους λόγους. Εξάλλου, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 171 παρ.1 στοιχ.δ, ΚΠΔ,, όπως αυτό αντικαταστάθηκε από το άρθρο 11 παρ.2 του Ν.3904/2010, απόλυτη ακυρότητα, που ιδρύει τον από το άρθρο 478 υπό στοιχ.α του ίδιου κώδικα λόγο έφεσης, επιφέρει και η μη τήρηση των διατάξεων που καθορίζουν την εμφάνιση, την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και την άσκηση των δικαιωμάτων που του παρέχονται από το νόμο, την Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών και το Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα υποθέσεως. Η Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών (ΕΣΔΑ) και το Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα (ΔΣΑΠΔ) περιέχουν θεμελιώδη δικαιώματα, με τα οποία ολοκληρώνεται με επάρκεια η προστασία των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου (αλλά και γενικότερα των διαδίκων). που επιτάσσουν την εκδίκαση των υποθέσεων μέσα σε «λογική προθεσμία» (άρθρο 6 παρ.1 εδ.α ΕΣΔΑ) και χωρίς «αδικαιολόγητη 232

234 καθυστέρηση» (άρθρο 14 παρ.3 περ.γ ΔΣΑΠΔ). Με την προσθήκη, με την παρ.2 του άρθρου 11 του σχεδίου νόμου, στις απόλυτες ακυρότητες και της παραβίασης των προστατευομένων δικαιωμάτων, από τις ανωτέρω διεθνείς συμβάσεις ανθρωπίνων δικαιωμάτων, τις οποίες έχει επικυρώσει η χώρα μας και οι διατάξεις τους υπερισχύουν των κοινών νόμων (άρθρο 28 παρ.1 του Συντάγματος), αποκαθίσταται πλήρως η εμβέλειά τους και στη δικαστηριακή πρακτική, η οποία είναι απαραίτητη για την ουσιαστική και αποτελεσματική εφαρμογή τους (βλ. Εισηγητική 7κθεση του ν.3904/2010). Εν προκειμένω, με τον πρώτο λόγο των κρινομένων εφέσεων προβάλλεται ως αιτίαση απόλυτης ακυρότητας του προσβαλλομένου με αυτές παραπεμπτικού βουλεύματος, η καθυστέρηση της προδικασίας, καθόσον το αδίκημα φέρεται ότι τελέστηκε το έτος 2002 και μετά την με αριθμό Α2003/12Ε παραγγελία του Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Ρόδου για διενέργεια κυρίας ανάκρισης που έγινε το έτος 2003, η κλήση των κατηγορουμένων για απολογία έλαβε χώρα το έτος 2009 και το προσβαλλόμενο παραπεμπτικό βούλευμα εκδόθηκε το έτος 2011, χωρίς η καθυστέρηση αυτή να οφείλεται σε δικό τους πταίσμα, παραβιάστηκαν δε έτσι οι προαναφερόμενες διατάξεις των παραπάνω συμφωνιών για τα ανθρώπινα δικαιώματα. Ο λόγος αυτός που περιλαμβάνεται, όπως προεκτέθηκε, στις απόλυτες ακυρότητες, που αφορούν και την προδικασία, ουσιαστικά ερευνώμενος είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, καθόσον από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τ ακόλουθα. Κατόπιν της από αίτησης-αναφοράς του δόθηκε η με αριθμόν Α/2003/12Ε παραγγελία από τον Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Ρόδου, για διενέργεια προκαταρκτικής εξέτασης από τον Πταισματοδίκη Ρόδου, προκειμένου να διαπιστωθεί τυχόν διάπραξη αξιοποίνων πράξεων σε βάρος της ανήλικης. Η προκαταρκτική εξέταση συνεχίστηκε με νέες παραγγελίες προκειμένου να συγκεντρωθούν έγγραφα (βουλεύματα και αποφάσεις), αφού σε βάρος του συγκατηγορουμένου των εκκαλουσών, αλλά και της δεύτερης εκκαλούσας έχει ασκηθεί ποινική δίωξη σε καθένα χωριστά για τις πράξεις του βιασμού και της αποπλάνησης ανηλίκου που δεν είχε συμπληρώσει το 10ο έτος της ηλικίας του, για τις οποίες και παραπέμφθηκαν αμετάκλητα ο πρώτος με το με αριθμό 2140/2005 βούλευμα του Αρείου Πάγου, (καθόσον ασκήθηκε από αυτόν αναίρεση) και τελεσίδικα η δεύτερη εκκαλούσα με το με αριθμό 87/2005 βούλευμα του Συμβουλίου αυτού. Μετά την διενέργεια της προκαταρκτικής εξέτασης ασκήθηκε ποινική δίωξη σε βάρος των εκκαλουσών και του παραπάνω συγκατηγορουμένου τους, για τις πράξεις της άμεσης συνέργειας σε βιασμό και αποπλάνηση ανηλίκου που δεν συμπλήρωσε τα δέκα έτη και δόθηκε παραγγελία στις στον Β Ανακριτή Ρόδου για κυρία ανάκριση, η οποία περατώθηκε αρχικά με την έκδοση τυπικών κλήσεων λόγω εκκρεμοδικίας, για την δεύτερη εκκαλούσα και τον και ελλείψει ενδείξεων ενοχής για την πρώτη εκκαλούσα. Εν συνεχεία διατάχθηκε επανειλημμένα περαιτέρω κυρία ανάκριση, που περατώθηκε με έκδοση τυπικής κλήσης για τον λόγω εκκρεμοδικίας και απολογία των εκκαλουσών, διαβιβάστηκε η δικογραφία στον Εισαγγελέα Εφετών Δωδεκανήσου κατόπιν παραγγελίας του οποίου, εισήχθη η υπόθεση στο Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Ρόδου και εκδόθηκε το προσβαλλόμενο βούλευμα. Από τα παραπάνω εκτεθέντα προκύπτει, ότι καθόλο το διαδραμόν χρονικό διάστημα από την δοθείσα παραγγελία για προκαταρκτική εξέταση το έτος 2003, έως την απολογία των εκκαλουσών-κατηγορουμένων το 2009 και την έκδοση του προσβαλλόμενου βουλεύματος το έτος 2011, η δικογραφία δεν ήταν «κλεισμένη στο συρτάρι» όπως ισχυρίζονται αβάσιμα οι εκκαλούσες, αλλά έγινε πλήθος ενεργειών, προκειμένου να διερευνηθεί η υπόθεση και να διαπιστωθεί η ύπαρξη εκκρεμοδικίας λόγω των υφισταμένων ποινικών διώξεων, ώστε να αποφευχθεί νέα δίωξη των κατηγορουμένων για τις ίδιες πράξεις. Η όλη διαδικασία κινούμενη στα πλαίσια των δικονομικών διατάξεων, υπήρξε μεν χρονοβόρα, η καθυστέρηση όμως αυτή είναι αναίτια και εύλογη, λαμβανομένων υπόψη των εναλλασσομένων προσώπων που διενήργησαν τις 233

235 ως άνω διαδικαστικές πράξεις, οι οποίες ήταν αναγκαίες δεδομένης και της ιδιαιτερότητας των αδικημάτων (προσβολή εννόμων αγαθών γενετήσιας ελευθερίας και ανηλικότητας), αλλά και το χειρισμό παράλληλα από αυτούς και άλλων υποθέσεων. Κατ ακολουθία δεν συντρέχει λόγος απόλυτης ακυρότητας, η οποία εξάλλου δεν επικεντρώνεται σε κάποιες συγκεκριμένες πράξεις, της προδικασίας ώστε αυτές να επαναληφθούν, η ενδεχόμενη δε συνολική ακυρότητα, θα οδηγούσε σε επανάληψη όλης της προδικασίας και νέα καθυστέρηση και ταλαιπωρία των εκκαλουσών. Επειδή, προκειμένου για παραπεμπτικό βούλευμα, εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει, όταν ο δικαστής αποδίδει σ αυτήν διαφορετική έννοια από αυτήν που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή όταν ο δικαστής, χωρίς να παρερμηνεύει τον νόμο, δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά τα οποία δέχθηκε στη διάταξη που εφαρμόστηκε. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει και όταν η παραβίαση γίνεται εκ πλαγίου, διότι δεν αναφέρονται στο βούλευμα με σαφήνεια, πληρότητα και συγκεκριμένο τρόπο, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση ή κατά την έκθεση αυτών, υπάρχει αντίφαση, ώστε να μη είναι εφικτός ο έλεγχος από τον Αρειο Πάγο ήδη από το Εφετείο, της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε το βούλευμα στερείται νομίμου βάσεως ((βλ. ΑΠ 132/2010, ΑΠ 117/2010 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 849/2007 Αρμ. ΞΒ 702, ΑΠ 1386/2006 Ελλ.Δ/νη , ΑΠ 2140/2003 ΝΟΜΟΣ). Σύμφωνα με το άρθρο ΠΚ, όπως αντικ. με άρθρο 9 ν.1419/1984 όποιος με σωματική βία ή με απειλή σπουδαίου και άμεσου κινδύνου εξαναγκάζει άλλον σε συνουσία εξώγαμη ή σε ανοχή ή σε επιχείρηση ασελγούς πράξεως τιμωρείται με κάθειρξη. Ο βιασμός είναι έγκλημα πολύπρακτον διότι περιλαμβάνει αφ` ενός μεν τη χρήση βίας ή απειλής αφ` ετέρου την εξώγαμη συνουσία η ανοχή ή επιχείρηση ασελγούς πράξεως. Για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος απαιτούνται: 1) εξαναγκασμός (θήλεος ή άρρενος) ιι) ο εξαναγκασμός να γίνει δια σωματικής βίας ή απειλής σπουδαίου και αμέσου κινδύνου ιιι) ο δια σωματικής βίας ή απειλής σπουδαίου και άμεσου κινδύνου εξαναγκασμός αν γίνει προς επίτευξη εξωγάμου συνουσίας ή προς ανοχή ή επιχείρηση ασελγούς πράξεως (ΑΠ 111/03- σε συμβούλιο- Ποιν. Λόγος 3/2003 σελ.1011, ΑΠ 959/03 Ποιν. Λόγος 3/2003 σελ.1041, Καρανίκας γ`, 137, Γάφος Ε 15, Τούσης (1958) 663, Μπουρόπουλος β` ). Ι. Σύμφωνα δε με το άρθρο στοιχ.α ΠΚ όπως το άρθρο αντικ. με άρθρο 11 4 Ν.3064/2002 και τροποποιήθηκε με το άρθρο 56 2 του Ν.3160/2003 όποιος ενεργεί ασελγή πράξη με πρόσωπο νεότερο από 15 ετών ή το παραπλανά με αποτέλεσμα να ενεργήσει ή να υποστεί τέτοια πράξη τιμωρείται, αν δεν υπάρχει περίπτωση να τιμωρηθεί βαρύτερα για το έγκλημα του άρθρου 351Α ως εξής... α) αν ο παθών δεν συμπλήρωσε τα δέκα έτη με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών. Από τη διάταξη αυτή που σκοπό έχει να προστατεύσει την αγνότητα της νεαρής ηλικίας προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της αποπλάνησης παιδιού απαιτείται οποιαδήποτε υπό γενετήσια άποψη ασελγής πράξη με πρόσωπο νεότερο των δεκαπέντε ετών, η οποία αντικειμενικά προσβάλλει το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών και υποκειμενικά κατευθύνεται στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσιας ορμής και επιθυμίας του δράστη, ο οποίος στην συγκεκριμένη περίπτωση πρέπει να γνωρίζει ότι το πρόσωπο κατά του οποίου κατευθύνεται η πράξη του έχει ηλικία κατώτερη των 10,13, 15 ετών αναλόγως, αρκεί δε και ενδεχόμενος δόλος (ΑΠ 531/03 - σε συμβούλιο - ΠΧρ ΝΔ 113, Μπουρόπουλος ΕρμΠΚ τόμος Β τεύχος Γ σελ.587). ΙΙΙ. 234

236 Σύμφωνα τέλος με το άρθρο 46 1β ΠΚ με την ποινή του αυτουργού τιμωρείται επίσης β) όποιος με πρόθεση παρέσχε άμεση συνδρομή στο δράστη κατά τη διάρκεια αυτής της πράξης και στην εκτέλεση της κύριας πράξης. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση της άμεσης συνέργειας απαιτείται άμεση εκ δόλου υποστήριξη της κύριας πράξης με άμεση προς αυτή συνδεόμενη βοηθητική ενέργεια στο τελούμενο από τον αυτουργού έγκλημα σε τρόπο ώστε χωρίς αυτή δεν είναι με βεβαιότητα δυνατή η εκτέλεση του εγκλήματος υπό τις περιστάσεις που τελέστηκε (ΑΠ 544/03 -σε συμβούλιο- ΠΧρ ΝΔ 301, Μπουρόπουλος σελίς 148, Ζησιάδης β 84, Γάφος σ.412). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το προσβαλλόμενο με αριθμό 17/2011, βούλευμα, του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Ρόδου και από όλα τα αποδεικτικά μέσα που σ αυτό αναφέρονται, αποδείχθηκαν ανελέγκτως τα ακόλουθα: Από το γάμο που τελέσθηκε μεταξύ του και της δεύτερης εκκαλούσας, γεννήθηκε στις η, η οποία μετά τη διακοπή της έγγαμης συμβιώσεως των γονέων της, που έλαβε χώρα στις , διέμενε από τότε και μέχρι τον Ιούλιο 2002 στην οικία του παππού της, συγκατοικούσα με τη μητέρα της, που είχε και την επιμέλεια αυτής. Κατά το χρονικό διάστημα από Μάρτιο έως Ιούλιο 2002 κατά την διάρκεια και την εκτέλεση των παραπάνω πράξεων από τον, παρείχαν σ αυτόν άμεση συνδρομή οι εκκαλούσες γιαγιά και μητέρα αντίστοιχα της ανήλικης, βοηθώντας αυτόν. Συγκεκριμένα χτυπούσαν την ανήλικη στα πόδια και χειρίζοντο αυτήν ώστε να μην αντιδρά ενώ ο έθετε το πέος του στο στόμα της και όταν βρισκόταν πίσω από την ανήλικη και τριβόταν πάνω της έως ότου εκσπερμάτωνε, η ανήλικη δε από την πίεση του σώματός του πάνω της χτύπησε το κεφάλι της στο ξύλο του κρεβατιού. Εξάλλου και η δεύτερη εκκαλούσα μητέρα της ανήλικης έχει παραπεμφθεί με το με αριθμό 87/2005 βούλευμα αυτού του Συμβουλίου για τις πράξεις του βιασμού και της αποπλάνησης σε βάρος της ανήλικης. Η παθούσα ανήλικη περιέγραψε τη συμπεριφορά του παππού της και της μητέρας και της γιαγιάς της ενώπιον της γιαγιάς και του παππού της από την πατρική γραμμή και των οικογενειακών τους φίλων, λέγοντας ότι η γιαγιά της και η μαμά της την χτυπάνε και βοηθάνε τον παππού να βάζει το πουλί του στο στόμα της». Ανέφερε δε και άλλες ασελγείς πράξεις του παππού της (θωπείες και ψαύσεις γεννητικών οργάνων και τριβή πάνω της). Το Σεπτέμβριο 2001 η ανήλικη εισήχθη στην παιδιατρική κλινική του Γενικού Νοσοκομείου Ρόδου με συμπτώματα ζάλης και κοιλιακού άλγους και κατόπιν αναφοράς του πατέρα της ανήλικης των ως άνω περιστατικών αποπλάνησης και βιασμού έγινε προσπάθεια να εξεταστεί η ανήλικη από τις αρμόδιες κοινωνικές και ιατρικές υπηρεσίες του νοσοκομείου και την παιδοψυχίατρο του Δήμου Ροδίων, χωρίς όμως να ολοκληρωθεί η έρευνα, διότι η μητέρα της ανήλικης απομάκρυνε αυτήν λάθρα από το νοσοκομείο. Τον Ιούλιο του 2002 η ανήλικη εισήχθη εκ νέου στο νοσοκομείο με έντονα κοιλιακά άλγη και ζάλη. Κατά την εξέταση από τον παιδοχειρούργο έγινε εξέταση του πρωκτού και διαπιστώθηκε περιπρωκτικό άλγος, η δε ανήλικη του εμπιστεύθηκε, ότι ο παππούς της την παρενοχλεί. Ταυτόχρονα κλήθηκαν η κοινωνική λειτουργός της παιδιατρικής κλινικής και η παιδοψυχίατρος του Δήμου Ροδίων, η οποία, ορισθείσα ως πραγματογνώμων από τον Ανακριτή Α' Τμήματος Ρόδου, διεξήγαγε το καλοκαίρι του 2002 έρευνα σχετικά με το ψυχικό κόσμο και τη συμπεριφορά της ανήλικης, καθώς και τις σχέσεις με τους γονείς της. Σύμφωνα με την υπ αριθμ.πρωτ.146/ έκθεση της τελευταίας, κατόπιν διεξοδικής και εμπεριστατωμένης έρευνας, ως τελικό συμπέρασμα σημειώνεται, ότι η ανήλικη παρουσιάζει συμπεριφορά συμβατή με ψυχολογικό τραύμα που θα μπορούσε να προκληθεί από ακατάλληλη σεξουαλική συμπεριφορά εις βάρος της, ότι η μητέρα της ανήλικης προσπαθούσε να πείσει την παιδοψυχίατρο πως όλα είναι τέλεια στην οικογένεια της, πως τα λεγόμενα της κόρης της προέρχονται από επέμβαση της πατρικής γιαγιάς για λόγους εκδίκησης και δεν φάνηκε να ανησυχεί για τις φλεγμονές της ανήλικης στο ουροποιητικό της σύστημα, που είχαν κατά το παρελθόν 235

237 διαπιστωθεί. Παράλληλα, στην έκθεση αναφέρεται πως η μητέρα ένιωθε υπεύθυνη για την εμπλοκή του πατέρα της, και αγωνιούσε για την καταρράκωση της φήμης του, και ήθελε να τον προστατέψει. Κατόπιν δε των εξελίξεων αυτών, η μητέρα της ανήλικης και το περιβάλλον που διαβιούσε κρίθηκε ακατάλληλο και το Μονομελές Πρωτοδικείο Ρόδου με την υπ αριθμ.1964/2002 απόφαση του ανακάλεσε την υπ αριθμ.1708/2001 απόφαση του και ανέθεσε προσωρινά την επιμέλεια της ανήλικης στον πατέρα της. Κατόπιν όλων αυτών εκδόθηκε το με αριθμό 29/2003 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Ρόδου, το οποίο επικυρώθηκε από το υπ αριθμ.86/2003 βούλευμα του παρόντος Συμβουλίου Εφετών Δωδεκανήσου και κατέστη αμετάκλητο με το υπ αριθμ.2140/2005 βούλευμα του Αρείου Πάγου, όπως προεκτέθηκε και παραπέμφθηκε ο για βιασμό κατ εξακολούθηση και αποπλάνηση ανηλίκου που δεν συμπλήρωσε το 10 έτος της ηλικίας του κατ εξακολούθηση, στο Μικτό Ορκωτό Δικαστήριο της Κω, πράξεις που φέρεται να τέλεσε από τον Αύγουστο του 2001 έως τον Ιούλιο του Με βάση τα προαναφερθέντα προκύπτουν κατά την κρίση του Συμβουλίου επαρκείς ενδείξεις ενοχής σε βάρος της πρώτης και δεύτερης των κατηγορουμένων για τη τέλεση των προαναφερομένων πράξεων της άμεσης συνέργειας στις πράξεις του βιασμού και της αποπλάνησης της ανήλικης από τον. Οι ενδείξεις αυτές δεν αναιρούνται από το γεγονός ότι η πρώτη εκκαλούσα πάσχει από ετών από σκλήρυνση κατά πλάκας και κατά τους ισχυρισμούς της δεν θα μπορούσε να ακινητοποιήσει την ανήλικη, δεδομένου ότι κατά το χρόνο τέλεσης των πράξεων η ανήλικη ήταν 6 ετών περίπου και δεν απαιτούνταν ιδιαίτερη μυϊκή δύναμη, πέραν δε τούτου κατά την υπ αριθμ.73/ έκθεση κοινωνικής έρευνας της κοινωνικής λειτουργού, η πρώτη κατηγορουμένη βρίσκεται σε πολύ καλή κατάσταση και δεν αντιλαμβάνεται το πρόβλημα της. Με αυτά που δέχθηκε το προσβαλλόμενο βούλευμά διέλαβε με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ανάκριση και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση των εγκλημάτων της άμεσης συνέργειας κατ εξακολούθηση στις πράξεις του βιασμού και της αποπλάνησης παιδιού κάτω των δέκα ετών κατ` εξακολούθηση και τους νομικούς συλλογισμούς με τους οποίους υπήγαγε αυτά στις εφαρμοσθείσες ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 46 παρ.1β, 94 παρ.1,98, 336 παρ.1 και 339 παρ.1 περ. α` του ΠΚ όπως η τελευταία ίσχυε προ της αντικαταστάσεώς της, με το άρθρο 11 παρ.4 του ν.3064/2002, τις οποίες ορθώς εφάρμοσε και δεν παραβίασε ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου, καθώς και τις σκέψεις στις οποίες θεμελίωσε την κρίση του, περί υπάρξεως σοβαρών ενδείξεων ενοχής για την παραπομπή του εκκαλουσών στο ακροατήριο του Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου της περιφέρειας Εφετείου Δωδεκανήσου, το οποίο είναι πλέον αρμόδιο καθύλην σύμφωνα με το άρθρο 29 ν.3904/2010. Συνεπώς και ο δεύτερος λόγος των κρινομένων εφέσεων που αναφέρεται σε εσφαλμένη εφαρμογή και ερμηνεία των παραπάνω διατάξεων και εκ πλαγίου παραβίασή τους, είναι απορριπτέος ως ουσιαστικά αβάσιμος. Με βάση τα παραπάνω εκτιθέμενα συνάγεται, ότι πρέπει να απορριφθούν στην ουσία τους οι εφέσεις των εκκαλουσών κατά του προσβαλλόμενου με την υπό κρίση έφεση βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Ρόδου, αλλά να επαναδιατυπωθεί ολόκληρη η κατηγορία, όπως και ο Εισαγγελέας με την προηγηθείσα πρότασή του προτείνει, προκειμένου να συμπληρωθεί ως προς τον τρόπο τέλεσης των πράξεων του βιασμού και της αποπλάνησης από το φυσικό αυτουργό, ο οποίος δεν αναφέρεται ειδικότερα στο διατακτικό του βουλεύματος ενώ αναφέρεται στο σκεπτικό αυτού. Επομένως θα πρέπει να κρατηθεί η υπόθεση, να επαναδιατυπωθεί η κατηγορία στο εκκαλούμενο βούλευμα και να παραπεμφθούν οι κατηγορούμενες στο ακροατήριο του προαναφερθέντος αρμοδίου Δικαστηρίου. σύμφωνα με τα άρθρα 309 παρ.1ε' και 313 ΚΠΔ για να δικαστούν για τις πράξεις της άμεσης συνεργίας κατ εξακολούθηση σε βιασμό και αποπλάνηση ανηλίκου που δεν είχε συμπληρώσει το δέκατο έτος της ηλικίας του, που προβλέπονται και τιμωρούνται σύμφωνα με τις διατάξεις των 236

238 άρθρων 1, 14, 16,18, 26 παρ.1, 27 παρ.1, 46 παρ.1β, 51, 52, 60, 79, 94 παρ.1, 98, 336 παρ.1α, 339 παρ.1α ΠΚ, όπως ισχύουν τώρα, ΠΚ. Δικηγόροι, έφεση κατά βουλεύματος από τον Εισαγγελέα Εφετών, ψευδής καταμήνυση, απλή δυσφήμηση, αναφορά, ΠΚ 229.1, , ΕφΔωδ(Ποιν) 36/2011 Πρόεδρος: Α. Πλακίδας. Δικαστές: Κ. Γιαννο π ούλου Κ. Χίλιου (εισηγήτρια). Εισαγγελέας Εφετών: Σ. Αθανασάκης. Δικηγόροι. Συκοφαντική δυσφήμηση, ψευδής καταμήνυση. Σε ποινική δίκη υπήρξε διαξιφισμός μεταξύ του εγκαλούντος δικηγόρου υπεράσπισης και της Εισαγγελικής Παρέδρου σχετικά με ερωτήσεις που η τελευταία υπέβαλε στον εντολέα του με αποτέλεσμα την πρόκληση επεισοδίου, την παραίτησή του από την υπεράσπιση και τη διακοπή της δίκης. Ο εγκαλούμενος δικηγόρος επίσης υπεράσπισης, ο οποίος είχε έλθει από άλλο Πρωτοδικείο υπέβαλε αναφορά εναντίον του εγκαλούντος συναδέλφου του σχεδόν σε όλη την εισαγγελική ιεραρχία. Το Συμβούλιο έκρινε πως από την αναφορά αυτή δεν τελέστηκε συκοφαντική δυσφήμηση και ψευδής καταμήνυση. Ασκήθηκε έφεση από τον Εισαγγελέα Εφετών κατά του απαλλακτικού βουλεύματος για εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου. Κρίθηκε ότι στην αναφορά δεν υφίστατο αντικειμενικά ψευδές γεγονός. Απλή δυσφήμηση. Εφόσον όσα αναφέρονταν στην αναφορά ήταν αληθή, η απλή δυσφήμηση είναι ατιμώρητη, εκτός αν άπτονταν της οικογενειακής ή ιδιωτικής ζωής του εγκαλούντος ή η διάδοσή τους έγινε κακόβουλα και αποσκοπούσε στη μείωση της τιμής και υπόληψης ή αν υπήρχε ειδικός σκοπός εξύβρισης. Απορρίπτεται η έφεση. H κρινομένη υπ αριθμ.2/ έφεση του Εισαγγελέα Εφετών Δωδεκανήσου κατά του υπ αριθμ.89/2010 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Ρόδου, το οποίο αποφάνθηκε να μη γίνει κατηγορία κατά του κατηγορουμένου ( ) δικηγόρου, κατοίκου Θεσσαλονίκη για τα πλημμελήματα της ψευδούς καταμήνυσης και της συκοφαντικής δυσφήμησης (άρθρα 229 παρ.1, 362, 363 και 94 παρ.1 ΠΚ) που φέρεται ότι τέλεσε στη Ρόδο στις σε βάρος του εγκαλούντα πολιτικώς ενάγοντα ( ) δικηγόρου και κατοίκου Ρόδου, νόμιμα εισάγεται με την από Εισαγγελική πρόταση στο Συμβούλιο αυτό, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 316, 318, 319 και 481 του ΚΠΔ. Εξ άλλου το ως άνω ένδικο μέσο ασκήθηκε νομότυπα και εκπρόθεσμα σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 474 και 479 του ΚΠΔ., δεδομένου ότι το εκκαλούμενο βούλευμα εκδόθηκε στις , δηλαδή μέσα στην προθεσμία του ενός μηνός από την έκδοσή του, αφού οι προθεσμίες για την άσκηση ένδικων μέσων κατά βουλευμάτων και αποφάσεων αναστέλλονται κατά το χρονικό διάστημα από 1ης έως 31ης Αυγούστου (άρθρου 473 παρ.4 ΚΠΔ), στην έκθεση εφέσεως δε εκτίθενται με σαφήνεια και κατ ορισμένο τρόπο οι λόγοι άσκησής του και ζητείται η εξαφάνιση του εκκαλουμένου. Πρέπει, επομένως, να γίνει η έφεση τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί περαιτέρω κατ ουσίαν. ( ). Κατά τη συνεδρίαση του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Ρόδου της 26ης Μαΐου 2006, ο κατηγορούμενος και ο εγκαλών, αμφότεροι δικηγόροι στο επάγγελμα, παρίσταντο ως συνήγοροι υπεράσπισης διαφορετικών κατηγορουμένων για παράβαση της υγειονομικής νομοθεσίας και ειδικότερα για την κατοχή αλλοιωμένων οστρακοειδών. Wταν η αποδεικτική διαδικασία έφθασε στο σημείο της απολογίας του ( ), εντολέως που υπερασπιζόταν ο εγκαλών και μετά το πέρας των ερωτήσεων που υπέβαλε σ αυτόν ο Προεδρεύων της συνεδρίασης ( ), τότε 237

239 Πρωτοδίκης Ρόδου, το λόγο έλαβε η εισαγγελέας της έδρας, ( ), τότε Εισαγγελική Πάρεδρος Ρόδου. Κατά την υποβολή των ερωτήσεων της Εισαγγελέως στον κατηγορούμενο, ο εγκαλών επενέβη στη διαδικασία χωρίς να ζητήσει το λόγο από τον Προεδρεύοντα και διαμαρτυρήθηκε προς την Εισαγγελέα, για το γεγονός ότι υπέβαλε κατ επανάληψη πανομοιότυπες ερωτήσεις στον εντολέα του, με σκοπό να του προκαλέσει σύγχυση και να τον εξαναγκάσει έτσι, να υποπέσει σε αντιφάσεις. Μετά την παρέμβαση αυτή, ακολούθησε μία όλως αντιδικονομική συζήτηση αμφοτέρων των πιο πάνω παραγόντων της δίκης (Εισαγγελέως και συνηγόρου υπερασπίσεως), η οποία οδήγησε σε τεταμένο λεκτικό επεισόδιο μεταξύ τους, με την εκατέρωθεν ανταλλαγή φράσεων που δεν αρμόζουν σε ποινικό Δικαστήριο. Ειδικότερα, όπως ο ίδιος ο εγκαλών αναφέρει στο κείμενο της εγκλήσεώς του, διαμαρτυρήθηκε στην Εισαγγελέα τονίζοντας ότι «είναι δικηγόρος από 30ετίας και δεν δέχεται να του απευθύνεται απειλητικά, κουνώντας το χέρι της ως δασκάλα και πως δεν είναι σε θέση να δικάσει την υπόθεση αυτή γιατί έχει χάσει την ψυχραιμία της» δηλώνοντας συνάμα την πρόθεσή του να ζητήσει την εξαίρεσή της από την έδρα (βλ. σελ.7 της εγκλήσεως). Wταν όμως ο Προεδρεύων έθεσε ευθέως το ζήτημα της εξαιρέσεως της Εισαγγελέως από τον εγκαλούντα, ο τελευταίος παραιτήθηκε της υπερασπίσεως του κατηγορουμένου και αποχώρησε της αίθουσας, δηλώνοντας ότι «αποχωρώ από τη δίκη ώστε η κ. Πρόεδρος να κάνει ό,τι θέλει» όπως αναφέρει και ο ίδιος ο εγκαλών στη σελ.8 της έγκλησής του. Αυτό είχε ως αποτέλεσμα τη διακοπή της συνεδρίασης για την επόμενη Δευτέρα { } και τότε, ο νέος συνήγορος υπερασπίσεως του κατηγορουμένου, δικηγόρος Ρόδου ( ), ζήτησε την αναβολή της υπόθεσης για κρείσσονες αποδείξεις, όπως και έγινε τελικώς αποδεκτό από τον Προεδρεύοντα. Ακολούθως την , ο κατηγορούμενος υπέβαλε στον Εισαγγελέα Πρωτοδικών Ρόδου μία τετρασέλιδη έγγραφη ενημέρωση αναφορά, την οποία κοινοποίησε ακόμα στον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, στον Εισαγγελέα Εφετών Δωδεκανήσου και στο Δικηγορικό Σύλλογο Ρόδου. Στην αναφορά του αυτή, ο κατηγορούμενος αναφέρεται κατ αρχήν στο περιστατικό που έλαβε χώρα κατά την ανωτέρω συνεδρίαση, αποτυπώνοντας αυτό με παρεμφερή τρόπο με αυτόν που περιγράφεται και στο κείμενο της εγκλήσεως. Συγκεκριμένα, ο κατηγορούμενος εκθέτει στην αναφορά του, ότι ο εγκαλών συνάδελφός του παρενέβη, χωρίς να του δοθεί ο λόγος, κατά τη διατύπωση ερωτήσεων της Εισαγγελέως στον εντολέα του και εν συνεχεία διατυπώνει σχεδόν επί λέξει ό,τι ακριβώς ανέφερε και ο εγκαλών ότι διεμείφθη μεταξύ αυτού και της Εισαγγελέως. Στη συνέχεια αναφέρει ότι η συμπεριφορά του συναδέλφου του που χτυπούσε κατά τη διάρκεια του επεισοδίου τη γροθιά του πάνω στα έδρανα και στην τσάντα του, γεγονός επίσης αληθές, λαμβανομένης υπόψη της έντασης και της αναστάτωσης που είχε δημιουργηθεί δημιούργησε απαράδεκτη εικόνα εντός της δικαστικής αίθουσας και ενώπιον των δικηγόρων και των εντολέων τους, κάτι που είναι αληθές, με δεδομένο ότι το επεισόδιο αυτό που εκτυλίχθηκε μεταξύ δύο εκ των ουσιωδέστατων παραγόντων της ποινικής δίκης, πράγματι δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι προάγει την ποιότητα απονομής της δικαιοσύνης. Εν συνεχεία, ο κατηγορούμενος αναφέρει ότι ζήτησε ο ίδιος συγνώμη από την έδρα, αναφέροντας πως έκρινε αναγκαία την πράξη αυτή, θεωρώντας απαράδεκτη την επίθεση του εγκαλούντος στην Εισαγγελέα, καθώς με αυτήν εξευτελίζεται το κύρος των δικηγόρων και αποπειράται ο αδικαιολόγητος διασυρμός της εισαγγελικής αρχής. Ακολούθως, ο κατηγορούμενος διατυπώνει ακόμα μία κρίση, ότι δηλαδή η παραπάνω συμπεριφορά του εγκαλούντος θα μπορούσε ίσως να έχει επισύρει σε βάρος του «δραστικά μέτρα από έδρας», όπως χαρακτηριστικά αναφέρει, αποδίδοντας την απόφαση του Προεδρεύοντος να μην πράξει κάτι ανάλογο στην απειρία του. Κατόπιν, αναφέρεται ότι μετά την αποχώρηση του εγκαλούντος και την παραίτησή του από την υπεράσπιση, η συνεδρίαση διεκόπη για την επόμενη Δευτέρα, οπότε και αναβλήθηκε για κρείσσονες αποδείξεις, κατόπιν σχετικού αιτήματος του νέου συνηγόρου υπερασπίσεως, γεγονότα δηλαδή αναντίρρητα αληθή. Κατόπιν, ο κατηγορούμενος επεξηγεί την ταλαιπωρία στην οποία υποβλήθηκε ο ίδιος και οι εντολείς του, καθώς 238

240 χρειάστηκε να παρατείνουν τη διαμονή τους στη Ρόδο, ακυρώνοντας τα αεροπορικά εισιτήριά τους προς τη Θεσσαλονίκη και την Αθήνα και τις ξενοδοχειακές κρατήσεις {ο ένας μάλιστα εκ των εντολέων του χρειάστηκε να ταξιδέψει στην Αθήνα και να επιστρέψει μετά δύο ημέρες στη Ρόδο}, με περαιτέρω κόστος περί τις ευρώ, το οποίο αποδίδεται στο πιο πάνω περιστατικό. 7πειτα, παραθέτει την κρίση ότι τέτοιου είδους στάσεις δημιουργούν προβλήματα στην απονομή της δικαιοσύνης και συνεπάγονται επικίνδυνα συμπεράσματα για την πορεία μίας ποινικής υπόθεσης, καθώς επίσης και ότι αντιβαίνουν στη δικονομική αρχή της οικονομίας της δίκης. Καταληκτικά, ο κατηγορούμενος προβάλλει για τους παραπάνω λόγους την έντονη, όπως χαρακτηριστικά αναφέρει, διαμαρτυρία του, για το λόγο ότι προσβάλλεται ο θεσμός της δικαιοσύνης, ο οποίος πρέπει να διαφυλάσσεται από όλους τους παράγοντες της δίκης, καλώντας τους αποδέκτες της αναφοράς να επέμβουν για την πάταξη του φαινομένου. Από όλα τα παραπάνω επομένως, προέκυψε σαφώς ότι στην επίδικη αναφορά του κατηγορουμένου δεν υφίσταται κανένα αντικειμενικά ψευδές περιστατικό, το οποίο να είναι ικανό να οδηγήσει στην καταδίωξη του εγκαλούντος, στοιχείο που είναι απαραίτητο για τη θεμελίωση της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος της ψευδούς καταμήνυσης του άρθρου ΠΚ, καθώς στην περίπτωση που δεν αποδειχθεί η αναλήθεια, δεν υπάρχει αδίκημα (βλ. ΑΠ 114/2010, 43/2010, 22/2010, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Μαργαρίτη, Ποινικός Κώδικας, έκδ.2η, σελ.607, παρατ.13). Αντίστοιχα τα ίδια ισχύουν αναφορικά και με το δεύτερο αποδιδόμενο στον κατηγορούμενο αδίκημα, ήτοι αυτό της συκοφαντικής δυσφήμησης, για την αντικειμενική θεμελίωση του οποίου επίσης απαιτείται να είναι αντικειμενικά ψευδές το γεγονός που διαδίδεται (βλ. ΑΠ 114/2010, ό.π., 128/2006 ΠΧρ , Μαργαρίτη, Ποινικός Κώδικας, έκδ.2η, σελ.1.003, παρατ. 3), κάτι που όμως δεν ισχύει εν προκειμένω, όπως αναφέρθηκε. 7τσι, για αμφότερα τα αποδιδόμενα στον κατηγορούμενο αδικήματα, δεν πληρούται αντικειμενικώς η νομοτυπική τους μορφή, αφού είτε πρόκειται για αληθή γεγονότα είτε για αξιολογικές κρίσεις επί αληθών όμως γεγονότων. Ακολούθως, πρέπει να ερευνηθεί η εκ μέρους του κατηγορουμένου τέλεση του αδικήματος της απλής δυσφήμησης (άρθρο 362 ΠΚ ), έρευνα στην οποία το παρόν Συμβούλιο είναι υποχρεωμένο να προβεί, εφόσον διαπίστωσε ότι δεν συντρέχει περίπτωση συκοφαντικής δυσφήμησης {βλ. Μαργαρίτη, ό.π. σελ.1.005, παρατ. 9}. Εφόσον όμως, τα όσα αναφέρονται στο κείμενο της αναφοράς του κατηγορουμένου κρίθηκαν κατά τα παραπάνω αληθή, η πράξη της απλής δυσφήμησης είναι ατιμώρητη, κατ εφαρμογή του άρθρου ΠΚ, καθώς στην προκειμένη περίπτωση τα όσα αναφέρονται από τον κατηγορούμενο δεν άπτονται της οικογενειακής ή ιδιωτικής ζωής του εγκαλούντος ούτε η διάδοσή τους έγινε κακόβουλα, δηλαδή από κακεντρέχεια ή ταπεινά αίτια, όπως από πρόθεση εκδίκησης ή κακολογίας, που αποσκοπεί στη μείωση της τιμής και υπόληψης του παθόντος. {ΑΠ 651/2008 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 49/2001 ΠοινΛογ , Μαργαρίτη, ό.π. σελ παρατ. 2 }. Τέλος, από τα παραπάνω δεν προκύπτει ούτε ειδικός σκοπός εξύβρισης του πολιτικώς ενάγοντος από τον κατηγορούμενο. Ο ειδικός αυτός σκοπός εξύβρισης κατευθύνεται ειδικά στην προσβολή της τιμής του άλλου και υπάρχει όταν ο τρόπος αυτός δεν ήταν αναγκαίος για να αποδοθεί όπως έπρεπε αντικειμενικά το περιεχόμενο της σκέψης του δράστη, για την προστασία του ενδιαφέροντος του και περαιτέρω ενώ γνώριζε αυτό, το χρησιμοποίησε για να προσβάλει την τιμή του άλλου {ΑΠ 1563/2008 ΤΝΠ ΔΣΑ, 169/2002 ΠΧρ ΝΒ, 888, ΔξηΕισΑΠ 42/2000 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Μαργαρίτη, ό.π. σελ.1018, παρατ.14β}. Είναι σαφές πως όσα διαλαμβάνονται στην επίμαχη αναφορά του κατηγορουμένου, έλαβαν χώρα αφενός μεν με σκοπό την κατοχύρωση και διαφύλαξη του θεσμού της δικαιοσύνης, υπό την ιδιότητα του δικηγόρου, ενόψει του τεταμένου κλίματος που δημιουργήθηκε στην παραπάνω συνεδρίαση του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου, αφετέρου δε προκειμένου να εκφρασθεί η διαμαρτυρία του κατηγορουμένου για την ταλαιπωρία στην οποία υποβλήθηκαν ο ίδιος και οι εντολείς του, κατά τα παραπάνω, ενώ δεν προέκυψε επ ουδενί ότι υπήρχε ειδικότερος σκοπός ηθικής μείωσης της τιμής 239

241 του εγκαλούντος. Καμία εκ των μαρτυρικών καταθέσεων των προσώπων που προτάθηκαν από τον εγκαλούντα δεν κατατείνει σε αυτό, καθώς μάλιστα το μεγαλύτερο μέρος αυτών αναλίσκεται στην αδιάφορη επί της προκείμενης υπόθεσης, γενικότερη στάση της Εισαγγελέως της έδρας, τόσο κατά την επίμαχη συνεδρίαση, όσο και κατά το χρονικό διάστημα της θητείας της στη Ρόδο. Ενόψει όλων των παραπάνω, το Συμβούλιο κρίνει ότι δεν υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις ενοχής του κατηγορουμένου για τις αποδιδόμενες σ αυτόν αξιόποινες πράξεις α. της ψευδούς καταμήνυσης και β. της συκοφαντικής δυσφήμησης (άρθρα και ΠΚ). Επομένως το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Ρόδου, το οποίο με το προσβαλλόμενο υπ αριθμ.89/2010 βούλευμά του δέχθηκε τα ίδια και αποφάνθηκε να μη γίνει κατηγορία κατά του κατηγορουμένου για τις αξιόποινες πράξεις της ψευδούς καταμήνυσης και της συκοφαντικής δυσφήμησης για τις οποίες κατηγορείται, σωστά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις προαναφερόμενες διατάξεις και ορθά εκτίμησε το αποδεικτικό υλικό, γι αυτό πρέπει να απορριφθεί κατ ουσίαν η υπ αριθμ.2/ έφεση του Εισαγγελέα Εφετών Δωδεκανήσου και να επικυρωθεί το προαναφερόμενο βούλευμα. Κακουργηματική απάτη, πώληση, εμπράγματα βάρη, ΠΚ 386. ΕφΔωδ(Ποιν) 85/2011 Πρόεδρος: Ε. Βασιλάκης. Δικαστές: Κ. Μακρής Μ. Κουράκου (εισηγήτρια). Εισαγγελέας Εφετών: Σ. Αθανασάκης. Πώληση οριζόντιων ιδιοκτησιών με εμπράγματα βάρη. Εφόσον εξαλείφθηκαν τα βάρη που είχε εγγράψει Τράπεζα στις πωληθείσες οριζόντιες ιδιοκτησίες και τα ακίνητα παραμένουν στην κυριότητα του αγοραστή, δεν υπάρχει πλέον κίνδυνος εκπλειστηρίασης και συνεπώς ζημίας. Δεν στοιχειοθετείται απάτη. Δεκτή η εισαγγελική πρόταση. ( ). Κατά τη διάταξη του άρθρου 463 Κωδ. Ποιν. Δικον. ένδικο μέσο μπορεί να ασκήσει μόνο εκείνος που ο νόμος του δίνει ρητά αυτό το δικαίωμα ενώ κατά τη διάταξη του άρθρου 480 Κωδ. Ποιν. Δικον. που ίσχυε κατά το χρόνο έκδοσης του προσβαλλόμενου βουλεύματος ( ) ο πολιτικώς ενάγων μπορούσε να ασκήσει έφεση κατά των βουλευμάτων του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών, όταν πρόκειται για κακούργημα και μόνο στις περιπτώσεις β, γ και δ της παραγράφου 1 του άρθρου 479 Κωδ. Ποιν. Δικον. δηλαδή στις περιπτώσεις που το βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών έπαυε προσωρινά ή οριστικά την ποινική δίωξη εναντίον του κατηγορουμένου, κήρυσσε απαράδεκτη την ποινική δίωξη και είχε αποφανθεί ότι δεν πρέπει να γίνει κατηγορία, όπως στη συγκεκριμένη περίπτωση που το προσβαλλόμενο βούλευμα αποφάνθηκε να μη γίνει κατηγορία κατά των κατηγορουμένων για το κακούργημα της απάτης από την οποία προκλήθηκε συνολικό όφελος και συνολική ζημία άνω των Ευρώ και η οποία (απάτη) φέρεται ότι τελέστηκε στη Ρόδο σε βάρος του εγκαλούντα στις ο οποίος είχε δηλώσει ότι παρίσταται ως πολιτικώς ενάγων πριν από την έκδοση του προσβαλλόμενου βουλεύματος και δεν είχε αποβληθεί (άρθρο 480 παρ.2 Κωδ.Ποιν.Δικον.). Η κρινόμενη έφεση του πολιτικώς ενάγοντα κατά του προσβαλλομένου βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Ρόδου με τον αριθμό 78/ που αποφάνθηκε να μη γίνει κατηγορία κατά των κατηγορουμένων 1) 2) για κακουργηματική απάτη που φέρεται τελεσθείσα στη Ρόδο στις σε βάρος του ως άνω πολιτικώς ενάγοντα είναι δικονομικά παραδεκτή καθόσον α) ασκήθηκε από δικαιούμενο πρόσωπο (άρθρα 463, 480 ΚΠΔ), 240

242 β) προσβάλλει εκκλητό από αυτόν βούλευμα (άρθρ.480 και 479 παρ.1 περ. δ ΚΠΔ), γ) είναι εμπρόθεσμη (άρθρο 473 παρ.1 ΚΠΔ) γιατί ασκήθηκε μέσα στη νόμιμη προθεσμία των δέκα (10) ημερών από την επίδοση του βουλεύματος στον άνω πολιτικώς ενάγοντα, αφού το προσβαλλόμενο βούλευμα επιδόθηκε στον ως άνω πολιτικώς ενάγοντα στις 19 Ιουλίου του έτους 2010 σύμφωνα με το από αποδεικτικό επίδοσης του Αρχιφύλακα του Α.Τ. ( ) και ο πολιτικώς ενάγων άσκησε την κρινόμενη έφεσή του στις 20 Ιουλίου του έτους 2010 και δ) τηρήθηκαν για την άσκησή της οι νόμιμες διατυπώσεις (άρθρο 474 παρ. παρ.1α και 2 ΚΠΔ) αφού για την άσκησή της συντάχθηκε σχετική έκθεση με δήλωση του πολιτικώς ενάγοντα ενώπιον της γραμματέα βουλευμάτων του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Ρόδου που περιέχει ως νόμιμο λόγο ασκήσεώς της α) ότι το εκκαλούμενο βούλευμα ερμήνευσε και εφάρμοσε κατά τρόπο σφαλερό τις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις και β) εσφαλμένα εκτίμησε το αποδεικτικό υλικό και με κρίση ουσιαστικά εσφαλμένη, νομικά αβάσιμη και πλημμελώς αιτιολογημένη απάλλαξε τον εκ κατηγορουμένων ( ), ενώ έπρεπε με κρίση νόμιμα αιτιολογημένη, σύννομη και ουσιαστικά ορθή να αποφανθεί αντίθετα, ότι υπάρχουν ενδείξεις σοβαρές για την παραπομπή του στο αρμόδιο δικαστήριο για την κακουργηματική απάτη για την οποία κατηγορείται ότι διέπραξε. Επομένως αφού η κρινόμενη έφεση έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα πρέπει να κριθεί τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί στην ουσία της. Σύμφωνα με το άρθρο 386 παρ.1 παρ.3β ΠΚ και 1 όπως αυτό αντικαταστάθηκε με άρθρο 14 παρ.2 Ν.2721/99 όποιος με σκοπό να αποκομίσει ο ίδιος ή άλλος παράνομο περιουσιακό όφελος βλάπτει ξένη περιουσία πείθοντας κάποιον σε πράξη παράλειψη ή ανοχή με την εν γνώση παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή την αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών γεγονότων τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών. Επιβάλλεται κάθειρξη μέχρι δέκα ετών β) αν το περιουσιακό όφελος ή η προκληθείσα ζημία υπερβαίνει συνολικά το ποσό των Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της απάτης σε βαθμό κακουργήματος απαιτούνται: α) Σκοπός του δράστη να περιποιήσει τον εαυτό του ή σ άλλον παράνομο περιουσιακό όφελος και όχι δε και πραγματοποίηση του σκοπού αυτού. β) Εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση των αληθινών, από την οποία ως παραγωγό αιτία παραπλανήθηκε ο απατώμενος ή τρίτος και προέβη σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή και γ) βλάβη ξένης περιουσίας η οποία να τελεί σε αιτιώδη συνάφεια με τις παραπλανητικές ενέργειες ή παραλείψεις χωρίς να απαιτείται και ταυτότητα παραπλανηθέντος ή ζημιωθέντος προσώπου δ) το περιουσιακό όφελος ή η προξενηθείσα ζημία να υπερβαίνει συνολικά το ποσό των (ΑΠ 11/2009-σε συμβούλιο-ποιν Λόγος 1/2009 σελ.24, ΑΠ 39/2009 Ποιν Λόγος 1/2009 σελ.30, ΑΠ 153/2009 Ποιν Λόγος 1/2009 σελ.95, ΑΠ 274/2009 Ποιν Λόγος 1/2009 σελ.129, Χωραφάς (1978) σελ.268 σημ.5, Μπουρόπουλος τόμος γ τόμος ΣΤ 129. ( ). Με το υπ αριθμ.299/ συμβόλαιο αγορα π ωλησίας οριζοντίων ιδιοκτησιών (καταστημάτων ) της συμβολαιογράφου Ρόδου ( ) ο πρώτος κατηγορούμενος ενεργών δι εαυτόν ατομικώς και ως πληρεξούσιος αντιπρόσωπος και αντίκλητος κατ εντολή εξ ονόματος και δια λογαριασμό του δευτέρου κατηγορούμενου επώλησε στην ( ) θυγατέρα του μηνυτή δύο καταστήματα τα οποία είναι καταχωρημένα στα βιβλία του Κτηματολογίου Ρόδου με στοιχεία τόμος 69 οικοδομών Ρόδου, φύλλο 152, μερίδα ΙΙ-520Α και φάκελος 9085 το καθένα από τα οποία αποτελεί αυτοτελή οριζόντια ιδιοκτησία και συγκεκριμένα: 1) ένα ισόγειο κατάστημα υπό στοιχεία πίνακος Ι1Δ μετά υπογείου αποθήκης με πρόσοψη επί της οδού, 2) Πρώτο (Α) υπέρ το ισόγειο όροφο υπό στοιχεία πίνακος Α1 επί της οδού ( ) αντί συνολικού τιμήματος

243 δραχμών ή ,79 Ε το οποίο τίμημα κατέβαλε ο μηνυτής πατέρας της αγοράστριας. Οι κατηγορούμενοι δήλωσαν κατά την σύναψη του συμβολαίου ότι υπόσχονται και εγγυούνται τα πωλούμενα καταστήματα ελεύθερα και απαλλαγμένα από κάθε βάρος, χρέους, υποθήκης, προσημείωσης, εκνίκησης από τρίτο πρόσωπο, διεκδίκησης, κατάσχεσης και γενικά από κάθε δικαίωμα τρίτου και επιβεβαιούται ότι βρίσκονται εντός ζώνης ενεργού πολεοδομίας. Στις 18/12/2000 κοινοποιήθηκαν στην ανωτέρω αγοράστρια: α) Η υπ αριθμ.8184/2000 κατασχετήρια έκθεση αναγκαστικής κατάσχεσης ακινήτου ενυπόθηκου του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Ρόδου ( ), Β) η υπ αριθμ.8185/2000 περίληψη κατασχετήριας έκθεσης αναγκαστικής κατάσχεσης ενυπόθηκου ακινήτου του ιδίου δικαστικού επιμελητή, σύμφωνα με τις οποίες τα ανωτέρω ακίνητα που είχε αγοράσει είχαν τα κάτωθι βάρη: α) Προσημείωση υποθήκης δρχ. ή ,57 υπέρ της BANK η οποία είχε γραφτεί σε εκτέλεση της υπ αριθμ.3661/1996 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Β) Προσημείωση υποθήκης δραχμών ή 146,735,14 η οποία είχε γραφτεί σε εκτέλεση της υπ αριθμ.439/1997 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου. Οι ανωτέρω εκθέσεις κοινοποιήθηκαν στην ανωτέρω με την ιδιότητά της, ως «γενομένης αυτής ως τρίτου κυρίου, που νέμεται με νόμιμο τίτλο το ενυπόθηκο ακίνητο». Με τις ανωτέρω εκθέσεις ο δικαστικός επιμελητής δηλοποίησε ότι την 28η Φεβρουαρίου του έτους 2001 ημέρα Τετάρτη και από ώρα 12 μεσημβρινής μέχρι της 2ας μ.μ στο Δημοτικό κατάστημα αίθουσα ΔΟΝΑ Δήμου Ρόδου θα εκτίθεντο σε δημόσιο αναγκαστικό πλειστηριασμό με επισπεύδουσα την Τράπεζα «BANK» τα ανωτέρω ακίνητα. Μετά την εξέλιξη αυτή ο μηνυτής, ήρθε σε επαφή με τον πρώτο κατηγορούμενο ο οποίος υποσχέθηκε να εξαλείψει τα βάρη άμεσα, πλην όμως δεν το έπραξε. Ο μηνυτής στη συνεχεία ήλθε σε επαφή με τον ( ) συγγενή του κατηγορουμένου και αδερφό του παραστάντος στην υπογραφή του συμβολαίου δια λογαριασμό του μηνυτή δικηγόρου ( ), ο οποίος υποσχέθηκε, ότι θα προβεί σε ενέργειες για την εξάλειψη των βαρών. Προς τούτο στις υ π εγράφη ιδιωτικό συμφωνητικό μεταξύ των α) ( πρώτου κατηγορούμενου) ενεργώντας ατομικώς για τον εαυτό του και κατ εντολή και πληρεξουσιότητα του αδερφού του (δεύτερου κατηγορούμενου). β) (αγοράστριας) γ) ως εκ τρίτου συμβαλλόμενου και εγγυητή, σύμφωνα με το οποίο προς εξασφάλιση της εκ των συμβαλλομένων αγοράστριας μέχρι της τακτοποιήσεως του χρέους προς την Τράπεζα είτε με διακανονισμό είτε με άρση των βαρών που υφίσταντο επί των οριζοντίων ιδιοκτησιών, που πωλήθηκαν και μεταβιβάσθηκαν σ αυτήν, ο ( ) δήλωσε ότι εγγυάται την άρση των ανωτέρων βαρών με εξάλειψη των προσημειώσεων υποθηκών και υποθηκών καθώς και την διαγραφή της ανωτέρω περιγραφόμενης κατάσχεσης. Περαιτέρω προς εξασφάλιση της πιο πάνω αναλαμβανόμενης υποχρέωσης με υλοποίηση της εγγυήσεως, ο εκ των συμβαλλομένων ( ) εξέδωσε σε διαταγή της αγοράστριας και παρέδωσε σ αυτήν μια δίγραμμη μη μεταβιβάσιμη επιταγή με αριθμό της Τράπεζας, ποσού δραχμών ή ,45 ευρώ. Η επιταγή αυτή δόθηκε με ανοικτή ημερομηνία εκδόσεως και η αγοράστρια είχε δικαίωμα να την εμφανίσει προς είσπραξη σε περίπτωση εκπληστηρίασης των πιο πάνω αναφερόμενων οριζοντίων ιδιοκτησιών για την κάλυψη του τιμήματος του φόρου που κατέβαλε και των λοιπών εξόδων στα οποία υποβλήθηκε προς σύναψη της αγοραπωλησίας τη μεταγραφή του ακινήτου στο όνομά της. Στη συνεχεία υπέγραψε το από συμφωνητικό με το οποίο ο ( ) προσφέρθηκε να μεταβιβάσει στην ( ) δύο ισόγειες οριζόντιες ιδιοκτησίες και να λάβει αυτός τα βεβαρημένα ακίνητα. Για το σκοπό αυτό υπογράφτηκαν τα 28033/ , 28034/ προσύμφωνα ανταλλαγής οριζοντίων ιδιοκτησιών, πλην όμως δεν υπογράφτηκαν οριστικά συμβόλαια λόγω του θανάτου της ( ) και της μη τακτοποίησης των κληρονομικών εκκρεμοτήτων από τον σύζυγό της. Τελικώς ο ( ) κατέβαλε στην «BANK» το ποσό των ευρώ για την εξόφληση της οφειλής των κατηγορουμένων και η τράπεζα με το από έγγραφό της γνωστοποίησε, ότι ήταν έτοιμη να άρει όλα τα εμπράγματα βάρη επί των 242

244 ακινήτων που επώλησαν οι κατηγορούμενοι. Τα παραπάνω πραγματικά περιστατικά α) δεν θεμελιώνουν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της κακουργηματικής απάτης που αποδόθηκε στους κατηγορουμένους και β) δεν συνιστούν σοβαρές ενδείξεις ενοχής για την παραπομπή τους στο ακροατήριο του αρμόδιου δικαστηρίου για να δικαστούν ως υπαίτιοι της παραπάνω κακουργηματικής απάτης που φέρεται ότι τελέστηκε από τους κατηγορούμενους στις στη Ρόδο σε βάρος του εκκαλούντα πολιτικώς ενάγοντα. Επομένως το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Ρόδου που με το προσβαλλόμενο βούλευμά του με τον αριθμό 78/ δέχθηκε τα ίδια, ορθά εκτίμησε το αποδεικτικό υλικό και ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις του άρθρου 386 παρ.1, 3 του ΠΚ που προβλέπουν και τιμωρούν την αξιόποινη πράξη της κακουργηματικής απάτης από την οποία το συνολικό όφελος και η συνολική ζημία που προκλήθηκε υπερβαίνει τα Ευρώ που αποδόθηκε στους κατηγορούμενους 1) 2) και ορθά κατέληξε στο ίδιο πόρισμα, αφού αποφάνθηκε να μη γίνει κατηγορία κατά των άνω κατηγορουμένων για την άνω κακουργηματική απάτη. Οι λόγοι εφέσεως του ως άνω εκκαλούντα-πολιτικώς ενάγοντα με την οποία υποστηρίζονται τα αντίθετα ελέγχονται αβάσιμοι στην ουσία τους και ως τέτοιοι κρίνονται απορριπτέοι καθώς και η κρινόμενη έφεση στο σύνολό της. Πρέπει συνεπώς να απορριφθεί η κρινόμενη έφεση. ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗ ΔΙΚΟΝΟΜΙΑ Αυτοκίνητα δημόσιας χρήσης (ταξί), αρμοδιότητα, ν.2721/1999 αρ ΔΕφΠειρ 497/2005 Πρόεδρος: Π. Καρράς. Δικαστές: Μ. Μηναδάκης Ε. Μητρομάρα- Καράμπελα (εισηγήτρια). Δικηγόροι: Ε. Αγγελάκης Ε. Πασαμιχάλη. Αυτοκίνητα Δ.Χ. Αρμοδιότητα. Η διαφορά από τη νομοθεσία που αφορά τη μεταφορά της έδρας αυτοκινήτου δημοσίας χρήσεως (ΤΑΞΙ) είναι διαφορά ουσίας και υπάγεται στα διοικητικά δικαστήρια. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση, για την οποία κατατέθηκε το νόμιμο παράβολο, ( και / σειρά Α ειδικά έντυπα παραβόλου) επιδιώκεται η ακύρωση της 16197/ απόφασης του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας Σ. Ε., με την οποία απορρίφθηκε ένσταση του αιτούντος κατά της 4063/ απόφασης του Νομάρχη Β. Με την τελευταία αυτή απόφαση είχε απορριφθεί το αίτημα του αιτούντος για τη μεταφορά της έδρας του ΕΔΧ αυτοκινήτου του (ΤΑΞΙ) από το Δημοτικό Διαμέρισμα Λ. του Δήμου Λ. στην έδρα του ενιαίου Δήμου Λ. Επειδή, στη παρ.4 του άρθρου 29 του Ν.2721/1999 (φ.112α) ορίζεται ότι στο άρθρο 1 του ν.1406/1983 προστίθεται παράγραφος 3, που έχει ως εξής «3. Στη δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων υπάγονται, εκδικαζόμενες ως διαφορές ουσίας, οι διαφορές που αναφύονται κατά την εφαρμογή της νομοθεσίας που αφορά α)...γ) την παραχώρηση δικαιώματος και τον καθορισμό των όρων εκμετάλλευσης αυτοκινήτων δημόσιας χρήσης (λεωφορείων, φορτηγών, επιβατηγών, βυτιοφόρων και λοιπών), τη μεταβολή της έδρας τους, καθώς και κάθε άλλη σχετική μεταβολή, δ)...». Επειδή, το άρθρο 8 παρ.2 του Ν.2801/2000 (ΦΕΚ Α 46), όπως μεταρρυθμίσθηκε με την παρ.3 του άρθρ.10 του Ν.2898/2001, ορίζει τα εξής: «Τα ΕΔΧ αυτοκίνητα, τα οποία 243

245 έχουν έδρα δήμο ή κοινότητα, που καταργήθηκε και συνενώθηκε σε νέο δήμο ή κοινότητα με τις διατάξεις του άρθρου 1 του Ν.2539/1997 (ΦΕΚ 244Α'), διατηρούν ως έδρα το δημοτικό ή κοινοτικό διαμέρισμα που ταυτίζεται με το δήμο ή την κοινότητα που είχε έδρα προ της ισχύος του Ν.2539/1997. Με απόφαση του οικείου νομάρχη, που εκδίδεται μετά από πρόταση του οικείου Δημοτικού Συμβουλίου και γνώμη της Νομαρχιακής Επιτροπής του άρθρου 3 του ν.1437/1984, δύναται να καθορισθεί, για το σύνολο ή μέρος των ΕΔΧ αυτοκινήτων του δήμου ως νέα έδρα, η ενιαία εδαφική περιφέρεια του νέου δήμου και να εγκριθεί η θέση σε κυκλοφορία νέων ΕΔΧ αυτοκινήτων.... Η πρόταση του οικείου Δημοτικού Συμβουλίου μπορεί να γίνει ύστερα από αίτηση ιδιοκτητών ΕΔΧ αυτοκινήτων που έχουν έδρα το ίδιο δημοτικό διαμέρισμα. Αν το Δημοτικό Συμβούλιο μέσα σε αποκλειστική προθεσμία δύο (2) μηνών από την υποβολή της αίτησης, δεν διατυπώσει την πρότασή του στην αρμόδια υπηρεσία Μεταφορών και Επικοινωνιών της οικείας Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης, ο Νομάρχης, μετά από γνώμη της Νομαρχιακής Επιτροπής, αποφασίζει και χωρίς την πρόταση του οικείου Δημοτικού Συμβουλίου, είτε αυτεπαγγέλτως είτε ύστερα από αίτηση των ιδιοκτητών ΕΔΧ αυτοκινήτων. Η αίτηση υποβάλλεται στην υπηρεσία Μεταφορών και Επικοινωνιών της οικείας Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης και συνοδεύεται από βεβαίωση του δήμου ότι παρήλθε η ανωτέρω αποκλειστική προθεσμία ή αντίγραφο της αίτησης που κατατέθηκε στο δήμο. Περαιτέρω, με την παρ.1 του άρθρου 3 του ν.3109/2003 (φ.38α ), η ισχύς του οποίου, κατά το άρθρο 27 αυτού, αρχίζει από τη δημοσίευσή του στην εφημερίδα της Κυβερνήσεως, στις , ορίζεται ότι «Τα ΕΔΧ αυτοκίνητα, τα οποία είχαν έδρα δήμο ή κοινότητα, που καταργήθηκε και συνενώθηκε σε νέο δήμο ή κοινότητα με τις διατάξεις του άρθρου 1 του Ν.2539/1997 (ΦΕΚ 244 Α ) και δεν έχουν αλλάξει μέχρι τη δημοσίευση του παρόντος έδρα κατ εφαρμογή του Ν.2801/2000, διατηρούν ως έδρα το δημοτικό διαμέρισμα, που υπήχθη στο διευρυμένο δήμο και στο οποίο είχαν την έδρα τους προ της ισχύος του Ν.2801/2000 (ΦΕΚ 46 Α )», ενώ στη παρ.2 του ίδιου άρθρου ορίζεται ότι «Δεν επιτρέπεται η αλλαγή έδρας ΕΔΧ αυτοκινήτου, πλην των κάτωθι περιπτώσεων: α......». Εξάλλου, με το άρθρο 26 παρ.2 του ίδιου νόμου καταργούνται οι παράγραφοι 2, 7 και 8 του άρθρου 8 του Ν.2801/2000. Επειδή, στη προκειμένη περίπτωση, ο αιτών, με την 652/ αίτησή του προς το Δήμο Λεβαδέων ζήτησε να μεταφερθεί η έδρα του ΕΔΧ αυτοκινήτου του (ΤΑΞΙ), από το δημοτικό διαμέρισμα Λαφυστίου του Δήμου Λεβαδέων στην έδρα του ενιαίου δήμου Λεβαδέων, δηλαδή στη Λιβαδειά. Η αίτησή του αυτή συζητήθηκε στο Δημοτικό Συμβούλιο του ανωτέρω Δήμου στις και αποφασίσθηκε ομόφωνα να εγκριθεί η αιτούμενη μεταφορά έδρας. Η απόφαση αυτή διαβιβάσθηκε στη Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Βοιωτίας, ο Νομάρχης δε Βοιωτίας με την 4063/ απόφασή του, αφού έλαβε υπόψη του τη γνώμη της Νομαρχιακής Επιτροπής, που διατυπώθηκε στο Πρακτικό 10/ αυτής, σύμφωνα με την οποία έπρεπε να απορριφθεί το σχετικό αίτημα, διότι δεν ήταν σύννομη η διαδικασία, δεδομένου ότι δεν είχε γνωμοδοτήσει, βάσει του ν.3109/2003 η Νομαρχιακή Επιτροπή για τη διεύρυνση του ενιαίου δήμου, απέρριψε το σχετικό αίτημα με την ίδια ως άνω αιτιολογία. Κατά της αποφάσεως αυτής ο αιτών άσκησε την από προσφυγή του ενώπιον του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας, επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση. Με αυτήν απορρίφθηκε η προσφυγή του κατά της προαναφερόμενης απόφαση του Νομάρχη Βοιωτίας, με την αιτιολογία ότι το ΕΔΧ αυτοκίνητο του αιτούντος, το οποίο έχει έδρα την πρώην κοινότητα Λαφυστίου, που καταργήθηκε και συνενώθηκε στο νέο δήμο Λεβαδέων, δεν άλλαξε έδρα μέχρι τη δημοσίευση του ν.3109/ , 244

246 επομένως η απόφαση του Νομάρχη που απέρριψε το σχετικό αίτημά του κρίνεται νόμιμη σύμφωνα με τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 8 Ν.2801/2000 και 3 ν.3109/2003. Επειδή, η κρινόμενη διαφορά προκύπτει από τη νομοθεσία γενικά που αφορά τη μεταφορά της έδρας αυτοκινήτου δημοσίας χρήσεως. (ΤΑΞΙ). Σύμφωνα όμως με τις διατάξεις του άρθρου 29 του Ν.2721/1999, μετά την ισχύ του νόμου αυτού, η ως άνω διαφορά υπάγεται στα διοικητικά δικαστήρια, εκδικαζόμενη ως διαφορά ουσίας. Συνεπώς, αρμόδιο σε πρώτο βαθμό για να κρίνει το κρινόμενο ένδικο βοήθημα είναι το Διοικητικό Πρωτοδικείου του τόπου όπου εδρεύει η διοικητική Αρχή από πράξη, παράλειψη ή υλική ενέργεια οργάνου της οποίας δημιουργήθηκε η διαφορά, η αρμοδιότητα δε αυτή διατηρείται και στις περιπτώσεις που, κατά των πράξεων ή παραλείψεων τούτων, ασκείται οποιαδήποτε διοικητική προσφυγή (άρθρ.7 παρ.1 ΚΔΔ). Στη προκειμένη περίπτωση, η κρινόμενη διαφορά δημιουργήθηκε από την 4063/2003 απόφαση του Νομάρχη Βοιωτίας, συνεπώς αρμόδιο καθ' ύλην και κατά τόπον για να κρίνει τη κρινόμενη υπόθεση είναι το Διοικητικό Πρωτοδικείο Λιβαδειάς, στο οποίο και πρέπει να παραπεμφθεί. Οικοδομική άδεια, αίτηση ακύρωσης, αρμοδιότητα, ν.702/1977 αρ.1.1 περ.θ, ΚΔΔ 126Α. ΤρΔΠρΡοδ 19/2012 Πρόεδρος: Κ. Κουμπαρούλης. Δικαστές: Σ. Χονδρογιάννης (εισηγητής) Η. Χαλαμπαλή. Η αίτηση ακύρωσης που αφορά το κύρος οικοδομικής άδειας υπάγεται στην αρμοδιότητα του Διοικητικού Εφετείου. ( ). Επειδή, σύμφωνα με το άρθρο 1, παρ.1, περ.θ του ν.702/1977 (ΦΕΚ Α 268): «Στην αρμοδιότητα του τριμελούς διοικητικού εφετείου υπάγεται η εκδίκαση αιτήσεων ακυρώσεως ατομικών πράξεων διοικητικών αρχών που αφορούν: α), θ) την έκδοση οικοδομικών αδειών». Επειδή, κατόπιν τούτων, η υπό κρίση αίτηση ακύρωσης, η οποία αφορά το κύρος οικοδομικής αδείας πρέπει να παραπεμφθεί στο καθ ύλην αρμόδιο Διοικητικό Εφετείο Πειραιώς. Αυθαίρετα κτίσματα, αρμοδιότητα, ν.702/1977 αρ.1.1 περ.η. ΚΔΔ 126Α. ΤρΔΠρΡοδ 17/2012 Πρόεδρος: Κ. Κουμπαρούλης. Δικαστές: Σ. Χονδρογιάννης (εισηγητής) Η. Χαλαμπαλή. Η αίτηση ακύρωσης η οποία αφορά το χαρακτηρισμό κατασκευής ως αυθαιρέτου υπάγεται στην αρμοδιότητα του Διοικητικού Εφετείου. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση ακύρωσης, για την οποία έχει κατατεθεί παράβολο (βλ. σχετικά τα και ειδικά αποκόμματα), η αιτούσα ζητά την ακύρωση της 26/ έκθεσης αυτοψίας της Διεύθυνσης Πολεοδομίας του Δήμου Ρόδου, με την οποία κρίθηκε ότι έχει αποπερατώσει αυθαίρετα προσθήκη ημιυπαίθριων χώρων σε υφιστάμενο κατάστημά της, καθώς και της από απόφασης της Επιτροπής Ενστάσεων της Πολεοδομίας του Δήμου Ρόδου, η οποία απέρριψε την 4405/ ένστασή της κατά της 245

247 ανωτέρω έκθεσης αυτοψίας. Επειδή, στο άρθρο 126 Α παρ.1 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, που προστέθηκε με το άρθρο 13 του ν.3659/2008, ορίζεται ότι: «Το δικαστήριο, με απόφαση που λαμβάνεται σε συμβούλιο, και σε υποθέσεις αρμοδιότητος μονομελούς δικαστηρίου ο οριζόμενος δικαστής με απόφαση του, μπορεί να απορρίπτει ένδικα βοηθήματα και μέσα που είναι προφανώς απαράδεκτα ή αβάσιμα και να παραπέμπει, όταν συντρέχει περίπτωση κατά το άρθρο 12 παράγραφος 2, στο αρμόδιο δικαστήριο υποθέσεις που έχουν εισαχθεί σε αυτό αναρμοδίως. Με την ίδια απόφαση απορρίπτεται ή παραπέμπεται κατά περίπτωση και η τυχόν εκκρεμής αίτηση παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας». Επειδή, σύμφωνα με το άρθρο 1, παρ.1, περ.η του ν.702/1977 (ΦΕΚ Α 268), όπως ίσχυε κατά το χρόνο κατάθεσης του ενδίκου βοηθήματος: «Στην αρμοδιότητα του τριμελούς διοικητικού εφετείου υπάγεται η εκδίκαση αιτήσεων ακυρώσεως ατομικών πράξεων διοικητικών αρχών που αφορούν: α), η) το χαρακτηρισμό κτισμάτων ή κατασκευών ως αυθαιρέτων, ανεξαρτήτως της νομοθεσίας κατ` εφαρμογή της οποίας έγινε ο χαρακτηρισμός, και την εξαίρεση τους από την κατεδάφιση. Επίσης, την αυθαίρετη μεταβολή χρήσης και την επιβολή προστίμων αυθαιρέτων». Επειδή, κατόπιν τούτων, η υπό κρίση αίτηση ακύρωσης, η οποία αφορά το χαρακτηρισμό κατασκευής ως αυθαιρέτου πρέπει να παραπεμφθεί στο καθ ύλην αρμόδιο Διοικητικό Εφετείο Πειραιώς. Κατασκευές σε ακάλυπτους χώρους, ΓΟΚ 17. ΔΕφΠειρ 476/2005 Πρόεδρος: Π. Καρράς. Δικαστές: Β. Αναγνωστοπούλου Σαρρή (εισηγήτρια) Μ. Μηναδάκης. Δικηγόροι: Γ. Γιαννούτσος Χ. Καλημέρης. Η ανέγερση τοιχίου στον ακάλυπτο χώρο οικοδομής προκειμένου να είναι διακριτά τα δύο τμήματα που ανήκουν στην αποκλειστική χρήση των ιδιοκτητών δύο οριζόντιων ιδιοκτησιών, δεν επιτρέπεται, διότι τέτοιου είδους τοιχίο δεν συγκαταλέγεται στις επιτρεπόμενες κατασκευές, η απαρίθμηση των οποίων είναι περιοριστική στον ΓΟΚ. Ούτε η συμφωνία των ιδιοκτητών οριζόντιων ιδιοκτησιών αναιρεί το χαρακτηρισμό μίας κατασκευής ως αυθαίρετης. Επειδή με την κρινόμενη αίτηση για την οποία καταβλήθηκαν τα νόμιμα τέλη και το παράβολο (βλ. το υπ αριθμ ειδικό έντυπο παραβόλου σειράς Α και τα διπλότυπα είσπραξης της ΔΟΥ Ενσήμων Αθηνών) οι αιτούντες επιδιώκουν την ακύρωση της 4378/ αποφάσεως του Προϊσταμένου της Διευθύνσεως Πολεοδομίας και Περιβάλλοντος της Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Κ., με την οποία ανακλήθηκε η 598/1996 οικοδομική άδεια που είχε εκδοθεί στο όνομά τους προκειμένου να νομιμοποιηθεί αυθαίρετος τοίχος στο όριο τμήματος ακαλύπτου χώρου, του οποίου είχαν την αποκλειστική χρήση. Ο ακάλυπτος αυτός χώρος ανήκει σε ενιαίο οικόπεδο, συνιδιοκτησίας των ιδίων και των παρεμβαινόντων, που βρίσκεται στον οικισμό Ε. της νήσου Σ. Επειδή υπέρ του κύρους της προσβαλλόμενης πράξεως παρεμβαίνουν παραδεκτώς με έννομο συμφέρον οι συνιδιοκτήται του ως άνω οικοπέδου ( ) (άρθρα 49 παρ.2 και 3 και 21 παρ.6 του Π.Δ.18/1989). Επειδή στο άρθρο 17 του Ν.1577/1985 περί Γενικού Οικοδομικού Κανονισμού (φ.210α ) ορίζεται ότι: «1. Στους ακάλυπτους χώρους του οικοπέδου επιτρέπεται η μερική εκσκαφή ή επίχωση του εδάφους για την προσαρμογή του 246

248 κτιρίου σε αυτό με την προϋπόθεση ότι σε κανένα σημείο η οριστική στάθμη του εδάφους δεν θα βρίσκεται ψηλότερα ή χαμηλότερα από 1,50 μ. από τη φυσική του στάθμη. Μεγαλύτερη επέμβαση στο έδαφος επιτρέπεται ύστερα από γνωμοδότηση της ΕΠΑΕ. Επίσης, επιτρέπεται να κατασκευάζονται έργα, όπως πεζούλια, βεράντες, κεκλιμένα επίπεδα (ράμπες), σκάλες κύριες ή βοηθητικές, τα οποία, λόγω της διαμόρφωσης του εδάφους, είναι αναγκαία για την επικοινωνία με το κτίριο. 2. Στους ακάλυπτους χώρους του οικοπέδου επιτρέπονται και οι εξής κατασκευές: α) Καπνοδόχοι και ασκεπείς πισίνες. β) Εγκαταστάσεις για τη στήριξη φυτών (πέργκολες). γ) Στοιχεία προσωρινής παραμονής (πάγκοι, τραπέζια), άθλησης και παιχνιδότοπων. δ) Σκάλες ή κεκλιμένα επίπεδα (ράμπες) καθόδου από τους ακάλυπτους χώρους του οικοπέδου προς του υπόγειους χώρους. ε) Δεξαμενές νερού Τα προκήπια διαμορφώνονται ανάλογα με τη χρήση του κτιρίου, περιλαμβάνουν όμως πάντοτε δένδρα και φυτά». Επειδή στη συγκεκριμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα στοιχεία της δικογραφίας, οι αιτούντες μαζί με τους παρεμβαίνοντες είναι συγκύριοι ενός ενιαίου οικοπέδου στον οικισμό Ε. της νήσου Σ., επί του οποίου βρίσκονται συνεχόμενες δύο οικίες, με τον περιβάλλοντα αυτές ακάλυπτο χώρο, που ανήκουν η μεν μία στην κυριότητα των αιτούντων η δε άλλη στην κυριότητα των παρεμβαινόντων. Με το 2090/1985 συμβόλαιο συστάσεως οριζοντίου ιδιοκτησίας είχε αναγνωρισθεί αποκλειστικό δικαίωμα χρήσεως υπέρ μιας εκάστης από τις παραπάνω οικίες επί ορισμένου τμήματος του ακαλύπτου αυτού χώρου και είχε συμφωνηθεί ότι κάθε ιδιοκτήτης θα δικαιούται να περιτοιχίσει «δι οιουδήποτε εκ του νόμου επιτρεπομένου μέσου τηρών τις εκάστοτε πολεοδομικές διατάξεις» το τμήμα του όλου ενιαίου οικοπέδου της αποκλειστικής χρήσεώς του. Επικαλούμενοι το δικαίωμά τους αυτό οι αιτούντες κατασκεύασαν τοίχο με οπτόπλινθους, ύψους 3,20 μ., μήκους 4,15 μ. και πλάτους 0,30 μ., με τον οποίο διαχώρισαν τον ακάλυπτο χώρο αποκλειστικής χρήσεώς τους, που βρίσκεται στην οπίσθια αυλή των οικιών, από τον ακάλυπτο χώρο αποκλειστικής χρήσεως των παρεμβαινόντων, με την δε από αίτησή τους ζήτησαν τη νομιμοποίηση του αυθαίρετου αυτού τοίχου, μέχρι του ύψους των 2,70 μ. Επί της ως άνω αιτήσεως εκδόθηκε η 598/1996 οικοδομική άδεια, η οποία όμως στη συνέχεια, μετά από καταγγελία των παρεμβαινόντων, ανακλήθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση, ως μη νόμιμη, σύμφωνα με τις διατάξεις του Α.Ν.268/1968 «περί ανακλήσεως παρανόμων διοικητικών πράξεων». Η ανάκληση της αδείας έγινε, για το λόγο ότι ο παραπάνω διαχωριστικός τοίχος, εφόσον δεν είχε κατασκευασθεί στα όρια του ενιαίου οικοπέδου, δεν ήταν δυνατόν να νομιμοποιηθεί, διότι η κατασκευή του δεν περιλαμβανόταν μεταξύ των επιτρεπόμενων στον ακάλυπτο χώρο του οικοπέδου κατασκευών, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 17 του ΓΟΚ του Επειδή, το επίμαχο αυθαίρετο κτίσμα δεν περιλαμβάνεται πράγματι μεταξύ των περιοριστικώς αναφερομένων στο άρθρο 17 του ΓΟΚ (Ν.1577/1985) κατασκευών και έργων, που επιτρέπονται στον ακάλυπτο χώρο του οικοπέδου. Ενόψει αυτού και εφόσον ο ακάλυπτος χώρος του όλου οικοπέδου είναι ενιαίος και για τις δύο ιδιοκτησίες και διαχωρίζεται μόνον κατά χρήση, η προσβαλλόμενη απόφαση παρίσταται νόμιμη, ο δε ισχυρισμός, με τον οποίο υποστηρίζεται ότι η αναγραφή στο πιο πάνω άρθρο των επιτρεπόμενων στον ακάλυπτο χώρο κατασκευών είναι ενδεικτική, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Απορριπτέος ως αβάσιμος είναι, εξάλλου, και ο ισχυρισμός ότι ο εν λόγω διαχωριστικός τοίχος είναι καθόλα νόμιμος, διότι η διάταξη του ως άνω άρθρου 17 του ΓΟΚ δεν απαγορεύει την περίφραξη ενιαίου οικοπέδου, αφού εν προκειμένω δεν πρόκειται περί περιφράξεως στα όρια ενιαίου οικοπέδου, για την οποία προβλέπει το άρθρο 18 του ΓΟΚ, αλλά περί κατασκευής στον ακάλυπτο χώρο του οικοπέδου, με την οποία διαχωρίζονται τμήματα αυτού που ανήκουν κατ αποκλειστική χρήση σε διαφορετικούς ιδιοκτήτες, η οποία έχει γίνει κατά παράβαση του πιο πάνω άρθρου

249 ΓΟΚ (πρβλ. ΣτΕ 250/1997). Επειδή με την κρινόμενη αίτηση, όπως συμπληρώθηκε με το από υπόμνημα, προβάλλεται περαιτέρω ότι, εφόσον με τη σύμβαση οριζοντίου ιδιοκτησίας οι αιτούντες έχουν την αποκλειστική χρήση του τμήματος αυτού του ακαλύπτου χώρου η κατασκευή του διαχωριστικού τοίχου που σκόπευε στην περίφραξη του τμήματος αυτού έγινε κατ ενάσκηση νομίμου δικαιώματός τους. Ο λόγος όμως αυτός της αιτήσεως είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Και τούτο διότι ναι μεν οι συνιδιοκτήτες ορόφων πολυορόφου οικοδομής ή καθέτων ιδιοκτησιών μπορούν να ρυθμίσουν με συμφωνίες τους τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις τους στα κοινά μέρη του οικοπέδου και να καθορίσουν την αποκλειστική χρήση υπέρ ορισμένων επί τμήματος του ακαλύπτου χώρου, χωρίς το κύρος των συμφωνιών αυτών μεταξύ των συνιδιοκτητών να θίγεται από τις ισχύουσες πολεοδομικές διατάξεις, η παραβίαση όμως των εν λόγω διατάξεων από κάποιον από τους συνιδιοκτήτες, επισύρει τις προβλεπόμενες από τις διατάξεις αυτές διοικητικές κυρώσεις, και εν προκειμένω, που η κατασκευή του επίμαχου τοίχου σε τμήμα του ακαλύπτου χώρου αποκλειστικής υπέρ των αιτούντων χρήσεως δεν επιτρέπεται από την προεκτεθείσα διάταξη του άρθρου 17 του ΓΟΚ, τις κυρώσεις που προβλέπονται από τις διατάξεις του για τις αυθαίρετες κατασκευές, ως προς την επιβολή των οποίων ουδεμία ασκεί επιρροή η συμφωνία μεταξύ των συνιδιοκτητών, η οποία και δεν μπορεί να θέσει εκποδών την εφαρμογή των εν λόγω διατάξεων. Η επιβολή των κυρώσεων αυτών δεν απόκειται άλλωστε στη διακριτική ευχέρεια της Διοικήσεως και, συνεπώς, δεν γεννάται εν προκειμένω ζήτημα, όπως προβάλλουν οι αιτούντες, εφαρμογής των αρχών της χρηστής διοικήσεως. Επειδή προβάλλεται ότι η παράσταση στο ακροατήριο της μεταβατικής έδρας του Δικαστηρίου του παρεμβαίνοντος ( ), δικηγόρου Αθηνών, ο οποίος παρουσιάστηκε τόσο για τον εαυτό του ατομικά όσο και για λογαριασμό της συζύγου του και ο οποίος υπογράφει το δικόγραφο της παρεμβάσεως με την ιδιότητά του αυτή, δεν είναι σύννομη, διότι έπρεπε να γίνει με τη σύμπραξη δικηγόρου Πειραιώς, και ότι, συνεπώς, το δικόγραφο της ως άνω παρεμβάσεως είναι άκυρο. Ο λόγος όμως αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, διότι κατά τις διατάξεις του άρθρου 44 και των παρ.3 και 4 του άρθρου 54 του Ν.Δ.3026/1954, ο παρ Αρείω Πάγω και παρ Εφετείω δικηγόρος που ανήκει στο Δικηγορικό Σύλλογο Αθηνών δικαιούται να παρίσταται και να ενεργεί τις σχετικές διαδικαστικές πράξεις τόσο ενώπιον του Εφετείου Αθηνών, όσο και, μετά την ίδρυση του Εφετείου Πειραιώς με το Ν.662/1977, ενώπιον του Εφετείου αυτού (ΑΠ 786/2003, 908/2004 κ.ά.) και κατ επέκταση, μετά την ίδρυση των διοικητικών δικαστηρίων (πρώην φορολογικών) με το Ν.Δ.3845/1958, και ενώπιον των Διοικητικών Εφετείων Αθηνών και Πειραιώς. Επειδή, περαιτέρω, προβάλλεται ότι πρώτοι οι παρεμβαίνοντες παρεβίασαν τις διατάξεις του άρθρου 17 του ΓΟΚ, εφόσον έχουν κατασκευάσει στη νότια αυλή αποκλειστικής χρήσεώς τους, που είναι όμορη με το ανήκον κατ αποκλειστική χρήση στους αιτούντες τμήμα αυτής, διαχωριστικό τοίχο, ο οποίος είναι και αυτός παράνομος. Ο λόγος αυτός, έχων την έννοια ότι οι παρεμβαίνοντες στερούνται εννόμου συμφέροντος προς άσκηση της παρεμβάσεως, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι η διάπραξη από τους τελευταίους πολεοδομικών παραβάσεων στο τμήμα του οικοπέδου αποκλειστικής τους χρήσης δεν επιδρά στο έννομο συμφέρον τους να παρέμβουν υπέρ του κύρους της ανακλητικής της οικοδομικής αδείας πράξεως της πολεοδομικής αρχής (ΣτΕ 3385/2001, 173/1998 κ.ά.). Επειδή, κατ ακολουθία, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη, να γίνει δε δεκτή η παρέμβαση. Αυθαίρετες κατασκευές, Κώδικας Βασικής Πολεοδομικής Νομοθεσίας (π.δ.27/99) αρ ΔΕφΠειρ 709/

250 Πρόεδρος: Α. Φλίνδρη. Δικαστές: Π. Παπαδημητρίου (εισηγήτρια) Μ. Βάθη. Δικηγόρος: Α. Σταμελάκη. Εξαίρεση από την κατεδάφιση. Ο χρόνος κατασκευής των κτισμάτων αποτελεί προϋπόθεση εφαρμογής του νόμου περί εξαιρέσεως από την κατεδάφιση και απαραίτητο στοιχείο της αιτιολογίας της πράξης εξαίρεσης από την κατεδάφιση. Οι αυθαίρετες κατασκευές ευρίσκονταν σε υποχρεωτικά ακάλυπτο χώρο και έτσι υπήρξε υπέρβαση του συντελεστή δόμησης, με περισσότερες καλυμμένες επιφάνειας από τις επιτρεπόμενες. Επειδή, με την ένδικη αίτηση ακυρώσεως, για την οποία κατετέθη το νόμιμο παράβολο (σχετικά τα υπ αριθμούς ειδικά έντυπα παραβόλου Σειράς Β), οι αιτούσες, κυρίες οριζοντίων ιδιοκτησιών της επί των οδών ( ) στο Δήμο Κ. ευρισκομένης οικοδομής, επιδιώκουν με έννομο συμφέρον την ακύρωση: 1) της υπ αριθμόν 132/ απόφασης της Νομάρχου Π. περί εξαιρέσεως από την κατεδάφιση αυθαιρέτων κτισμάτων επί της ανωτέρω οικοδομής ιδιοκτησίας Τ. κατά το μέρος που η απόφαση αυτή αφορά σε δύο αποχωρητήρια λουτρά τα οποία ευρίσκονται στον ακάλυπτο χώρο της οικοδομής και 2) της συναφούς υπ αριθμόν 110/ άδειας οικοδομής της Πολεοδομίας Κ., εκδοθείσα επ ονόματι Τ. Επειδή, με το άρθρο 387 παρ.5 του Κώδικα Βασικής Πολεοδομικής Νομοθεσίας (Π.Δ.27/99 Φ Α580) ορίζεται ότι: «5. Ειδικά τα αυθαίρετα κτίσματα ή κατασκευές που βρίσκονται εντός εγκεκριμένων ρυμοτομικών σχεδίων ή εντός ορίων οικισμών πριν από το 1923, που έχουν ανεγερθεί μέχρι την και που δεν έχουν δηλωθεί σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 386, εάν δεν αντιβαίνουν στους όρους και περιορισμούς δόμησης της περιοχής που βρίσκονται, μπορεί να εξαιρούνται από την υποχρεωτική κατεδάφιση, Η εξαίρεση από την κατεδάφιση γίνεται με απόφαση του Νομάρχη με τη διαδικασία και μετά από σύμφωνη γνώμη της αρμόδιας Πολεοδομικής υπηρεσίας. ( ). Με την πρώτη των προσβαλλομένων πράξεων (απόφαση της Νομάρχου Π.) εγκρίθηκε η οριστική εξαίρεση από την κατεδάφιση μεταξύ άλλων και κτισμάτων ευρισκομένων σε ακάλυπτο τμήμα του οικοπέδου εμβαδού 8,50 τ.μ., τα οποία χρησιμοποιούνται ως τουαλέτες από την Τ. ιδιοκτήτρια διαμερίσματος του ισογείου της οικοδομής αυτής και του ακαλύπτου αυτού χώρου σύμφωνα με την 6845/1972 πράξη συστάσεως οριζοντίου ιδιοκτησίας του συμβολαιογράφου Πειραιά ( ). Η απόφαση αυτή εκδόθηκε μετά την υπ αριθμόν 484/ σύμφωνη γνωμοδότηση της Πολεοδομίας Κ. κατ εφαρμογήν των διατάξεων των άρθρων 8 εδ.5 του ν.1512/85 και του κεφαλαίου Β του άρθρου 5 παρ.6 του Ν.2052/92 (που κωδικοποιήθηκαν στην προπαρατεθείσα του άρθρου 387 παρ.5 του ΚΒΠΝ) στην οποία αναφέρεται ότι οι αυθαίρετες κατασκευές (μεταξύ των οποίων και οι ανωτέρω) είναι σύμφωνες με τις Πολεοδομικές διατάξεις που ίσχυαν στον χρόνο κατασκευής τους, δεν είναι επικίνδυνες από στατική άποψη (σύμφωνα με την από υπεύθυνη δήλωση αντοχής του μηχανικού) και δεν θίγουν το ευρύτερο περιβάλλον της πόλης. Εν συνεχεία δε της αποφάσεως αυτής της Νομάρχου Π. εξεδόθη και η 110/ άδεια οικοδομής που αφορά και στα ανωτέρω κτίσματα. Επειδή, με την ένδικη αίτηση ακυρώσεως προβάλλεται μεταξύ άλλων και ότι οι προσβαλλόμενες πράξεις δεν είναι νόμιμες διότι, αφ ενός μεν, η δήλωση της Τ. ότι τα εν λόγω κτίσματα χρονολογούνται από το έτος 1972 τυγχάνει ανακριβής αφού σε μεταγενέστερη του χρόνου αυτού άδεια οικοδομής (υπ αριθμόν 1889/74 ο χώρος όπου ευρίσκονται φέρεται ως ακάλυπτος και επομένως δεν δικαιολογείται κατά νόμον η εξαίρεσή τους από την κατεδάφιση και, αφ ετέρου, διότι οι εν λόγω κατασκευές έχουν γίνει κατά παράβαση των ισχυουσών διατάξεων στον υποχρεωτικώς ακάλυπτο χώρο της οικοδομής. Με το επί της αιτήσεως δε υποβληθέν υπόμνημα και προς 249

251 απόδειξη του τελευταίου λόγου γίνεται επίκληση των προσκομιζομένων α) από Αυγούστου 2002 διαγράμματος κάλυψης του Πολιτικού Μηχανικού ( ) και β) της από Απριλίου 2004 Τεχνικής Εκθεσης πραγματογνωμοσύνης του Μηχανικού ( ), από τα οποία μεταξύ άλλων προκύπτουν το εμβαδόν του οικοπέδου, η καλυπτόμενη επιφάνεια αυτού με τα επ αυτού κτίσματα και η θέση αυτών. Ετέρωθεν η διάδικος Πολεοδομική αρχή υποστηρίζει με την από της αιτήσεως ακυρώσεως έκθεση απόψεων ότι από το προσαρτώμενο στην πράξη συστάσεως οριζοντίου ιδιοκτησίας σχεδιάγραμμα του Πολ. Μηχανικού ( ), προκύπτει ότι τμήμα του οικοπέδου επιφανείας 90,11 τ.μ. ανήκει στην εκ των αιτουσών Μ. και ότι το υπόλοιπο τμήμα του οικοπέδου 153,14 τ.μ. ανήκει στην Τ., ότι δεν είχε καθορισθεί τμήμα οικοπέδου με χρήση κοινόχρηστου ακάλυπτου χώρου διότι στο οικόπεδο αυτό το 1972 επιτρεπόταν πλήρης κάλυψη εντός των οικοδομικών γραμμών με βάση δεκάμετρο λωρίδα όπως καθορίζεται στο από ΒΔ, ΦΕΚ 219 Δ/68, οι χώροι δε των αυθαιρέτων λουτρών και WC ευρίσκονται εντός του περιγράμματος της ιδιοκτησίας της Τ. και επομένως εντός της καλυπτόμενης επιφάνειας του ακινήτου. Επειδή, οι ανωτέρω λόγοι ακυρώσεως προβάλλονται βάσιμα δεδομένου, ότι αφ ενός μεν, ούτε από την προσβαλλόμενη πράξη ούτε από την γνωμοδότηση βάσει της οποίας εξεδόθη αναφέρεται ο χρόνος κατασκευής των ενδίκων κατασκευών, το στοιχείο δε αυτό αποτελεί προϋπόθεση της εφαρμογής του νόμου περί εξαιρέσεως από την κατεδάφιση και απαραίτητο στοιχείο της αιτιολογίας της πράξεως εξαιρέσεως από την κατεδάφιση (ΣτΕ 484/95) και, αφ ετέρου, διότι από το προσκομιζόμενο διάγραμμα κάλυψης του Πολιτικού Μηχανικού ( ) σε συνδυασμώ εκτιμώμενο προς το προσαρτηθέν στη πράξη συστάσεως οριζοντίου ιδιοκτησίας σχεδιάγραμμα του Πολ. Μηχανικού ( ) προκύπτει ότι τα εν λόγω κτίσματα ευρίσκονται εντός του υποχρεωτικώς ακαλύπτου χώρου του οικοπέδου και οδηγούν σε υπέρβαση του συντελεστού κάλυψης του οικοπέδου, αφού η επιτρεπομένη μέγιστη κάλυψη αυτού είναι 172,88 τ.μ. και η πραγματοποιηθείσα ανέρχεται σε 183,71 τ.μ. Κατά συνέπειαν κλονίζεται η αιτιολογία της προσβαλλόμενης πράξης ότι με τα ένδικα κτίσματα δεν παραβιάζονται οι ισχύουσες πολεοδομικές διατάξεις, τα περί του αντιθέτου δε υποστηριζόμενα από τη διάδικο αρχή περί της κατ εξαίρεση εν προκειμένω συνδρομής προϋποθέσεως υπερβάσεως του μεγίστου ποσοστού καλύψεως, πέραν του ότι δεν μπορούν να συμπληρώσουν την αιτιολογία της προσβαλλόμενης πράξης αφού δεν αναφέρονται σ αυτήν ή στην γνωμοδότηση σύμφωνα με την οποία εξεδόθη η πράξη, τυγχάνουν και αβάσιμα, αφού πεπλανημένα υπολαμβάνει η πολεοδομική αρχή ότι με την πράξη συστάσεως οριζοντίου ιδιοκτησίας έγινε και κατάτμηση του οικοπέδου και ότι στο κατά την άποψή της ανήκον στην Τ. τμήμα αυτού ετύγχανε εφαρμοστέα η διάταξη του ΒΔ/τος από που επιτρέπει την υπέρβαση του μεγίστου ποσοστού καλύψεως του οικοπέδου όταν το οικοδομήσιμο τμήμα που προκύπτει έχει βάθος από την οικοδομική γραμμή μικρότερο των 10 μέτρων, ενώ το αληθές είναι ότι το εν λόγω οικόπεδο τυγχάνει ενιαίο και ανήκει εξ αδιαιρέτου στους κυρίους των οριζοντίων επ αυτού ιδιοκτησιών και για τον υπολογισμό της κάλυψης αυτού υπολογίζεται το σύνολο των επ αυτού κτισμάτων, τα οποία σύμφωνα με το σχεδιάγραμμα που προσαρτάται στην πράξη συστάσεως οριζοντίου ιδιοκτησίας εκτείνονται σε βάθος που υπερβαίνει κατά πολύ τα 10 μέτρα από την οικοδομική γραμμή (άνω των 20 μ.), είχε αφεθεί πρασιά προς την οδό ( ) βάθους 4 μ., ο προκύψας υποχρεωτικώς πλέον ακάλυπτος χώρος είχε αφεθεί στο μέσον περίπου αυτού, ουδεμίαν δε επιρροή ασκεί το γεγονός ότι ο χώρος αυτός δεν ήταν ούτε κοινόκτητος ούτε κοινόχρηστος σύμφωνα με την πράξη συστάσεως οριζοντίου ιδιοκτησίας. Επειδή, κατόπιν αυτών πρέπει να γίνει δεκτή η αίτηση ακυρώσεως και να ακυρωθούν οι ένδικες πράξεις κατά το προσβληθέν κεφάλαιο αυτών που αφορά στις στον ακάλυπτο χώρο του ανωτέρω οικοπέδου υπάρχουσες κατασκευές που χρησιμοποιούνται ως Λουτρό και WC από την υπέρ ης εξεδόθησαν οι προσβαλλόμενες πράξεις Τ. 250

252 Οικοδομική άδεια, περιπτώσεις χάραξης αιγιαλού και π αραλίας, ν.2971/2001 αρ.8. ΔΕφΠειρ 714/2005 Πρόεδρος: Α. Φλίνδρη. Δικαστές: Π. Παπαδημητρίου (εισηγήτρια) Μ. Βάθη. Δικηγόροι: Ν. Μπούρας Κ. Χρέπας (Ν.Σ.Κ) Ν. Μαυραγάνης. Περιπτώσεις υποχρεωτικής χάραξης αιγιαλού και παραλίας. ^ταν υπάρχει σχέδιο πόλεως, σε περίπτωση που οι ρυμοτομικές και οικοδομικές γραμμές ευρίσκονται σε απόσταση μικρότερη των 100 μέτρων από την ακτογραμμή, η γραμμή της παραλίας εκ του νόμου πλέον δεν μπορεί να υπερβεί την εγκεκριμένη γραμμή δόμησης, συνεπώς δεν νοείται η εντός των ρυμοτομικών γραμμών δόμηση να ευρίσκεται και εντός της παραλίας. Μειοψηφία. Στην παραπάνω περίπτωση πρέπει με ποινή ακυρότητας να γίνει καθορισμός του αιγιαλού και παραλίας. Αν δεν τηρηθούν οι προϋποθέσεις αυτές (ν.2971/2001 άρ.8) σύμφωνα με τη μειοψηφούσα άποψη, η έκδοση της οικοδομικής αδείας είναι μη νόμιμη. Επειδή, από το Τμήμα Πολεοδομίας Χ. της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Ε. χορηγήθηκε στον Α. η υπ αριθμόν 553/2003 οικοδομική άδεια για οικόπεδο, ιδιοκτησίας του κατά ποσοστό 50% εξ αδιαιρέτου (και κατά το υπόλοιπο 50% εξ αδιαιρέτου ιδιοκτησίας του Α. Α.), που ευρίσκεται εντός σχεδίου πόλεως, στην Α. στο υπ αριθμόν 100 Οικοδομικό Τετράγωνο και αφορά στην κατασκευή ενός διωρόφου κτιρίου με ισόγειο κατάστημα και κατοικία στον όροφο. Την ακύρωση της οικοδομικής άδειας αυτής επιδιώκουν με έννομο συμφέρον οι αιτούντες ( ), ιδιοκτήτες ομόρου προς το ανωτέρω ακινήτου, έχοντας καταβάλει το νόμιμο παράβολο (σχετικά τα υπ αριθμούς ειδικά έντυπα παραβόλου Δημοσίου Σειράς Α). Επειδή στην δίκη παρεμβαίνουν με έννομο συμφέρον οι ως άνω ιδιοκτήτες του οικοπέδου για το οποίο εξεδόθη η προσβαλλόμενη οικοδομική άδεια. Επειδή, με τη διάταξη του άρθρου 8 του Ν.2971/2001 (Φ.Α 285) ορίζεται ότι: «1...πριν από την έγκριση ή επέκταση του σχεδίου πόλης ή από οποιαδήποτε εκποίηση ή παραχώρηση δημόσιου κτήματος ή...από την έκδοση άδειας για οικοδομικές εργασίες, εφόσον οι πράξεις αυτές αναφέρονται σε ακίνητα που απέχουν μέχρι εκατό (100) μέτρα από την ακτογραμμή, απαιτείται να γίνει με ποινή ακυρότητας των πράξεων αυτών, ο καθορισμός του αιγιαλού και της παραλίας στην περιοχή αυτή...2. Για την έκδοση άδειας οικοδομής σε ακίνητα που αναφέρονται στην προηγούμενη παράγραφο προσδιορίζεται, με ευθύνη του μηχανικού που υπογράφει τη μελέτη της άδειας, η ακριβής θέση του αιγιαλού σε αντίγραφο του τοπογραφικού διαγράμματος που απαραίτητα συνοδεύει την αίτηση» και με τη διάταξη του άρθρου 7 του ίδιου νόμου ορίζεται: «5. Οπου υφίσταται σχέδιο πόλεως, η οριογραμμή της παραλίας δεν μπορεί να υπερβεί την εγκεκριμένη γραμμή δόμησης». Επειδή, με την ένδικη αίτηση ακυρώσεως προβάλλεται αφ ενός μεν, α) ότι η πράξη συστάσεως οριζοντίου ιδιοκτησίας που αφορά στο ακίνητο για το οποίο εξεδόθη η ένδικη άδεια τυγχάνει ακυρώσιμη, διότι περιγράφει τα όρια του ακινήτου διαφορετικά από τον τίτλο κτήσεως αυτού και β) ότι το ακίνητο καταλαμβάνει τμήμα του ομόρου ακινήτου των αιτούντων, για τον λόγο δε αυτό άσκησαν την από αίτηση ασφαλιστικών μέτρων για την διάταξη της νομής ενώπιον του Ειρηνοδικείου Χ. και αφ ετέρου ότι η εκδοθείσα υπ αριθμόν 553/2003 οικοδομική άδεια εξεδόθη κατά παράβαση του άρθρου 8 του Ν.2971/2001 αφού η απόσταση του ακινήτου από την θάλασσα είναι μικρότερη των 100 μέτρων (εφάπτεται της αμμουδιάς) και δεν έχει γίνει καθορισμός του αιγιαλού 251

253 και της παραλίας στην περιοχή σύμφωνα με το υπ αριθμόν Φ121 αλ./1651/ σχετικό έγγραφο της Κτηματικής Υπηρεσίας Ν. Εύβοιας, ούτε για την έκδοση της άδειας υπεβλήθη το εμφαίνον τον αιγιαλό αντίγραφο του τοπογραφικού διαγράμματος του μηχανικού που υπογράφει τη μελέτη της άδειας. Ετέρωθεν δε οι παρεμβαίνοντες προβάλλουν ότι οι ανωτέρω λόγοι της αιτήσεως ακυρώσεως τυγχάνουν αβάσιμοι διότι αφ ενός μεν ουδεμία κατάληψη του ακινήτου των αιτούντων έχει λάβει χώραν, η σχετική δε αίτηση ασφαλιστικών μέτρων απερρίφθη με την 558/2003 απόφαση του Ειρηνοδικείου Χ. που ήδη τελεσιδίκησε αφού οι αιτούντες παραιτήθηκαν της κατ αυτής ασκηθείσας εφέσεως και αφ ετέρου διότι το ακίνητο για το οποίο πρόκειται ευρίσκεται εντός των ρυμοτομικών γραμμών του σχεδίου πόλεως Α., επικαλούνται δε το από (Φ. 268 Α) Διάταγμα Ρυμοτομίας σχεδίου πόλης Α. και την από (Φ.Δ) υπ αριθμόν 1203 ΕΠΑ 138 αναθεώρησή του εν συνδυασμώ προς το από τοπογραφικό διάγραμμα του Πολιτικού Μηχανικού ( ), όπου το ακίνητο ορίζεται εντός της ρυμοτομικής και οικοδομικής γραμμής του σχεδίου πόλεως στο ΟΤ 100 (τομέας Β). Επειδή, οι ανωτέρω λόγοι ακυρώσεως δεν τυγχάνουν βάσιμοι, αφού 1) οι προβαλλόμενες πλημμέλειες της πράξεως συστάσεως οριζοντίου ιδιοκτησίας αφορούν σε διαφορετική πράξη από την προσβαλλόμενη με την ένδικη αίτηση ακυρώσεως και απαραδέκτως προβάλλονται κατά του κύρους της τελευταίας, 2) αναποδείκτως προβάλλεται ότι οι παρεμβαίνοντες κατέλαβαν τμήμα του οικοπέδου των αιτούντων εν όψει μάλιστα και της τελεσιδίκου απορρίψεως της σχετικής αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων που άσκησαν ενώπιον του Ειρηνοδικείου Χ. (σχετικό το προσκομιζόμενο φωτοαντίγραφο του πινακίου εγγραφής Πολιτικών Υποθέσεων της συνεδριάσεως της του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Χ.) και 3) από τις προπαρατεθείσες διατάξεις ορίζεται ότι όπου υπάρχει σχέδιο πόλεως, σε περίπτωση που οι ρυμοτομικές και οικοδομικές του γραμμές ευρίσκονται σε απόσταση μικρότερη των 100 μέτρων από την ακτογραμμή, η γραμμή της παραλίας εκ του νόμου πλέον δεν μπορεί να υπερβεί την εγκεκριμένη γραμμή δόμησης και κατά συνέπειαν δεν νοείται η εντός των ρυμοτομικών γραμμών δόμηση να ευρίσκεται και εντός της παραλίας, πολλώ δε μάλλον εντός του αιγιαλού, στην προκειμένη δε περίπτωση από το υποβληθέν τοπογραφικό διάγραμμα του Πολ. Μηχ. ( ) προκύπτει σαφώς ότι το ένδικο ακίνητο ευρίσκεται εντός του σχεδίου πόλεως, εντός των οικοδομικών και ρυμοτομικών γραμμών αυτού, στο 100 Ο.Τ. και κατά συνέπειαν δεν εμπίπτει στις ρυθμιζόμενες περιπτώσεις του άρθρου 8 του Ν.2971/2001, όπως βάσιμα υποστηρίζεται από την διάδικη πολεοδομική αρχή και τους παρεμβαίνοντες. Μειοψήφισε η Πρόεδρος του Δικαστηρίου Α. Φλίνδρη Πρόεδρος Εφετών Διοικ. Δικαστηρίων, η οποία διατύπωσε την εξής άποψη: Καίτοι το ακίνητο, το οποίο αφορά η ένδικη οικοδομική άδεια βρίσκεται εντός του σχεδίου της πόλεως Α. και εντός της ρυμοτομικής και οικοδομικής γραμμής αυτού, στο 100 Ο.Τ. εφόσον τούτο (ακίνητο) βρίσκεται σε απόσταση μικρότερη των 100 μ. από τη θάλασσα, όπως τούτο δεν αμφισβητείται εν προκειμένω, έπρεπε σύμφωνα με τις προαναφερόμενες διατάξεις, πριν από την έκδοση της εν λόγω οικοδομικής άδειας για οικοδομικές εργασίες να γίνει καθορισμός του αιγιαλού και της παραλίας στην περιοχή και προσδιορισμός με ευθύνη του μελετητή μηχανικού της ακριβούς θέσεως του αιγιαλού σε αντίγραφο του τοπογραφικού διαγράμματος που συνόδευε την αίτηση για έκδοση της σχετικής οικοδομικής άδειας. Δοθέντος δε ότι δεν τηρήθηκαν εν προκειμένω οι ως άνω διαδικασίες, τις οποίες οι διατάξεις του άρθρου 8 του Ν.2971/2001 προβλέπουν επί ποινή ακυρότητας των σχετικών πράξεων, η προσβαλλόμενη οικοδομική άδεια είναι μη νόμιμη και έπρεπε να ακυρωθεί κατά παραδοχή του σχετικού λόγου της κρινόμενης αιτήσεως. Επειδή, κατ ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει κατά την άποψη που επικράτησε στο Δικαστήριο, να απορριφθεί η αίτηση ακυρώσεως, να γίνει δεκτή η παρέμβαση. 252

254 Δημόσια έργα, ελαττώματα, Ε.Σ.Π.ΕΛ, π.δ.609/1985 αρ.46. ΔΕφΠειρ 187/2005 Πρόεδρος : Ε. Νερούλη. Δικαστές : Δ. Τάταρη, ( εισηγήτρια ) Ι. Βενετσανάκης. Δικηγόροι: Λ. Πλιώτα ^. Παπαχρήστου (Ν.Σ.Κ), Ι. Ηρειώτης. Ειδική διαταγή. Η διαταγή εκδίδεται στην περίπτωση ελαττωμάτων και τάσσει προθεσμία αποπεράτωσης του έργου. Ε.Σ.Π.ΕΛ. Τα αποτελέσματα ελέγχου του Ε.Σ.Π.ΕΛ για αστοχίες στο έργο είναι δεσμευτικά για την υπηρεσία. Εκτέλεση έργου με ελαττώματα, ειδικότερα το πάχος ασφαλτοτάπητα βρέθηκε μικρότερο από το προβλεπόμενο. Μείωση της αμοιβής. Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την οποία καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (βλ , ειδικά έντυπα παραβόλου), η προσφεύγουσα εταιρεία, ανάδοχος του έργου «Μελέτη - κατασκευή διάνοιξης, διαμόρφωσης και σταθεροποίησης πρανών της υπό κατασκευή οδού σύνδεσης Π. (παραλιακή χάραξη) από χ.θ έως χ.θ και αποπεράτωση της οδού από χ.θ έως χ.θ », προϋπολογισμού δραχμών (με ΦΠΑ), ζητεί παραδεκτώς να ακυρωθεί η τεκμαιρόμενη (λόγω άπρακτης παρόδου της νόμιμης προθεσμίας) απόρριψη, από τον Υπουργό ΠΕΧΩΔΕ της από αίτησής της θεραπείας κατά της τεκμαιρόμενης επίσης απόρριψης από την Προϊσταμένη Αρχή (Διεύθυνση Τεχνικών Υπηρεσιών του Νομαρχιακού Διαμερίσματος Πειραιώς της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Αθηνών-Πειραιώς) της / ένστασης της προσφεύγουσας κατά της 1401/ ειδικής διαταγής της Διευθύνουσας Υπηρεσίας (Τμήμα Εκτελέσεως 7ργων της πιο πάνω Διεύθυνσης Τεχνικών Υπηρεσιών). Με την τελευταία πράξη επιβλήθηκε στην προσφεύγουσα μείωση του εργολαβικού ανταλλάγματος κατά δραχμές για πλημμελή κατασκευή εργασιών. Επειδή, στο άρθρο 46 παρ.2 του π.δ.609/1985 Κατασκευή δημοσίων έργων (φεκ 223) ορίζεται ότι: «Αν κατά τη διάρκεια κατασκευής των έργων μέχρι την οριστική παραλαβή οποιαδήποτε εργασία παρουσιάζει ελαττώματα που δεν αποκαθίστανται απ' τον ανάδοχο, κοινοποιείται σ' αυτόν ειδική διαταγή της διευθύνουσας υπηρεσίας. Η ειδική διαταγή προσδιορίζει τα ελαττώματα και τάσσει εύλογη προθεσμία για την αποκατάστασή τους. Στην αποκατάσταση μπορεί να περιλαμβάνεται η καθαίρεση των ελαττωματικών εργασιών και η ανακατασκευή τους, αν αυτό επιβάλλεται από τα πράγματα. Αν το ελάττωμα δεν είναι ουσιώδες και η αποκατάστασή του απαιτεί δυσανάλογες δαπάνες με την ειδική διαταγή καθορίζεται ποσοστό μείωσης της αμοιβής του αναδόχου για τις αντίστοιχες εργασίες. Στην τελευταία αυτή περίπτωση η διαταγή μπορεί να περιλαμβάνει και την εκτέλεση ορισμένων εργασιών για τον περιορισμό του ελαττώματος». Επειδή, εξάλλου, κατά την παρ.4 του τέταρτου άρθρου του Ν.2372/1996 «Σύσταση φορέων για την επιτάχυνση της αναπτυξιακής διαδικασίας και άλλες διατάξεις» (Α 29): «1.- Οι διατάξεις των παρ.1 και 2 του άρθρου 8 του ν.1418/1984, όπως τροποποιήθηκαν και συμπληρώθηκαν με τις παρ.12 και 13 του άρθρου 2 του Ν.2229/1994 (Α 138), αντικαθίστανται ως ακολούθως: « Στα δημόσια έργα, που εκτελούνται από όλους τους φορείς του ευρύτερου δημόσιου τομέα και συγχρηματοδοτούνται από πόρους της Ευρωπαϊκής 7νωσης, επιτρέπεται, εκτός από τους ελέγχους που προβλέπονται από τις σχετικές διατάξεις για τα δημόσια έργα, να διενεργούνται έλεγχοι ποιότητας των κατασκευαζόμενων έργων και από ειδικό σύμβουλο που προσλαμβάνεται 253

255 με απόφαση του Υπουργού Εθνικής Οικονομίας ύστερα από διαγωνισμό. Με απόφαση των Υπουργών Εθνικής Οικονομίας και Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων 7ργων κανονίζονται όλα τα σχετικά θέματα με τον τρόπο διενέργειας των ελέγχων, την υποχρέωση των υπηρεσιών για παροχή στοιχείων και πληροφοριών στο σύμβουλο, ώστε να διευκολύνεται στο έργο του, την ελεύθερη πρόσβαση σε όλους τους χώρους κατασκευής του έργου και στις πηγές λήψης των υλικών, την ακώλυτη πραγματοποίηση δειγματοληψιών, τη συνεργασία των υπηρεσιών και των εργαστηρίων της Γενικής Γραμματείας Δημόσιων 7ργων του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων 7ργων, τον τρόπο αποκατάστασης των διαπιστούμενων ελαττωμάτων και τυχόν επίλυση διαφωνιών σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 46 του π.δ.609/1985 (ΦΕΚ 223 Α ) ή τα καθοριζόμενα στη σύμβαση και ρυθμίζεται κάθε άλλη σχετική λεπτομέρεια για την αποτελεσματικότητα του ποιοτικού ελέγχου». Περαιτέρω, κατ εξουσιοδότηση του πρώτου εδαφίου του προαναφερόμενου άρθρου, εκδόθηκε η Δ17α/10/16ΦΝ380/1998 κοινή απόφαση των Υπουργών Εθνικής Οικονομίας και Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων 7ργων «Ειδικός Σύμβουλος Ποιοτικού Ελέγχου» (Ε.Σ.Π.ΕΛ.) για τα δημόσια έργα που εκτελούνται από όλους τους φορείς του ευρύτερου δημόσιου τομέα και συγχρηματοδοτούνται από πόρους της Ευρωπαϊκής 7νωσης (Ε.Ε.) και ρύθμιση σχετικών θεμάτων για τη λειτουργία του» (Β 122/ ), η οποία στο άρθρο 4 ορίζει τα εξής: «1.- Ο Ε.Σ.Π.ΕΛ. καταγράφει σε έκθεσή του τα αποτελέσματα του ελέγχου και ιδιαίτερα: Ο Ε.Σ.Π.ΕΛ. στην ίδια έκθεσή του, επισημαίνει τις τυχόν περιπτώσεις ποιοτικών ή ποσοτικών αστοχιών σε σχέση με τα συμβατικώς προδιαγραφόμενα και ιδιαίτερα: Ι.-... ΙΙ.- Τις περιπτώσεις που, σύμφωνα με αιτιολογημένη κρίση του, οι αστοχίες ή πλημμέλειες είναι ουσιώδεις και εκτιμάται ότι θα οδηγήσουν σε νωρίτερο χρόνο τη συντήρηση, αλλά χωρίς επιπτώσεις στην αντοχή και στατική επάρκεια των κατασκευών. ΙΙΙ Wπου οι διατάξεις του άρθρου 46 του π.δ.609/1985 αναφέρονται σε εργαστήρια ή εργαστηριακό έλεγχο ή διενέργεια αυτοψίας ή οποιαδήποτε άλλη έρευνα και πρόκειται για έργα που έχουν επιλεγεί να ελεγχθούν από τον Ε.Σ.Π.ΕΛ., το εργαστήριο ή οι υπόψη ερευνητικές δραστηριότητες είναι του Ε.Σ.Π.ΕΛ. και διενεργούνται από τον Ε.Σ.Π.ΕΛ ».Τέλος, με την από σύμβαση που είχε συναφθεί ανάμεσα στον Υφυπουργό Εθνικής Οικονομίας και την εταιρεία «E. S.P.A.», ανατέθηκαν στην εταιρεία αυτή τα έργα του, προβλεπόμενου από την ίδια εξουσιοδοτική διάταξη, Ειδικού Συμβούλου Ποιοτικού Ελέγχου (Ε.Σ.Π.ΕΛ). ( ). Η προσφεύγουσα, μετά από δημοπρασία, ανέλαβε, με την από σύμβαση με τη Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Αθηνών Πειραιώς, την εκτέλεση του πιο πάνω έργου αντί δραχμών (με ΦΠΑ). Η Διευθύνουσα Υπηρεσία, ύστερα από την αποστολή σ' αυτήν, από τον Υπουργό Εθνικής Οικονομίας, της RAT- IGB- 3542/01/ τεχνικής αναφοράς του Ειδικού Συμβούλου Ποιοτικού Ελέγχου (ΕΣΠΕΛ), κοινοποίησε στην ανάδοχο εταιρεία την ΤΥ 1401/ ειδική διαταγή, με την οποία με την οποία επέβαλε, κατ άρθρο 46 παρ.2 του π.δ.609/1985, μείωση της αμοιβής της αναδόχου κατά δρχ. ως εξής: «α) Μείωση της ποσότητας της εργασίας «τάπητας κυκλοφορίας Α 265 πάχους 5 εκ.» λόγω μειωμένου πάχους κατά: Χ (5,0-4,77 )/5 = 2.530,00 m2 (όπου 4,77 ο μέσος όρος των μετρήσεων). β) Μείωση του οικονομικού αντικειμένου της εργασίας «τάπητας κυκλοφορίας Α 265 πάχους 5 εκ.» κατά 10% λόγω της απόκλισης από τις προδιαγραφές, τόσο όσον αφορά την περιεκτικότητα σε άσφαλτο (4,0-4,6% αντί 254

256 5,5-8,5%) όσο και την κοκκομετρική διαβάθμιση των αδρανών (55, ) χ 482 χ 10 = δρχ. γ) Μείωση του οικονομικού αντικειμένου της εργασίας κατασκευής του τοίχου αντιστήριξης που βρίσκεται περί τα μ. από τον κόμβο της Ε. λόγω μειωμένης αντοχής του σκυροδέματος κατά ( ) Χ 166,8 = δρχ., όπου και οι τιμές για σκυρόδεμα Β 225 και Β 120 τριμήνου δημοπράτησης. Κατά της πιο πάνω ειδικής διαταγής η προσφεύγουσα υπέβαλε την 4397/ ένσταση, η οποία απορρίφθηκε σιωπηρά, όπως επίσης και η από σχετική αίτηση θεραπείας. Κατά της τελευταίας σιωπηρής απόρριψης στρέφεται ήδη η προσφεύγουσα ζητώντας την ακύρωσή της ως εσφαλμένης. Επειδή, η προσφεύγουσα όσον αφορά την α περίπτωση ισχυρίζεται ότι εσφαλμένα υπολογίσθηκε ο μέσος όρος του πάχους του ασφαλτοτάπητα σε 4,77, γιατί δεν είναι νόμιμο τα δείγματα που βρέθηκαν πάνω από 5 εκ να υπολογίζονται με πάχος 5 εκ. Ο ισχυρισμός αυτός πρέπει να απορριφθεί, γιατί ο μέσος όρος του πάχους των 52 μετρήσεων (από τις οποίες οι 11 βρέθηκαν εκτός προδιαγραφών), που έκανε ο ΕΣΠΕΛ, υπολογίσθηκε, αφού λήφθηκε ως πάχος τα 5 εκ. (που ήταν και η συμβατική υποχρέωση του αναδόχου) στις περιπτώσεις που αυτό υπερέβαινε τα 5 εκ. Και τούτο διότι, σύμφωνα με την Πρότυπη Τεχνική Προδιαγραφή Α 265 ασφαλτικού σκυροδέματος, για την εξακρίβωση του συμπυκνωμένου πάχους οποιασδήποτε ασφαλτικής στρώσης λαμβάνεται το μικρότερο, αυτό δηλαδή που δεν υπερβαίνει το συμβατικό. Εξάλλου, στα τμήματα της οδού που το πάχος του ασφαλτοτάπητα είναι μικρότερο των 5 εκ., αυτό θα είχε ως αποτέλεσμα τουλάχιστον τη συντήρηση του έργου νωρίτερα. Περαιτέρω, όσον αφορά τη β περίπτωση, η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι δεν αποκλίνει από τις σχετικές προδιαγραφές γιατί, σύμφωνα με τη 1894/ μελέτη σύνθεσης ασφαλτομίγματος του εργαστηρίου «Δ.», η οποία είχε αποσταλεί στη Διευθύνουσα Υπηρεσία, η περιεκτικότητα ασφάλτου, κατά βάρος αδρανών, ήταν 4,85%. Ο ισχυρισμός αυτός πρέπει να απορριφθεί γιατί, ανεξάρτητα από το ότι η πιο πάνω μελέτη δεν προκύπτει ότι είχε αποσταλεί στην προαναφερόμενη Υπηρεσία, η παραπάνω περιεκτικότητα σε άσφαλτο (4,85%) ήταν εκτός των προδιαγραφών (5,5-8,5%). Εξάλλου, τα αποτελέσματα των εργαστηριακών ελέγχων του ΕΣΠΕΛ είναι δεσμευτικά για την Υπηρεσία, σύμφωνα με τις διατάξεις της ΚΥΑ Δ17α/10/16/ΦΝ1998 (φεκ 122Β'), ενώ η ανάδοχος ήταν παρούσα κατά τις δειγματοληψίες του ΕΣΠΕΛ χωρίς να διατυπώσει οποιαδήποτε παρατήρηση για τον τρόπο δειγματοληψίας και επομένως ο ισχυρισμός της ότι τα δείγματα του ΕΣΠΕΛ ήταν κακοποιημένα πρέπει να απορριφθεί. Τέλος, όσον αφορά την γ περίπτωση, η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι τα σημεία λήψεως των δειγμάτων (καρότων) από τον ΕΣΠΕΛ ήταν στις απολήξεις του συγκεκριμένου τοίχου αντιστήριξης με αποτέλεσμα να παρουσιάζεται μειωμένης αντοχής το σκυρόδεμα, ενώ αίτημα αυτής για επανεξέταση της αντοχής του σκυροδέματος από οποιοδήποτε εξουσιοδοτημένο εργαστήριο απορρίφθηκε σιωπηρώς. Ο ισχυρισμός αυτός πρέπει να απορριφθεί, γιατί η προσφεύγουσα ήταν παρούσα κατά τη συγκεκριμένη δειγματοληψία αλλά και σε όλες τις άλλες χωρίς να διατυπώσει οποιαδήποτε παρατήρηση ή ένσταση για τον τρόπο δειγματοληψίας, ενώ τα αποτελέσματα ελέγχου του ΕΣΠΕΛ, αφού θεωρήθηκαν επαρκή, ήταν δεσμευτικά, σύμφωνα με τα προαναφερόμενα, για την Υπηρεσία. Επομένως, ορθά επιβλήθηκε στην προσφεύγουσα μείωση του εργολαβικού ανταλλάγματος κατά το προσήκον ποσό των δρχ. για την πλημμελή κατασκευή των παραπάνω εργασιών με την προαναφερόμενη ειδική διαταγή, όλοι δε οι αντίθετοι ισχυρισμοί πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι. Επειδή, κατ ακολουθία, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη προσφυγή. Δημόσια έργα, νομιμοποίηση, διευθύνουσα υπηρεσία, επιμετρητικά στοιχεία, ΚΔΔ 65, π.δ.609/1985 αρ

257 ΔΕφΠειρ 514/2005 Πρόεδρος: Π. Παπαδημητρίου. Δικαστές: Δ. Οικονόμου Μ. Πατσαρίνου (εισηγήτρια). Δικηγόροι: Ι. Χατζηιωάννου Δ. Χριστόπουλος, Θ. Καραχάλιου (Ν.Σ.Κ). Επιμετρητικά στοιχεία. Οι πράξεις της Διευθύνουσας Υπηρεσίας με τις οποίες διαμορφώνονται τα επιμετρητικά στοιχεία, όπως τα πρωτόκολλα παραλαβής αφανών εργασιών, δεν υπόκεινται αυτοτελώς σε ένσταση. Νομιμοποίηση. Εκτός από το ν.π.δ.δ και τον ανάδοχο, το Δημόσιο νομιμοποιείται παθητικά σε προσφυγή, όταν όργανό του, όπως ο Γ.Γ. Περιφέρειας, παρέλειψε να αποφανθεί μέσα στη νόμιμη προθεσμία επί αιτήσεως θεραπείας. Με την υπό κρίση προσφυγή, για την οποία καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο, η προσφεύγουσα ανώνυμη εταιρεία, ανάδοχος εκτελέσεως του έργου του Δήμου Α. «Υδρευση-Αποχέτευση Δήμου Α.», δυνάμει της από συμβάσεως, η οποία υπογράφηκε στην Α., ζητείται να αναγνωρισθεί ότι είναι ανίσχυρες οι γενόμενες με κόκκινο στυλό διαρκείας διορθώσεις επί των 7ου, 8ου, 9ου και 10ου Πρωτοκόλλων Παραλαβής Αφανών Εργασιών (ΠΠΑΕ), να ακυρωθεί η σιωπηρά απόρριψη από το Γενικό Γραμματέα Περιφέρειας Σ. Ε. της από αιτήσεως θεραπείας, λόγω παρελεύσεως τριμήνου από την υποβολή της, η οποία στρεφόταν κατά της υπ αριθ.26/2001 αποφάσεως του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου Α., με την οποία απερρίφθη η υπ αριθ.83/ ένσταση της προσφευγούσης, με την οποία ζητείται να διαγραφούν οι ως άνω διορθώσεις των ΠΠΑΕ. Στο άρθρο 65 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν.2717/1999, ΦΕΚ 97 Α) ορίζει ότι: «Στη δίκη που δημιουργείται ύστερα από άσκηση προσφυγής παθητικώς νομιμοποιείται το Δημόσιο ή το νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, στο οποίο ανήκει το όργανο που εξέδωσε την πράξη ή που παρά το νόμο παρέλειψε την έκδοσή της. 2. Αν η κατά την προηγούμενη παράγραφο πράξη ή παράλειψη έχει ενσωματωθεί σε μεταγενέστερη πράξη ή παράλειψη του Δημοσίου ή άλλου νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου, στη δίκη που δημιουργείται ύστερα από άσκηση προσφυγής κατά της τελευταίας αυτής πράξης ή παράλειψης νομιμοποιείται παθητικώς και το νομικό πρόσωπο, όργανο του οποίου εξέδωσε ή παρέλειψε να εκδώσει την πράξη που ενσωματώθηκε». Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι διάδικος ενώπιον του οικείου Διοικητικού Εφετείου, σε διαφορές, οι οποίες αναφύονται από διοικητικές συμβάσεις εκτελέσεως έργων ΝΠΔΔ είναι, εκτός από τον ανάδοχο και το ΝΠΔΔ για λογαριασμό του οποίου εκτελείται το έργο και το Ελληνικό Δημόσιο, εφόσον η πράξη ή η παράλειψη από την οποία προήλθε η συγκεκριμένη διαφορά εκδίδεται κατά νόμο η συντελείται από όργανο του ΝΠΔΔ, υπόκειται, όμως, σε ενδικοφανή προσφυγή ενώπιον κρατικού οργάνου (πρβλ. ΣτΕ 4442/1998). Κατ ακολουθία, ο ισχυρισμός του Ελληνικού Δημοσίου ότι δεν νομιμοποιείται παθητικώς στην παρούσα δίκη απορρίπτεται ως αβάσιμος, αφού η κρινόμενη προσφυγή στρέφεται κατά της παραλείψεως του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας Σ. Ε., ως οργάνου του Δημοσίου, να αποφανθεί μέσα στη νόμιμη προθεσμία επί της αιτήσεως θεραπείας της αναδόχου εταιρείας κατά της απορριπτικής αποφάσεως του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου Α. επί ενστάσεως της προσφευγούσης κατά της Διευθύνουσας Υπηρεσίας. Στο άρθρο 38 του π.δ/τος 609/1985 (ΦΕΚ 223Α ) ορίζεται ότι: «1. Κατά τη διάρκεια της κατασκευής του έργου παίρνονται όλα τα αναγκαία στοιχεία για την επιμέτρηση των ποσοτήτων των εκτελουμένων εργασιών. Οι επιμετρήσεις συντάσσονται με μέριμνα και δαπάνη του αναδόχου και υπόκεινται στον έλεγχο της υπηρεσίας. 256

258 Τα επιμετρητικά στοιχεία λαμβάνονται από κοινού από τους επιβλέποντα και εκπρόσωπο του αναδόχου, καταχωρούνται σε επιμετρητικά φύλλα εις διπλούν που υπογράφονται από τα δύο μέρη και κάθε ένα παίρνει από ένα αντίγραφο. 2. Στο τέλος κάθε μήνα ο ανάδοχος συντάσσει επιμετρήσεις κατά διακριτά μέρη του έργου για τις εργασίες που εκτελέσθηκαν τον προηγούμενο μήνα. Η επιμέτρηση περιλαμβάνει για κάθε εργασία συνοπτική περιγραφή της με ένδειξη του αντίστοιχου άρθρου του τιμολογίου ή των πρωτοκόλλων κανονισμού τιμών μονάδας νέων εργασιών, τους αναλυτικούς υπολογισμούς για τον προσδιορισμό της ποσότητας των εργασιών που εκτελέσθηκαν και τα αναγκαία γι αυτό επιμετρητικά σχέδια και διαγράμματα με βάση τα στοιχεία απευθείας καταμέτρησης των εργασιών ή των πρωτοκόλλων της επόμενης παραγράφου. Οι επιμετρήσεις, συνοδευόμενες από τα αναγκαία επιμετρητικά σχέδια, υποβάλλονται από τον ανάδοχο στη Διευθύνουσα Υπηρεσία για έλεγχο, αφού υπογραφούν απ αυτόν με την ένδειξη «όπως συντάχθηκαν από τον ανάδοχο». Η Διευθύνουσα υπηρεσία μετά την παραβολή προς τα επιμετρητικά στοιχεία, τον έλεγχο και τυχόν διόρθωση των υπολογισμών, εγκρίνει τις επιμετρήσεις και τις κοινοποιεί στον ανάδοχο. Η κοινοποίηση αυτή θεωρείται πράξη της Διευθύνουσας Υπηρεσίας κατά την έννοια της παρ.1 του άρθρου 12 του Νόμου 1418/84 και ο ανάδοχος αν δεν αποδέχεται τις διορθώσεις, μπορεί να ασκήσει το προβλεπόμενο από το Νόμο δικαίωμα της ένστασης. 3. Wταν πρόκειται για εργασίες που η ποσοτική τους επαλήθευση δεν θα είναι δυνατή στην τελική μορφή του έργου, όπως εργασίες που πρόκειται να επικαλυφθούν από άλλες και να μην είναι τελικά εμφανείς, ο χαρακτηρισμός της σκληρότητας εδαφών, ποσότητες που παραλαμβάνονται με ζύγιση ή άλλα παρόμοια, ο ανάδοχος υποχρεούται να καλέσει τον επιβλέποντα να προβούν από κοινού στην καταμέτρηση, χαρακτηρισμό ή ζύγιση και να συντάξουν π ρωτόκολλο π αραλαβής αφανών εργασιών, π ρωτόκολλο χαρακτηρισμού εκσκαφών ή πρωτόκολλο ζυγίσεως αντίστοιχα». Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων, ιδίως δε από τη διατύπωση του τελευταίου εδαφίου της παρ.2 του άρθρου 38 του π.δ/τος 609/1985, συνάγεται ότι πράξης της Διευθύνουσας Υπηρεσίας, την οποία ο ανάδοχος, εάν δεν αποδέχεται, μπορεί να προσβάλει με ένσταση και, ακολούθως, εάν συντρέχει περίπτωση, να τηρήσει τη διαγραφόμενη στο άρθρο 12 του ν.1418/1984 διοικητική διαδικασία, αποτελεί μόνο η πράξη με την οποία η Διευθύνουσα Υπηρεσία, μετά την παραβολή προς τα επιμετρητικά στοιχεία, τον έλεγχο και την τυχόν διόρθωση των υπολογισμών, για τον προσδιορισμό της ποσότητας των εργασιών που εκτελέσθηκαν, εγκρίνει τις επιμετρήσεις και τις κοινοποιεί στον ανάδοχο. Από αυτά παρέπεται ότι, οποιαδήποτε αιτίαση του αναδόχου, που αφορά επιμετρητικά στοιχεία, είτε της απευθείας καταμετρήσεως είτε των πρωτοκόλλων παραλαβής αφανών εργασιών, μπορεί να προβληθεί μόνον με την ένσταση κατά της εγκριτικής των επιμετρήσεων αυτών πράξεως της Διευθύνουσας Υπηρεσίας και, κατά συνέπεια, οποιαδήποτε άλλη πράξη της Διευθύνουσας Υπηρεσίας, που δεν αφορά τις επιμετρήσεις, που υποβάλλονται προς έγκριση από τον ανάδοχο, αλλά με την οποία διαμορφώνονται τα επιμετρητικά στοιχεία δεν υπόκειται αυτοτελώς σε ένσταση, αφού τέτοια επέμβαση της Υπηρεσίας, μη προβλεπόμενη από τις ως άνω διατάξεις, δεν επάγεται έννομες συνέπειες και δεν είναι εκτελεστή. Στην τελευταία αυτή περίπτωση, ο ανάδοχος μπορεί να προσβάλει παραδεκτώς, με ένσταση, την πράξη της Διευθύνουσας Υπηρεσίας, με την οποία, μετά από 257

259 έλεγχο και διόρθωση των υπολογισμών, για τον προσδιορισμό της ποσότητας των εργασιών που εκτελέσθηκαν βάσει της απευθείας καταμετρήσεως ή των πρωτοκόλλων παραλαβής αφανών εργασιών, εγκρίνει τις υποβληθείσες από τον ανάδοχο επιμετρήσεις (ΣτΕ 37/2003). ( ). Η προσφεύγουσα ανώνυμη εταιρεία, με την υπογραφείσα στις 12/7/1999 εργολαβική σύμβαση μεταξύ αυτής και του Δήμου Α., ανέλαβε, ύστερα από μειοδοτικό διαγωνισμό, την εκτέλεση του έργου «ΥΔΡΕΥΣΗ-ΑΠΟΧΕΤΕΥΣΗ Α.», προϋπολογισμού δραχμών, έναντι του ποσού των δραχμών (έκπτωση 46%). Κατά τη διάρκεια κατασκευής του έργου συνετάχθησαν και υπεβλήθησαν από την προσφεύγουσα εταιρεία στη Διευθύνουσα Υπηρεσία (Τεχνική Υπηρεσία του Δήμου Α.) τα 7ο, 8ο, 9ο και 10ο Πρωτόκολλα Παραλαβής Αφανών Εργασιών (ΠΠΑΕ), προκειμένου αυτά να ελεγχθούν και αφού εγκριθούν να συνταχθεί ο επιμετρητικός πίνακας εργασιών (τελική επιμέτρηση), ο οποίος ανακεφαλαιώνει και περιέχει το σύνολο του έργου και βάσει του οποίου θα γίνει η παραλαβή του έργου. Με τα υπ αριθ.5463/ και 5503/ έγγραφα της Διευθύνουσας Υπηρεσίας επεστράφησαν τα ανωτέρω ΠΠΑΕ στην προσφεύγουσα εταιρεία, διορθωμένα με κόκκινο στυλό διαρκείας, επί βλάβη των συμφερόντων αυτής, αφού με τον τρόπο αυτόν περιεκόπησαν ποσότητες εργασιών. Κατά των ως άνω πράξεων της Διευθύνουσας Υπηρεσίας η προσφεύγουσα εταιρεία υπέβαλε την υπ αριθ.83/ ένσταση, η οποία απερρίφθη με την υπ αριθ.26/2001 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του διάδικου Δήμου. Κατά της τελευταίας αυτής αποφάσεως η προσφεύγουσα εταιρεία άσκησε ενώπιον του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας Σ. Ε. την από 9/5/2001 αίτηση θεραπείας, η οποία απερρίφθη σιωπηρώς λόγω παρόδου τρίμηνης προθεσμίας από της υποβολής της, κατά της τεκμαιρόμενης δε αυτής απορρίψεως στρέφεται ήδη η προσφεύγουσα με την υπό κρίση προσφυγή της, όπως αυτή αναπτύσσεται με το υπόμνημα, αιτούμενη την ακύρωσή της, διότι παρά το νόμο έγινε διόρθωση των εκτελεσθεισών από αυτήν εργασιών, επί των ως άνω ΠΠΑΕ από τη Διευθύνουσα Υπηρεσία. Κατ εφαρμογή των προεκτεθεισών διατάξεων και σκέψεων, απαραδέκτως προσβάλλονται πράξεις της Διευθύνουσας Υπηρεσίας, με τις οποίες διαμορφώνονται τα επιμετρητικά στοιχεία, όπως τα πρωτόκολλα παραλαβής αφανών εργασιών, διότι οι πράξεις αυτές δεν υπόκεινται αυτοτελώς σε ένσταση, αφού η εν λόγω επέμβαση της Διευθύνουσας Υπηρεσίας, μη προβλεπόμενη από τις ως άνω διατάξεις, δεν επάγεται έννομες συνέπειες και δεν είναι εκτελεστή. Επομένως η υπό κρίση προσφυγή, με την οποία προβάλλονται οι αιτιάσεις που προβλήθηκαν και κατά την προαναφερθείσα διοικητική διαδικασία, ήτοι τόσο με την άσκηση ενστάσεως όσο και την άσκηση αιτήσεως αναθεωρήσεως, περί διαγραφής των γενομένων από τη Διευθύνουσα Υπηρεσία (με στυλό διαρκείας) διορθώσεις των υπολογισμών των ποσοτήτων των εκτελεσθεισών εργασιών επί των ως άνω ΠΠΑΕ, είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη. Αίτηση αναστολής, ΙΚΑ, ομόρρυθμος εταίρος, ΚΔΔ 200 επ. ΜΔΠρΡοδ 48/2012 Πρόεδρος: Ε. Ηλιού. Προδήλως βάσιμη ανακοπή εάν κατά το χρόνο έκδοσης των προσβαλλόμενων πράξεων ταμειακής βεβαίωσης δεν είχε οριστικοποιηθεί ο νόμιμος τίτλος, κατά το μέρος που αφορά τον αιτούντα πρώην ομόρρυθμο μέλος. Μη νόμιμη η σε βάρος του αναγκαστική εκτέλεση. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση, για την άσκηση της οποίας καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (βλ. τα και ειδικά έντυπα παραβόλου Σειράς 258

260 Α ), επιδιώκεται η αναστολή εκτέλεσης των 157/ (ΠΕΠΤ/Χ/3500/1989), 3242/ (ΠΕΠΤ/Χ/4596/1990), 3242/ (ΠΕΕ/Χ/11099/1990), 1496/ (ΠΕΠΕΕ/Χ/3070/1993), 1403/ (ΠΕΠΕΕ/Χ/3478/1993), 1496/ (ΠΕΕ/Χ/13004/1993), 1403/ (ΠΕΕ/Χ/13607/1993), 2583/ (ΠΕΕ / Χ /14148/1994), 3733/ (ΠΕΕ/Χ/15210/1995), 3733/ (ΠΕΠΕΕ/Χ/4369/1995), 3839/ (ΠΕΕ / Χ /16343/1996), 3839/ (ΠΕΠΕΕ/Χ/4929/1996), 1484/ (ΠΕΠΕΕ/Χ/5609/1997), 14/ (ΠΕΕ/Χ/24611/1999), 14/ (ΠΕΠΕΕ/Χ/9829/1999) και 245/ (ΕΞΔΙΟΙ/Χ/999542/2002) πράξεων ταμειακής βεβαίωσης ληξιπρόθεσμων χρεών προς το καθού η αίτηση ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, συνολικού ποσού ,65 ευρώ οι οποίες γνωστο π οιήθηκαν στον αιτούντα με την αριθ.358/ ατομική ειδοποίηση. Η ως άνω αναστολή ζητείται έως την έκδοση οριστικής απόφασης επί της με αριθμό κατάθεσης 79/ ανακοπής που έχει ασκηθεί κατά των προαναφερομένων πράξεων ταμειακής βεβαίωσης. Επειδή, στον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ΚΔΔ), ο οποίος κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του Ν.2717/1999 (ΦΕΚ Α 97), ορίζεται στο άρθρο 200, όπως τροποποιήθηκε από το άρθρο 17 του ν.3659/2008 (ΦΕΚ Α 77), προβλέπεται ότι: «Σε κάθε περίπτωση που η προθεσμία ή η άσκηση της προσφυγής δεν συνεπάγεται κατά νόμο την αναστολή εκτέλεσης της προσβαλλόμενης εκτελεστής ατομικής διοικητικής πράξης και εφόσον στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν έχει χορηγηθεί αναστολή από την αρμόδια διοικητική αρχή, μπορεί, ύστερα από αίτηση εκείνου που άσκησε την προσφυγή, να ανασταλεί, με συνοπτικά αιτιολογημένη απόφαση του δικαστηρίου εν όλω ή εν μέρει η εκτέλεση της πράξης αυτής», στο δε άρθρο 202 του ως άνω νομοθετήματος, όπως τούτο αντικαταστάθηκε από το άρθρο 34 του ν.3900/2010, διαλαμβάνεται ότι: «1. Η αίτηση αναστολής γίνεται δεκτή μόνο εφόσον ο αιτών επικαλεσθεί και αποδείξει ότι η άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης θα του προκαλέσει ανεπανόρθωτη βλάβη ή αν το δικαστήριο εκτιμά ότι το ένδικο βοήθημα είναι προδήλως βάσιμο. 2. Ειδικώς επί φορολογικών, τελωνειακών και διαφορών με χρηματικό αντικείμενο το δικαστήριο διατάσσει την αναστολή εκτέλεσης της πράξης, κατά το μέρος που συνεπάγεται τη λήψη ενός ή περισσότερων αναγκαστικών μέτρων είσπραξης ή διοικητικών μέτρων για τον εξαναγκασμό ή τη διασφάλιση της είσπραξης της οφειλής, εφόσον ο αιτών αποδεικνύει ότι η βλάβη, την οποία επικαλείται, προέρχεται από τα μέτρα αυτά. 3. Σε κάθε περίπτωση, η αίτηση απορρίπτεται: α) εάν η προσφυγή είναι προδήλως απαράδεκτη ή αβάσιμη, ακόμη και αν η βλάβη του αιτούντος από την άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης είναι ανεπανόρθωτη, β) αν κατά τη στάθμιση της βλάβης του αιτούντος, των συμφερόντων τρίτων και του δημόσιου συμφέροντος, κρίνεται ότι οι αρνητικές συνέπειες από την αποδοχή θα είναι σοβαρότερες από την ωφέλεια του αιτούντος. 4. Η χορήγηση αναστολής αποκλείεται κατά το μέρος που η προσβαλλόμενη πράξη έχει ήδη εκτελεσθεί» και στο άρθρο 228 αυτού, όπως η παρ.1 αντικαταστάθηκε από το άρθρο 67 του ν.3900/2010 (ΦΕΚ Α 213), ότι: «1. Η προθεσμία άσκησης, καθώς και η άσκηση ανακοπής δεν αναστέλλουν την εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης.. Στις περιπτώσεις α, β και δ του άρθρου 217 και για όσο χρόνο εκκρεμεί η ανακοπή, μπορεί να υποβληθεί από τον ανακόπτοντα αίτηση για την αναστολή της εκτέλεσης των προσβαλλόμενων πράξεων. 2. Καθ ύλην και κατά τόπο αρμόδιο, για την 259

261 εκδίκαση της αίτησης της προηγούμενης παραγράφου, είναι το κατά το άρθρο 218 δικαστήριο, εφόσον σε αυτό εκκρεμεί η ανακοπή, το οποίο και εκδικάζει την αίτηση, κατά τη διαδικασία των διατάξεων των άρθρων 200 έως και 209, οι οποίες εφαρμόζονται αναλόγως». Επειδή, περαιτέρω, στο άρθρο 217 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας ορίζεται ότι: «Ανακοπή χωρεί κατά κάθε πράξης που εκδίδεται στα πλαίσια της διαδικασίας της διοικητικής εκτέλεσης και, ιδίως, κατά: α) της πράξης της ταμειακής βεβαίωσης του εσόδου, β)», ενώ στο άρθρο 224 του ανωτέρω Κώδικα ορίζεται ότι: «1. Το δικαστήριο ελέγχει την προσβαλλόμενη πράξη κατά το νόμο και την ουσία, στα όρια της ανακοπής, τα οποία προσδιορίζονται από τους λόγους και το αίτημά της Κατά τον έλεγχο του κύρους των προσβαλλόμενων με την ανακοπή πράξεων της εκτέλεσης, δεν επιτρέπεται ο παρεμπίπτων έλεγχος της νομιμότητας προηγούμενων πράξεων της εκτέλεσης. 4. Στην περίπτωση της ανακοπής κατά της ταμειακής βεβαίωσης, επιτρέπεται ο παρεμπίπτων έλεγχος, κατά το νόμο και τα πράγματα, του τίτλου βάσει του οποίου έγινε η βεβαίωση, εφόσον δεν προβλέπεται κατ αυτού ένδικο βοήθημα που επιτρέπει τον έλεγχό του κατά το νόμο και την ουσία ή δεν υφίσταται σχετικώς δεδικασμένο. 5.». Περαιτέρω, στο άρθρο 2 του ν.δ.356/1974 «Περί Κώδικος Εισπράξεως Δημοσίων Εσόδων» (Α 90) ορίζεται ότι: «1. Η είσπραξις των δημοσίων εσόδων ανατίθεται εις τα Δημόσια Ταμεία, τα λοιπά επί της εισπράξεως όργανα και τους ειδικούς ταμίας, εις ους είχε ανατεθεί η είσπραξις ειδικών εσόδων, ενεργείται δε δυνάμει νομίμου τίτλου 2. Νόμιμος τίτλος είναι: α) Η κατά τους κειμένους νόμους βεβαίωσις και ο υπό των αρμοδίων Διοικητικών ή ετέρων αρμοδίων κατά νόμον Αρχών προσδιορισμός του εισπρακτέου ποσού, του είδους του εσόδου και της αιτίας δι ην οφείλεται». Εξάλλου, στο άρθρο 26 παρ.1 του Α.Ν.1846/1951 «Περί Κοινωνικών Ασφαλίσεων» (Α 179) ορίζεται ότι: Δια την καταβολήν των εισφορών των ησφαλισμένων ευθύνεται επί παρεχόντων εξηρτημένην εργασίαν ο εργοδότης» ενώ, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 27 παρ.3 και 4 του ίδιου ως άνω Α.Ν. οι αιτήσεις του Ιδρύματος Κοινωνικών Ασφαλίσεων από καθυστερούμενες εισφορές εισπράττονται κατά τις διατάξεις του ΚΕΔΕ, τίτλοι δε για τη βεβαίωση και είσπραξη των απαιτήσεων αυτών είναι οι καταστάσεις οφειλετών. Περαιτέρω, ο Κανονισμός Ασφαλίσεως του ΙΚΑ (ΑΥΕ 55575/Ι 1479/ , ΦΕΚ Β 816) ορίζει στο άρθρο 14 ότι: «1. Προς βεβαίωσιν της καταβολής των εισφορών το bδρυμα εκδίδει ένσημα, άτινα επικολλώνται επί των ασφαλιστικών βιβλιαρίων υπό του εργοδότου 5. Ο εργοδότης υποχρεούται όπως επικολλά τα αναλογούντα ένσημα επί των ασφαλιστικών βιβλιαρίων των ησφαλισμένων.», στο άρθρο 26 ότι, «1. Ενεργουμένου ελέγχου παρ εργοδόταις, οίτινες επικολλούν οι ίδιοι τα ένσημα επί των ασφαλιστικών βιβλιαρίων των παρ. αυτοίς απασχολουμένων (άρθρο 14), εάν ο επί του ελέγχου υπάλληλος πείθεται εκ της εξετάσεως των μισθολογίων και των ασφαλιστικών βιβλιαρίων και εν γένει εκ της επιτοπίου ερεύνης, ότι ο εργοδότης κατά την καταβολήν των μισθών ή, πάντως, καθ ον χρόνον έδει να ενεργηθή η καταβολή, δεν επεκόλλησε παντάπασιν ένσημα επί των ασφαλιστικών βιβλιαρίων των ησφαλισμένων είτε είναι ούτοι εγγεγραμμένοι εν τω μισθολογίω, είτε μη, ή επεκόλλησε τοιαύτα αξίας μικροτέρας της κανονικής, καλεί τούτον όπως επικολλήση τα ελλείποντα ένσημα, συνάμα δε όπως καταβάλη και το πρόσθετον τέλος, εφ όσον συντρέχει περίπτωσις επιβολής τοιούτου 3. Εάν ο εργοδότης αδυνατή ή αρνήται να επικολλήση τα 260

262 ελλείποντα ένσημα, ο επί του ελέγχου υπάλληλος συντάσσει πράξιν επιβολής εισφορών, καλεί δε τούτον δια της αυτής πράξεως όπως καταβάλη εις το bδρυμα εντός προθεσμίας τριών ημερών την αξίαν των ενσήμων μετά του προσθέτου τέλους στο άρθρο 28 ότι: «Η παρακολούθησις της συμμορφώσεως του εργοδότου προς την κατά την παρ.3 του άρθρου 26 πρόσκλησιν περί καταβολής της οφειλής εντός της τριημέρου προθεσμίας γίνεται υπό της υπηρεσίας, ήτις καταχωρεί εις την ατομικήν καρτέλλαν καθυστερήσεων του εργοδότου τα στοιχεία της πράξεως επιβολής εισφορών και το ποσόν της οφειλής και ενεργεί τα κατωτέρω εν άρθρω 107 και εφεξής οριζόμενα», στο άρθρο 107 παρ.1 ότι «Παρ εκάστω Υποκαταστήματι τηρείται Ημερολόγιον Καθυστερήσεων εν ω καταχωρούνται αι εξ εισφορών ή προσθέτων τελών οφειλαί των εργοδοτών, αι βεβαιούμεναι υπό των επί του ελέγχου ή υπό ετέρων αρμοδίων οργάνων», στο άρθρο 108 παρ.1 ότι: «Επί τη βάσει των περιεχομένων εις το κατά το προηγούμενον άρθρον βιβλίον στοιχείων, συντάσσονται αι επέχουσαι θέσιν τίτλου καταστάσεις οφειλετών, αίτινες, υπογραφόμεναι υπό του Διευθυντού του Υποκαταστήματος, αποστέλλονται εις τον Δημόσιον Ταμίαν ΙΚΑ ή τον Διευθυντή της Ταμειακής Υπηρεσίας του Υποκαταστήματος ΙΚΑ προς είσπραξιν κατά τας διατάξεις του Νόμου περί εισπράξεως δημοσίων εσόδων», στο άρθρο 119 παρ.1 ότι ο Διευθυντής του Υποκαταστήματος είναι αρμόδιος να αποφασίζει ιδίως επί υποθέσεων που αφορούν τον καταλογισμό μη καταβληθεισών ή ελλιπώς καταβληθεισών εισφορών (περ. δ) και την επιβολή προσθέτων τελών για καθυστερούμενες εισφορές (περ. ε) και στο άρθρο 120 ότι: «Εν περιπτώσει αμφισβητήσεων γεννωμένων εξ αποφάσεως Διευθυντού Υποκαταστήματος επί θέματος εκ των εν τω προηγουμένω άρθρω περιλαμβανομένων και υποβολής της υπό της παρ.2 στοιχ.ζ του άρθρου 7 του ν.δ.3710/1957 προβλεπομένης ενστάσεως, επιλαμβάνεται του ελέγχου της ορθότητος της αμφισβητουμένης αποφάσεως η Τοπικής Διοικητική Επιτροπή. 2. Η ένστασις υποβάλλεται εντός τριάκοντα ημερών από της κοινοποιήσεως της καθ ης αύτη αποφάσεως του Διευθυντού του Υποκαταστήματος Η ένστασις δεν έχει ανασταλτικήν δύναμιν, η δε επ αυτής εκδιδομένη απόφασις έχει αναδρομικήν δύναμιν, εφ όσον είναι ευνοϊκωτέρα δια τον ενιστάμενον». Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 64 παρ.1 του προαναφερθέντος Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, «Προσφυγή μπορεί να ασκήσει εκείνος: α) ο οποίος έχει άμεσο, προσωπικό και ενεστώς έννομο συμφέρον, β)», ενώ στη διάταξη του άρθρου 63 του ίδιου Κώδικα ορίζεται ότι: «1. Με την επιφύλαξη όσων ορίζονται σε ειδικές διατάξεις του Κώδικα, οι εκτελεστές ατομικές διοικητικές πράξεις ή παραλείψεις, από τις οποίες δημιουργούνται κατά νόμο διοικητικές διαφορές ουσίας, υπόκεινται σε προσφυγή Στις περιπτώσεις που από το νόμο προβλέπεται, κατά της πράξης ή παράλειψης, διοικητική προσφυγή, η οποία ασκείται, μέσα σε ορισμένη προθεσμία, ενώπιον του ίδιου ή ιεραρχικώς προϊσταμένου ή άλλου ειδικώς κατεστημένου οργάνου και συνεπάγεται τον έλεγχο της πράξης ή της παράλειψης κατά το νόμο και την ουσία (ενδικοφανής προσφυγή), το ένδικο βοήθημα της προσφυγής, ασκείται παραδεκτώς μόνο κατά της πράξης που εκδίδεται για την ενδικοφανή προσφυγή 4. Αν παρέλθει η προθεσμία που τάσσει τυχόν ειδικώς ο νόμος προς έκδοση απόφασης για την ενδικοφανή προσφυγή ή, σε περίπτωση που δεν τάσσεται τέτοια προθεσμία, αν παρέλθει άπρακτο τρίμηνο από την άσκησή της, το ένδικο βοήθημα της προσφυγής ασκείται κατά της τεκμαιρόμενης από την 261

263 πάροδο της προθεσμίας, απόρριψης της ενδικοφανούς προσφυγής». Τέλος, στη διάταξη του άρθρου 4 παρ.5 του Ν.2556/1997 (Α 270) ορίζεται ότι: «Η υποβολή ένστασης ενώπιον του αρμοδίου κατά νόμο οργάνου κατά καταλογιστικής πράξης του ΙΚΑ με την οποία προσδιορίζονται απαιτήσεις αυτού από οποιαδήποτε αιτία ή απαιτήσεις των ασφαλιστικών οργανισμών, ταμείων κ.λπ., για λογαριασμό των οποίων εισπράττει τις εισφορές τους, δεν αναστέλλει την ταμειακή βεβαίωση της απαίτησης και τη διενέργεια πράξεων διοικητικής και αναγκαστικής εκτέλεσης κατά τον Κώδικα Είσπραξης Δημοσίων Εσόδων (ΚΕΔΕ) ή άλλους νόμους, εκτός αν καταβληθεί το πενήντα τοις εκατό (50%) της κύριας οφειλής μετά των αναλογούντων σε αυτή κατά την ημερομηνία της καταβολής πρόσθετων τελών». Επειδή, από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι το δικαστήριο που δικάζει την ανακοπή, κατά το άρθρο 217 παρ.1 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, δεν μπορεί να εξετάσει λόγο ανακοπής που αμφισβητεί το κατ ουσία βάσιμο της απαιτήσεως του επισπεύδοντος την αναγκαστική εκτέλεση στην περίπτωση που ο ανακόπτων έχει δικαίωμα ασκήσεως προσφυγής ενώπιον δικαστηρίου που αποφαίνεται με δύναμη δεδικασμένου κατά της σχετικής καταλογιστικής πράξης. Περαιτέρω, κατά της πράξης επιβολής εισφορών και προσθέτου τέλους σε βάρος οφειλέτου του ΙΚΑ, δύναται να ασκηθεί προσφυγή ενώπιον του αρμόδιου διοικητικού πρωτοδικείου, μετά την εξάντληση της προβλεπομένης από το νόμο διοικητικής διαδικασίας, ενώ, όπως έχει ήδη κριθεί (ΣτΕ 2281/2000 Ολομ), δεν επιτρέπεται ούτε η σύνταξη κατάστασης οφειλέτη, η οποία αποτελεί το νόμιμο τίτλο είσπραξης της προερχομένης από την ανωτέρω αιτία οφειλής, ούτε η έκδοση της πράξης ταμειακής βεβαίωσης της οφειλής αυτής, μη υφισταμένου, συνεπώς, σταδίου έναρξης της αναγκαστικής εκτέλεσης, στην περίπτωση που δεν έχει εγκύρως κοινοποιηθεί η πράξη επιβολής εισφορών και προσθέτου τέλους στον οφειλέτη του ΙΚΑ, με την οποία, μάλιστα, πρέπει να γίνεται ενημέρωση για την δυνατότητα άσκησης της προαναφερθείσας ενδικοφανούς προσφυγής και για τις συνέπειες από την τυχόν παράλειψη ασκήσεώς της. Εξ άλλου, στην περίπτωση που, μετά την άσκηση ένστασης από τον οφειλέτη του ΙΚΑ κατά των ανωτέρω καταλογιστικών πράξεων, δεν έχει ολοκληρωθεί ακόμη η διοικητική διαδικασία, είτε με την έκδοση απόφασης της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής, επί της κατά τα ανωτέρω ένστασης, είτε με την πάροδο απράκτου της προθεσμίας εντός της οποίας οφείλει να αποφανθεί η Τοπική Διοικητική Επιτροπή, δεν αναστέλλεται μεν, σύμφωνα με την προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 120 παρ.4 του Κανονισμού Ασφαλίσεως του ΙΚΑ, η εγγραφή του οφειλέτη του ΙΚΑ στην κατάσταση οφειλετών του Ιδρύματος, η οποία, σύμφωνα με το άρθρο 108 παρ.1 του ανωτέρω Κανονισμού, αποτελεί το νόμιμο τίτλο υπό ευρεία έννοια για τη βεβαίωση και είσπραξη των απαιτήσεων του ΙΚΑ από καθυστερούμενες ασφαλιστικές εισφορές, πλην αναστέλλεται η ταμειακή βεβαίωση της σχετικής οφειλής, η οποία αποτελεί το νόμιμο τίτλο υπό στενή έννοια για την είσπραξη των εν λόγω απαιτήσεων, και, συνεπώς, αναστέλλεται και η λήψη μέτρων αναγκαστικής εκτέλεσης σε βάρος του οφειλέτη του ΙΚΑ, σύμφωνα με τις διατάξεις του ΚΕΔΕ, στα οποία περιλαμβάνεται και η αποστολή σε αυτόν ατομικής ειδοποιήσεως, που αποτελεί την πράξη ενάρξεως της αναγκαστικής εκτέλεσης, με την οποία καλείται να καταβάλει την οφειλή του. (ΣτΕ 1825/2010, 1760/2008, 2982/2007 κ.ά). ( ). Ο αιτών είχε διατελέσει ομόρρυθμο μέλος της ομόρρυθμης εταιρίας «Ρ. και Σία Ο.Ε» από το έτος 1985 οπότε 262

264 και προσλήφθηκε στην εταιρία με ποσοστό συμμετοχής 5% έως το έτος Με το από ιδιωτικό συμφωνητικό μεταβίβασης εταιρικού μεριδίου - τροποποίηση καταστατικού το οποίο καταχωρήθηκε στα βιβλία του Πρωτοδικείου Ρόδου με αριθ.651/ ο αιτών μεταβίβασε το μερίδιο του στον Λ. Δ., ταυτοχρόνως δε, δηλώθηκε από τα συμβαλλόμενα μέλη ήτοι τον Σ. Ρ. (διαχειριστή της Ο.Ε) και τον Λ. Δ. ότι αναδέχονται τα υπάρχοντα χρέη της εταιρίας ή αυτά που θα δημιουργηθούν αναλαμβάνοντας την υποχρέωση να τα εξοφλούν χωρίς να υπάρχει οποιαδήποτε ευθύνη του αιτούντος από τα παλαιά ή νέα χρέη ή τις υποχρεώσεις της εταιρίας. Ακολούθως, με την αριθ.358/ ατομική ειδοποίηση η οποία εκδόθηκε στο όνομα της ομόρρυθμης εταιρίας «Ρ. Σ. - Κ. Θ. Ο.Ε» γνωστοποιηθήκαν στον αιτούντα με την ιδιότητά του ομορρύθμου μέλους αυτής οι αναφερόμενες στην πρώτη σκέψη της παρούσας ταμειακές βεβαιώσεις για ληξιπρόθεσμες οφειλές χρεών προς το καθού η αίτηση bδρυμα συνολικού ποσού μετά των προσθέτων επιβαρύνσεων ,65 ευρώ. Κατά των ανωτέρω ταμειακών βεβαιώσεων ο αιτών άσκησε ανακοπή και την υπό κρίση 80/ αίτηση αναστολής. Επειδή, με την υπό κρίση αίτηση, ο αιτών ζητεί την αναστολή εκτέλεσης των προσβαλλόμενων πράξεων ταμειακής βεβαίωσης ισχυριζόμενος πρόδηλη βασιμότητα της ανακοπής. Ειδικότερα ισχυρίζεται ότι α) οι ως άνω ταμειακές βεβαιώσεις στηρίζονται επί μη συγκροτηθέντος νομίμου τίτλου, διότι αφενός μεν διενεργήθηκαν χωρίς την κοινοποίηση σε αυτόν των καταλογιστικών πράξεων (ΠΕΕ, ΠΕΠΕΕ, ΠΕΠΤ) προκειμένου να ασκηθούν τα προβλεπόμενα ενδικοφανή μέσα κατ αυτών, αφετέρου δοθέντος ότι έλαβε γνώση αυτών με την από ατομική ειδοποίηση, έχει ήδη ασκήσει κατά των αναφερόμενων σε αυτήν ΠΕΕ, ΠΕΠΕΕ και ΠΕΠΤ τις με ημερομηνία ενστάσεις ενώπιον της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής του Ιδρύματος οι οποίες εκκρεμούν και επί των οποίων δεν έχει εκδοθεί απόφαση (σχετ. προσκομιζόμενες υπ αριθ.πρωτ / αιτήσεις θεραπείας- ενστάσεις προς την ΤΔΕ), β) ότι έχοντας αποχωρήσει από την εταιρία από τις δεν φέρει ουδεμία ευθύνη για τις μετά την αποχώρησή του υποχρεώσεις και χρέη αυτής προς το καθού η αίτηση bδρυμα, γ) ότι η ευθύνη του για τις υποχρεώσεις της εταιρίας που γεννήθηκαν κατά το χρόνο συμμετοχής του σε αυτήν είχαν παραγραφεί στις ήτοι πέντε έτη μετά τη δημοσίευση της εξόδου του από την εταιρία σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 42, 46 και 64 του ΕΝ και δ) ότι σε κάθε περίπτωση η αξίωση του ΙΚΑ προς είσπραξη των χρηματικών του απαιτήσεων είχε υποπέσει στην προβλεπόμενη από το άρθρο 27 παρ.7 του Α.Ν.1846/1951 «Θεσμικός Νόμος ΙΚΑ». Τέλος, ισχυρίζεται ότι η άμεση εκτέλεση των προσβαλλόμενων ταμειακών βεβαιώσεων θα του προκαλέσει ανεπανόρθωτη οικονομική βλάβη δεδομένου του προχωρημένου της ηλικίας του (80 ετών) και του ότι μοναδική πηγή εσόδων του είναι η σύνταξη που λαμβάνει από το ΤΕΒΕ ποσού 503 ευρώ, ενώ τυχόν άμεση εκτέλεση αυτών θα επιφέρει την κατάσχεση και, εν συνεχεία, τον πλειστηριασμό των μοναδικών περιουσιακών στοιχείων που διαθέτει ήτοι της κατοικίας του όπου διαμένει με τη σύζυγό του και ενός μικρού καταστήματος. Επειδή, το καθού η αίτηση bδρυμα με το αριθ.πρωτ.7022/ υπόμνημα του βεβαιώνει, καταρχάς, ότι, κατόπιν ενημέρωσης του ΙΚΑ, διορθώθηκε η επωνυμία της εταιρίας και καταχωρήθηκε η ορθή «Ρ. Σ. και Σια Ο.Ε.» καθώς και η αποχώρηση του ομόρρυθμου μέλους Θ. Κ. (αιτούντος) με ημερομηνία αποχώρησης και, ως εκ τούτου, εφόσον ο αιτών αποχώρησε από την εταιρία στις δεν ευθύνεται για το σύνολο των οφειλών της Ο.Ε. αλλά μόνο για εκείνες που γεννήθηκαν μέχρι το χρόνο της αποχώρησής του. Περαιτέρω, ζητεί την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης ως αβάσιμης ισχυριζόμενο ότι, σύμφωνα με τα από , , , έγγραφα, προσκλήσεις, αποδεικτικά του ΙΚΑ και τα αντίστοιχα αποδεικτικά των ΕΛ.ΤΑ, ενόψει του ότι δεν κατέστη δυνατό να επιδοθούν οι καταλογιστικές πράξεις εισφορών στη δηλωθείσα διεύθυνση της εταιρίας «Ρ. Σ. και Σία Ο.Ε.», αυτές είτε τοιχοκολλήθηκαν στην ειδική πινακίδα του ΙΚΑ είτε άλλες εστάλησαν στο Δήμο Ρόδου για τοιχοκόλληση. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά, το 263

265 Δικαστήριο, λαμβάνοντας υπόψη ότι α) καταρχάς ο αιτών έχοντας αποχωρήσει από την ομόρρυθμη εταιρία «Ρ. Σ. και Σια Ο.Ε.» στις οπότε και έπαυσε να έχει την ιδιότητα του ομόρρυθμου μέλους, δεν ευθύνεται για τα χρέη της εταιρίας μετά την αποχώρηση του γεγονός που βεβαιώνεται και από το καθού η αίτηση bδρυμα, β) ότι, σύμφωνα με τις προαναφερθείσες διατάξεις, δεν επιτρέπεται η σύνταξη ταμειακής βεβαίωσης που αποτελεί το νόμιμο τίτλο είσπραξης της οφειλής και, συνεπώς, δεν υπάρχει στάδιο έναρξης αναγκαστικής εκτελέσεως, αν δεν έχει προηγουμένως εγκύρως κοινοποιηθεί η πράξη επιβολής εισφορών, στον οφειλέτη του ΙΚΑ, γ) ότι, εν προκειμένω, παρόλο που οι αναφερόμενες στην από ατομική ειδοποίηση ΠΕΕ, ΠΕΠΕΕ και ΠΕΠΤ δεν κοινοποιήθηκαν στον αιτούντα, ώστε να ασκήσει κατ αυτών ένσταση ενώπιον της αρμόδιας ΤΔΕ, ο αιτών, όπως προκύπτει από τα προσκομιζόμενα έγγραφα, άσκησε ενώπιον της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής του καθού η αίτηση Ιδρύματος τις αριθ.πρωτ / αιτήσεις θεραπείας- ενστάσεις κατά των αναφερομένων στην ως άνω ατομική ειδοποίηση χρεών καταλογιστικών πράξεων οι οποίες εκκρεμούν ενώπιον της ως άνω Επιτροπής, κρίνει ότι κατά το χρόνο έκδοσης των προσβαλλόμενων πράξεων ταμειακής βεβαίωσης δεν είχε οριστικοποιηθεί ο νόμιμος τίτλος, κατά το μέρος που αφορά τον αιτούντα, και για το λόγο αυτό μη νομίμως άρχισε σε βάρος του η ένδικη αναγκαστική εκτέλεση. Κατά συνέπεια, ο σχετικός λόγος της ανακοπής του αιτούντος είναι προδήλως βάσιμος και για το λόγο αυτό η κρινόμενη αίτηση αναστολής πρέπει να γίνει δεκτή και να ανασταλεί η εκτέλεση των προσβαλλόμενων πράξεων ταμειακής βεβαίωσης μέχρι να εκδοθεί οριστική απόφαση επί της ασκηθείσας ανακοπής του αιτούντος. Αίτηση αναστολής, απόφαση δημοτικού συμβουλίου, ΚΔΔ 200 επ. ΤρΔΠρΡοδ 4/2012 Πρόεδρος: Κ. Κουμπαρούλης. Δικαστές: Σ. Χονδρογιάννης Η. Χαλαμπαλή (εισηγήτρια). Δεν θα υποστεί ανεπανόρθωτη βλάβη η αιτούσα, η οποία άσκησε προσφυγή εναντίον απόφασης δημοτικού συμβουλίου σύμφωνα με την οποία παραχωρήθηκαν στην ίδια 43 και σε τρίτο 9 τ.μ κοινόχρηστου χώρου για τραπεζοκαθίσματα. ( ). Επειδή, με την προσβαλλόμενη απόφαση, εγκρίθηκε, στο πλαίσιο τροποποίησης των κοινοχρήστων χώρων της Μεσαιωνικής Πόλης της Ρόδου, μεταξύ άλλων: α) η εκμίσθωση τμήματος, έκτασης 9 τ.μ., κοινοχρήστου χώρου επί της πλατείας Σ. στον Ε. Π. και β) η εκμίσθωση τμήματος 43 τ.μ., επί της ίδιας πλατείας, στην αιτούσα. `δη με την κρινόμενη αίτηση η τελευταία ζητεί την αναστολή εκτέλεσης της ανωτέρω απόφασης, κατά το μέρος αυτής που αφορά στην εκμίσθωση της προαναφερόμενης έκτασης στον Ε. Π., επικαλούμενη ότι η άμεση εκτέλεσή της, κατά το εν λόγω μέρος, θα της προκαλέσει ανεπανόρθωτη βλάβη, σε περίπτωση ευδοκίμησης της ασκηθείσας προσφυγής. Τούτο δε διότι, όπως ισχυρίζεται, η έκταση αυτή αποτελεί τμήμα ακινήτου, εμβαδού 47 τ.μ., το οποίο νεμόταν και κατείχε ο πατέρας της, Ι. Β., με προσόντα χρησικτησίας, από το έτος 1951 έως το 1997, οπότε και της το παραχώρησε, δι ατύπου δωρεάς, προκειμένου να το χρησιμοποιεί για ανάπτυξη τραπεζοκαθισμάτων, προς εξυπηρέτηση των πελατών του καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος (εστιατορίου), που, όπως επικαλείται, εκμεταλλεύεται, επί της πλατείας Σοφοκλέους. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά, το Δικαστήριο, λαμβάνοντας υπόψη ότι με την ίδια απόφαση παραχωρήθηκε στην αιτούσα τμήμα του αυτού κοινοχρήστου χώρου, έκτασης 43 τ.μ., επί της πλατείας Σ., κρίνει ότι η 264

266 αιτούσα δεν θα υποστεί ανεπανόρθωτη βλάβη από την εκμίσθωση της έκτασης των 9 τ.μ. στον Ε. Π. Ως εκ τούτου, πρέπει να απορριφθεί η αίτηση. Ανακοπή, φύλλο ελέγχου φόρου μεταβίβασης, ΚΔΔ 217, 224, 225. ΜΔΠρΡοδ 180/2012 (μεταβατική έδρα Καλύμνου) Πρόεδρος: Η. Χαλαμπαλή. Δικηγόροι: Ε. Καλλικαντζάρου Γ. Παπάζογλου. Με ανακοπή δεν προσβάλλεται ατομική ειδοποίηση της ΔΟΥ εκδοθείσα κατά τον ΚΕΔΕ. Φύλλο ελέγχου φόρου μεταβίβασης. Εφόσον ο ανακόπτων είχε να προβάλλει λόγους εναντίον βεβαίωσης φόρων από τη ΔΟΥ, όφειλε να ασκήσει εναντίον του φύλλου ελέγχου φόρου μεταβίβασης ακινήτου προσφυγή και όχι ανακοπή εναντίον της ταμειακής βεβαίωσης. ( ). Επειδή, η εκδοθείσα σε εφαρμογή του άρθρου 4 του ΚΕΔΕ υπ αριθμ.307/ ατομική ειδοποίηση χρεών του Προϊσταμένου της ΔΟΥ Λέρου δεν αποτελεί εκτελεστή πράξη αλλά πληροφοριακό έγγραφο του εν λόγω Προϊσταμένου, με το οποίο γνωστοποιήθηκε στον ανακόπτοντα το χρέος του, ως εκ τούτου δε, η ασκηθείσα ανακοπή απαραδέκτως στρέφεται κατ αυτής, όπως επίσης, απαραδέκτως στρέφεται και κατά κάθε άλλης συναφούς πράξης, ή παράλειψης, σύμφωνα με το άρθρο 217 παρ.3 του ΚΔιοικΔικ. Επειδή, ο κυρωθείς με το άρθρο πρώτο του Ν.2717/1999 (ΦΕΚ Α 97/ ) Κώδικας Διοικητικής Δικονομίας ορίζει στο άρθρο 217 παρ.1 ότι: «Ανακοπή χωρεί κατά κάθε πράξης που εκδίδεται στα πλαίσια της διαδικασίας της διοικητικής εκτέλεσης και, ιδίως, κατά: α) της πράξης της ταμειακής βεβαίωσης του εσόδου, β)... γ)...», στο άρθρο 224 ότι: «1. Το δικαστήριο ελέγχει την προσβαλλόμενη πράξη κατά το νόμο και την ουσία, στα όρια της ανακοπής, τα οποία προσδιορίζονται από τους λόγους και το αίτημά της Κατά τον έλεγχο του κύρους των προσβαλλόμενων με την ανακοπή πράξεων της εκτέλεσης, δεν επιτρέπεται ο παρεμπίπτων έλεγχος της νομιμότητας προηγούμενων πράξεων της εκτέλεσης. 4. Στην περίπτωση της ανακοπής κατά της ταμειακής βεβαίωσης, επιτρέπεται ο παρεμπίπτων έλεγχος, κατά το νόμο και τα πράγματα, του τίτλου βάσει του οποίου έγινε η βεβαίωση, εφόσον δεν προβλέπεται κατ αυτού ένδικο βοήθημα που επιτρέπει τον έλεγχό του κατά το νόμο και την ουσία ή δεν υφίσταται σχετικώς δεδικασμένο. 5...» και στο άρθρο 225 ότι: «Το δικαστήριο, αν διαπιστώσει παράβαση νόμου ή ουσιαστικές πλημμέλειες της προσβαλλόμενης πράξης, προβαίνει στην ολική ή μερική ακύρωση ή στην τροποποίησή της. Σε διαφορετική περίπτωση, προβαίνει στην απόρριψη της ανακοπής». ( ). Με την υπ αριθμ.1736/ ταμειακή βεβαίωση της ΔΟΥ Καλύμνου βεβαιώθηκε εις βάρος του ανακόπτοντος το ποσό των 8.312,29 ευρώ, ως οφειλή προερχόμενη από διαφορά κυρίου φόρου μεταβίβασης ακινήτου, που του επιβλήθηκε με το υπ αριθμ.1/ φύλλο ελέγχου φόρου μεταβίβασης ακινήτου, του Προϊσταμένου της ως άνω ΔΟΥ. Ειδικότερα, το ανωτέρω φύλλο ελέγχου εκδόθηκε κατόπιν συνάψεως: α) του υπ αριθμ.48668/ προσυμφώνου πωλήσεως, του Συμβολαιογράφου Καλύμνου ( ), με το οποίο συμφωνήθηκε όπως οι ( ) μεταβιβάσουν στον ανακόπτοντα με οριστικό συμβόλαιο, συνταχθησόμενο έως την 31η , ένα οικόπεδο, έκτασης 940 τ.μ., κείμενο στην περιοχή Αγίας Τριάδας Πόθιας Καλύμνου, με οριστικό τίμημα το ποσό των ευρώ και β) του υπ αριθμ.6755/2007 συμβολαίου πώλησης, 265

267 του Συμβολαιογράφου Καλύμνου ( ), με το οποίο μεταβιβάστηκε το ίδιο ακίνητο από τους ανωτέρω πωλητές στην Χ. Μ., και αφού ελήφθη υπόψη ότι σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ.2 του κυρωθέντος με το άρθρο πρώτο του ν.1587/1950 (ΦΕΚ Α 294) α.ν.1521/1950 (ΦΕΚ Α 245) με τις ανωτέρω συμβολαιογραφικές πράξεις έλαβαν χώρα δύο μεταβιβάσεις, η πρώτη από τους ( ) στον ανακόπτοντα, για την οποία δεν υπεβλήθη δήλωση φόρου μεταβίβασης ακινήτου (φ.μ.α.) και δεν κατεβλήθη ο αναλογών φόρος, και η δεύτερη από τον ανακόπτοντα στην Χ. Μ., για την οποία καταβλήθηκε ο φ.μ.α. `δη με την κρινόμενη ανακοπή ο ανακόπτων ζητεί την ακύρωση της προαναφερόμενης ταμειακής βεβαίωσης ισχυριζόμενος ότι το υπ αριθμ.48668/ προσύμφωνο πωλήσεως ανακλήθηκε δυνάμει του υπ αριθμ.6754/ προσυμφώνου του Συμβολαιογράφου Καλύμνου ( ) και ως εκ τούτου δεν παρήγαγε έννομα αποτελέσματα καθώς είναι απόλυτα ανίσχυρο, ενώ, εξάλλου, σε περίπτωση σύνταξης προσυμφώνου για μεταβίβαση ακινήτου δεν οφείλεται φ.μ.α. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με τις διατάξεις που προπαρατέθηκαν το Δικαστήριο, λαμβάνοντας υπόψη ότι: α) στο πλαίσιο ανακοπής κατά ταμειακής βεβαίωσης, δεν προβάλλονται παραδεκτώς λόγοι με τους οποίους πλήττεται η νομιμότητα της πράξης που αποτελεί τον τίτλο βεβαίωσης, εφ` όσον κατά της πράξης αυτής προβλέπεται η δυνατότητα ασκήσεως ενδίκου βοηθήματος που επιτρέπει τον έλεγχό της κατά τον νόμο και την ουσία και β) οι λόγοι της κρινόμενης ανακοπής, αμφισβητούντες από νομικής και ουσιαστικής απόψεως την ύπαρξη του χρέους, μόνο με την άσκηση προσφυγής κατά του τίτλου βάσει του οποίου έγινε η βεβαίωση αυτού στη ΔΟΥ Καλύμνου, δηλαδή κατά του υπ αριθμ.1/ φύλλου ελέγχου φόρου μεταβίβασης ακινήτου, του Προϊσταμένου της ως άνω ΔΟΥ, θα μπορούσαν να προβληθούν, κρίνει ότι πρέπει να απορριφθεί η ανακοπή ως απαράδεκτη. Κοινόχρηστοι οδοί, πρόστιμα αυθαίρετης χρήσης, β.δ.24-9/ αρ.13, ν.1337/1983 αρ.28. ΜΔΠρΡοδ 154/2012 Πρόεδρος: Ε. Ηλιού. Δικηγόροι: Ν. Σκούρτος Θ. Φραράκης. Δεν αποδείχθηκε ότι ο επίδικος χώρος επί του οποίου αναπτύχθηκαν τραπεζοκαθίσματα είναι κοινόχρηστος, διότι ακόμη και αν αποτελεί μέρος ρυμοτομικής απαλλοτρίωσης εγκεκριμένου σχεδίου πόλεως δεν καταβλήθηκε αποζημίωση. Από τις μεταβιβάσεις δε του επίδικου χώρου δεν προκύπτει βούληση παραχώρησής του σε κοινή χρήση. Επειδή, στο άρθρο 13 του β.δ/τος από 24-9/ , όπως αυτό ισχύει μετά την αντικατάσταση του από το άρθρο 3 του ν.1080/1980 (ΦΕΚ Α 246), το άρθρο 26 παρ.5 του ν.1828/1989 (ΦΕΚ Α 2) και το άρθρο 6 του ν.1900/1990 (ΦΕΚ Α 125), ορίζονται τα εξής: «Τέλος χρήσεως πεζοδρομίων, πλατειών και λοιπών κοινοχρήστων χώρων.1. Επιτρέπεται η, υπέρ δήμου η κοινότητος, επιβολή τέλους εις βάρος των χρησιμοποιούντων διαρκώς ή προσκαίρως πεζοδρόμια, οδούς, πλατείας και εν γένει κοινοχρήστους χώρους και το υπέδαφος αυτών. Ως κοινόχρηστος χώρος δια την εφαρμογήν των διατάξεων του παρόντος νοείται και το δάπεδον χώρων μεταξύ της θέσεως των προσόψεων των ισογείων των οικοδομικών και των εγκεκριμένων οικοδομικών γραμμών (στοαί και το υπέδαφος αυτών ως και 266

268 αποτμήσεις γωνιών οικοδομικών τετραγώνων), αποτελούντων των χώρων τούτων προεκτάσεις πεζοδρομίων και αφεθέντων εις κοινήν χρήσιν. 2. Τα τμήματα των κοινοχρήστων χώρων, των οποίων επιτρέπεται ή παραχώρησις της χρήσεως, καθορίζονται δι αποφάσεως του δημοτικού ή κοινοτικού συμβουλίου 3. α. Το κατά την παράγραφον 1 τέλος ορίζεται ετήσιον δι αποφάσεως του δημοτικού ή κοινοτικού συμβουλίου κατά τετραγωνικόν μέτρον, ανεξαρτήτως χρόνου χρήσεως και αναλόγως της περιοχής της πόλεως ή χωρίου εις την οποίαν κείται ο χρησιμοποιούμενος χώρος β γ Εις πάσαν περίπτωσιν το αναλογούν τέλος καταβάλλεται εξ ολοκλήρου προ της παραδόσεως της αδείας χρήσεως, εις το οικείον δημοτικόν ή κοινοτικόν ταμείον, αναγραφομένου επ αυτής του αριθμού του γραμματίου εισπράξεως. Η είσπραξις ενεργείται κατόπιν σχετικού σημειώματος του δικαιούχον δήμου ή κοινότητας Ο προτιθέμενος να χρησιμοποιήση τους κατά τας προηγουμένας παραγράφους κοινοχρήστους χώρους ή το υπέδαφος αυτών υποβάλλει, προ της χρήσεως, σχετικήν αίτησιν εις του οικείον δήμον ή κοινότητα 7 8. Σε περίπτωση αυθαίρετης χρήσης κοινόχρηστών χώρων, των οποίων έχει επιτραπεί η παραχώρηση της χρήσης, καταλογίζεται σε βάρος του υπόχρεου με απόφαση του δημάρχου ή προέδρου της κοινότητας, εκτός από το αναλογούν τέλος και χρηματικό πρόστιμο διπλάσιο προς το αναλογούν τέλος, ανεξάρτητα από το διάστημα της αυθαίρετης χρήσης. Με όμοια απόφαση επιβάλλεται πρόστιμο, σε βάρος εκείνου που κάνει αυθαίρετη χρήση του χώρου του οποίου η παραχώρηση της χρήσης δεν έχει επιτραπεί, ίσο με το τριπλάσιο του μεγαλύτερου κατά τετραγωνικό μέτρο ποσού που καθορίστηκε με απόφαση του οικείου συμβουλίου, για τους χώρους για τους οποίους έχει επιτραπεί η παραχώρηση της χρήσης. Η διαπίστωση της αυθαίρετης χρήσης ενεργείται από το δήμο ή την κοινότητα ή την αστυνομική αρχή.» Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, το ανωτέρω τέλος και πρόστιμο επιβάλλεται σε περίπτωση χρησιμοποιήσεως χώρων, οι οποίοι έχουν καθορισθεί ως κοινόχρηστοι και έχουν πράγματι τεθεί σε κοινή χρήση. Εξ άλλου, οσάκις το ζήτημα της συνδρομής των εν λόγω προϋποθέσεων επιβολής του τέλους και προστίμου αποτελεί αντικείμενο αμφισβητήσεως, το διοικητικό δικαστήριο, ενώπιον του οποίου άγεται προς επίλυση η διαφορά, οφείλει να αιτιολογεί ειδικώς την σχετική με το ζήτημα τούτο κρίση του (πρβλ. ΣτΕ 2085/92, 2631/1996, 4417/1998 κ.ά.). Επειδή, περαιτέρω, στο άρθρο 28 του ν.1337/1983 (ΦΕΚ 33 Α ) ορίζεται ότι: «Ιδιωτικοί δρόμοι, πλατείες και λοιποί χώροι κοινής χρήσεως που έχουν σχηματιστεί με οποιοδήποτε τρόπο έστω και κατά παράβαση των κειμένων πολεοδομικών διατάξεων και που βρίσκονται μέσα σε εγκεκριμένα σχέδια πόλεων, θεωρούνται ως κοινόχρηστοι χώροι που ανήκουν στον οικείο Δήμο ή Κοινότητα. Για τους χώρους αυτούς δεν οφείλεται καμία αποζημίωση λόγω ρυμοτομίας». Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, αποκτούν την ιδιότητα του κοινοχρήστου χωρίς να καταβληθεί αποζημίωση ιδιωτικά ακίνητα, εφ όσον αυτά προβλέπονται από το εγκεκριμένο ρυμοτομικό σχέδιο ως κοινόχρηστοι χώροι και έχουν τεθεί σε κοινή χρήση, με την προϋπόθεση ότι η κοινοχρησία είναι αποτέλεσμα της βουλήσεως του ιδιοκτήτου (ρητής ή συναγομένης εμμέσως από ενέργειές του) ή προκύπτει από πραγματική κατάσταση διατηρηθείσα επί μακρό χρόνο κατ ανοχή του ιδιοκτήτη. Για τη μετάθεση λοιπόν της κυριότητος ακινήτων υπέρ του οικείου οργανισμού τοπικής αυτοδιοίκησης δεν αρκεί οποιαδήποτε ενέργεια διαθέσεως του ακινήτου στην κοινή χρήση, αλλά πρέπει να υπάρχουν 267

269 οι προαναφερόμενες προϋποθέσεις, η συνδρομή των οποίων ελέγχεται παρεμπιπτόντως από τη Διοίκηση και κρίνεται οριστικώς από τα αρμόδια πολιτικά δικαστήρια (βλ. ΣτΕ 744/1987 Ολομ., 3222/1988, 1734/1991, 1439/1992, πρβλ. ΑΠ 1194/2011). Αντίθετα, σε περίπτωση που δεν συντρέχουν οι ως άνω προϋποθέσεις, σύμφωνα με την κείμενη πολεοδομική νομοθεσία (νδ 17-7/16-8/1923, Ν.2882/2001), σε συνδυασμό με το άρθρο 17 του Συντάγματος, για την συντέλεση της αναγκαστικής απαλλοτρίωσης προς εφαρμογή ρυμοτομικού σχεδίου απαιτείται η προηγούμενη καταβολή της οφειλόμενης αποζημίωσης στον ιδιοκτήτη του ρυμοτομούμενου ακινήτου, από το Δημόσιο ή το Δήμο ή την Κοινότητα που ωφελείται. Τέλος, στο άρθρο 1045 του Αστικού Κώδικα ορίζεται ότι: «Εκείνος που έχει στη νομή του για μια εικοσαετία πράγμα κινητό ή ακίνητο, γίνεται κύριος (έκτακτη χρησικτησία)». ( ). Σύμφωνα με την αριθ.140/ έκθεση βεβαίωσης παράβασης, η οποία συντάχθηκε από τον αρμόδιο αστυνομικό υπάλληλο της Δημοτικής Αστυνομίας Ρόδου, κατόπιν ελέγχου που διενεργήθηκε στο κατάστημα της προσφεύγουσας το οποίο λειτουργεί ως εστιατόριο, επί της οδού Μ. στη Ρόδο, διαπιστώθηκε ότι είχε καταλάβει πέραν της αδείας του κοινόχρηστο χώρο στο πεζοδρόμιο, έκτασης 04 τ.μ., όπου και είχε αναπτύξει δεκατέσσερα (14) τραπέζια και τριάντα πέντε (35) καρέκλες. Κατόπιν τούτων, σύμφωνα με το άρθρο 13 παρ.8 του β.δ/τος από 24-9/ , όπως αυτό ισχύει, εγγράφηκε για την οφειλή της αυτή που προέκυπτε από το πρόστιμο για την παραπάνω αυθαίρετη χρήση του πεζοδρομίου κατά το έτος 1999, ύψους δραχμών (4 τ.μ. Χ δρχ.) στους σχετικούς βεβαιωτικούς καταλόγους τελών και προστίμων χρήσης κοινοχρήστων χώρων, οικονομικού έτους 1999, του Δήμου Ρ. και κλήθηκε να καταβάλει το παραπάνω ποσό με την από συνταχθείσα σχετική ειδοποίηση του Δήμου Ρ. περί της ως άνω εγγραφής της. Επειδή, ήδη με την κρινόμενη προσφυγή, όπως αναπτύσσεται με το από εμπροθέσμως κατατεθέν υπόμνημα, η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι μη νομίμως επιβλήθηκε σε βάρος της το ένδικο πρόστιμο για τη δήθεν αυθαίρετη χρήση του συγκεκριμένου τμήματος συνολικού εμβαδού 4 τ.μ. με κτηματολογική μερίδα IV-746, το οποίο φέρεται ότι κατέλαβε τοποθετώντας τραπεζοκαθίσματα, διότι αφενός μεν δεν αποτελεί κοινόχρηστο χώρο αλλά τμήμα της ιδιοκτησίας της, την οποία απέκτησε με το αριθ / συμβόλαιο αγοράς του συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), αφετέρου και αν ήθελε θεωρηθεί ότι το συγκεκριμένο τμήμα του ακινήτου ρυμοτομήθηκε βάσει του ισχύοντος ρυμοτομικού σχεδίου, η οφειλόμενη αποζημίωση δεν καταβλήθηκε ποτέ. Προς απόδειξη των ισχυρισμών του επικαλείται και προσκομίζει, μεταξύ άλλων: 1) Αντίγραφα συμβολαίων αγοραπωλησίας του ακινήτου με κτηματολογική μερίδα ΙV-746 οικοδομών Ρόδου που βρίσκεται καταχωρημένη στο Κτηματολόγιο Ρόδου των προηγούμενων δικαιοπάροχών του και της ίδιας και συγκεκριμένα: α) το αριθ.4.815/ συμβόλαιο αγοραπωλησίας ιδανικών μεριδίων του ως άνω περιγραφέντος ακινήτου μεταξύ του Α. Ν. (πωλητής) και των Α. και Α. Μ., β) το αριθ / συμβόλαιο αγοραπωλησίας ιδανικών μεριδίων συνολικώς 6/12 εξ αδιαιρέτου του ως άνω ακινήτου (διώροφης οικοδομής μετά αυλής εκτάσεως 190 τ.μ.) μεταξύ των Α. και Α. Μ. και της προσφεύγουσας ομόρρυθμης εταιρίας «Κ.» και γ) το υπ αριθ. πρωτ.1640/10 πιστοποιητικό ιδιοκτησίας βαρών της μερίδας ΙV 746 του Κτηματολογίου Ρόδου από το οποίο προκύπτει ότι με τα αριθ.3069/ και / συμβόλαια μεταβιβάστηκαν τα λοιπά ιδανικά μερίδια 6/12 εξ αδιαιρέτου στην προσφεύγουσα καθιστάμενης κατ αυτόν τον τρόπο κυρία ολόκληρου του ακινήτου, 2) το από τοπογραφικό διάγραμμα του μηχανικού Ν. Α. της μερίδας ΙV-746 οικοδομών Ρόδου σε σχέση με το ρυμοτομικό σχέδιο Ρόδου στο οποίο τμήμα Α με στοιχεία (α, β, γ, δ, α) συνολικού εμβαδού 4,30 τ.μ. παραμένει ακάλυπτος χώρος και 268

270 τμήμα Β με στοιχεία (α, δ, ε, ζ, η, θ, ι, α) εμβαδού 48,70 τ.μ. αποτελεί ρυμοτομούμενο μέρος από το οποίο χώρος εμβαδού 12,60 τ.μ. διατίθεται για ανάπτυξη τραπεζοκαθισμάτων ενώ απεικονίζεται τμήμα Γ με στοιχεία (κ,λ,θ,η) το οποίο αποτελεί χώρο ανάπτυξης τραπεζοκαθισμάτων χωρίς να αποτελεί ρυμοτομούμενο τμήμα, 3) φωτογραφίες του χώρου. Αντιθέτως, ο καθού ο Δήμος με την έκθεση απόψεών του ισχυρίζεται ότι το επίδικο έδαφος μολονότι κτηματολογικώς ανήκει στην μερίδα της προσφεύγουσας στην πραγματικότητα αποτελεί διαμορφωμένο κοινόχρηστο χώρο επί χρονικό διάστημα πέραν των εξήντα ετών, ότι, σύμφωνα με το άρθρο 28 του ν.1337/1983, το ως άνω έδαφος έχει καταστεί κοινόχρηστος διότι αφενός προβλέπεται από το ισχύον σχέδιο πόλης αφετέρου η κοινοχρησία προκύπτει από πραγματική κατάσταση που διατηρήθηκε επί μακρόν με την ανοχή των εκάστοτε ιδιοκτητών και, τέλος, ότι ο Δήμος χρησιμοποιούσε το επίδικο έδαφος με διάνοια κυρίου επί μακρόν εν γνώσει των ιδιοκτητών. Προς απόδειξη των ισχυρισμών του προσκομίζει μετ επίκληση, μεταξύ άλλων: 1) την από αεροφωτογραφία της Διεύθυνσης Αεροφωτογραφήσεων του Υπουργείου Χωροταξίας, Οικισμού και Περιβάλλοντος, 2) το Ε27291/ σχέδιο περί επέκτασης του ρυμοτομικού σχεδίου Ρόδου (εντός των τειχών). Επειδή, με τα δεδομένα αυτά, το Δικαστήριο λαμβάνοντας υπόψη ότι: α) σύμφωνα με τα αριθ / , 3069/ και / συμβόλαια αγοραπωλησίας ιδανικών μεριδίων ακινήτου της συμβολαιογράφου Ρόδου ( ) το επίδικο τμήμα 4 τ.μ. της κτηματολογικής μερίδας ΙV-746 οικοδομών Ρόδου επί της οδού Μ. ανήκει στην ιδιοκτησία της προσφεύγουσας, β) ότι ο επίδικος χώρος των 4 τ.μ. ως ρυμοτομούμενο μέρος της ως άνω μερίδας (ΙV-746) ιδιοκτησίας της προσφεύγουσας μη καταλαμβανόμενος, όμως, από την οδό Μ. που έχει καταστεί κοινόχρηστη, αποτελεί χώρο, σύμφωνα με τα προσκομιζόμενα τοπογραφικά διαγράμματα, στον οποίο αναπτύσσονται τραπεζοκαθίσματα για τις ανάγκες της επιχείρησης εστιατορίου της προσφεύγουσας, γ) ότι δεν μπορεί να συναχθεί η βούληση της προσφεύγουσαςιδιοκτήτριας του ως άνω τμήματος να καταστήσει αυτό κοινόχρηστο εκ μόνου του γεγονότος ότι το έχει θέσει σε χρήση του κοινού με την ανάπτυξη τραπεζοκαθισμάτων επ αυτού για τις ανάγκες της επιχείρησης εστιατορίου που τηρεί επί της οδού Μ. και, τέλος, δ) ότι, ο χώρος αυτός των 4 τ.μ., μολονότι ρυμοτομήθηκε, όπως προαναφέρθηκε, βάσει του ισχύοντος σχεδίου πόλεως, προκειμένου να καταστεί κοινόχρηστος, έπρεπε να ολοκληρωθεί η διαδικασία με την καταβολή της νόμιμης αποζημίωσης στους ιδιοκτήτες του, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, γεγονός το οποίο δεν προκύπτει ότι συνέβη, δεδομένου ότι ο Δήμος Ρ. με την έκθεση των απόψεών του ισχυρίζεται ότι ο επίμαχος χώρος κατέστη κοινόχρηστος εν τοις πράγμασι, συνομολογώντας με τον τρόπο αυτό ότι ουδέποτε καταβλήθηκε από αυτόν η οφειλόμενη αποζημίωση, κρίνει ότι μη νομίμως επιβλήθηκε σε βάρος της προσφεύγουσας το ένδικο πρόστιμο αφού δεν πρόκειται περί κοινόχρηστου χώρου αλλά περί ιδιόκτητου, που ανήκει στην κυριότητα της τελευταίας, απορριπτομένων του περί του αντιθέτου ισχυρισμών ως αβασίμων. Επειδή, κατ ακολουθία, πρέπει να γίνει δεκτή η προσφυγή και να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη εγγραφή στους βεβαιωτικούς καταλόγους τελών κοινοχρήστων χώρων οικονομικού έτους Επίδομα προβληματικών και παραμεθόριων περιοχών, Πυροσβεστικό Σώμα, ν.2470/1997 αρ.8.5. ΜΔΠρΡοδ 86/2012 Πρόεδρος: Β. Τασούλη. Δικηγόροι: Γ. Τσακαλίας Χ. Ουστριά (Ν.Σ.Κ). 269

271 Το πυροσβεστικό προσωπικό του Π.Σ διαφέρει από τους δημοσίους υπαλλήλους και δεν δικαιούται το επίδομα προβληματικών και παραμεθόριων περιοχών, χωρίς να τίθεται ζήτημα παραβίασης της συνταγματικής αρχής της ισότητας. ( ). Επειδή, σύμφωνα με το άρθρο 72 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, ο οποίος κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του Ν.2717/1999 (ΦΕΚ Α 97), εναγόμενο στη διοικητική δίκη ουσίας που ανοίγει με την άσκηση της κατά το άρθρο 71 του ίδιου Κώδικα αγωγής, μπορεί να είναι το Δημόσιο ή το ν.π.δ.δ., που είναι υπόχρεο για την ικανοποίηση της χρηματικής αξίωσης, ενώ, σύμφωνα με το άρθρο 25 παρ.1 του αυτού Κώδικα, το Δημόσιο εκπροσωπείται στη δίκη από τον Υπουργό Οικονομικών, πλην των περιπτώσεων που αφορούν την εκδίκαση φορολογικών εν γένει διαφορών και διαφορών περί σημάτων. Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 35 του ως άνω Κώδικα, το δικαστήριο ελέγχει και αυτεπαγγέλτως τη συνδρομή των διαδικαστικών προϋποθέσεων. Ενόψει των διατάξεων αυτών και του αντικειμένου της κρινόμενης αγωγής, αυτή παραδεκτώς στρέφεται μόνο κατά του Ελληνικού Δημοσίου, το οποίο παραστάθηκε στη δίκη και εκπροσωπήθηκε νομίμως από τον Υπουργό Οικονομικών. Επειδή, περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 71, 73 και 80 παρ.1 του ίδιου ως άνω Κώδικα προκύπτει ότι αντικείμενο της αγωγής είναι αξιώσεις εκκαθαρισμένες, ώστε αυτές να μπορούν να καθίστανται δικαστικώς επιδιώξιμες, παρέπεται δε ότι δεν μπορεί να αποτελέσουν αντικείμενο αγωγής απαιτήσεις μέλλουσες, έστω και αν μετά πιθανότητας προσδοκάται ότι τα περιστατικά, τα οποία ισχύουν κατά το χρόνο άσκησης της αγωγής δεν πρόκειται να μεταβληθούν. Εξάλλου, κατά το χρόνο που ασκηθείσα αγωγή εκκρεμεί ενώπιον του δικαστηρίου, ο ενάγων έχει τη δυνατότητα να ασκήσει παρεμπίπτουσα αγωγή, σύμφωνα με το άρθρο 77 του ΚΔΔ, με την οποία μπορεί να ζητήσει συμπληρωματική της αρχικής παροχής, αν μετά την άσκηση της αγωγής του διευρύνθηκε κατά οποιοδήποτε τρόπο η αρχική του αξίωση. Συνεπώς, αγωγή, κατά το μέρος που έχει ως αντικείμενο την επιδίκαση ή την αναγνώριση αξίωσης μελλοντικής, ασκείται απαραδέκτως. Ενόψει αυτών, η κρινόμενη αγωγή, κατά το μέρος που με αυτή ο ενάγων επιδιώκει να αναγνωρισθούν οι αξιώσεις του για το μετέπειτα της άσκησής της χρονικό διάστημα και συγκεκριμένα οι αξιώσεις του από και εφεξής, ασκείται απαραδέκτως, όπως βασίμως ισχυρίζεται και το Ελληνικό Δημόσιο με το κατατεθέν υπόμνημά του. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, η κρινόμενη αγωγή στρεφόμενη κατά του Ελληνικού Δημοσίου ασκείται παραδεκτώς, κατά το μέρος που με αυτή ο ενάγων ζητά να υποχρεωθεί αυτό να του καταβάλει, νομιμοτόκως, το ποσό των 3.154,48 ευρώ, για τις ανωτέρω αιτίες, για το χρονικό διάστημα από έως και δεδομένου ότι συντρέχουν και οι λοιπές προϋποθέσεις για το παραδεκτό της άσκησής της, πρέπει να εξετασθεί περαιτέρω, κατ ουσία, κατά το ως άνω μέρος. Επειδή, η αρχή της ισότητας, που καθιερώνει η διάταξη του άρθρου 4 παρ.1 του Συντάγματος, δεσμεύει τον κοινό νομοθέτη, ο οποίος μπορεί να ρυθμίσει με ενιαίο ή διαφορετικό τρόπο τις διάφορες πραγματικές ή προσωπικές καταστάσεις και σχέσεις, ενόψει των υφιστάμενων κοινωνικών, οικονομικών, επαγγελματικών ή άλλων συνθηκών και στηριζόμενος σε γενικά και αντικειμενικά κριτήρια, τελούντα σε συνάφεια προς το αντικείμενο της ρύθμισης, περί της οποίας εκάστοτε πρόκειται. Πρέπει, όμως, κατά την επιλογή των διαφόρων τρόπων ρυθμίσεως, να κινείται εντός των ορίων που διαγράφονται από την αρχή της ισότητας και αποκλείουν τόσο την έκδηλα άνιση μεταχείριση, όσο και την αυθαίρετη εξομοίωση διαφορετικών καταστάσεων ή την ενιαία μεταχείριση προσώπων τελούντων υπό διαφορετικές 270

272 συνθήκες βάσει συμπτωματικών ή ασχέτων μεταξύ τους κριτηρίων. Δεν αποκλείεται, επομένως, η διάφορη ρύθμιση περιπτώσεων που τελούν υπό διαφορετικές ή ειδικές συνθήκες, καθώς και η θέσπιση εξαιρέσεων, δικαιολογουμένων από ειδικούς λόγους γενικότερου ή υπέρτερου δημόσιου συμφέροντος (ΣτΕ 2504/2008, 3750/2004, 1025/1998). Επειδή, στο Ν.2470/1997 «Αναμόρφωση μισθολογίου προσωπικού της Δημόσιας Διοίκησης και άλλες συναφείς διατάξεις» (ΦΕΚ Α 40), ο οποίος ίσχυε κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο, ορίζεται στο άρθρο 1 ότι: «Στις διατάξεις του νόμου αυτού υπάγονται οι μόνιμοι και δόκιμοι πολιτικοί υπάλληλοι: α) του Δημοσίου, β) της Γραμματείας των Δικαστηρίων και Εισαγγελιών, των Εμμίσθων Υποθηκοφυλακείων και Κτηματολογικών Γραφείων της χώρας, γ) των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης (ΟΤΑ) και λοιπών νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου (ΝΠΔΔ)». Περαιτέρω, στο άρθρο 8 του ίδιου ως άνω νόμου ορίζεται ότι: «Πέρα από το βασικό μισθό του κάθε μισθολογικού κλιμακίου χορηγούνται και τα εξής τακτικά επιδόματα, κατά μήνα: 5. Επίδομα Προβληματικών και Παραμεθόριων Περιοχών, όπως οι περιοχές αυτές καθορίζονται με τις ΔΙΔΑΔ/Φ.50/265/29847/ (ΦΕΚ Β 667) και ΔΙΔΑΔ/Φ.42/2175/11943, και 11981/ (ΦΕΚ Β 1054) κοινές υπουργικές αποφάσεις και το άρθρο 1 του Ν.287/1976 (ΦΕΚ Α 78) αντίστοιχα και μόνο για όσο χρόνο υπηρετούν σε αυτές οριζόμενο κατά μήνα ως εξής: α. β. γ. Για όσες περιοχές χαρακτηρίζονται ταυτόχρονα προβληματικές και παραμεθόριες, σύμφωνα με τις ως άνω διατάξεις, σε είκοσι χιλιάδες (20.000) δραχμές.» [ποσό, το οποίο, αναπροσαρμόσθηκε, με το άρθρο 30 παρ.2 περ.ι του Ν.2768/1999 (ΦΕΚ Α 273), σε δρχ. από και ακολούθως, με το άρθρο 49 παρ.2 του Ν.2873/2000 (ΦΕΚ Α 285), σε δρχ. από ]. Εξάλλου, ο νομός Δωδεκανήσου έχει χαρακτηρισθεί παραμεθόριος και προβληματική περιοχή, δυνάμει του άρθρου 1 του Ν.287/1976 (ΦΕΚ Α 78) και της ΔΙΔΑΔ/Φ.50/265/29847/ απόφασης των Υπουργών Προεδρίας της Κυβέρνησης και Οικονομικών (ΦΕΚ Β 667). Επειδή, εξάλλου, στο π.δ.210/1992 «Κανονισμός Εσωτερικής Υπηρεσίας του Πυροσβεστικού Σώματος» (ΦΕΚ Α 99), ορίζεται στο άρθρο 1 ότι: «1. Το Πυροσβεστικό Σώμα υπάγεται στην αρμοδιότητα του Υπουργείου Δημόσιας Τάξης. 2. Προορισμός και αποστολή του Πυροσβεστικού Σώματος είναι η ασφάλεια και η προστασία της ζωής και της περιουσίας των πολιτών και του Κράτους από τους κινδύνους των πυρκαγιών και των θεομηνιών.» και στο άρθρο 9 ότι: «1. Οι υπάλληλοι του Πυροσβεστικού Σώματος, ως τακτικοί δημόσιοι πολιτικοί υπάλληλοι υπάγονται στις ειδικές διατάξεις του Σώματος και στις διατάξεις του παρόντος Διατάγματος και εφαρμόζονται και σ αυτούς όλες οι διατάξεις που ισχύουν για τους τακτικούς δημόσιους υπαλλήλους, εφόσον δεν καθορίζεται διαφορετικά στη νομοθεσία που ισχύει για το Πυροσβεστικό Σώμα. 2. Με το γενικό όρο "υπάλληλοι του Πυροσβεστικού Σώματος" νοείται το πυροσβεστικό προσωπικό και το πολιτικό προσωπικό. 3. Το πυροσβεστικό προσωπικό περιλαμβάνει τους αξιωματικούς, πυρονόμους, υπαξιωματικούς και πυροσβέστες. 4. Οι αξιωματικοί διακρίνονται σε ανώτατους, (Αρχηγός, Υπαρχηγός, Αρχιπύραρχος), ανώτερους (Πύραρχος, Αντιπύραρχος, Επιπυραγός) και κατώτερους (Πυραγός, Υποπυραγός, Ανθυποπυραγός). 5. Υπαξιωματικοί είναι οι Αρχιπυροσβέστες και Υπαρχιπυροσβέστες. 6. Το πολιτικό προσωπικό διακρίνεται σε διοικητικό και 271

273 βοηθητικό». Περαιτέρω, στο άρθρο 13 του Ν.2018/1992 (ΦΕΚ Α 33), ορίζεται ότι: «1. Οι αποδοχές του πυροσβεστικού προσωπικού του Πυροσβεστικού Σώματος καθορίζονται από το νόμο, που ισχύει κάθε φορά για το μισθολόγιο των στρατιωτικών. 2.». Τέλος, με το Ν.2448/1996 «Μισθολογικές ρυθμίσεις μόνιμων στελεχών των Ενόπλων Δυνάμεων και αντιστοίχων της Ελληνικής Αστυνομίας, του Πυροσβεστικού και του Λιμενικού Σώματος» (ΦΕΚ Α 279), ο οποίος ίσχυε κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο, θεσπίσθηκε ειδικό μισθολόγιο των μόνιμων στελεχών των Ενόπλων Δυνάμεων και των αντίστοιχων της Ελληνικής Αστυνομίας, του Πυροσβεστικού και Λιμενικού Σώματος, με το οποίο καθορίσθηκε ο βασικός μισθός των ανωτέρω στελεχών με βάση το βασικό μισθό του βαθμού του Ανθυπολογαχού και των αντίστοιχων αυτού (άρθρο 1) και προβλέφθηκε η χορήγηση στα εν λόγω στελέχη επιδομάτων, όπως ειδικά επιδόματα (επίδομα ειδικής απασχόλησης για την εθνική άμυνα, δημόσια τάξη και ασφάλεια, επίδομα θέσης υψηλής ή αυξημένης ευθύνης) (άρθρο 2), χωρίς να περιλαμβάνεται σε αυτά επίδομα προβληματικών και παραμεθόριων περιοχών, ενώ, ακολούθως, με το άρθρο 31 παρ.4 του Ν.2768/1999 (ΦΕΚ Α 273), προβλέφθηκε η χορήγηση στα ανωτέρω στελέχη επιπρόσθετων ειδικών επιδομάτων (επίδομα ευθύνης διοίκησης-διεύθυνσης και επίδομα αυξημένης επιχειρησιακής ετοιμότητας μονάδων για αξιωματικούς και υπαξιωματικούς). Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, από την 7246 Φ.Α.13071/ βεβαίωση του Διοικητή της Πυροσβεστικής Υπηρεσίας Ρόδου, που προσκομίζει ο ενάγων, ο οποίος ανήκει στο πυροσβεστικό προσωπικό του Πυροσβεστικού Σώματος, προκύπτει ότι υπηρέτησε στην προβληματική και παραμεθόριο περιοχή του νομού Δωδεκανήσου και ειδικότερα, στο Πυροσβεστικό Κλιμάκιο Κ., με το βαθμό του αρχιπυροσβέστη, το χρονικό διάστημα από έως , καθώς και ότι δεν του χορηγήθηκε κατά το διάστημα αυτό επίδομα προβληματικών και παραμεθορίων περιοχών. Με την κρινόμενη αγωγή, όπως αναπτύσσεται με το από υπόμνημά του, ο ενάγων προβάλλει ότι κατά παράβαση της διάταξης του άρθρου 8 του Ν.2470/1997 δεν του χορηγήθηκε το προβλεπόμενο επίδομα προβληματικών και παραμεθορίων περιοχών, κατά το ως άνω χρονικό διάστημα. Ειδικότερα, ισχυρίζεται ότι ο τρόπος της αμοιβής του και το ύψος των αποδοχών του εν γένει ρυθμίζονται από το μισθολόγιο των τακτικών δημοσίων υπαλλήλων, παρά την εξομοίωσή του με τα στελέχη των Ενόπλων Δυνάμεων και των Σωμάτων Ασφαλείας, καθώς και ότι, με το π.δ.210/1992, οι υπάλληλοι του Πυροσβεστικού Σώματος χαρακτηρίζονται τακτικοί δημόσιοι υπάλληλοι και ορίζεται ότι εφαρμόζονται σε αυτούς όλες οι διατάξεις που ισχύουν για τους τακτικούς δημοσίους υπαλλήλους. Σε κάθε περίπτωση, όπως προσθέτει, η μη χορήγηση και στους υπαλλήλους του Πυροσβεστικού Σώματος του επίμαχου επιδόματος αντίκειται στη συνταγματική αρχή της ισότητας, καθώς, κατά τους ισχυρισμούς του, τελούν υπό τις ίδιες συνθήκες με τους δημοσίους υπαλλήλους στους οποίους αυτό χορηγείται, ενώ συντρέχει και ως προς αυτούς ο αυτός δικαιολογητικός λόγος χορήγησης του εν λόγω επιδόματος, ο οποίος συνίσταται στην προσέλκυση και παραμονή των υπαλλήλων στις προβληματικές και παραμεθόριες περιοχές. Τέλος, διατείνεται ότι το γεγονός ότι στους πυροσβέστες χορηγούνται, λόγω της φύσης της εργασίας τους, κάποια επιπλέον επιδόματα σε σχέση με τους υπόλοιπους δημοσίους υπαλλήλους (π.χ. επίδομα ειδικής απασχόλησης και θέσης υψηλής ευθύνης) δε δικαιολογεί την εξαίρεσή τους από τη χορήγηση του επίμαχου επιδόματος, καθόσον το τελευταίο συναρτάται, όχι από τη φύση, αλλά με τον τόπο προσφοράς της εργασίας. Για τους λόγους αυτούς, ζητά να αναγνωρισθεί η υποχρέωση του εναγόμενου Ελληνικού Δημοσίου να του καταβάλει, νομιμοτόκως, 272

274 από το τέλος κάθε ημερολογιακού μήνα, άλλως από την επίδοση της αγωγής και με απόφαση που να κηρυχθεί προσωρινώς εκτελεστή, το ποσό των 3.154,48 ευρώ για το χρονικό διάστημα από έως , ως επίδομα προβληματικών και παραμεθορίων περιοχών, άλλως σύμφωνα με τις διατάξεις περί αδικαιολόγητου πλουτισμού (άρθρα 904 επ. του ΑΚ), άλλως ως αποζημίωση κατ άρθρο 105 του ΕισΝΑΚ, ισχυρισμό που προβάλλει το πρώτον με το υπόμνημά του. Αντίθετα, το Ελληνικό Δημόσιο, με την έκθεση των απόψεων και το υπόμνημά του, ζητά την απόρριψη της κρινόμενης αγωγής, προβάλλοντας, μεταξύ άλλων, ότι το πυροσβεστικό προσωπικό του Πυροσβεστικού Σώματος υπάγεται σε ειδικό μισθολόγιο και όχι στο μισθολόγιο των δημοσίων υπαλλήλων, καθώς και ότι δεν τελεί υπό τις ίδιες υπηρεσιακές και μισθολογικές συνθήκες με τους λοιπούς δημοσίους υπαλλήλους, ώστε να είναι αδικαιολόγητη και αντίθετη προς τη συνταγματική αρχή της ισότητας η μη χορήγηση και στο προσωπικό αυτό του επίμαχου επιδόματος. Επειδή, όπως προκύπτει από τις προπαρατεθείσες διατάξεις, το προβλεπόμενο από το άρθρο 8 παρ.5 του Ν.2470/1997 επίδομα προβληματικών και παραμεθορίων περιοχών χορηγείται μόνον στους πολιτικούς υπαλλήλους του Δημοσίου, των ΟΤΑ και των λοιπών νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου που υπάγονται στις διατάξεις του ως άνω νόμου και υπηρετούν στις περιοχές αυτές. Στις διατάξεις, όμως, αυτές, δεν υπάγονται οι ανήκοντες στο πυροσβεστικό προσωπικό του Πυροσβεστικού Σώματος, των οποίων η μισθολογική κατάσταση καθορίζεται από το ειδικό μισθολόγιο του προσωπικού των Ενόπλων Δυνάμεων, ήτοι από τις διατάξεις του ισχύοντος, κατά τον κρίσιμο χρόνο, Ν.2448/1996. Εξάλλου, η υπαγωγή του πυροσβεστικού προσωπικού αποκλειστικώς στο ειδικό μισθολόγιο του Ν.2448/1996 δεν αναιρείται από το γεγονός ότι οι ανήκοντες στο πυροσβεστικό προσωπικό θεωρούνται, με το π.δ.210/1992, τακτικοί δημόσιοι πολιτικοί υπάλληλοι, διότι ο χαρακτηρισμός αυτός δεν συνάπτεται με τη μισθολογική τους κατάσταση, αλλά συνεπάγεται την κατά το άρθρο 103 παρ.4 του Συντάγματος προστασία και αφορά μόνο την επικουρική εφαρμογή διατάξεων του Δημοσιοϋπαλληλικού Κώδικα, στο βαθμό που οι ειδικές διατάξεις του Πυροσβεστικού Σώματος και του π.δ.210/1992, που διέπουν την υπηρεσιακή κατάσταση του εν λόγω προσωπικού, δεν διαλαμβάνουν σχετικές ρυθμίσεις. Συνεπώς, ο ενάγων, αρχιπυροσβέστης, παρά τα όσα αβασίμως ισχυρίζεται, δεν δικαιούται το ανωτέρω επίδομα, κατ ευθεία εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 8 παρ.5 του Ν.2470/1997 (πρβλ. ΣτΕ 2459/1999).Περαιτέρω, ενόψει του γεγονότος αφενός μεν ότι, όπως προεκτέθηκε, για το πυροσβεστικό προσωπικό του Πυροσβεστικού Σώματος θεσπίσθηκε, με τις προαναφερόμενες διατάξεις του Ν.2448/1996 ειδικό μισθολόγιο με τη χορήγηση ειδικών επιδομάτων, ανταποκρινόμενων στα ιδιαίτερα και διαφορετικά από τους λοιπούς δημοσίους υπαλλήλους καθήκοντα και αφετέρου ότι η εν γένει υπηρεσιακή κατάσταση του πυροσβεστικού προσωπικού του Πυροσβεστικού Σώματος διαφέρει ουσιωδώς από αυτή των λοιπών δημοσίων υπαλλήλων (τρόπος εισόδου και εξέλιξης στην υπηρεσία, φύση καθηκόντων), προσομοιάζοντας εν μέρει με αυτήν των στρατιωτικών των Ενόπλων Δυνάμεων (ΣτΕ 184/2001), το προσωπικό αυτό τελεί υπό διαφορετικές συνθήκες έναντι των λοιπών δημοσίων υπαλλήλων που υπάγονται στις διατάξεις του Ν.2470/1997 και λαμβάνουν το επίδομα παραμεθορίων και προβληματικών περιοχών που προβλέπεται από αυτές. Με τα δεδομένα αυτά, η μη χορήγηση του επίμαχου επιδόματος και στο πυροσβεστικό προσωπικό του Πυροσβεστικού Σώματος δικαιολογείται επαρκώς και δεν παραβιάζει τη συνταγματική αρχή της ισότητας (πρβλ. ΣτΕ 273

275 2504/2008, 1107/2004, 135/2003, 3115/2002 κ.ά.). Επομένως, ο ενάγων, αρχιπυροσβέστης, παρά τα όσα, αβασίμως ισχυρίζεται, δεν δικαιούται το ανωτέρω επίδομα, κατ επέκταση της εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 8 του Ν.2470/1997 και στο πυροσβεστικό προσωπικό του Πυροσβεστικού Σώματος. Περαιτέρω, ομοίως αβασίμως υποστηρίζει ότι δικαιούται αποζημίωσης με βάση τις διατάξεις περί αδικαιολόγητου πλουτισμού, καθώς, όπως κρίθηκε ανωτέρω, η μη χορήγηση του επίμαχου επιδόματος στον ενάγοντα δεν χώρησε παρανόμως και συνεπώς δεν υφίσταται, αντιστοίχως, παράνομος πλουτισμός του Ελληνικού Δημοσίου από την αιτία αυτή. Τέλος, ο ισχυρισμός του ενάγοντος ότι το εν λόγω επίδομα πρέπει να του χορηγηθεί, ως αποζημίωση, σύμφωνα με το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ, πρέπει, προεχόντως, να απορριφθεί, καθόσον προβάλλεται το πρώτον με το υπόμνημα (άρθρο 138 παρ.1 και 75 παρ.3). Επειδή, κατ ακολουθία, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αγωγή. Φόρος εισοδήματος, παραγραφή, ν.2238/1994 αρ ΜΔΠρΡοδ 344/2012 Πρόεδρος: Σ. Χονδρογιάννης. Δικηγόρος: Α. Βαρέλης. Φύλλο ελέγχου φόρου εισοδήματος. Το δικαίωμα της ΔΟΥ για επιβολή φόρων παραγράφεται μετά την πάροδο πενταετίας από τη λήξη του έτους εντός του οποίου έπρεπε να επιδοθεί η δήλωση. ( ). Επειδή, σύμφωνα με το άρθρο 84 παρ.1 του ν.2238/1994 (ΚΦΕ, ΦΕΚ Α 151) η κοινοποίηση φύλλου ελέγχου δεν μπορεί να γίνει μετά την πάροδο πενταετίας από το τέλος του έτους μέσα στο οποίο λήγει η προθεσμία για την επίδοση της δήλωσης. Το δικαίωμα του Δημοσίου για επιβολή του φόρου παραγράφεται μετά την πάροδο της πενταετίας. Ακόμη, σύμφωνα με το άρθρο 19, παρ.19 του ν.3091/2002 (ΦΕΚ Α 330): «Οι προθεσμίες παραγραφής του δικαιώματος του δημοσίου για κοινοποίηση φύλλων ελέγχου ή πράξεων επιβολής φόρων, τελών και εισφορών, οι οποίες λήγουν την 31η Δεκεμβρίου των ετών 2002, 2004 και 2005, λήγουν, αντί των ημερομηνιών αυτών, την 31η Δεκεμβρίου Η διάταξη του προηγούμενου εδαφίου δεν ισχύει για δηλώσεις που αφορούν εισοδήματα που αποκτήθηκαν ή πράξεις οικονομικής δραστηριότητας που πραγματοποιήθηκαν από και μετά, για δηλώσεις για τις οποίες οι προθεσμίες υποβολής τους έληγαν μέχρι ». Με την παρ.1 άρθρ.22 Ν.3212/2003 (ΦΕΚ Α 308) ορίζεται ότι: «1. Οι προθεσμίες παραγραφής που λήγουν στις , ημερομηνία μετά την οποία παραγράφεται το δικαίωμα του Δημοσίου για κοινοποίηση φύλλων ελέγχου επιβολής φόρων, τελών, εισφορών και προστίμων, παρατείνονται μέχρι ». ( ). Κατόπιν ελέγχου (εντολή ελέγχου 11/2003) που διενεργήθηκε από υπαλλήλους της ΔΟΥ Ρόδου στην επιχείρηση του προσφεύγοντος, η οποία ασχολείται με εισαγωγές-κουφώματα αλουμινίου και εδρεύει στη Ρόδο, εξεδόθη το 10/ Φύλλο Ελέγχου Φορολογίας Εισοδήματος του Προϊστάμενου της ΔΟΥ Ρόδου, οικονομικού έτους 1994, με το οποίο προσδιορίστηκε σε βάρος του προσφεύγοντος διαφορά κυρίου φόρου μεταξύ δηλώσεως και ελέγχου δρχ. και πρόσθετος φόρος λόγω ανακρίβειας με προσαύξηση 100% δρχ. και η συναφής υπ αριθμ.52/ πράξη επιβολής προστίμου του άρθρου 73, παρ.1 του 274

276 ν.δ.3323/1955, ύψους δρχ. (10% επί της διαφοράς φόρου μεταξύ δήλωσης και ελέγχου, επί του προκειμένου 263 ευρώ). Κατά των ανωτέρω πράξεων, ο προσφεύγων άσκησε την κρινόμενη, με την οποία επικαλείται, μεταξύ άλλων, ότι οι προσβαλλόμενες εξεδόθησαν σε χρόνο κατά τον οποίο το σχετικό δικαίωμα της φορολογικής αρχής είχε παραγραφεί. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά, σύμφωνα με το άρθρο 84, παρ.1 του ν.2238/1994, μετά την παρέλευση της 31ης απωλέσθη το δικαίωμα της φορολογικής αρχής να κοινοποιήσει φύλλο ελέγχου στον προσφεύγοντα αναφορικά με τη χρήση Η ανωτέρω πενταετής προθεσμία ξεκίνησε από το τέλος του έτους 1994 (τέλος του έτους μέσα στο οποίο λήγει η προθεσμία για την επίδοση της δήλωσης αναφορικά με τη χρήση 1993) και ολοκληρώθηκε μετά την παρέλευση πενταετίας, στις Συνεπώς, κατά το 2003 που εξεδόθησαν οι προσβαλλόμενες, το σχετικό δικαίωμα είχε παραγραφεί. Τα ανωτέρω δεν επηρεάζονται από τις ρυθμίσεις του άρθρου 19 του ν.3091/2002 και της παρ.1 του άρθρου 22 ν.3212/2003, που δεν αφορούν την εξεταζόμενη χρήση. Κατ ακολουθία των ανωτέρω, η κρινόμενη προσφυγή πρέπει να γίνει δεκτή, να ακυρωθεί το 10/ Φύλλο Ελέγχου Φόρου Εισοδήματος του Προϊστάμενου της ΔΟΥ Ρόδου οικονομικού έτους 1994 και η συναφής 52/ πράξη επιβολής προστίμου. Εικονικά στοιχεία, βάρος απόδειξης, π.δ.186/1992 αρ.2.1, 11, 16, ΚΔΔ 171. ΤρΔΠρΡοδ 268/2012 Πρόεδρος: Μ. Τσεκρέκου. Δικαστές: Ε. Ηλιού (εισηγήτρια) Μ. Λιάλιου. Δικηγόρος: Ι. Βρούχος. Πραγματική και όχι εικονική η αγορά πραγμάτων από επιχείρηση χωρίς η φορολογική αρχή να αποδείξει φέρουσα το βάρος απόδειξης την εικονικότητα. Δημόσια έγγραφα. Στην έκθεση ελέγχου γίνεται μεν προφορική δήλωση του εκπροσώπου της καθ ης βάσει της οποίας η φορολογική αρχή διέγνωσε παράβαση, όμως έλαβε χώρα νόμιμα ανταπόδειξη με μεταγενέστερη δήλωση ανακρίβειας της καταγραφείσας στην έκθεση ελέγχου δήλωσης, πέραν της μη αναφοράς της ταυτότητας του δηλούντος στην έκθεση ελέγχου. Επειδή, στο άρθρο 2 παρ.1 του π.δ.186/1992 «Περί Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων (ΦΕΚ Α 84)» ορίζονται: «Κάθε ημεδαπό ή αλλοδαπό φυσικό ή νομικό πρόσωπο που ασκεί δραστηριότητα στην ελληνική επικράτεια και αποβλέπει στην απόκτηση εισοδήματος από εμπορική ή βιομηχανική επιχείρηση ή από ελευθέριο επάγγελμα ή από οποιαδήποτε άλλη επιχείρηση, αναφερόμενο στο εξής με τον όρο «επιτηδευματίας», τηρεί, εκδίδει, παρέχει, ζητά, λαμβάνει, υποβάλλει, διαφυλάσσει τα βιβλία, τα στοιχεία, τις καταστάσεις και κάθε άλλο μέσο σχετικά με την τήρηση των βιβλίων και την έκδοση των στοιχείων που ορίζονται από τον Κώδικα αυτόν, κατά περίπτωση», στο άρθρο 16 ότι «1. Επί μεταφοράς αγαθών από τον επιτηδευματία για την άσκηση του επαγγέλματός του με μεταφορικά μέσα ιδιωτικής χρήσης, συνοδευτικό στοιχείο μεταφοράς των αγαθών αυτών είναι το πρώτο αντίτυπο του στοιχείου διακίνησης, που εκδίδεται σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 11 του Κώδικα αυτού. Το στοιχείο αυτό συνοδεύει τα αγαθά σε όλη τη διαδρομή και παραδίδεται στον παραλήπτη τους», στο άρθρο 11 ότι «1. Δελτίο αποστολής εκδίδεται από τον επιτηδευματία: α) σε κάθε περίπτωση 275

277 χονδρικής πώλησης ή παράδοσης ή διακίνησης αγαθών προς οποιονδήποτε και για οποιοδήποτε σκοπό, εφόσον δεν εκδόθηκε συνενωμένο δελτίο αποστολής με φορολογικό στοιχείο αξίας (τιμολόγιο, απόδειξη λιανικής πώλησης, απόδειξη παροχής υπηρεσιών), β) σε κάθε περίπτωση παραλαβής από αυτόν αγαθών για διακίνηση, από μη υπόχρεο σε έκδοση δελτίου ή από αρνούμενο την έκδοσή του, γ) Τα αγαθά που αποστέλλονται ή παραλαμβάνονται συνοδεύονται κατά τη διακίνησή τους με το πρώτο αντίτυπο του δελτίου αποστολής, που παραδίδεται στον παραλήπτη τους Κατά την παράδοση των αγαθών εκδίδεται από τον υπόχρεο, κατά παραλήπτη, δελτίο αποστολής ή συνενωμένο δελτίο αποστολής με φορολογικό στοιχείο αξίας ή απόδειξη λιανικής πώλησης, ανεξάρτητα από την υποχρέωση τήρησης ή μη βιβλίων από τον πωλητή. Στο στοιχείο που εκδίδεται κατά περίπτωση αναγράφεται και το είδος και η ποσότητα των αγαθών, καθώς και η ακριβής ώρα παράδοσής τους. 5. Στο δελτίο αποστολής αναγράφονται: α) τα στοιχεία του αποστολέα και παραλήπτη... στ) το είδος, η μονάδα μέτρησης, η ποσότητα κάθε είδους, το άθροισμα των ποσοτήτων των ειδών, αριθμητικώς και ολογράφως, ανεξάρτητα αν για τον προσδιορισμό της ποσότητας κάθε είδους χρησιμοποιήθηκε η ίδια ή διαφορετική μονάδα μέτρησης» και στο άρθρο 12 όπως ίσχυε πριν από την τροποποίησή του με το άρθρο παρ.4 άρθρ.3 ν.3052/2002 (Α 221), ότι «1. Για την πώληση αγαθών εκδίδεται τιμολόγιο 9. Στο τιμολόγιο αναγράφονται η ημερομηνία έκδοσης αυτού, τα πλήρη στοιχεία των συμβαλλομένων, τα στοιχεία της συναλλαγής, καθώς και ο αύξων αριθμός ή οι αριθμοί των δελτίων αποστολής που εκδόθηκαν κατά τη διακίνηση των αγαθών που αφορά το τιμολόγιο 14. Το τιμολόγιο εκδίδεται κατά την παράδοση ή την έναρξη της αποστολής των αγαθών στον παραλήπτη, κατά περίπτωση». Επειδή, περαιτέρω, ο ν.2523/1997 («Διοικητικές και ποινικές κυρώσεις στη φορολογική νομοθεσία», ΦΕΚ Α 179) ορίζει στο άρθρο 5 ότι: «1. Wποιος παραβαίνει τις διατάξεις του Κώδικα βιβλίων και Στοιχείων τιμωρείται με πρόστιμο που προσδιορίζεται κατ αντικειμενικό τρόπο 10. Οι παρακάτω περιπτώσεις θεωρούνται αυτοτελείς παραβάσεις, για τις οποίες εφαρμόζεται η Βάση Υπολογισμού Νο2 (ΒΑΣ.ΥΠ.2), όπως ειδικότερα προσδιορίζεται στις κατ` ιδίαν διατάξεις, με τις οποίες προσδιορίζεται και η τιμή του κατά περίπτωση ισχύοντος συντελεστή βαρύτητας: α) β) Η έκδοση πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων και η λήψη εικονικών, η νόθευση αυτών, καθώς και η καταχώρηση στα βιβλία αγορών ή εξόδων που δεν έχουν πραγματοποιηθεί και δεν έχει εκδοθεί φορολογικό στοιχείο, συνιστά ιδιάζουσα φορολογική παράβαση και επισύρει πρόστιμο ίσο με το διπλάσιο της αξίας κάθε στοιχείου ή καταχώρηση, μη συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ εφόσον αυτή είναι μεγαλύτερη των οκτακοσίων ογδόντα (880) ευρώ. Αν η αξία του στοιχείου είναι μερικώς εικονική, το ως άνω πρόστιμο επιβάλλεται για το μέρος της εικονικής αξίας. Wταν δεν είναι δυνατός ο προσδιορισμός της μερικώς εικονικής αξίας το πρόστιμο της περίπτωσης αυτής, επιβάλλεται μειωμένο κατά πενήντα τοις εκατό (50%)». Περαιτέρω, στο άρθρο 19 του ίδιου ως άνω νόμου ορίζεται ότι «1 4. Εικονικά είναι το στοιχείο που εκδίδεται για συναλλαγή ανύπαρκτη στο σύνολό της ή για μέρος αυτής». Κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, στην περίπτωση που αποδίδεται εικονικότητα στα εκδοθέντα φορολογικά στοιχεία, υπό την έννοια ότι δεν έχει πραγματοποιηθεί η συναλλαγή για την οποία αυτά φέρονται ότι εκδόθηκαν, η φορολογική αρχή βαρύνεται, κατ αρχήν, με την απόδειξη της εν λόγω εικονικότητας (ΣτΕ 276

278 3411/2004, , 347/2006, 1773/2010, πρβλ. ΣτΕ 555-6/2010, 2011/2011, 1278/2011 κ.ά.). Επειδή, περαιτέρω, στο άρθρο 171 παρ.1 και 4 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (νόμος 2717/1999, ΦΕΚ Α 97, ΚΔΔ/μίας) ορίζονται τα εξής: «1. Τα δημόσια έγγραφα που έχουν συνταχθεί από το αρμόδιο όργανο και κατά τους νόμιμους τύπους αποτελούν πλήρη απόδειξη για όσα βεβαιώνεται σε αυτά, είτε ότι ενήργησε ο συντάκτης τους είτε ότι έγιναν ενώπιον του, ως προς τα οποία είναι δυνατή η ανταπόδειξη μόνο εφόσον τα έγγραφα αυτά προσβληθούν ως πλαστά Οι εκθέσεις ελέγχου που συντάσσονται από φορολογικά όργανα έχουν, εκτός από τις αναφερόμενες σε αυτές πληροφορίες ή ομολογίες του ελεγχομένου, την κατά την παρ.1 αποδεικτική δύναμη». Κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, η έκθεση ελέγχου, με την επιφύλαξη της εξαίρεσης των πληροφοριών ή ομολογιών του ελεγχόμενου, αποτελεί πλήρη απόδειξη για όσα αναφέρονται σ` αυτήν ότι έγιναν από τον συντάκτη της ή διαπιστώθηκαν από αυτόν ότι έλαβαν χώρα (έγιναν ενώπιον του) και ως προς αυτά τα στοιχεία μόνο για πλαστότητα μπορεί να προσβληθεί, ενώ κατά τα λοιπά επιτρέπεται ανταπόδειξη με τα νόμιμα αποδεικτικά μέσα (πρβλ. ΣτΕ 377/2007). ( ). Η προσφεύγουσα εταιρία η οποία εδρεύει στην Ιξιά Ρόδου έχει ως αντικείμενο εργασιών «Ξενοδοχειακές επιχειρήσεις» και διατηρεί για τις ανάγκες της επιχείρησης της βιβλία Γ κατηγορίας του ΚΒΣ. Κατά τον έλεγχο που διενεργήθηκε στις από τους ως άνω υπαλλήλους κατόπιν της αρ.11096/2002 εντολής ελέγχου του Προϊσταμένου της Υπηρεσίας τους, στην επιχείρηση της προσφεύγουσας διαπιστώθηκε ότι, κατά τη διαχειριστική περίοδο από έως , ζήτησε και έλαβε από την επιχείρηση D. ΑΒΕΕ η οποία εδρεύει στην οδό ( ) στην Αττική, ένα εικονικό φορολογικό στοιχείο ήτοι το τιμολόγιο- δελτίο αποστολής (Τ.-ΔΑ.) 219/ για την αγορά 21 RAS E κλιματιστικών TOSHIBA εσ-εξ (set) και 1 RAS- E κλιματιστικό TOSHIBA εσ-εξ (set) συνολικής αξίας δραχμών πλέον ΦΠΑ 18% πληρώνοντας για αυτή λιγότερη αξία ( δραχμές) από την αναγραφόμενη στα φορολογικά στοιχεία, με αποτέλεσμα να προκύψει διαφορά δραχμών συν το ΦΠΑ δραχμών η οποία συνίσταται σε ανύπαρκτη συναλλαγή. Ειδικότερα, κατά τον έλεγχο των παραστατικών αγοράς της ελεγχόμενης επιχείρησης βρέθηκε το επίδικο Τ-ΔΑ 219/ αξίας δραχμών πλέον ΦΠΑ εκδόσεως της D. ΑΒΕΕ για την εξόφληση του οποίου εκδόθηκε η Α.Ε. 143/ και ζητήθηκε η ποσοτική καταμέτρηση των αναγραφόμενων επί των ανωτέρω στοιχείων συναλλαγών στα οποία αναφερόταν αγορά 21 κλιματιστικών μάρκας TOSHIBA. Κατά την ποσοτική καταμέτρηση που διενεργήθηκε ενώπιον του εκπροσώπου της επιχείρησης Γ. Φ. ανευρέθηκαν 21 RAS E κλιματιστικά T. εσ-εξ (set) και ένα RAS E κλιματιστικών T. εσ-εξ (set) με τιμή μονάδος, κατά δήλωση της προσφεύγουσας, δραχμές και δραχμές αντίστοιχα. Ακολούθως, ζητήθηκε από τον ως άνω εκπρόσωπο να αιτιολογήσει τη συμφωνία αγοράς και το τίμημα καταβολής ο οποίος δήλωσε ότι «στις συναντήθηκε στη Ρόδο με κάποιον που έφερε το όνομα Ν. και ο οποίος του συστήθηκε ως πωλητής της εταιρίας D. ΑΒΕΕ και του έδειξε τα κλιματιστικά που είχε σε ένα φορτηγό δίνοντάς του προσφορά δραχμές το τεμάχιο για τα 21 RAS E κλιματιστικών TOSHIBA εσ-εξ (set) και δραχμές για το ένα RAS E κλιματιστικών TOSHIBA εσ-εξ (set) και λέγοντάς του ότι θα του εξέδιδε και μεγαλύτερο φορολογικό στοιχείο σε αξία χωρίς πληρωμή ΦΠΑ, διότι η εταιρία του είχε το περιθώριο έκδοσης τέτοιου τιμολογίου». Ο έλεγχος έκανε δεκτό τον ως άνω ισχυρισμό διότι τα κλιματιστικά πράγματι υπήρχαν στην επιχείρησή του και το τίμημα που κατέβαλλε θεωρήθηκε εύλογο εφόσον επρόκειτο για τιμές προσφοράς και αρκετά χαμηλές από τις ισχύουσες στην αγορά. Στη συνέχεια τα προαναφερθέντα φορολογικά στοιχεία κατασχέθηκαν επί τόπου βάσει της 828/ έκθεσης κατάσχεσης 277

279 βιβλίων- στοιχείων των ελεγκτών υπαλλήλων η οποία επιδόθηκε στον εκπρόσωπό της ελεγχόμενης επιχείρησης και συντάχθηκε το 2861/ υπηρεσιακό σημείωμα ελέγχου με τις διαπιστωθείσες παραβάσεις του ΚΒΣ. Μετά τις ως άνω διαπιστώσεις, ο Προϊστάμενος της ΔΟΥ Ρόδου, αφού δέχθηκε ότι η προσφεύγουσα υπέπεσε, κατά την ως άνω χρήση, στην παράβαση της λήψης ενός (1) εικονικού φορολογικού στοιχείου ως προς την αξία (του Τ.-Δ.Α με α.α. 219/ ) για την αγορά των προαναφερόμενων κλιματιστικών πληρώνοντας για αυτήν λιγότερη αξία από την αναγραφόμενη στα φορολογικά στοιχεία, κατά παράβαση των άρθρων 2 παρ.1, 16 παρ.1,3 και 5 του Κ.Β.Σ., καταλόγισε σε βάρος της πρόστιμο δραχμών (ήδη ευρώ) ήτοι ίσο με το διπλάσιο της καθαρής αξίας του ως άνω τιμολογίου (χωρίς ΦΠΑ) κατά το μέρος που αφορούσε την εικονική του αξία ( δραχμές Χ Β2). `δη με την κρινόμενη προσφυγή, όπως αναπτύσσεται με το από υπόμνημα, η προσφεύγουσα ζητεί την ακύρωση της ως άνω απόφασης επιβολής προστίμου ΚΒΣ του Προϊσταμένου της ΔΟΥ Ρόδου ισχυριζόμενη ότι: α) η συναλλαγή που αφορούσε τα ως άνω κλιματιστικά είναι πραγματική και όχι εικονική διότι παρελήφθησαν βάσει νόμιμων φορολογικών στοιχείων ήτοι του 219/ τιμολογίου- δελτίου αποστολής το οποίο εξοφλήθηκε με την παραλαβή των εμπορευμάτων με μετρητά με την 143/ απόδειξη της πωλήτριας εταιρίας D. ΑΒΕΕ η οποία είναι υπαρκτό φορολογικό πρόσωπο, β) ότι δεν υπήρξε διαφορά, κατά την ποσοτική καταμέτρηση, μεταξύ της μονάδας μέτρησης και της ποσότητας που βρέθηκε δηλαδή βρέθηκε, κατά τον έλεγχο, ακριβής ποσότητα κλιματιστικών με αυτήν που αναγράφεται στο τιμολόγιο, γ) ότι η αναγραφή στην 868/2006 έκθεση ελέγχου ότι η προσφορά αγοράς των 21 κλιματιστικών ήταν 9000 δραχμές είναι προϊόν σύγχυσης με τις ψυκτικές μονάδες των συσκευών (9000 BTU), δ) ότι η φορολογική Αρχή δεν απέδειξε, ως είχε το βάρος, την εικονικότητα της συναλλαγής παρά μόνο στηρίχθηκε στην προφορική δήλωση που φέρεται ότι έκανε ο διαχειριστής της Γ. Φ. του οποίου τα στοιχεία δεν αναγράφονται στην έκθεση ελέγχου, ε) ότι οι διαπιστώσεις του ελέγχου είναι συμπερασματικές και αυθαίρετες. διότι δεν εκτίμησε αφενός μεν την απόδειξη είσπραξης μετρητών της D. ΑΒΕΕ με την οποία αποδεικνύεται η καταβολή του ποσού των δραχμών σε συνδυασμό με το γεγονός ότι τα κλιματιστικά ήταν τοποθετημένα στο ξενοδοχείο αφετέρου την από ένορκη κατάθεση του εταίρου Δ. Φ. ενώπιον του Προϊσταμένου ΣΔΟΕ σύμφωνα με την οποία ο ίδιος κατέβαλε τα μετρητά στην ως άνω πωλήτρια επιχείρηση και ότι η τιμή των κλιματιστικών ήταν κατά δραχμές φθηνότερη ανά τεμάχιο από την τιμή της αντιπροσωπείας της T. στη Ρόδο, και στ) ότι ο νόμιμος εκπρόσωπός της Γ. Φ. κηρύχθηκε αθώος για το αδίκημα της λήψης εικονικού στοιχείου με την 1479/2009 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ρόδου. Προς απόδειξη των ισχυρισμών της επικαλείται και προσκομίζει τα εξής: α) την από ένορκη εξέταση του μάρτυρα Δ. Φ. ενώπιον του Προϊσταμένου του ΣΔΟΕ, β) την από έκθεση εξέτασης χωρίς όρκο του Γ. Φ. ενώπιον αστυνομικού οργάνου στην οποία αναφέρει, μεταξύ άλλων, ότι ουδέποτε δήλωσε προφορικά στους υπαλλήλους της ΥΠΕΕ ότι τα κλιματιστικά αυτά κοστίζουν και δραχμές, γ) την με ημερομηνία προσφορά της R. με προσφορά και τιμή ανά τεμάχιο και δραχμές αντίστοιχα και δ) την 1479/2009 απόφαση του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Ρόδου που κηρύσσει αθώο τον Γ. Φ. για το αδίκημα της λήψης εικονικού φορολογικού στοιχείου. Αντιθέτως, η Φορολογική Αρχή ζητεί την απόρριψη της προσφυγής ως αβάσιμης. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά, το Δικαστήριο λαμβάνοντας υπόψη ότι: α) κατά την ποσοτική καταμέτρηση που διενεργήθηκε στην επιχείρηση της προσφεύγουσας δεν προέκυψε διαφορά μεταξύ της ποσότητας των κλιματιστικών που αναγράφονταν στο επίδικο τιμολόγιο και σε εκείνη που βρέθηκε εντός της ως άνω επιχείρησης, γεγονός που διαπιστώνεται και στην οικεία έκθεση ελέγχου, β) ότι τα ως άνω κλιματιστικά εστάλησαν με το 219/ τιμολόγιο- δελτίο αποστολής εκδόσεως της D. ΑΒΕΕ προς την προσφεύγουσα επί του σώματος του οποίου αναγράφεται η ποσότητα 278

280 και η τιμή μονάδας των κλιματιστικών -οι οποίες και αντιστοιχούν στις δηλωθείσες κατά την ποσοτική καταμέτρηση ενώπιον των ελεγκτικών οργάνων- ήτοι 21 κλιματιστικά προς τιμή μονάδας δραχμών (συνολικού κόστους δραχμών) και ένα κλιματιστικό με τιμή μονάδας δραχμών ενώ η συνολική αξία της ως άνω αγοράς ανήρχετο σε δραχμές ( δραχμές πλέον ΦΠΑ δραχμές), γ) ότι για την ως άνω συναλλαγή εκδόθηκε η 143/ απόδειξη είσπραξης της D. ΑΒΕΕ από την οποία προκύπτει ότι έλαβε από την προσφεύγουσα ποσό δραχμών για την εξόφληση του παραπάνω Νο 219 τιμολογίου, δ) ότι τόσο η εκδότρια όσο και η λήπτρια του ένδικου τιμολογίου είναι φορολογικώς υπαρκτά πρόσωπα, γεγονός που δεν αμφισβητείται από την καθής Αρχή, ενώ αναγράφονται τα φορολογικά τους στοιχεία επί του προαναφερόμενου τιμολογίου- δελτίου αποστολής και επί της απόδειξης είσπραξης, ε) ότι οι τιμές μονάδας των ως άνω κλιματιστικών [τόσο η δηλωθείσα κατά την καταμέτρηση όσο και η αναγραφόμενη επί του τιμολογίου ( δραχμές δραχμές)] δεν υπολείπονται από τις πράγματι ισχύουσες στην αγορά τιμές, κατά τον κρίσιμο χρόνο (σχετ. η από προσφορά για κλιματιστικά της R.), στ) ότι η διαπίστωση των ελεγκτικών οργάνων αναφορικά με το μη εικονικό μέρος της συναλλαγής (ποσού δραχμών) το οποίο αντιστοιχεί, σύμφωνα με την έκθεση ελέγχου, στο τίμημα που πράγματι κατέβαλε η προσφεύγουσα για την αγορά των κλιματιστικών, τυγχάνει συμπερασματική καθόσον δεν προκύπτει από κανένα στοιχείο της ως άνω έκθεσης πώς κατέληξε στη διαπίστωση αυτή, και, εκτιμώντας, περαιτέρω, ότι οι δηλώσεις του Γ. Φ., εκπροσώπου της προσφεύγουσας, οι οποίες αναγράφονται στην 868/2006 έκθεση ελέγχου των ελεγκτών υπαλλήλων και για τις οποίες χωρεί, κατ άρθρο 171 παρ.4 του ΚΔΔ, ανταπόδειξη με νόμιμα αποδεικτικά μέσα, έρχονται σε αντίθεση με την από ανωμοτί έκθεση εξέτασης μάρτυρα ενώπιον ανακριτικού υπαλλήλου (άρθρο 31 παρ.2 ΠΚ) του ιδίου ο οποίος κατέθεσε «ότι ουδέποτε δήλωσε προφορικά στους υπαλλήλους της ΥΠΕΕ στις ότι τα εν λόγω κλιματιστικά κοστίζουν και δραχμές» και συνεκτιμώντας, περαιτέρω, την 1479/2009 απόφαση του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Ρόδου με την οποία ο προαναφερόμενος διαχειριστής της προσφεύγουσας κηρύχθηκε αθώος για το αδίκημα της λήψης εικονικού στοιχείου, κρίνει ότι η αγορά των ως άνω κλιματιστικών αφορά συναλλαγή πραγματική και όχι εικονική δοθέντος ότι η φορολογική αρχή, η οποία και φέρει, σύμφωνα με τις αναφερόμενες στη μείζονα πρόταση της παρούσας, διατάξεις και την ερμηνεία τους, το βάρος απόδειξης της εικονικότητας, δεν απέδειξε ότι το 219/ τιμολόγιο-δελτίο αποστολής εκδόθηκε για συναλλαγή εικονική. Επομένως, εφόσον το ένδικο φορολογικό στοιχείο δεν είναι εικονικό, δεν στοιχειοθετείται σε βάρος της προσφεύγουσας η αποδιδόμενη παράβαση της λήψης μερικώς εικονικού στοιχείου, όπως βασίμως προβάλλει η προσφεύγουσα και, ως εκ τούτου, η προσβαλλόμενη απόφαση του Προϊσταμένου της ΔΟΥ Ρόδου με την οποία καταλογίστηκε σε βάρος της πρόστιμο συνολικού ποσού ευρώ για παραβάσεις του ΚΒΣ πρέπει να ακυρωθεί κατά παραδοχή της κρινόμενης προσφυγής. Επειδή, κατ ακολουθία, η κρινόμενη προσφυγή πρέπει να γίνει δεκτή, να ακυρωθεί η 397/2006 απόφαση επιβολής προστίμου ΚΒΣ του Προϊσταμένου της ΔΟΥ Ρόδου. ΦΜΑ, κοινοτικοί υπήκοοι, ν.1078/1980 αρ.1. ΜΔΠρΡοδ 417/2012 Πρόεδρος: Σ. Χονδρογιάννης. Δικηγόρος: Ι. Βρούχος. 279

281 Φοροαπαλλαγές αντίθετες στο κοινοτικό δίκαιο. Για την απαλλαγή κοινοτικού υπηκόου από το φόρο δεν απαιτείται να εργάζεται αλλά αρκεί ότι κατοικεί μόνιμα στην Ελλάδα. ( ). Επειδή, στο Ν.1078/1980 (ΦΕΚ Α 238) «Περί απαλλαγής εκ του φόρου μεταβιβάσεως ακινήτων της αγοράς πρώτης κατοικίας», ως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο υπογραφής του οριστικού συμβολαίου αγοράς κατοικίας, ορίζεται ότι: Yρθρο 1: «1. Συμβάσεις αγοράς εξ ολοκλήρου και κατά πλήρη κυριότητα κατοικίας ή οικοπέδου από έγγαμο ή ενήλικο άγαμο απαλλάσσονται από το φόρο μεταβίβασης, εφόσον ο αγοραστής ή ο σύζυγος ή οποιοδήποτε από τα ανήλικα τέκνα αυτού δεν έχει δικαίωμα πλήρους κυριότητας ή επικαρπίας ή οίκησης σε κατοικία ή σε ιδανικό μερίδιο αυτής που πληροί τις στεγαστικές ανάγκες της οικογένειας του ή δικαίωμα πλήρους κυριότητας σε οικόπεδο οικοδομήσιμο ή σε ιδανικό μερίδιο οικοπέδου στο οποίο αντιστοιχεί εμβαδόν κτίσματος που πληροί τις στεγαστικές του ανάγκες και βρίσκονται σε δημοτικό ή κοινοτικό διαμέρισμα με πληθυσμό άνω των τριών χιλιάδων (3.000) κατοίκων. Για την έννοια του οικοπέδου έχουν εφαρμογή οι σχετικές πολεοδομικές διατάξεις. 3. Οι διατάξεις του παρόντος άρθρου δεν εφαρμόζονται σε συμβάσεις μεταβίβασης ακινήτων με επαχθή αιτία εφόσον ο αγοραστής δεν κατοικεί μόνιμα στην Ελλάδα. Κατ εξαίρεση, παρέχεται απαλλαγή κατά την αγορά οικίας, διαμερίσματος ή οικοπέδου από 7λληνες ή ομογενείς που εργάστηκαν στο εξωτερικό για έξι (6) τουλάχιστον χρόνια και είναι εγγεγραμμένοι σε δημοτολόγιο της χώρας, έστω και αν δεν κατοικούν κατά το χρόνο της αγοράς μόνιμα στην Ελλάδα». Ακόμη, σύμφωνα με την 20-1/2010 ΔΕΚ C-155/2009 απόφαση του Δικαστηρίου Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, η χορήγηση της ανωτέρω απαλλαγής μόνο στα πρόσωπα που κατοικούν μονίμως στην Ελλάδα, καθώς και η χορήγηση της απαλλαγής μόνο σε 7λληνες υπηκόους ή σε πρόσωπα ελληνικής καταγωγής και όχι στους υπηκόους της 7νωσης, παραβιάζουν τα άρθρα 12, 18 και 39 ΕΚ, καθώς και 4, 28 και 31 της Συμφωνίας ΕΟΚ. Η ανωτέρω νομολογία του ΔΕΚ αποτυπώθηκε και στις μεταγενέστερες αυτής τροποποιήσεις της ανωτέρω διάταξης, που δεν εξαρτούν τη φοροαπαλλαγή από τις ανωτέρω προϋποθέσεις. Σύμφωνα με την προγενέστερη 865/1991 γνωμοδότηση του ΝΣΚ, κρίθηκε ότι «η άρνησις των αρμοδίων ελληνικών φορολογικών αρχών επί την χορήγησιν του ως άνω δικαιώματος, εις Γερμανόν, ήτοι κοινοτικόν υπήκοον, εργαζόμενον (είτε ως μισθωτόν, είτε ως μη μισθωτόν) και διαμένοντα εν Ελλάδι επί πολύν χρόνον, υφ ους όρους το δικαίωμα τούτο χορηγείται εις τους 7λληνας υπηκόους, συνιστά παραβίασιν κοινοτικών διατάξεων, ήτις πρέπει ν αρθεί δια της θετικής αντιμετωπίσεως του ζητήματος αυτού, αλλά και γενικωτέρας προσαρμογής της εν τούτω διοικητικής πρακτικής και εφαρμογής του νόμου». Εκ των ανωτέρω διατάξεων και νομολογίας προκύπτει ότι, αναφορικά με τη χορήγηση της φοροαπαλλαγής του άρθρου 1 του ν.1078/1980, η ελληνική νομοθεσία έθετε ως μοναδική προϋπόθεση τη μόνιμη διαμονή του αγοραστή στην Ελλάδα, προϋπόθεση που πλέον έχει κριθεί ως αντίθετη προς την κοινοτική νομοθεσία (20-1/2010 ΔΕΚ C-155/2009), με αποτέλεσμα την αντίστοιχη τροποποίηση της ανωτέρω διάταξης. Η 865/1991 γνωμοδότηση του ΝΣΚ, αφορώσα ομοίως Γερμανό υπήκοο, επισημαίνει ότι η ανωτέρω φοροαπαλλαγή δε δύναται να συναρτάται ούτε προς την ελληνική υπηκοότητα του αγοραστή, με αποτέλεσμα να αποκλείονται 280

282 οι κοινοτικοί υπήκοοι, καθώς κάτι τέτοιο αντιβαίνει στην κοινοτική νομοθεσία (όμοια έκρινε και το ΔΕΚ στην 20-1/2010 ΔΕΚ C-155/2009). Με το σκεπτικό αυτό θεωρεί ότι την ανωτέρω φοροαπαλλαγή δικαιούται Γερμανός υπήκοος εργαζόμενος και διαμένων στην Ελλάδα, χωρίς να συναρτά τη χορήγηση της φοροαπαλλαγής από επιπρόσθετη και μη προβλεπόμενη στην οικεία νομοθεσία προϋπόθεση, ήτοι αυτήν της εργασίας του κοινοτικού υπηκόου στην Ελλάδα. Yλλωστε, δεδομένου ότι και η ίδια η προϋπόθεση της μόνιμης διαμονής στην Ελλάδα του άρθρου 1 του ν.1078/1980, έχει θεωρηθεί παράνομη ως αντίθετη προς το κοινοτικό δίκαιο, θα ήταν παράλογο να αξιωθεί από Γερμανό υπήκοο, που δεν απαιτείται να διαμένει μόνιμα στην Ελλάδα, να εργάζεται εντούτοις στη χώρα αυτή, προκειμένου να λάβει τη φοροαπαλλαγή αγοράς α κατοικίας. ( ). Με το υπ αριθμ.8668/ συμβόλαιο πώλησης οριζόντιας ιδιοκτησίας της συμβολαιογράφου Ρόδου ( ), η προσφεύγουσα απέκτησε κατά το 1/2 εξ αδιαιρέτου διαμέρισμα ισογείου καθαρής επιφάνειας 59,47 τ.μ., στην οδό Α. στη Ρόδο, με κτηματολογικά στοιχεία ( ). Κατά την υποβολή της δήλωσης φόρου μεταβίβασης το 2001, που πήρε αριθμό καταχώρησης 2293/ , η αξία του ακινήτου υπολογίστηκε βάσει του αντικειμενικού συστήματος προσδιορισμού της αξίας (ν.1249/1982), στο ποσό των δρχ. Η προσφεύγουσα δήλωσε τίμημα αγοράς δρχ. και έλαβε απαλλαγή από το φόρο μεταβίβασης για αγορά α κατοικίας, βάσει του ν.1078/1980 για ποσό δρχ. Μετά από εντολή του προϊσταμένου της ΔΟΥ Ρόδου και ύστερα από τακτικό έλεγχο (βλ. σχετικά την από έκθεση ελέγχου), στην προσφεύγουσα επεβλήθη φόρος 5.646,34 ευρώ, αναλυόμενος σε 1.877,36 ευρώ κύριο φόρο μεταβίβασης, 56,32 ευρώ δημοτικό φόρο και 3.712,66 ευρώ προσαύξηση κατά 192% (βλ. σχετικά το 523/2006 φύλλο ελέγχου φόρου μεταβίβασης ακινήτου), με την αιτιολογία ότι, σύμφωνα με το άρθρο 1, παρ.3 του ν.1078/1980 και την 865/1991 εγκύκλιο, δεν εδικαιούτο την εν λόγω φοροαπαλλαγή για το λόγο ότι δεν εργάσθηκε στην Ελλάδα πριν από την αγορά του ακινήτου. Κατά του ανωτέρω φύλλου ελέγχου φόρου μεταβίβασης ακινήτου στρέφεται με την παρούσα η προσφεύγουσα, ζητώντας την ακύρωσή του, υποστηρίζοντας μεταξύ άλλων ότι δεν απαιτείτο εκ του νόμου να έχει εργασθεί πριν από την αγορά του ακινήτου στην Ελλάδα. Επειδή, σύμφωνα με τα προπαρατεθέντα στη μείζονα σκέψη της παρούσας, η προσφεύγουσα πληρούσε τους όρους χορήγησης της φοροαπαλλαγής του άρθρου 1 του ν.1078/1980, καθώς η εν λόγω αγοραπωλησία αφορούσε αγορά πρώτης κατοικίας από κοινοτικό υπήκοο, και μάλιστα μονίμως διαμένοντα στη χώρα, με αποτέλεσμα να πληρούνται οι προϋποθέσεις του νόμου για τη χορήγηση της εν λόγω φοροαπαλλαγής, η δε αξίωση που θέτει η ΔΟΥ, να εργάζεται δηλαδή ο αγοραστής στην Ελλάδα, δεν τίθεται από την κείμενη και εφαρμοστέα νομοθεσία. Κατ ακολουθία των ανωτέρω, η κρινόμενη προσφυγή πρέπει να γίνει δεκτή, να ακυρωθεί το υπ αριθμ.523/2006 φύλλο ελέγχου φόρου μεταβίβασης ακινήτου του Προϊσταμένου της ΔΟΥ Ρόδου. Φύλλο ελέγχου, ΦΜΑ, θυροκόλληση, παραγραφή, ΚΔΔ 50, 51. ΜΔΠρΡοδ 418/2012 Πρόεδρος: Σ. Χονδρογιάννης. Δικηγόρος: Χ. Διακοσάββας. Εφόσον τα φύλλα ελέγχου εκδίδονται βάσει αντικειμενικών κριτηρίων, η διοίκηση δεν έχει υποχρέωση να καλέσει το φορολογούμενο για να εκθέσει τις 281

283 απόψεις του. Θυροκόλληση. Νόμιμη η θυροκόλληση στη διεύθυνση που δηλώθηκε από τους προσφεύγοντες στη δήλωση ΦΜΑ. Παραγραφή. Πενταετής η παραγραφή επιβολής προστίμου για μεταβίβαση ακινήτου, η οποία αρχίζει από το τέλος του έτους επίδοσης της δήλωσης. ( ). Επειδή, στο άρθρο 285 παρ.1 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (Ν.2717/1999, ΦΕΚ Α 97), ορίζονται τα εξής: «1. Από την έναρξη ισχύος του Κώδικα καταργείται κάθε γενική ή ειδική διάταξη η οποία αναφέρεται σε θέμα ρυθμιζόμενο από αυτόν». Επίσης, στο άρθρο 51 του ιδίου νόμου, όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, ορίζετο ότι: «1. Αν τα πρόσωπα που αναφέρονται στην παρ.1 του άρθρου 50 απουσιάζουν από την κατοικία τους, το έγγραφο παραδίδεται στο σύζυγο ή σε οποιονδήποτε από τους συγγενείς ή σε μέλος του προσωπικού, εφόσον τα πρόσωπα αυτά συνοικούν μαζί τους και, σε περίπτωση μη ανεύρεσης κανενός από τα παραπάνω πρόσωπα, σε οποιονδήποτε από τους λοιπούς συνοίκους. 2. Σύνοικοι θεωρούνται και οι θυρωροί των πολυκατοικιών», ενώ στο άρθρο 55 ότι: «1. Η επίδοση γίνεται με θυροκόλληση: α) αν τα πρόσωπα, προς τα οποία προβλέπεται ότι διενεργείται η παράδοση του εγγράφου, δεν βρίσκονται ούτε στην κατοικία ούτε στο χώρο της εργασίας τους ή αρνούνται την παραλαβή του ή την υπογραφή της έκθεσης ή δεν μπορούν να υπογράψουν την έκθεση, ή β) Η θυροκόλληση συνίσταται στην επικόλληση από μέρους του οργάνου της επίδοσης, με την παρουσία ενός μάρτυρα, του επιδοτέου εγγράφου στη θύρα της κατοικίας ή του χώρου εργασίας ή του υπηρεσιακού καταστήματος όπου κατοικεί ή εργάζεται, κατά περίπτωση, το πρόσωπο προς το οποίο έπρεπε να διενεργηθεί η παράδοση του εγγράφου». Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 12, παρ.3 του ν.1587/1950 (ΦΕΚ Α 294), το δικαίωμα του Δημοσίου προς επιβολή φόρου μεταβίβασης ακινήτου παραγράφεται μετά την πάροδο πενταετίας από του τέλους του έτους εντός του οποίου επεδόθη η δήλωση του φόρου μεταβίβασης. ( ). Με το υπ αριθμό 22614/ συμβόλαιο πώλησης ακινήτου, οι προσφεύγοντες απέκτησαν, ο μεν 1ος την επικαρπία, οι δε 2ος και 3η το 50% της ψιλής κυριότητας οικοδομής διώροφης, αποτελούμενης από ισόγειο τριών καταστημάτων εμβαδού 152,66 τμ και α ορόφου 6 γραφείων εμβαδού 145,60 τμ σε κάθετη ιδιοκτησία με στοιχείο Α εκτάσεως τμ, με ποσοστό συνιδιοκτησίας στο αγροτεμάχιο των τμ 2.483/6.465 στη θέση «Yμμονας» Καλυθιών με κτηματολογικά στοιχεία Τόμος γαιών Καλυθιών 14, φύλλο 39, μερίδα 638 και φάκελος Κατά την υποβολή της δήλωσης ΦΜΑ το 2001, με αριθμό καταχώρησης 1422/2001, η φορολογητέα αξία του ακινήτου προσδιορίσθηκε βάσει του αντικειμενικού συστήματος προσδιορισμού αξίας ακινήτου: 1) για το αγροτεμάχιο βάσει της διάταξης /26361/ ΠΟΛ 1310, ΦΕΚ 1328Β/ , με έντυπο ΑΑ-ΓΗΣ για τον προσδιορισμό της αντικειμενικής αξίας της γης εκτός σχεδίου πόλης ή οικισμού που δεν έχει ειδικούς όρους δόμησης στο ποσό των δρχ. και 2) για τα κτίσματα με το έντυπο Κ3 (υπολογισμός αξίας κτισμάτων με αντικειμενικά κριτήρια) στο ποσό των δρχ. για τα ισόγεια καταστήματα και στο ποσό των δρχ. για τα γραφεία του α ορόφου, συνολικής αξίας κτισμάτων δρχ. βάσει του άρθρου 41α του ν.1249/1982 και του άρθρου 10 του ν.2396/1996, με συνολική αξία του ακινήτου τα δρχ. Κατά την υποβολή της ανωτέρω δήλωσης όλοι οι προσφεύγοντες δήλωσαν ως διεύθυνση την οδό ( ), στη Ρόδο. Μετά από εντολή του Προϊσταμένου της ΔΟΥ Ρόδου και κατά τη διαδικασία του τακτικού ελέγχου διαπιστώθηκε ότι για την αξία των κτισμάτων με το έντυπο Κ3 υπολογίσθηκε λάθος τιμή εκκίνησης δρχ. αντί των δρχ. και λάθος συντελεστής μεγέθους 0,90, ο οποίος 282

284 εφαρμόζεται μόνο για ανεξάρτητες οριζόντιες ιδιοκτησίες. Συνεπώς, η φορολογική αρχή έκρινε ότι η αξία του ακινήτου για τον υπολογισμό του φόρου έπρεπε να υπολογισθεί με το έντυπο ΑΑ ΓΗΣ για τον προσδιορισμό της αντικειμενικής αξίας της γης εκτός σχεδίου πόλης ή οικισμού που δεν έχει ειδικούς όρους δόμησης στο ποσό των δρχ. και με το έντυπο Κ3 με τιμή εκκίνησης δρχ. και χωρίς συντελεστή μεγέθους 0,90, για τα μεν ισόγεια καταστήματα στο ποσό των δρχ., για το δε όροφο στο ποσό των δρχ., με συνολική αξία κτισμάτων τα δρχ. και συνολική φορολογητέα αξία κτισμάτων και γης δρχ. Εν συνεχεία, εξεδόθησαν τα υπ αριθμ.527, 528 και 529/2006 φύλλα ελέγχου φόρου μεταβίβασης ακινήτου του Προϊσταμένου της ΔΟΥ Ρόδου, με τα οποία επιβλήθηκε σε βάρος των προσφευγόντων πρόσθετη φορολογική επιβάρυνση 709,95, 709,95 και 573,99 ευρώ αντίστοιχα. Τα φύλλα ελέγχου επιδόθηκαν στους προσφεύγοντες στις , προ της συμπληρώσεως του χρόνου παραγραφής, δια θυροκολλήσεως, υπογεγραμμένης από το φοροτεχνικό ( ) και τον εφοριακό υπάλληλο ( ), ο οποίος συνέπραξε ως μάρτυρας, δεδομένου ότι, όπως βεβαιώνεται στα σχετικά αποδεικτικά επίδοσης, στη διεύθυνση Ν. Σ., αρ.3, δε βρέθηκαν ούτε οι προσφεύγοντες, ούτε άλλος σύνοικος ή θυρωρός. Κατά των ανωτέρω φύλλων ελέγχου στρεφόμενοι με την παρούσα, επιδιώκουν οι προσφεύγοντες την ακύρωσή τους, επικαλούμενοι σχετικά ότι η επίδοση έγινε στο δικηγορικό γραφείο του Κ. Δ., καταχρηστικά λίγες ημέρες πριν από τη συμπλήρωση της πενταετούς παραγραφής, ότι το αποδεικτικό επίδοσης δε φέρει τα στοιχεία του θυροκολλήσαντος ή του συμπράξαντος στη θυροκόλληση μάρτυρα και ότι δεν εκλήθησαν σε προηγούμενη ακρόαση από τη Διοίκηση. Αντίθετα, η φορολογική αρχή επικαλείται ότι οι ενέργειές της υπήρξαν σύννομες. Επειδή, βάσει των ανωτέρω προκύπτει ότι: α) οι προσβαλλόμενες επεβλήθησαν βάσει αντικειμενικών κριτηρίων, με αποτέλεσμα να παρέλκει η υποχρέωση κλήσης των προσφευγόντων σε προηγούμενη ακρόαση από τη φορολογική αρχή, β) η επίδοση δια θυροκολλήσεως νομίμως έλαβε χώρα, σύμφωνα με τα άρθρα 51 και 55 ΚΔΔ στη δηλωθείσα διεύθυνση από τους προσφεύγοντες -τη διεύθυνση που ο πρώτος προσφεύγων επικαλείται ότι αντιστοιχούσε στη διεύθυνση του δικηγορικού του γραφείου αναφέρουν στη δήλωση ΦΜΑ τους και οι λοιποί προσφεύγοντες, χωρίς να είναι δικηγόροι, με συνέπεια ευλόγως η φορολογική αρχή να τη θεωρεί και ως διεύθυνση κατοικίας-, αφού διαπιστώθηκε ότι απουσίαζαν οι ίδιοι, σύνοικοι και θυρωρός, τα δε στοιχεία του θυροκολλήσαντος και του συμπράξαντος μάρτυρα προκύπτουν από την έκθεση επίδοσης και γ) οι επιδόσεις των προσβαλλόμενων έλαβαν χώρα πριν από τη συμπλήρωση του χρόνου παραγραφής του σχετικού δικαιώματος της φορολογικής αρχής. Συνεπώς οι προσβαλλόμενες εξεδόθησαν και επεδόθησαν νομίμως στους προσφεύγοντες, απορριπτομένων των περί του αντιθέτου ισχυρισμών τους. Επειδή, Κατ ακολουθία των ανωτέρω, η κρινόμενη προσφυγή πρέπει να απορριφθεί. ΦΠΑ, αερολέσχες, ν.2859/2000 αρ.22 περ.ιδ. ΜΔΠρΡοδ 413/2012 Πρόεδρος: Σ. Χονδρογιάννης. Δικηγόρος: Κ. Σελλά. Απαλλάσσεται σωματείο που δεν είχε απωλέσει τον κατά τις καταστατικές του διατάξεις μη κερδοσκοπικό χαρακτήρα καθώς οι παρεχόμενες υπηρεσίες 283

285 εκπαίδευσης και διατήρησης της πτητικής ικανότητας των χειριστών αεροσκαφών εντασσόταν στο πλαίσιο της αεραθλητικής του δραστηριότητας. ( ). Επειδή, το άρθρο 2 της έκτης Οδηγίας 77/388/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 17ης Μαΐου 1977, για την εναρμόνιση των νομοθεσιών των κρατών μελών των σχετικών με τους φόρους κύκλου εργασιών - Κοινό σύστημα φόρου προστιθεμένης αξίας: ομοιόμορφη φορολογική βάση (EE ειδ.έκδ.09/001, σ.49), ορίζει ότι: «Στον φόρο προστιθεμένης αξίας υπόκεινται: 1. Οι παραδόσεις αγαθών και οι παροχές υπηρεσιών, που πραγματοποιούνται εξ επαχθούς αιτίας στο εσωτερικό της χώρας υπό υποκείμενο στον φόρο, που ενεργεί υπό την ιδιότητα του αυτήν. 2. Οι εισαγωγές αγαθών», το άρθρο 4 παρ.1 της ίδιας Οδηγίας ορίζει: «θεωρείται ως «υποκείμενος στον φόρο» οποιοσδήποτε ασκεί, κατά τρόπο ανεξάρτητο και σε οποιονδήποτε τόπο, μια από τις οικονομικές δραστηριότητες που αναφέρονται στην παράγραφο 2, ανεξαρτήτως του επιδιωκόμενου σκοπού ή των αποτελεσμάτων της δραστηριότητας αυτής», στο δε άρθρο 13, Α, παράγραφος 1, της Οδηγίας αυτής ορίζεται ότι: «Με την επιφύλαξη άλλων κοινοτικών διατάξεων, τα κράτη μέλη απαλλάσσουν, υπό τις προϋποθέσεις που ορίζουν ώστε να εξασφαλίζεται η ορθή και απλή εφαρμογή των προβλεπομένων κατωτέρω απαλλαγών και να αποφεύγεται κάθε ενδεχόμενη φοροδιαφυγή, φοροαποφυγή και κατάχρηση:... ιγ) ορισμένες παροχές υπηρεσιών συνδεόμενες στενά με τον αθλητισμό ή τη σωματική αγωγή και προσφερόμενες από οργανισμούς μη κερδοσκοπικού χαρακτήρος σε πρόσωπα ασχολούμενα με τον αθλητισμό ή τη σωματική αγωγή...» και στην παράγραφο 2 της ίδιας διάταξης ότι: «α) Τα κράτη μέλη δύνανται να ορίζουν, χωριστά για κάθε περίπτωση, ότι η χορήγηση σε οργανισμούς, εκτός των οργανισμών δημοσίου δικαίου, κάθε μιας από τις απαλλαγές που προβλέπονται στην παρ.1, στοιχεία β', ζ', η', θ', ιβ', ιγ' και ιδ', εξαρτάται από την τήρηση μιας ή περισσοτέρων από τις κάτωθι προϋποθέσεις: - οι εν λόγω οργανισμοί δεν πρέπει να έχουν ως σκοπό τη συστηματική επιδίωξη κέρδους, τα ενδεχόμενα δε κέρδη τους δεν πρέπει σε καμιά περίπτωση να διανέμονται, αλλά να διατίθενται για τη διατήρηση ή τη βελτίωση των παρεχόμενων υπηρεσιών...». Κατά την έννοια των παραπάνω διατάξεων, ο χαρακτηρισμός ενός οργανισμού ως «μη κερδοσκοπικού χαρακτήρος» πρέπει να γίνει με βάση το σύνολο των δραστηριοτήτων του οργανισμού αυτού, περιλαμβανομένων εκείνων τις οποίες ασκεί ως συμπλήρωμα των υπηρεσιών που αφορά η διάταξη του στοιχείου ιγ του άρθρου 13 της έκτης Οδηγίας. Ο χαρακτήρας δε ενός οργανισμού ως μη κερδοσκοπικού ισχύει ακόμα και αν ο οργανισμός αυτός επιδιώκει εκ συστήματος να δημιουργεί πλεόνασμα, αρκεί το πλεόνασμα αυτό να μη διανέμεται ως κέρδος στα μέλη του οργανισμού, αλλά να διατίθεται για τη διατήρηση ή τη βελτίωση των παρεχόμενων υπηρεσιών (βλ. απόφαση ΔΕΚ της 21ης Μαρτίου 2002 στην υπόθεση C-174/2000). Επειδή, στο Ν.2859/2000 με τον τίτλο «Κύρωση Κώδικα Φόρου Προστιθέμενης Αξίας» (ΦΕΚ Α' 248/ ), ορίζεται στο άρθρο 2 αυτού ότι: «1. Αντικείμενο του φόρου είναι: α) η παράδοση αγαθών και η παροχή υπηρεσιών, εφόσον πραγματοποιούνται από επαχθή αιτία στο εσωτερικό της χώρας, από υποκείμενο στο φόρο που ενεργεί με αυτή την ιδιότητα...», στο άρθρο 3, ότι: «1. Στο φόρο υπόκειται: α) κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, ημεδαπό ή αλλοδαπό ή ένωση προσώπων, εφόσον ασκεί κατά τρόπο ανεξάρτητο οικονομική δραστηριότητα, ανεξάρτητα 284

286 από τον τόπο εγκατάστασης, τον επιδιωκόμενο σκοπό ή το αποτέλεσμα της δραστηριότητας αυτής,...», στο άρθρο 4, ότι: «Οικονομική δραστηριότητα, κατά την έννοια της διάταξης της παραγράφου 1 του άρθρου 3, θεωρείται οποιαδήποτε από τις δραστηριότητες του παραγωγού, του εμπόρου ή αυτού που παρέχει υπηρεσίες...», περαιτέρω δε, στο άρθρο 22, σχετικά με τις απαλλαγές στο εσωτερικό της χώρας, ορίζεται ότι: «1. Απαλλάσσονται από φόρο: α)... ιδ) η παροχή υπηρεσιών που συνδέεται στενά με τον αθλητισμό ή τη σωματική αγωγή, από νομικά πρόσωπα μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα σε πρόσωπα που ασχολούνται με τον αθλητισμό ή τη σωματική αγωγή...». Επειδή, εξάλλου, στο άρθρο 2 του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων (π.δ.186/1992, ΦΕΚ Α 84), όπως ισχύει, ορίζεται στην παρ.1 ότι: «Κάθε ημεδαπό ή αλλοδαπό φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή κοινωνία του Αστικού Κώδικα ή αστική εταιρεία ή ένωση προσώπων, που ασκεί δραστηριότητα στην ελληνική επικράτεια και αποβλέπει στην απόκτηση εισοδήματος από εμπορική, βιομηχανική ή γεωργική επιχείρηση ή από ελευθέριο επάγγελμα ή από οποιαδήποτε άλλη επιχείρηση, καθώς και οι αστικές κερδοσκοπικές ή μη εταιρείες, αναφερόμενοι στο εξής με τον όρο «επιτηδευματίας» τηρεί, εκδίδει, παρέχει, ζητά, λαμβάνει, υποβάλλει, διαφυλάσσει τα βιβλία, τα στοιχεία και τις καταστάσεις και κάθε άλλο μέσο σχετικό με την τήρηση βιβλίων και την έκδοση στοιχείων που ορίζονται από τον Κώδικα αυτό κατά περίπτωση...», στη παρ.3 ότι: «Το Δημόσιο και κάθε άλλο νομικό πρόσωπο μη επιτηδευματίας, οι επιτροπές και οι ενώσεις προσώπων μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα, οι ξένες αποστολές και οι διεθνείς οργανισμοί, υποχρεούνται μόνο στην έκδοση, υποβολή και διαφύλαξη των στοιχείων που ορίζονται ρητά από τον Κώδικα αυτό. Τα πρόσωπα αυτά, εκτός από το Δημόσιο, όταν ενεργούν πράξεις παράδοσης αγαθών ή παροχής υπηρεσιών που υπάγονται στο φόρο προστιθεμένης αξίας (ΦΠΑ) θεωρούνται επιτηδευματίες μόνο για τη δραστηριότητα τους αυτή και έχουν τις υποχρεώσεις της παραγράφου 1 του άρθρου αυτού.» Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, για να θεωρηθεί ένα νομικό πρόσωπο μη κερδοσκοπικό απαιτείται, κατ αρχήν, να μην έχει κατά το καταστατικό του ως σκοπό την απόκτηση κέρδους, αν δε λειτουργεί με όρους διαφορετικούς από αυτούς που ορίζει το καταστατικό του, πρέπει να μην έχει ούτε κατά τους όρους αυτούς ως σκοπό την απόκτηση κέρδους. Εφόσον συντρέχουν οι πιο πάνω προϋποθέσεις, ο καταρχήν υφιστάμενος μη κερδοσκοπικός χαρακτήρας του δεν αίρεται εκ μόνου του λόγου ότι κατά την ανάπτυξη της δραστηριότητας του προς επίτευξη των σκοπών του προέκυψαν ενδεχομένως έσοδα ή και θετικό οικονομικό αποτέλεσμα (περίσσευμα - πλεόνασμα), διατιθέμενα πάντως για την περαιτέρω προώθηση των καταστατικών σκοπών του (πβ. ΣτΕ 1630/2001) και όχι, κατά τρόπο άμεσο ή έμμεσο, στα μέλη του. ( ). Το καταστατικό του προσφεύγοντος αεραθλητικού σωματείου καταχωρήθηκε με τον ΑΠ 10/1975 στο βιβλίο αναγνωρισμένων σωματείων, αφού εγκρίθηκε με την 382/1974 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ρόδου. Σκοποί του προσφεύγοντος σωματείου, σύμφωνα με το άρθρο 2 του ανωτέρω καταστατικό του είναι, μεταξύ άλλων: «α. Η συγκέντρωσις φίλων της αεροπορίας και η συμφώνως προς τας κατευθύνσεις της Εθνικής Αερολέσχης της Ελλάδος παντοειδής δράσις δια την διάδοσιν του αεροπορικού πνεύματος του αεραθλητισμού β. Η σύμμετρος και αρμονική ανάπτυξις των ψυχικών δυνάμεων και δεξιοτήτων των μελών, δια της απασχολήσεως αυτών στα αναγνωρισμένα υπό της Διεθνούς Αεροναυτικής Ομοσπονδίας αεραθλήματα δια της απασχολήσεώς των εις την αγωνιστικήν και λοιπάς ασκήσεις εν συνδυασμώ προς την εφαρμογήν μορφωτικού 285

287 προγράμματος επί των αεραθλουμένων γ. Η συμβολή εις την ανάπτυξιν του αεραθλητισμού δια της διοργανώσεως εσωτερικών ή διεθνών αεροπορικών αγώνων, επιδείξεων και εκθέσεων αεροσκαφών, ανεμοπτέρων, αερομοντέλων και της απονομής σχετικών βραβείων ή επάθλων δ. Η παρακολούθησις της εφαρμογής των κατευθύνσεων και κανονισμών της Διεθνούς Αεροναυτικής Ομοσπονδίας και της ΕΑΛΕ ως και η εν γένει προσπάθεια ίνα κινηθεί το ενδιαφέρον του κοινού προς την αθλητικήν και περιηγητικήν Αεροπορίαν, Ανεμοπορίαν και Αερομοντελισμόν». Ακόμη, σύμφωνα με το άρθρο 5 εδ.γ του ιδίου καταστατικού, στα μέσα προς επίτευξη των σκοπών της Αερολέσχης Ρόδου περιλαμβάνεται η ίδρυση σχολών αεροπορίας, ανεμοπορίας και αεραθλητισμού, αδεία της Εθνικής Αερολέσχης της Ελλάδος. Σε έλεγχο που διενεργήθηκε στην έδρα του προσφεύγοντος σωματείου από αρμόδιους ελεγκτές υπαλλήλους της ΔΟΥ Ρόδου, βάσει της 123/ εντολής του Προϊσταμένου της ΔΟΥ, διαπιστώθηκε ότι το ελεγχόμενο σωματείο, με σκοπό την διάδοση του αεραθλητισμού, έκανε έναρξη εργασιών στη ΔΟΥ Ρόδου και εντάχθηκε στην κατηγορία βιβλίων Β' κατηγορίας, ουδέποτε, όμως, θεώρησε ή τήρησε προβλεπόμενα από τον ΚΒΣ βιβλία και στοιχεία. Στο προσφεύγον χορηγήθηκε από το Υπουργείο Μεταφορών (ΑΠ Δ2/Δ/44737/11144/ ) άδεια ίδρυσης και λειτουργίας Αεροπορικής Σχολής για απόκτηση ερασιτεχνικής άδειας χειριστών ελαφρών αεροσκαφών Πολιτικής Αεροπορίας. Στις , η ΔΟΥ Ρόδου, με το 16027/ έγγραφο προς την Υπηρεσία Πολιτικής Αεροπορίας (ΥΠΑ), Τμήμα Πτυχίων, ζήτησε να της χορηγηθεί βεβαίωση για τον κατά έτος αριθμό χορηγηθέντων πτυχίων της Αερολέσχης Ρόδου για τις διαχειριστικές περιόδους Η τελευταία, με το Δ2/Β/3988/ έγγραφο, ανέφερε τις κατά έτος εκπαιδευτικές σειρές με τους αντίστοιχους αριθμούς εκπαιδευομένων (17 για τη διαχειριστική περίοδο του 1999) και όχι τα πτυχία που χορήγησε, επειδή η διαδικασία χορήγησης τέτοιας βεβαίωσης θα ήταν αρκετά χρονοβόρος. Επιπλέον, κατά τον οικείο έλεγχο διαπιστώθηκε ότι το προσφεύγον τηρεί βιβλία α) Πρακτικών Διοικητικού Συμβουλίου, β) Πρακτικών Γενικής Συνέλευσης και γ) Βιβλίο Ταμείου, τα οποία θεωρήθηκαν κατά τον έλεγχο. Κατά τις διαπιστώσεις του ελέγχου, το προσφεύγον σωματείο, ενόψει των προαναφερόμενων στοιχείων, δεν συνιστά μη κερδοσκοπικό σωματείο αλλά εμπορική επιχείρηση με σκοπό την επίτευξη κέρδους μέσω παροχής υπηρεσιών εκπαίδευσης έναντι αμοιβής και, προς τούτο, όφειλε και οφείλει να τηρεί τα προβλεπόμενα από τον ΚΒΣ βιβλία και στοιχεία. Κατόπιν αυτών, ο Προϊστάμενος της ΔΟΥ Ρόδου, εξέδωσε σε βάρος του προσφεύγοντος σωματείου, την προσβαλλόμενη υπ αριθμ.10024/ οριστική πράξη προσδιορισμού ΦΠΑ, ύψους δρχ., ήτοι ,25 ευρώ ( δρχ., ήτοι ,99 ευρώ συνολικά με τις προσαυξήσεις), θεωρώντας ότι κατά το χρόνο λειτουργίας της Αεροπορικής Σχολής για απόκτηση ερασιτεχνικής άδειας χειριστών ελαφρών αεροσκαφών Πολιτικής Αεροπορίας κατά το 1999 ( ), 17 άτομα φοίτησαν στη Σχολή, έλαβαν πτυχίο και κατέβαλαν ως δίδακτρα δρχ. έκαστος (βάσει του εγγράφου του Υπουργείου Οικονομικών, το οποίο κοστολογεί στο ποσό αυτό το ελάχιστο κόστος λήψης πτυχίου ανά μαθητή). Το προσφεύγον, με την κρινόμενη προσφυγή και το υπόμνημα το οποίο κατέθεσε παραδεκτώς, ζητεί την ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης προσδιορισμού ΦΠΑ. Προβάλλει δε, ειδικότερα, ότι η παροχή υπηρεσιών εκμάθησης χειρισμού αεροσκαφών στα μέλη του απαλλάσσεται από την υποχρέωση είσπραξης και απόδοσης ΦΠΑ, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 18 του ν.1642/1986 και ήδη 22 του Ν.2859/2000. Συγκεκριμένα υποστηρίζει ότι αυτό ως «Αερολέσχη Ρόδου» αναγνωρίζεται ως αθλητικό σωματείο και υπάγεται στην Ελληνική Αεραθλητική Ομοσπονδία, ότι ποτέ δεν λειτούργησε σχολή ιδιωτικού χαρακτήρα για μέλη μη αθλητές, αφού όσοι εκπαιδεύονται σε αυτό είναι μέλη και εκπαιδεύονται με σκοπό την ασφαλή συμμετοχή τους σε αγώνες και στις δραστηριότητές του. Υποστηρίζει, επιπλέον, ότι ουδέποτε το σωματείο διένειμε κέρδη σε οποιονδήποτε. Τέλος, προβάλλει ότι τα δίδακτρα για την πτητική εκπαίδευση που καταβάλουν οι 286

288 εκπαιδευόμενοι οριακά καλύπτουν το κόστος λειτουργίας πτήσης μίας ώρας (καύσιμα αεροσκάφους, συντήρηση-μηχανικοί, αναλώσιμα, ασφάλεια, εκ π αιδευτές κλ π ) δεδομένου ότι το σωματείο δεν παίρνει καμία κρατική επιχορήγηση για το σκοπό αυτό, καθώς και ότι τα έσοδα από την εκπαιδευτική του δραστηριότητα διατίθενται στα έξοδα πτήσεων και σε λειτουργικά έξοδα συμμετοχής και διοργάνωσης αγώνων. Επειδή, με βάση τα πραγματικά αυτά περιστατικά, τις διατάξεις που προεκτέθησαν όπως αυτές ερμηνεύτηκαν και λαμβάνοντας ειδικότερα υπόψη ότι: 1) το προσφεύγον είναι, κατά το καταστατικό του, αεραθλητικός οργανισμός μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα (σωματείο), 2) η παροχή υπηρεσιών εκμάθησης υποψήφιων χειριστών αεροσκαφών με σκοπό τη διάδοση του αεροπορικού πνεύματος και του αεραθλητισμού εμπίπτει κατά τα προαναφερθέντα στους καταστατικούς μη κερδοσκοπικούς σκοπούς του σωματείου, 3) η (ενδεχόμενη) πραγματοποίηση κέρδους ή εσόδων από τη συγκεκριμένη δραστηριότητα δεν το καθιστά άνευ ετέρου κερδοσκοπικό, αφού δεν προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου ούτε, άλλωστε, προβάλλεται από τη φορολογική αρχή ότι τα κέρδη διανέμονται καθ' οιονδήποτε τρόπο στα μέλη του προσφεύγοντος και τα οποία (κέρδη), κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, αποτελούν τους αναγκαίους πόρους για τη συντήρηση και την ευόδωση των αεραθλητικών σκοπών που αυτό επιδιώκει, το Δικαστήριο κρίνει ότι το προσφεύγον σωματείο δεν έχει απωλέσει τον κατά τις καταστατικές του διατάξεις μη κερδοσκοπικό χαρακτήρα του και, περαιτέρω, ότι οι παρεχόμενες υπηρεσίες εκπαίδευσης και διατήρησης της πτητικής ικανότητας των χειριστών αεροσκαφών στα πλαίσια της αεραθλητικής του δραστηριότητας απαλλάσσονται από το φόρο προστιθεμένης αξίας, σύμφωνα με τη διάταξη της περίπτωσης ιδ στο άρθρο 22 του ν.2859/2000. Συνεπώς, μη νόμιμα η φορολογική Αρχή εξέδωσε σε βάρος του προσφεύγοντος την προσβαλλόμενη πράξη προσδιορισμού ΦΠΑ και πρέπει αυτή να ακυρωθεί, κατ αποδοχή ως βασίμων των σχετικών λόγων της προσφυγής. Επειδή, κατ ακολουθίαν, η προσφυγή πρέπει να γίνει δεκτή και να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη πράξη. Ανάκληση παράνομης πράξης, ΤΕΒΕ(ΟΑΕΕ), αν.ν.261/1998. ΔΕφΠειρ 630/2005 Πρόεδρος: Ι. Μπασιαδάκης. Δικαστές: Π. Κουτρίκης Κ. Τζαλαβράς (εισηγητής). Δικηγόροι: Κ. Σκούρα Π. Γαλιουδάκης. Το ΤΕΒΕ(ΟΑΕΕ) διέγραψε ασφαλισμένο από τα μητρώα του κάνοντας δεκτή αίτηση του ασφαλισμένου. Μετά 9 έτη ανακάλεσε την απόφαση ως εσφαλμένη, διότι ο ασφαλισμένος ήταν μέλος ετερόρρυθμης εταιρείας και υπαγόταν σύμφωνα με το ν.1027/1980 στην υποχρεωτική ασφάλιση. ^μως αφενός ο ασφαλισμένος δεν εξαπάτησε το ΤΕΒΕ τουναντίον προσκόμισε όλα τα πραγματικά στοιχεία της ασφαλιστικής του σχέσεως, αφετέρου ο χρόνος που παρήλθε ήταν άνω της πενταετίας δηλ. κρίνεται εύλογος. Συνεπώς μη νόμιμα το ΤΕΒΕ ανακάλεσε παράνομη έστω πράξη διαγραφής ασφαλισμένου από τα μητρώα. Επειδή, με την κρινόμενη έφεση, η οποία ασκείται ατελώς από το ΤΕΒΕ (ήδη ΟΑΕΕ), ζητείται παραδεκτώς η εξαφάνιση της 2645/2001 οριστικής απόφασης του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Πειραιά. Με την απόφαση αυτή απορρίφθηκε προσφυγή του εκκαλούντος κατά της 3476/576/ απόφασης της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής (ΤΔΕ) ΤΕΒΕ Πειραιά και νήσων, με την οποία, κατά παραδοχή ένστασης του εφεσιβλήτου ακυρώθηκαν οι 5542/ και 5452/ αποφάσεις του Προϊσταμένου ΤΕΒΕ Ρόδου και διετάχθη η 287

289 διαγραφή του εφεσιβλήτου από τα μητρώα ασφαλισμένων του ΤΕΒΕ από έως Επειδή κατά γενική αρχή του διοικητικού δικαίου η Διοίκηση δεν μπορεί να ανακαλεί ακόμη και τις παράνομες πράξεις της, εφόσον πέρασε πολύς χρόνος από την έκδοσή τους και δημιουργήθηκε πραγματική εξ υποκειμένου κατάσταση υπέρ του διοικουμένου, της οποίας επιβάλλεται η περαιτέρω έννομη προστασία, εκτός αν, παρά την πάροδο μακρού χρόνου, συντρέχουν λόγοι δημοσίου συμφέροντος που επιβάλλουν την ανάκληση των παραπάνω πράξεων ή αν η Διοίκηση παρασύρθηκε στην έκδοσή τους από απατηλή ενέργεια αυτού που ωφελήθηκε, οπότε δεν έχει εφαρμογή αυτή η αρχή (ΣτΕ 226/1986, 3397/1987, 840/1991, κ.α.). Εξάλλου, με το άρθρο μόνο του αν.ν.261/1998 (φ-12) ορίζεται ότι: «Ατομικαί διοικητικαί π ράξεις, εκδοθείσαι κατά π αράβασιν νόμου ανακαλούνται υπό της Διοικήσεως ελευθέρως και άνευ οιασδήποτε δια το δημόσιον συνεπείας, εντός ευλόγου από της εκδόσεως αυτών χρόνου. Επιφυλασσομένων των ειδικώς, άλλως, οριζουσών διατάξεων της κειμένης νομοθεσίας, χρόνος ήσσων της πενταετίας τουλάχιστον από της εκδόσεως των κατά τα άνω ανακλητέων πράξεων εν ουδεμιά περιπτώσει δύναται να θεωρηθεί ως μη εύλογος προς ανάκλησιν, ανεξαρτήτως τυχόν κτήσεως υπό τρίτων βάσει αυτών οιουδήποτε δικαιώματος». ( ). Ο εφεσίβλητος με την υπ αριθ.πρωτ.4966/ αίτησή του προς το ΤΕΒΕ (τμήμα Δωδεκανήσου) ζήτησε τη διαγραφή του από τα μητρώα ασφαλισμένων του Ταμείου από λόγω διακοπής της άσκησης του επαγγέλματός του συνυποβάλλοντας, α) υπεύθυνη δήλωση ν.1599/1986, με την οποία δήλωσε ότι παραμένει στην εταιρεία «Σ.-Κ. Ε.Ε» και με το διακριτικό τίτλο «D.» και β) την 619/ τροποποιητική πράξη του καταστατικού της ως άνω εταιρείας, κατά την οποία το ποσοστό συμμετοχής του εφεσιβλήτου στην εταιρεία αυτή ανερχόταν στο 4%. Μετά την εξακρίβωση των ανωτέρω στοιχείων από τα αρμόδια όργανα του ΤΕΒΕ και τη σύνταξη σχετικής έκθεσης, στην οποία αναφέρεται ότι ο εφεσίβλητος διέκοψε την άσκηση του επαγγέλματός του (ξυλουργού) από , διότι είχε ποσοστό συμμετοχής στην ως άνω επιχείρηση κάτω του 5%, εκδόθηκε η 3611/ απόφαση του αρμοδίου Προϊσταμένου του ΤΕΒΕ, με την οποία διεγράφη ο εφεσίβλητος από τα μητρώα ασφαλισμένων του Ταμείου από την υποβολή της αίτησης ( ). Στις ο εφεσίβλητος υπέβαλε προς το ΤΕΒΕ Ρόδου την υπ αριθ.πρωτ.5452 και με ίδια ημερομηνία αίτηση ζητώντας βεβαίωση περί μη οφειλής εισφορών και αναφέροντας σ αυτήν ότι στις μετεβίβασε ποσοστό συμμετοχής του στην εν λόγω εταιρεία 46% και από τότε προσφέρει εργασία ασφαλιστέα στο ΙΚΑ. Ακολούθησαν, α) η 5542/ απόφαση του αρμοδίου Προϊσταμένου ΤΕΒΕ, με την οποία έγινε ανάκληση της προηγούμενης (3611/ ) απόφασης περί διαγραφής του εφεσιβλήτου από τα μητρώα του Ταμείου και η επανεγγραφή του σ αυτά από , και β) η 5452/ απόφαση του ίδιου οργάνου, με την οποία απορρίφθηκε το αίτημα για χορήγηση της ως άνω βεβαίωσης και με την αιτιολογία ότι ως μέλος εταιρείας Ε.Ε, ανεξαρτήτως ποσοστού συμμετοχής, υπάγεται, σύμφωνα με τις διατάξεις του ν.1027/1980, στην υποχρεωτική ασφάλιση του ΤΕΒΕ, θεωρήθηκαν δε απαιτητές οι εισφορές του εφεσιβλήτου από Κατά των αποφάσεων αυτών ο εφεσίβλητος άσκησε ένσταση, η οποία έγινε δεκτή με την 3476/576/ απόφαση της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής ΤΕΒΕ Πειραιά και Νήσων. Προσφυγή του ΤΕΒΕ κατά της απόφασης αυτής απορρίφθηκε με την εκκαλούμενη και με την αιτιολογία ότι δεν ήταν επιτρεπτή η ανάκληση της απόφασης περί διαγραφής του εφεσιβλήτου από τα μητρώα του ΤΕΒΕ λόγω παρόδου μακρού χρόνου από την έκδοσή της και μη συνδρομής δόλου του εφεσιβλήτου. Κατά της αποφάσεως αυτής του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου βάλλει ήδη το ΤΕΒΕ με την κρινόμενη έφεση, προβάλλοντας ότι εκ παραδρομής είχε εκδοθεί η απόφαση περί διαγραφής του εφεσιβλήτου από τα μητρώα ασφαλισμένων του ΤΕΒΕ, εφ όσον ως μέλος εταιρείας ΕΕ υπάγεται, βάσει των διατάξεων του ν.1027/1980, στην 288

290 υποχρεωτική ασφάλιση του ΤΕΒΕ, η ανάκληση δε της απόφασης αυτής έγινε μόλις διαπιστώθηκε το σφάλμα. Επειδή, το Δικαστήριο λαμβάνοντας υπόψη ότι η ανάκληση της απόφασης περί διαγραφής του εφεσιβλήτου από τα μητρώα ασφαλισμένων του ΤΕΒΕ έγινε μετά εννιαετία περίπου από της εκδόσεώς της, ήτοι μετά την πάροδο ευλόγου χρόνου, και, εφ όσον ο εφεσίβλητος δεν προκάλεσε την έκδοση της απόφασης αυτής μεταχειριζόμενος απατηλές ενέργειες, τουναντίον μάλιστα είχε προσκομίσει στα αρμόδια όργανα του ΤΕΒΕ τα πραγματικά στοιχεία της ασφαλιστικής του σχέσεως μετά του ΤΕΒΕ, μη νόμιμα το ΤΕΒΕ προέβη στην ανάκληση της ως άνω αρχικής του, έστω και παράνομης, απόφασης περί διαγραφής του εφεσιβλήτου από τα μητρώα του, όπως κατ ορθήν των πραγμάτων εκτίμηση και του νόμου εφαρμογή κρίθηκε με την εκκαλούμενη απόφαση, οι δε αντίθετοι λόγοι της κρινόμενης έφεσης πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι. Επειδή, κατ ακολουθίαν, η κρινόμενη έφεση πρέπει να απορριφθεί. ΙΚΑ, ασφαλισμένοι, α.ν.1846/1951 αρ.2.1. ΜΔΠρΡοδ 328/2012 (μεταβατική έδρα Κω) Πρόεδρος: Σ. Χονδρογιάννης. Δικηγόροι: Δ. Δρόσος Β. Δρόσος Επί δυσχερούς διακρίσεως εξηρτημένης ή μη εργασίας και επί δυσχερούς διακρίσεως του κυρίου ή μη επαγγέλματος εργαζομένου, ο εργαζόμενος θεωρείται υπαγόμενος στην ασφάλιση του ΙΚΑ. ( ). Επειδή, στην περ. α της παρ.1 του άρθρου 2 του α.ν.1846/1951 (Α 179), όπως η περίπτωση αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 2 παρ.1 του ν.4476/1965 (Α 103), ορίζεται ότι: «1. Εις την ασφάλισιν του παρόντος νόμου υπάγονται υποχρεωτικώς και αυτοδικαίως, υπό τους εν άρθρω 7 οριζομένους όρους και προϋποθέσεις: α) τα πρόσωπα τα οποία, εντός των ορίων της χώρας, παρέχουν κατά κύριον επάγγελμα εξηρτημένην εργασίαν έναντι αμοιβής,. Επί δυσχερούς διακρίσεως εξηρτημένης ή μη εργασίας του κυρίου ή μη επαγγέλματος προσώπου τινός, τούτο θεωρείται ως υπαγόμενον εις την ασφάλισιν». ( ). Κατόπιν της 4370/ δήλωσης απασχόλησηςκαταγγελίας του Π. Π., στην οποία ο καταγγέλλων δήλωνε ότι είχε απασχοληθεί στο φαρμακείο της καθ ης η προσφυγή από τις έως τις , ενώ η καθ ης η προσφυγή τον είχε ασφαλίσει για την περίοδο από την 1η έως τις , με τις 5274/2003 και 5275/2003 πράξεις επιβολής εισφορών (ΠΕΕ) επιβλήθηκαν σε βάρος του οι αναλογούσες εισφορές για τις επιπλέον ημέρες. Ακόμη, με τις 1684/2003 και 1685/2003 πράξεις επιβολής πρόσθετης επιβάρυνσης εισφορών (ΠΕΠΕΕ), της επιβλήθηκε πρόσθετη επιβάρυνση αναφορικά με το ίδιο χρονικό διάστημα. Η 5274/2003 ΠΕΕ και η 1685/2003 ΠΕΠΕΕ αφορούσαν την περίοδο της ανωτέρω καταγγελίας. Κατά των πράξεων αυτών ασκήθηκε στις ενδικοφανής προσφυγή (ένσταση) της εργοδότριας ενώπιον της αρμόδιας ΤΔΕ, κατά τη συζήτηση της οποίας αυτή υποστήριξε ότι ο καταγγέλλων απασχολήθηκε όντως στην επιχείρησή της κατά την περίοδο που αφορούσε η καταγγελία, πλην όμως όχι βάσει εξαρτημένης εργασίας, όχι κατά κύριο επάγγελμα και χωρίς να λαμβάνει μισθό, αντίθετα εργαζόταν εκεί αφιλοκερδώς, καθώς η ίδια διατηρούσε μαζί του ερωτική σχέση, επομένως δεν υφίστατο υποχρέωση ασφάλισής του στο ΙΚΑ. Αντίθετα, από την 1η , οπότε και άρχισε να παρέχει εξαρτημένη εργασία στο φαρμακείο, τον ασφάλιζε κανονικά. Ο καταγγέλλων προέβη στην καταγγελία για το λόγο ότι από το τέλος του Μαΐου του 2003 η ίδια διέκοψε την 289

291 ανωτέρω ερωτική σχέση. Επιπλέον υποστηρίζει ότι το φαρμακείο της ξεκίνησε να λειτουργεί από τις , ενώ ο καταγγέλων δήλωσε ότι τον απασχολούσε από τις Εν συνεχεία εξεδόθη η 34/συν.12η/ απόφαση της ΤΔΕ του Υποκαταστήματος ΙΚΑ-ΕΤΑΜ Κω, με την οποία έγινε εν μέρει δεκτή η ένστασή της. Ειδικότερα, η ΤΔΕ δέχθηκε ως χρόνο ανασφάλιστης απασχόλησης του καταγγέλλοντος την περίοδο από την 1η έως την 1η , τροποποιώντας αντίστοιχα την 5274/2003 ΠΕΕ και την 1685/2003 ΠΕΠΕΕ, καθώς έτσι δήλωσε ενώπιόν της ο ίδιος ο καταγγέλλων, αντίθετα με το περιεχόμενο της καταγγελίας του. Κατά της απόφασης της ΤΔΕ στρέφεται με την παρούσα το ΙΚΑ, επιδιώκοντας την πλήρη αποδοχή των τροποποιηθεισών ΠΕΕ και ΠΕΠΕΕ, σχετικά δε υποστηρίζει ότι επί δυσχερούς διακρίσεως εξαρτημένης ή μη εργασίας ή του κυρίου ή μη επαγγέλματος εργαζομένου, αυτός θεωρείται ως υπαγόμενος στην ασφάλιση του ΙΚΑ και ότι ο καταγγέλλων άλλαξε το περιεχόμενο της καταγγελίας του σε συνεννόηση με την εργοδότρια, επιπλέον δε υποστηρίζει ότι η καταγγελία ανέφερε ως χρόνο έναρξης της απασχόλησης του καταγγέλλοντος λίγες εβδομάδες πριν από την έναρξη λειτουργίας του φαρμακείου, επειδή αυτός βοήθησε και στην οργάνωση του φαρμακείου πριν από την έναρξη λειτουργίας του. Η εργοδότρια επαναλαμβάνει τους ισχυρισμούς που επικαλείται στην ένστασή της. Επειδή, το Δικαστήριο, λαμβάνει υπόψη ότι η καθ ης η προσφυγή δεν αποδεικνύει τους ισχυρισμούς της ότι ο καταγγέλλων ευρίσκετο σε ερωτική σχέση μαζί της, ότι παρείχε τις υπηρεσίες του όχι βάσει εξαρτημένης εργασίας, ούτε κατά κύριο επάγγελμα και χωρίς να λαμβάνει μισθό. Σύμφωνα με τις προβλέψεις του άρθρου 2 παρ.1 του α.ν.1846/1951, επί δυσχερούς διακρίσεως εξηρτημένης ή μη εργασίας και επί δυσχερούς διακρίσεως του κυρίου ή μη επαγγέλματος εργαζομένου, αυτός θεωρείται ως υπαγόμενος στην ασφάλιση του ΙΚΑ. Επί του προκειμένου, η καθ ης η προσφυγή ουδέν προσκομίζει προκειμένου να αντικρούσει το ανωτέρω μαχητό τεκμήριο. Κατά συνέπεια, τα αρμόδια όργανα του ΙΚΑ, νομίμως προέβησαν στον καθορισμό των καταβλητέων εισφορών από το χρόνο λίγο πριν την έναρξη λειτουργίας του φαρμακείου, ενώ η ΤΔΕ εσφαλμένα τροποποίησε τις προσβαλλόμενες ενώπιόν της ΠΕΕ και ΠΕΠΕΕ και τυγχάνει κατά τούτο ακυρωτέα. Επειδή, κατ ακολουθία των ανωτέρω, πρέπει να γίνει δεκτή η προσφυγή, να ακυρωθεί η απόφαση της ΤΔΕ. ΙΚΑ, είδη πρόσθετης περίθαλψης, α.ν.1846/1951 αρ.31.4, Κανονισμός Ασθενείας του ΙΚΑ (ΑΥΕ 25078/ ) αρ.26. ΜΔΠρΡοδ 376/2012 Πρόεδρος: Ε. Ηλιού. Δικηγόροι: Π. Γαλιουδάκης Σ. Στρατής. Εσφαλμένα δεν έγινε δεκτό αίτημα αποβιώσαντος με ανίατη ασθένεια ασφαλισμένου απόδοσης δαπάνης αγοράς ειδικής συσκευής παροχής οξυγόνου. ( ). Επειδή, στο άρθρο 31 παρ.4 του α.ν.1846/1951 (ΦΕΚ Α 179), όπως αυτό αντικαταστάθηκε από το άρθρο 9 παρ.1 του ν.δ.3083/1954 και συμπληρώθηκε από το άρθρο 6 παρ.4 του ν.4504/1966, ορίζεται ότι: «Η ιατρική περίθαλψις περιλαμβάνει ιατρικάς φροντίδας, παρακλινικάς εξετάσεις πάσης φύσεως, ειδικάς θεραπείας, φάρμακα, συνήθη και ειδικά θεραπευτικά μέσα και προθέσεις, λουτροθεραπείαν καθώς και περίθαλψιν εις πάσης φύσεως θεραπευτήρια,». Εξάλλου, στο άρθρο 26 του Κανονισμού Ασθενείας του ΙΚΑ (ΑΥΕ 25078/ , ΦΕΚ Β 112), όπως αυτό συμπληρώθηκε με την ΑΥΕ 9614/ , ορίζεται ότι: «1. Η πρόσθετος περίθαλψις 290

292 περιλαμβάνει: γ) Την παροχήν παντός είδους προθέσεων και ετέρων βοηθητικών θεραπευτικών μέσων 3. Η πρόσθετος περίθαλψις παρέχεται κατόπιν εγκρίσεως του Διευθυντού του Υποκαταστήματος, μετά γνωμάτευσιν του θεράποντος ιατρού...» Περαιτέρω, στο άρθρο 28 του ιδίου ως άνω Κανονισμού, ό π ως αυτό αντικαταστάθηκε με την ΑΥΚΥ 416/3140/ ΦΕΚ Β 1122, διόρθ. ημαρτ. ΦΕΚ Β 1355, ορίζεται ότι: «1. Προς αποκατάστασιν της υγείας δικαιούχων παροχών ή της επαγγελματικής ικανότητάς των ή προς ανακούφισιν νοσηράς καταστάσεως παρέχονται υπό του Ιδρύματος: α) Ειδικά θεραπευτικά μέσα, οίον βηματοδόται, πλαστικά μοσχεύματα αγγείων, τεχνηταί βαλβίδες, κλπ. β) θεραπευτικά μέσα και όργανα παροδικής χρήσεως, οίον συσκευαί εισπνοών, ηλεκτρισμού, θερμού αέρος, θερμογόναι συσκευαί ή φιάλαι, κλπ.- 2. Θεραπευτικά μέσα περί ων το στοιχείο β της προηγούμενης παραγράφου παρέχονται επί δανεισμώ υπό του Ιδρύματος κατά τα δι αποφάσεως του Διοικητού οριζόμενα, εφόσον τούτο κέκτηται τοιαύτα ή εφ όσον έχει εξασφαλίσει διά συμβάσεως μετά προμηθευτών τον εις τους ησφαλισμένους δανεισμόν τοιούτων ειδών Διά είδη μη κατασκευαζόμενα εις το κρατικόν εργοστάσιον, ως και δι όσα εξ αυτών δεν υφίσταται σύμβασις προμηθείας, το ανώτερον όριον αποδοτέου κατ είδος ποσού ορίζεται δι αποφάσεως του Διοικητικού Συμβουλίου του Ιδρύματος. 5. Η χορήγησις ειδών περί ων η προηγουμένη παράγραφος ενεργείται κατόπιν γνωματεύσεως του θεράποντος ιατρού της αντιστοίχου ειδικότητος μετ έγκρισιν του αρμοδίου ελεγκτού...». Κατά την έννοια των παραπάνω διατάξεων, το bδρυμα χορηγεί στους ασφαλισμένους του και τους δικαιούχους παροχών πρόσθετη περίθαλψη ασθενείας και εγκρίνει την απόδοση δαπανών για την αγορά πρόσθετων σύγχρονων θεραπευτικών μέσων (χημικών, μηχανικών συσκευών, οργάνων κλπ.) που είναι απαραίτητα για την αποκατάσταση της υγείας τους ή την ανακούφιση της νοσηρής τους καταστάσεως ή είναι αναγκαία για την αποκατάσταση των οποιασδήποτε φύσης συνεπειών, οι οποίες προκύπτουν ή οφείλονται στην ύπαρξη παθολογικών καταστάσεων που εμποδίζουν τη φυσιολογική λειτουργία του οργανισμού τους. Η απαρίθμηση των εν λόγω βοηθητικών θεραπευτικών οργάνων, στις διατάξεις ειδικότερα του ανωτέρω άρθρου 28 παρ.1 του Κανονισμού Ασθενείας του ΙΚΑ είναι ενδεικτική, και τούτο είναι εύλογο, διότι είναι νομοτεχνικά δυσχερές για το νομοθέτη να παρακολουθήσει κατά πόδας την εξέλιξη και την ευρηματικότητα της ιατρικής επιστήμης. Προς πραγμάτωση, δε, του σκοπού, στον οποίο αποβλέπουν οι ως άνω διατάξεις, στην έννοια των θεραπευτικών μέσων και οργάνων παροδικής χρήσεως που απαριθμούνται στην περ.β της παρ.1 του άρθρου 28 του Κ.Α. περιλαμβάνονται και αυτοτελή εξαρτήματα, τα οποία προσαρμοζόμενα στα εν λόγω θεραπευτικά μέσα κλπ. προορίζονται να καλύψουν τις ειδικές ανάγκες του συγκεκριμένου εκάστοτε χρήστη όπως αυτές προσδιορίζονται από τη γνώμη του αρμοδίου υγειονομικού οργάνου (βλ. ΣτΕ 803/ 2007). Η ανωτέρω ιατρική γνώμη επί του τεχνικής φύσεως θέματος περί της αναγκαιότητας χορηγήσεως πρόσθετων θεραπευτικών μέσων για την αντιμετώπιση της περιπτώσεως του ασφαλισμένου, εφόσον παρίσταται αιτιολογημένη, είναι δεσμευτική για τα ασφαλιστικά όργανα του Ιδρύματος και τα, στην συνέχεια ε π ιλαμβανόμενα, διοικητικά δικαστήρια. ( ). Με την υ π αριθμ.12100/ αίτησή του προς το Περιφερειακό Υποκατάστημα ΙΚΑ- ΕΤΑΜ Ρόδου ο προσφεύγων ήδη θανών ζήτησε την απόδοση δαπάνης ποσού

293 ευρώ στην οποία υποβλήθηκε για την προμήθεια είδους πρόσθετης περίθαλψής του και συγκεκριμένα για την αγορά ενός SN φορητού συμπυκνωτή οξυγόνου τύπου F. (φορητή συσκευή οξυγόνου) διότι έπασχε από πνευμονεκτομή δεξιά λόγω Caβαρύτατη Χρόνια Αναπνευστική Πνευμονοπάθεια και καρδιοαναπνευστική ανερπάρκεια. Με την αίτησή του συνυπέβαλε ως δικαιολογητικά: α) την 307/ απόδειξη πληρωμής της προμηθεύτριας εταιρίας με την επωνυμία «Χ. ΚΑΙ ΣΙΑ Ο.Ε - ορθοπεδικά και ιατρικά είδη» αξίας ευρώ και την συνοδεύουσα εγγύηση δύο (2) ετών καλής λειτουργίας αυτού, β) την από γνωμάτευση του Επίκουρου Καθηγητή Πνευμονολογικής Κλινικής του Περιφερειακού Πανεπιστημιακού Νοσοκομείου Ηρακλείου, σύμφωνα με την οποία ο προσφεύγων ήδη θανών «πάσχει από πνευμονεκτομή δεξιά λόγω Ca- βαρύτατη Χρόνια Αναπνευστική Πνευμονοπάθεια και καρδιοαναπνευστική ανερπάρκεια. 7χει ανάγκη κατ οίκον οξυγονοθεραπεία με αέριο ιατρικό οξυγόνο (με ροή 4 L/min επί όλο το εικοσιτετράωρο. Επίσης χρήζει απαραιτήτως οξυγόνου στις μετακινήσεις του με φορητή συσκευή οξυγόνου λόγω επικίνδυνης υποξυγονοαιμίας και δύσπνοιας. Λόγω μη ύπαρξης υγρού οξυγόνου στον τόπο κατοικίας του (Ρόδος) κρίνεται σκόπιμο η χορήγηση φορητής ηλεκτρικής συσκευής συμπυκνωτή», γ) το από παραπεμπτικό για παρακλινική εξέταση του θεράποντος ιατρού του ΙΚΑ, σύμφωνα με την οποία «ο προσφεύγων έχει ανάγκη από οξυγονοθεραπεία κατ οίκον, χρήζει απαραιτήτως οξυγόνου στις μετακινήσεις του λόγω επικίνδυνης οξυγονοαιμίας με φορητή συσκευή». Ο Διευθυντής του ανωτέρω Υποκαταστήματος ΙΚΑ-ΕΤΑΜ Ρόδου με την υπ αριθμ.13309/ απόφασή του και αφού έλαβε υπόψη τη γνωμάτευση του αρμόδιου υγειονομικού οργάνου, απέρριψε το αίτημα του προσφεύγοντος ως προς τη δαπάνη που υποβλήθηκε για την προμήθεια της φορητής ηλεκτρικής συσκευής συμπυκνωτή με την αιτιολογία ότι, σύμφωνα με το υπ αριθμ.πρωτ.πο4/3/155/ έγγραφο της Γενικής Διεύθυνσης ασφαλιστικών υπηρεσιών του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, αυτό το είδος δεν εντάσσεται στα είδη του άρθρου 28 παρ.1β και 2 του Κανονισμού Ασθενείας του Ιδρύματος δεδομένου ότι θέτει σε κίνδυνο τον ασθενή λόγω της μικρής περιεκτικότητάς τους σε οξυγόνο με αποτέλεσμα τη σύντομη εξάντλησή του. Κατά της παραπάνω απόφασης ο προσφεύγων άσκησε την υπ αριθμ.πρωτ.μ 702/ ένσταση ενώπιον της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής του Ιδρύματος με την οποία ισχυρίστηκε ότι λόγω ολικής πνευμονοπάθειας (ΔΕ) έχρηζε χορήγησης υγρού οξυγόνου, ότι λόγω ανυπαρξίας τούτου στον τόπο κατοικίας του στη Ρόδο, τόσο ο θεράπων ιατρός του όσο και ο Καθηγητής Πνευμονολογίας του συνέστησαν τη φορητή συσκευή οξυγόνου προκειμένου να μπορεί να τη χρησιμοποιεί στις μετακινήσεις του. Η ΤΔΕ, αφού έλαβε υπόψη τα όσα ισχυρίστηκε ο ενιστάμενος και την εισήγηση του Διευθυντή του ΙΚΑ, απέρριψε την ένσταση με την αιτιολογία ότι το είδος πρόσθετης περίθαλψης που προμηθεύτηκε ο ενιστάμενος δεν ανήκει στα χορηγούμενα από το bδρυμα είδη. Κατά της ανωτέρω απόφασης της ΤΔΕ ο προσφεύγων και ήδη οι κληρονόμοι του, οι οποίοι συνεχίζουν τη δίκη στο όνομά του λόγω θανάτου αυτού στις , ζητούν με την υπό κρίση προσφυγή, όπως αυτή αναπτύσσεται με το από υπόμνημα, την ακύρωσή της ισχυριζόμενοι ότι αφενός μεν η προμήθεια της ένδικης φορητής συσκευής οξυγόνου ήταν απολύτως αναγκαία για τη ζωή του λόγω των σοβαρότατων αναπνευστικών προβλημάτων που αντιμετώπιζε, γεγονός, άλλωστε που αποδεικνύεται και από τις γνωματεύσεις των προαναφερόμενων ιατρών, αφετέρου δεν δικαιολογείται η διάκριση μεταξύ του παλαιού τύπου ειδικής συσκευής οξυγόνου βάρους 25 κιλών και της νέου τύπου αντίστοιχης φορητής συσκευής. Αντιθέτως το καθού η προσφυγή bδρυμα με το από υπόμνημα ζητεί την απόρριψη της προσφυγής ως αβάσιμης. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά, σύμφωνα με τις διατάξεις που παρατέθηκαν στη μείζονα πρόταση της παρούσας και την ερμηνεία τους, το Δικαστήριο λαμβάνοντας υπόψη ότι: α) σύμφωνα με τις από και γνωματεύσεις του θεράποντος ιατρού του ΙΚΑ και του Καθηγητή Πνευμονολογικής Κλινικής του Περιφερειακού Πανεπιστημιακού Νοσοκομείου 292

294 Ηρακλείου, ο προσφεύγων είχε άμεσης ανάγκης οξυγονοθεραπείας με αέριο ιατρικό οξυγόνο όλο το εικοσιτετράωρο και, ως εκ τούτου, έχρηζε απαραιτήτως οξυγόνου στις μετακινήσεις του με φορητή συσκευή οξυγόνου λόγω επικίνδυνης υποξυγονοναιμίας και δύσπνοιας, β) ότι οι συσκευές εισπνοών, κατά τη διάταξη του άρθρου 28 παρ.1 β του Κανονισμού Ασθενείας του ΙΚΑ πρέπει να έχουν τις τεχνικές εκείνες προδιαγραφές που υπαγορεύονται από την εξέλιξη της τεχνολογίας, ώστε να μπορούν να καλύψουν τις ανάγκες του χρήστη, όπως αυτές προσδιορίζονται από τη γνωμάτευση του αρμόδιου υγειονομικού οργάνου και γ) ότι η εν λόγω φορητή ηλεκτρική συσκευή συμπυκνωτή εμπίπτει στην έννοια των συσκευών εισπνοών του Κανονισμού Ασθενείας του ΙΚΑ ενώ, εξάλλου, η αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης ότι δεν υπάγονται στα είδη πρόσθετης περίθαλψης οι φορητές ηλεκτρικές συσκευές οξυγόνου διότι θέτουν σε κίνδυνο τον ασθενή λόγω της μικρής περιεκτικότητάς τους σε οξυγόνο με αποτέλεσμα τη σύντομη εξάντλησή τους είναι απορριπτέος διότι αφενός μεν οι φορητές συσκευές συστήνονται για σύντομες μετακινήσεις εκτός οικίας των ασθενών (π.χ. ιατρικές επισκέψεις κ.λπ.) αφετέρου, οι κλασικού τύπου συσκευές εισπνοών δεν αποκλείουν και αυτές, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, τον κίνδυνο για τους ασθενείς (π.χ. βλάβη, διακοπή ρεύματος κ.λπ.), κρίνει ότι ο προσφεύγων δικαιούταν να λάβει τη δαπάνη στην οποία υποβλήθηκε για την αγορά της φορητής ηλεκτρικής συσκευής οξυγόνου, ως είδους πρόσθετης περίθαλψης, κατά το βασίμως προβαλλόμενο λόγο της προσφυγής. Ενόψει των ανωτέρω, η Τοπική Διοικητική Επιτροπή του Περιφερειακού Υποκαταστήματος ΙΚΑ-ΕΤΑΜ Ρόδου που με την προσβαλλόμενη απόφασή της έκρινε τα αντίθετα, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τον νόμο και, συνεπώς πρέπει να ακυρωθεί. Επειδή, κατ ακολουθία, η κρινόμενη προσφυγή πρέπει να γίνει δεκτή, να ακυρωθεί η υπ αριθ.833/συν.80η/ απόφαση της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής (ΤΔΕ) του Περιφερειακού Υποκαταστήματος του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ Ρόδου και να υποχρεωθεί το ΙΚΑ-ΕΤΑΜ να καταβάλει στους κληρονόμους του προσφεύγοντος τη δαπάνη αγοράς του ως άνω είδους πρόσθετης περίθαλψης η οποία ανέρχεται στο ποσό των ευρώ (πρβλ. ΣτΕ 2019/2007). ΙΚΑ, επίδομα τετραπληγίας-παραπληγίας, ν.1140/1981 αρ.42. ΤρΔΠρΡοδ 75/2012 Πρόεδρος: Δ. Παληογιάννη. Δικαστές: Χ. Ζωίδου Η. Χαλαμ π αλή (εισηγήτρια). Δικηγόροι: Ε. Φραντζή [.-Μ. Διακομιχάλη. Το μηνιαίο εξωιδρυματικό επίδομα δικαιούνται όχι μόνο οι πάσχοντες από τετραπληγία ή παραπληγία αλλά και εκείνοι που πάσχουν από ασθένειες, οι οποίες επιφέρουν, κατά την κρίση της αρμόδιας Υγειονομικής Επιτροπής, την ίδια μορφή αναπηρίας. Στην περίπτωση αυτή απαιτείται ειδική αιτιολογία από την αρμόδια Επιτροπή. Χορήγηση του επιδόματος σε τέκνο ασφαλισμένου. ( ). Επειδή, στο άρθρο 42 παρ.1 του Ν.1140/1981 (ΦΕΚ 68Α`), όπως η διάταξη αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 16 παρ.1 του Ν.2042/1992 (ΦΕΚ 75Α`), ορίζεται ότι: "Ασφαλισμένοι φορέων κοινωνικής ασφάλισης, αρμοδιότητος Υπουργείου Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, κρινόμενοι από Ειδική Επιτροπή ως πάσχοντες εκ τετραπληγίας ή παραπληγίας με ποσοστό ιατρικής αναπηρίας 67% και άνω, δικαιούνται μηνιαίου εξωιδρυματικού επιδόματος. Του αυτού επιδόματος δικαιούνται και τα μέλη οικογενείας των ησφαλισμένων τα πάσχοντα εκ της αυτής νόσου. Το επίδομα 293

295 τούτο καταβάλλεται εκ μιας μόνον πηγής. Το ύψος του ως άνω επιδόματος, αι κατηγορίαι δικαιούχων, αι προϋποθέσεις και η διαδικασία χορηγήσεως και αναστολής καταβολής τούτου, ως και πάσα άλλη αναγκαία λεπτομέρεια, ρυθμίζονται δι` αποφάσεων του Υπουργού Κοινωνικών Υπηρεσιών μετά γνώμην του Διοικητικού Συμβουλίου εκάστου φορέως κυρίας ασφαλίσεως". Με βάση την εξουσιοδοτική αυτή διάταξη, εκδόθηκε η με αριθ. Φ.7/0IΚ.909/ απόφαση του Υπουργού Κοινωνικών Υπηρεσιών (ΦΕΚ 414 Β.), με την οποία προβλέφθηκε ότι, ειδική επιτροπή, κατά την παρ.1 του άρθρου 42 του Ν.1140/1981, για την εξέταση των πασχόντων από τετραπληγία και παραπληγία καθίσταται η Πρωτοβάθμια Υγειονομική Επιτροπή του ΙΚΑ "εφόσον σ` αυτήν μετέχει γιατρός του Ιδρύματος, ο οποίος έχει την ειδικότητα του ορθοπεδικού ή νευρολόγου. Περαιτέρω, με την ίδια Υπουργική Απόφαση, ορίσθηκε ότι κατά των γνωματεύσεων των Ειδικών Υγειονομικών Επιτροπών επιτρέπεται στον ασφαλισμένο και σε οποιονδήποτε αρμόδιο ασφαλιστικό οργανισμό προσφυγή, κατά τις διατάξεις του άρθρου 35 του Κανονισμού Ασφαλιστικής Αρμοδιότητας του ΙΚΑ (απόφαση Υπουργού Εργασίας 57440/1938, ΦΕΚ 37 Β`), δηλαδή ενώπιον της Δευτεροβάθμιας Υγειονομικής Επιτροπής. Ακολούθως, με τη με αριθ. Φ.7/1104/ απόφαση (ΦΕΚ 511Β`) του ίδιου ως άνω Υπουργού καθορίσθηκαν οι ειδικότερες προϋποθέσεις χορηγήσεως του εξωιδρυματικού αυτού επιδόματος στους ασφαλισμένους των οργανισμών κοινωνικής ασφάλισης που πάσχουν από τετραπληγία ή παραπληγία. Επειδή, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, το μηνιαίο εξωιδρυματικό επίδομα τετραπληγίας - παραπληγίας δικαιούνται, όχι μόνο οι πάσχοντες από τις ρητώς αναφερόμενες στο άρθρο 42 παρ.1 του Ν.1140/1981 παθήσεις της τετραπληγίας ή της παραπληγίας, αλλά, για την ταυτότητα του λόγου και εκείνοι που πάσχουν από ασθένειες, οι οποίες επιφέρουν, κατά την κρίση της αρμόδιας Υγειονομικής Επιτροπής, την ίδια μορφή αναπηρίας με τις δύο ανωτέρω παθήσεις (βλ. ΣτΕ 1030/2005, 714/2004, 2649/1996, 3626/1992, 3619/1992, 7511/1991, 4026/1990, 2960/ /1989, 2523/1988, ΔιοικΕφΠειρ 159/2005 κ.ά,). Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 6 παρ.1, 14 παρ.4, 29 και 34 του Κανονισμού Ασφαλιστικής Αρμοδιότητας του ΙΚΑ (απόφαση Υπουργού Εργασίας 57440/1938, ΦΕΚ 37 Β`), συνάγεται ότι για τη φύση της παθήσεως του ασφαλισμένου και την μορφή αναπηρίας, που αυτή επιφέρει, αποφαίνονται οι αρμόδιες υγειονομικές επιτροπές του Ιδρύματος, των οποίων οι γνωματεύσεις, μόνο εφόσον είναι νομίμως και επαρκώς αιτιολογημένες, δεσμεύουν, ως προς τα ανήκοντα στην αποκλειστική αρμοδιότητά τους ιατρικής φύσεως θέματα, τα ασφαλιστικά όργανα του Ιδρύματος και τα επιλαμβανόμενα, κατόπιν προσφυγής, διοικητικά δικαστήρια, τα οποία, σε αντίθετη περίπτωση υποχρεούνται να αξιώσουν την ειδική αιτιολόγηση της γνωμάτευσης αυτής, παραπέμποντας, εκ νέου, την υπόθεση στα αρμόδια όργανα για συμπλήρωση και διευκρίνιση των ανακυπτόντων, ιατρικής φύσεως ζητημάτων, καθόσον, το αναιτιολόγητο της ανωτέρω γνωμάτευσης καθιστά αναιτιολόγητες και τις αποφάσεις που στηρίζονται σε αυτήν (πρβλ, ΣτΕ 300/2004, 18/2001, 1111/1996, 5445/1995, 1594/1994, 2663/1992, 1613/1991, 1017/1990, 4230/1988, 2212/1987, 3870/1986 κ.ά.). Εξάλλου, οι γνωματεύσεις των Υγειονομικών Επιτροπών του ΙΚΑ, οι οποίες εκδίδονται, ειδικότερα, όταν υποβάλλεται αίτημα απονομής εξωιδρυματικού επιδόματος τετραπληγίας 294

296 -παραπληγίας, για να είναι αιτιολογημένες και, ως εκ τούτου, να δεσμεύουν, ως προς τα ανωτέρω θέματα, τα ασφαλιστικά όργανα του Ιδρύματος και, τα διοικητικά δικαστήρια, που επιλαμβάνονται στην συνέχεια, πρέπει, εφόσον με αυτές διαπιστώνεται η ύπαρξη πάθησης, η οποία δεν συνιστά τετραπληγία ή παραπληγία, να περιέχουν ειδική κρίση, εάν η διαπιστωθείσα πάθηση επιφέρει την ίδια μορφή αναπηρίας με τις ανωτέρω ρητά κατονομαζόμενες παθήσεις, καθόσον το ζήτημα αυτό είναι ιατρικής φύσεως και ανήκει στην αποκλειστική αρμοδιότητα των εν λόγω υγειονομικών επιτροπών του Ιδρύματος (βλ. ΣτΕ 714/2004, 1802/2001, 1076/1995, 5821/1992, 3619/1992, 4026/1990, ομοίως πρβλ. 2649/1996 κ.ά.). ( ). Ο καθού, συνταξιούχος του προσφεύγοντος Ιδρύματος λόγω αναπηρίας, με την υπ αριθμ.807/ αίτησή του ζήτησε τη χορήγηση σε αυτόν του επιδόματος παραπληγίας του άρθρου 42 παρ.1 Ν.1140/1981, για το τέκνο του Μ. Π. Με την υπ αριθμ.1138/ απόφαση του Διευθυντή του Περιφερειακού Υποκαταστήματος του ΙΚΑ Ρόδου, έγινε δεκτή η ως άνω αίτηση μετά από σχετική γνωμάτευση της αρμόδιας υγειονομικής επιτροπής (282/ ), σύμφωνα με την οποία το ως άνω τέκνο του καθού παρουσιάζει υπολειμματική παιδική εγκεφαλοπάθεια και δικαιούται το επίδομα παραπληγίας από έως Για τη συνέχιση της χορήγησης του εξωιδρυματικού επιδόματος, το εν λόγω τέκνο παραπέμφθηκε για εξέταση στην Πρωτοβάθμια Υγειονομική Επιτροπή (ΑΥΕ), η οποία με την 479/ γνωμάτευσή της αποφάνθηκε ότι η υπολειμματική παιδική εγκεφαλοπάθεια, από την οποία πάσχει, εμπίπτει στις διατάξεις του ν.1140/1981 και συνεπώς, δικαιούται το επίδομα παραπληγίας-τετραπληγίας από και εφ όρου ζωής. Ακολούθως, η Δευτεροβάθμια Υγειονομική Επιτροπή (ΒΥΕ) του Υποκαταστήματος ΙΚΑ-ΕΤΑΜ Ρόδου, στην οποία προσέφυγε ο Διευθυντής του ίδιου Υποκαταστήματος (με την υπ αριθμ.20828/ προσφυγή του), με την 120/ γνωμάτευσή της, αφού έλαβε υπ όψη την κλινική εικόνα του ως άνω τέκνου του καθού η οποία περιγράφεται ως εξής: «Βαδίζει και κινείται με σχετική δυσχέρεια λόγω αθετωσικών κινήσεων και αυξημένης σπαστικότητας. Περιορισμένη δυνατότητα ε π ικοινωνίας και αυτοεξυ π ηρέτησης στα π λαίσια υ π ολειμματικής εγκεφαλοπάθειας.», απεφάνθη, ότι παρουσιάζει «Εγκεφαλοπάθεια με υπολειμματική νευρολογική συνδρομή. Δεν είναι παρα-τετραπληγία και δεν εμπίπτει στις διατάξεις του Ν.1140/81 του άρθρου 42 και ποσοστό αναπηρίας 67% κατά ιατρική πρόβλεψη από μέχρι Βάσει της ανωτέρω γνωμάτευσης, με την οποία η ΒΥΕ αναθεώρησε ως προς το χρόνο και την κρίση σχετικά με το επίδομα παραπληγίας και επικύρωσε ως προς το ποσοστό αναπηρίας την 479/2003 γνωμάτευση της ΑΥΕ, ο Διευθυντής του προαναφερθέντος Υποκαταστήματος, με την 190/ απόφασή του, διέκοψε από την καταβολή στον προσφεύγοντα για το εν λόγω τέκνο αυτού του εξωιδρυματικού επιδόματος του άρθρου 42 παρ.1 του Ν.1140/1981, για το χρονικό διάστημα από μέχρι , με την αιτιολογία ότι η αναπηρία του δεν οφείλεται στην τετραπληγία και συνεπώς, σύμφωνα με τις ανωτέρω διατάξεις δεν δικαιούται του συγκεκριμένου επιδόματος. Κατά της απόφασης αυτής ο καθού άσκησε ενώπιον της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής (ΤΔΕ) του ανωτέρω Υποκαταστήματος την υπ αριθμ.6645/ ένσταση, με την οποία ισχυρίσθηκε ότι δικαιούται του εξωιδρυματικού επιδόματος. Η ένσταση αυτή έγινε ομόφωνα δεκτή με την 648/συν.56/ απόφαση της ΤΔΕ, η οποία, αφού δέχτηκε ότι η περίπτωση του τέκνου του καθού εμπίπτει στις διατάξεις του ν.1140/1981, ακύρωσε την υπ αριθμ.190/ απόφαση του Διευθυντή του προσφεύγοντος Ιδρύματος. `δη με την κρινόμενη προσφυγή το προσφεύγον bδρυμα ζητεί την ακύρωση της ως άνω απόφασης της ΤΔΕ, επικαλούμενο ότι μη νομίμως αυτή δεν έλαβε υπ όψιν την υπ αριθμ.120/ γνωμάτευση της Δευτεροβάθμιας Υγειονομικής Επιτροπής, παρά το γεγονός ότι η ειδική αυτή επιστημονική κρίση, σύμφωνα με την οποία ο 295

297 καθού δεν εμπίπτει τις διατάξεις του ν.1140/1981 περί εξωιδρυματικού επιδόματος, ήταν δεσμευτική για το παραπάνω ασφαλιστικό όργανο. Επειδή, το Δικαστήριο, με την υπ αριθμ.373/2007 προδικαστική απόφαση, - αφού έλαβε υπόψη ότι στην υπ αριθμ.120/ γνωμάτευση της ΒΥ.Ε. αναφέρεται μεν ότι το τέκνο του καθού η προσφυγή παρουσιάζει «εγκεφαλοπάθεια με υπολειμματική νευρολογική συνδρομή. Δεν είναι παρα-τετράπληγία και δεν εμπίπτει στις διατάξεις του Ν.1140/1981 του άρθρου 42» και έχει ποσοστό αναπηρίας 67% κατά ιατρική πρόβλεψη από μέχρι , δεν αναφέρεται, όμως, αφενός μεν, αν η διαπιστωθείσα πάθηση αυτού επιφέρει τυχόν την ίδια μορφή αναπηρίας με την τετραπληγία και την παραπληγία, παρά την, σύμφωνα με την μείζονα σκέψη της παρούσας, αλλά και την λόγω της απόκλισης από την υπ αριθμ.479/ γνωμάτευση της ΑΥΕ, ανάγκη ειδικότερης αιτιολογίας, αφετέρου δε, σε τι συνίσταται η διαφοροποίηση της κατάστασης της υγείας του σε σχέση με την προγενέστερη και μεταγενέστερη (του ενδίκου χρονικού διαστήματος) πάθηση αυτού, ώστε να δικαιολογείται η διακοπή του εξωιδρυματικού αυτού επιδόματος, το οποίο κρίθηκε ότι δικαιούται, σύμφωνα με τις σχετικές γνωματεύσεις των υγειονομικών οργάνων και τις αντίστοιχες αποφάσεις του Διευθυντή του προσφεύγοντος Ιδρύματος τόσο κατά το προηγούμενο του ενδίκου χρονικό διάστημα ( ) όσο και κατά το χρονικό διάστημα , ανέβαλε την έκδοση οριστικής απόφασης και ανέπεμψε την υπόθεση στη ΒΥΕ του διαδίκου Ιδρύματος, προκειμένου αυτή με συμπληρωματική, επαρκώς και ειδικώς αιτιολογημένη γνωμάτευσή της α) να αποφανθεί εάν η διαπιστωθείσα πάθηση (εγκεφαλοπάθεια με υπολειμματική νευρολογική συνδρομή) του τέκνου του καθού επιφέρει την ίδια ή ηπιότερη ή βαρύτερη μορφή αναπηρίας σε σχέση με τη μορφή αναπηρίας που επιφέρουν οι παθήσεις της τετραπληγίας και της παραπληγίας, επεξηγώντας και την αναπηρία η οποία προκαλείται από την προαναφερθείσα πάθηση με αναφορά και συσχετισμό των συμπτωμάτων αυτής με τα συμπτώματα της παραπληγίας-τετραπληγίας και β) να αιτιολογήσει ειδικώς την απόκλισή της από την υπ αριθμ.479/ γνωμάτευση της ΑΥΕ, καθώς και από τις υπ αρίθμ.282/ και 296/2004 γνωματεύσεις της ίδιας ως άνω Πρωτοβάθμιας Επιτροπής. Επειδή, σε εκτέλεση της ανωτέρω προδικαστικής απόφασης, προσκομίστηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου η υπ αριθμ.89/ γνωμάτευση της ΒΥΕ, σύμφωνα με την οποία η πάθηση του τέκνου του καθού (σπαστική τετραπάρεση ιδία των κάτω άκρων, συνεπεία παιδικής εγκεφαλοπάθειας, διαταραχές συμπεριφοράς, ψυχωσικές εκδηλώσεις) εμπίπτει στις διατάξεις του ν.1140/1981 περί χορήγησης παραπληγικού επιδόματος για το χρονικό διάστημα από μέχρι Κατόπιν τούτου και σύμφωνα με τις διατάξεις που προπαρατέθηκαν, το Δικαστήριο κρίνει ότι πρέπει να απορριφθεί η προσφυγή. ΙΚΑ, νοσηλεία στο εξωτερικό, ν.1316/1983 αρ.40. ΤρΔΠρΡοδ 430/2011 Πρόεδρος: Δ. Παληογιάννη. Δικαστές: Χ. Ζωίδου Σ. Χονδρογιάννης (εισηγητής). Δικηγόρος: Σ. Στρατής. Εφόσον η θεραπεία στους οφθαλμούς της ασφαλισμένης μπορούσε να λάβει χώρα σε νοσοκομεία του εσωτερικού και υπήρχε σχετικά χρόνος αναμονής προς νοσηλεία, όπως έκρινε δεσμευτικά η Υγειονομική Επιτροπή, η τελευταία δεν δικαιούται τις δαπάνες νοσηλείας τις οποίες πραγματοποίησε χωρίς έγκριση του ΙΚΑ σε νοσοκομείο του Λονδίνου, όπως εσφαλμένα έκρινε η ΤΔΕ. 296

298 Επειδή, τα άρθρα 49 και 50 της Συνθήκης ΕΚ (μετά τη συνθήκη του Yμστερνταμ, η οποία κυρώθηκε με το Ν.2691/ Α') έχουν την έννοια ότι δεν απαγορεύουν εθνικές νομοθεσίες, οι οποίες, αφενός, εξαρτούν την απόδοση των δαπανών νοσοκομειακής περίθαλψης παρασχεθείσας εντός κράτους-μέλους άλλου από το κράτος όπου είναι εγκατεστημένο το ταμείο ασθενείας, στο οποίο υπάγεται ο ασφαλισμένος, από τη χορήγηση εγκρίσεως εκ μέρους του ταμείου αυτού και, αφετέρου, εξαρτούν τη χορήγηση της εγκρίσεως αυτής από την προϋπόθεση της αποδείξεως ότι ο ασφαλισμένος δεν μπορούσε να τύχει εντός του τελευταίου αυτού κράτους της κατάλληλης για την κατάσταση του περίθαλψης. Ωστόσο, άρνηση χορηγήσεως της εγκρίσεως για το λόγο αυτό είναι δυνατή μόνον εφόσον υπάρχει η δυνατότητα να παρασχεθεί η ίδια ή εξίσου αποτελεσματική για τον ασθενή θεραπευτική αγωγή εγκαίρως εντός του κράτους-μέλους στο οποίο κατοικεί ο ασθενής (βλ. απόφαση ΔΕΚ της , C-56/2001 Inizan, πρβ. απόφαση ΔΕΚ της , C-385/1999 Muller-Faure και Van Riet). Περαιτέρω, στο άρθρο 31 του Κανονισμού 1408/71 ΕΟΚ του Συμβουλίου της 14ης Ιουνίου 1971 «Περί εφαρμογής των συστημάτων κοινωνικής ασφαλίσεως στους μισθωτούς και τις οικογένειες τους που διακινούνται εντός της Κοινότητας» (ΕΕ L σελ.2), όπως τροποποιήθηκε και ενημερώθηκε με τον Κανονισμό 2001/83 ΕΟΚ του Συμβουλίου της 2ας Ιουνίου 1983 (ΕΕ L. 230, σελ.6) και ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, ορίζεται ότι: «Ο δικαιούχος συντάξεως οφειλομένης δυνάμει της νομοθεσίας ενός Κράτους μέλους ή συντάξεων οφειλομένων δυνάμει της νομοθεσίας δύο ή περισσοτέρων Κρατών μελών, ο οποίος δικαιούται παροχών κατά τη νομοθεσία ενός από αυτά τα Κράτη μέλη, καθώς και τα μέλη της οικογενείας του, κατά τη διάρκεια διαμονής τους στο έδαφος ενός Κράτους μέλους άλλου από εκείνο της κατοικίας τους, δικαιούνται: α) Παροχών εις είδος που χορηγούνται από το φορέα του τόπου διαμονής, κατά τις διατάξεις της υπ αυτού εφαρμοζόμενης νομοθεσίας και εις βάρος του φορέα του τόπου κατοικίας του δικαιούχου...». Εξ άλλου, στο άρθρο 22 του ίδιου Κανονισμού ορίζονται τα εξής: «1. O μισθωτός ή μη μισθωτός, ο οποίος πληροί τις απαιτούμενες από τη νομοθεσία του αρμοδίου Κράτους προϋποθέσεις για να έχει δικαίωμα παροχών... και α) του οποίου η κατάσταση απαιτεί άμεση χορήγηση παροχών κατά τη διάρκεια διαμονής στο έδαφος άλλου Κράτους μέλους ή β)... ή γ) ο οποίος έλαβε την έγκριση του αρμόδιου φορέα να μεταβεί στο έδαφος άλλου Κράτους μέλους, για να υποβληθεί στην κατάλληλη για την κατάσταση του θεραπεία, έχει δικαίωμα i) παροχών εις είδος που χορηγούνται για λογαριασμό του αρμοδίου φορέα από τον φορέα του τόπου διαμονής ή κατοικίας, σύμφωνα με τη νομοθεσία που εφαρμόζεται από τον φορέα αυτόν, σαν να ήταν ασφαλισμένος σε αυτόν. Η διάρκεια χορηγήσεως των παροχών αυτών διέπεται πάντως από τη νομοθεσία του αρμοδίου κράτους, ii) Η έγκριση που απαιτείται δυνάμει της παρ.1 περίπτωση γ' δεν δύναται να μη δοθεί εφ' όσον η σχετική θεραπεία περιλαμβάνεται στις παροχές που προβλέπονται από τη νομοθεσία του Κράτους μέλους στο έδαφος του οποίου κατοικεί ο ενδιαφερόμενος, και εφ' όσον η θεραπεία αυτή δεν δύναται να του παρασχεθεί μέσα στα χρονικά όρια που είναι κανονικά αναγκαία για την παροχή της στο Κράτος μέλος του τόπου κατοικίας του, εάν ληφθεί υπόψη η τρέχουσα κατάσταση της υγείας του και η πιθανή εξέλιξη της ασθενείας». Επειδή, στο άρθρο 40 του Ν.1316/1983 (ΦΕΚ 3Α ), όπως ισχύει μετά την αντικατάσταση του από το άρθρο 39 του 297

299 Ν.1759/1988 (ΦΕΚ 50Α') ορίζεται ότι: «1) Σε εξαιρετικά σοβαρές παθήσεις επιτρέπεται η νοσηλεία στο εξωτερικό:...γ) Των ασφαλισμένων των οργανισμών ή υπηρεσιών ασφάλισης, αρμοδιότητας του Υπουργείου Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων. 2) Η νοσηλεία στο εξωτερικό εγκρίνεται με απόφαση του οικείου φορέα, ύστερα από γνωμάτευση της αρμόδιας υγειονομικής επιτροπής, που προβλέπεται στην παρ.3...3) Για την ανάγκη νοσηλείας στο εξωτερικό των προσώπων της παραγράφου 1 γνωματεύουν υγειονομικές επιτροπές που συνιστώνται με απόφαση του Υπουργού Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, η οποία δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. Με την ίδια απόφαση καθορίζεται ο αριθμός των υγειονομικών επιτροπών, η έδρα τους, ο αριθμός των μελών κάθε επιτροπής, η κατά τόπο αρμοδιότητα, ο τρόπος λειτουργίας τους και κάθε άλλη σχετική λεπτομέρεια...4) Οι περιπτώσεις για τις οποίες επιτρέπεται η νοσηλεία στο εξωτερικό, ο τρόπος και η διαδικασία έγκρισης της νοσηλείας του ασθενούς, του τυχόν δότη και η χρησιμοποίηση συνόδου, το είδος και η έκταση των παροχών, το ύψος της δαπάνης, η τυχόν συμμετοχή του ασφαλισμένου στις δαπάνες νοσηλείας και το ύψος αυτής, καθώς και κάθε άλλη λεπτομέρεια αναγκαία για την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος άρθρου, καθορίζονται με απόφαση του Υπουργού Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, που δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως... 6) Μέχρις ότου εκδοθούν οι αποφάσεις που προβλέπονται από τις διατάξεις του παρόντος άρθρου, εξακολουθούν να ισχύουν οι σχετικές διατάξεις κάθε φορέα». Σε εκτέλεση αυτής της εξουσιοδοτικής διάταξης, εκδόθηκε η Φ71ΟΙΚ.15/ (ΦΕΚ Β'22) απόφαση του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων περί «νοσηλείας στο εξωτερικό ασθενών ασφαλισμένων ασφαλιστικών οργανισμών αρμοδιότητας Γενικής Γραμματείας Κοινωνικών Ασφαλίσεων», με την οποία ορίζονται τα εξής: «Yρθρο 1: Η νοσηλεία στο εξωτερικό των ασφαλισμένων όλων των φορέων και κλάδων ασθενείας, ανεξαρτήτως της ονομασίας και νομικής μορφής, αρμοδιότητας της ΓΓΚΑ, εγκρίνεται με απόφαση του οικείου ασφαλιστικού φορέα, ύστερα από αιτιολογημένη γνωμάτευση των Ειδικών Υγειονομικών Επιτροπών που προβλέπονται στο άρθρο 3 της απόφασης αυτής. Η κατά τ' ανωτέρω νοσηλεία παρέχεται στις περιπτώσεις που ο ασφαλισμένος: α. Πάσχει από σοβαρό νόσημα το οποίο δεν μπορεί να αντιμετωπισθεί στην Ελλάδα, είτε γιατί δεν υπάρχουν τα κατάλληλα επιστημονικά μέσα είτε γιατί δεν εφαρμόζεται η ειδική ιατρική μέθοδος διάγνωσης και θεραπείας που απαιτείται, β. Πάσχει από σοβαρό νόσημα που δεν μπορεί να αντιμετωπισθεί έγκαιρα στην Ελλάδα και η τυχόν καθυστέρηση της αντιμετώπισης του θέτει σε κίνδυνο τη ζωή του. γ. Αναχωρήσει επειγόντως για το εξωτερικό, χωρίς την προβλεπόμενη διαδικασία προέγκρισης του φορέα, γιατί υπάρχει ανάγκη άμεσης αντιμετώπισης της περίπτωσης του δ. Βρίσκεται προσωρινά για οποιαδήποτε αιτία σε χώρα του εξωτερικού και λόγω βίαιου, αιφνίδιου και αναπότρεπτου συμβάντος ασθενήσει ξαφνικά και νοσηλευθεί σε θεραπευτήριο. Στις περιπτώσεις γ. και δ. είναι δυνατή η εκ των υστέρων έγκριση της νοσηλείας του... Yρθρο 4: 1 2. Η αρμόδια επιτροπή γνωματεύει για το είδος της πάθησης, τους συγκεκριμένους λόγους, όπως αναφέρονται στο άρθρο 1 για τους οποίους επιβάλλεται η μετάβαση στο εξωτερικό, την πιθανή χρονική διάρκεια νοσηλείας, τη χώρα ή το συγκεκριμένο νοσηλευτικό κέντρο στο οποίο θα νοσηλευθεί ο ασφαλισμένος. 3. Απορριπτικές γνωματεύσεις των 298

300 Υγειονομικών Επιτροπών είναι δεσμευτικές για τους ασφαλιστικούς οργανισμούς Για τη διαδικασία, τον τρόπο εξόφλησης και γενικά κάθε θέμα που αφορά τη διακίνηση και απόδοση των λογαριασμών ισχύουν οι καταστατικές διατάξεις του κάθε φορέα». Επειδή, σύμφωνα με τις π ροαναφερόμενες διατάξεις, η νοσηλεία στο εξωτερικό ασθενών ασφαλισμένων ασφαλιστικών οργανισμών αρμοδιότητας ΓΓΚΑ, στους οποίους περιλαμβάνεται και το ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, και η απόδοση των σχετικών δαπανών τελεί υπό την προϋπόθεση ότι η νοσηλεία του ασφαλισμένου στο εξωτερικό θα έχει εγκριθεί προηγουμένως από τον Διευθυντή του Περιφερειακού Υποκαταστήματος του τόπου κατοικίας ή της, λόγω νοσηλείας, προσωρινής διαμονής του ασφαλισμένου. Κατ εξαίρεση, είναι δυνατή η εκ των υστέρων έγκριση, όταν η προηγουμένη έγκριση είναι ανέφικτη, είτε διότι η πάθηση εκδηλώθηκε αιφνιδίως κατά την διάρκεια προσωρινής διαμονής του ασφαλισμένου στο εξωτερικό είτε διότι υπήρχε ανάγκη μεταφοράς του ασθενούς για νοσηλεία στο εξωτερικό. Περαιτέρω, κατά τις ανωτέρω διατάξεις σε συνδυασμό με τα άρθρα 6 παρ.1, 29 και 36 παρ.4 του Κανονισμού Ασφαλιστικής Αρμοδιότητας του ΙΚΑ, (57440/1938 απόφαση του Υφυπουργού Εργασίας - Β'33), τόσο για την προηγουμένη, όσο και για την εκ των υστέρων έγκριση της νοσηλείας στο εξωτερικό ασφαλισμένου του ΙΚΑ, απαιτείται η προηγουμένη γνωμάτευση της οικείας Ειδικής Υγειονομικής Επιτροπής του Ιδρύματος σχετικά με τα ιατρικής φύσεως θέματα (δηλαδή την ανάγκη νοσηλείας στην αλλοδαπή, τη χώρα νοσηλείας, την πιθανή διάρκεια της νοσηλείας, το μέσο μεταβάσεως, την ανάγκη συνοδού, την αιφνίδια εκδήλωση της νόσου στην αλλοδαπή ή την επείγουσα ανάγκη μεταφοράς του ασφαλισμένου στην αλλοδαπή για την αποφυγή πραγματικού κινδύνου της ζωής του). Η γνωμάτευση αυτή, εφ' όσον αιτιολογείται ειδικώς, είναι δεσμευτική, για τα ασφαλιστικά όργανα του ΙΚΑ και τα τυχόν στη συνέχεια επιλαμβανόμενα διοικητικά δικαστήρια (ΣτΕ 2927/2009, 530/2007, 682, 2830/2005). Αν τα πιο πάνω όργανα και δικαστήρια διαπιστώσουν ότι η ως άνω γνωμάτευση δεν είναι ειδικώς αιτιολογημένη, έχουν τη δυνατότητα να αναπέμψουν την υπόθεση στην αρμόδια υγειονομική επιτροπή με σκοπό την παροχή διευκρινίσεων ή την πληρέστερη αιτιολόγηση των σχετικών ζητημάτων. Και τούτο, διότι το αναιτιολόγητο των ως άνω ιατρικών γνωματεύσεων καθιστά αναιτιολόγητες και τις αποφάσεις των προαναφερθέντων ασφαλιστικών οργάνων και δικαστηρίων που στηρίζονται στις γνωματεύσεις αυτές (ΣτΕ 2956/2003 7μ., 2166/1998). Η ανωτέρω έγκριση για την νοσηλεία ασφαλισμένου στο εξωτερικό, η οποία απαιτείται κατά τις προεκτεθείσες διατάξεις του Κανονισμού Νοσοκομειακής Περιθάλψεως του ΙΚΑ, είναι, κατ αρχήν, συμβατή, με τις διατάξεις των άρθρων 49 και 50 της συνθήκης ΕΚ. Η έγκριση, ωστόσο, μπορεί να μη χορηγηθεί εφόσον υπάρχει η δυνατότητα να παρασχεθεί εγκαίρως στην Ελλάδα η ίδια ή εξίσου αποτελεσματική θεραπευτική αγωγή (πρβλ. ΣτΕ 1977/2006, βλ. απόφαση ΔΕΚ της , C-56/2001 Inizan και πρβλ. απόφαση ΔΕΚ της , C-385/1999 Muller-Faure και Van Riet). Εξάλλου, στην περίπτωση που ασφαλισμένος ή συνταξιούχος του IΚΑ έχει προγραμματίσει θεραπεία σε άλλο Κράτος-μέλος της Ευρωπαϊκής 7νωσης και πραγματοποιεί τη διαμονή του στο Κράτος αυτό για ιατρικούς σκοπούς, η έγκριση για τη νοσηλεία του, η οποία απαιτείται κατά τις προεκτεθείσες διατάξεις του Κανονισμού Νοσοκομειακής Περιθάλψεως του ΙΚΑ είναι συμβατή και με το 299

301 άρθρο 22 του Κανονισμού ΕΟΚ 1408/1971 (ΕΕ Ε 149/1971 του Συμβουλίου της 14 Ιουνίου 1971, όπως ο Κανονισμός αυτός τροποποιήθηκε και ενημερώθηκε με τον Κανονισμό ΕΟΚ 2001/1983 του Συμβουλίου της 2ας Ιουνίου 1983, ΕΕ Ε 230/1983 και ίσχυε κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο, με τις προϋποθέσεις που εκτέθηκαν παραπάνω για την άρνηση χορηγήσεως της εγκρίσεως (πρβλ. ΣτΕ 1977/2006, 682/2005, 4152/2005, επταμελούς 2956/2003 και ανωτέρω απόφαση ΔΕΚ Inizan). ( ). Η Ζ. Κ., η οποία γεννήθηκε κατά το έτος 1944 και, όπως προκύπτει από το προσκομιζόμενο αντίγραφο βιβλιαρίου υγείας της, ήταν συνταξιούχος του ΙΚΑ λόγω αναπηρίας, από έως (βλ. αντίγραφο ατομικού βιβλιαρίου υγείας του ΙΚΑ με Α.Μ ), με την 29583/ αίτηση της προς το Περιφερειακό Υποκατάστημα ΙΚΑ ΕΤΑΜ Ρόδου ζήτησε την εκ των υστέρων έγκριση της νοσηλείας στο Ινστιτούτο Οφθαλμού Μίντλαντ στο Λονδίνο και την απόδοση της δαπάνης στην οποία υποβλήθηκε. Η Ειδική Υγειονομική Επιτροπή του ΙΚΑ με την 111/ γνωμάτευση της αποφάνθηκε ότι η προσφεύγουσα έπασχε «από διαβητική αμφιβληστροειδοπάθεια άμφω υποβληθείσα σε πολλαπλές εγχειρήσεις. Ο Α.Ο. είναι τυφλός από ρουβεκτικό γλαύκωμα, ενώ ο ΔΟ έχει υποβληθεί σε υαλεκτομή, σε αντικατάσταση αυτού τοποθετήθηκε σιλικονούχο έλαιο. Παρουσίαζε όραση: αντίληψη κινούμενης χειρός ΔΟ και αντίληψη φωτός από ΑΟ. Παρουσίαζε ελκτική αποκόλληση ΑΟ για την οποία αντιμετωπίστηκε εις Αγγλία με υαλεκτομή και αφαίρεση σιλικονούχου ελαίου και φαρμακευτική αγωγή και θεραπεία με λεϊζερ με αποτέλεσμα να παρουσιάσει βελτίωση της όρασης. ΔΟ: μέτρηση δακτύλων από ένα μέτρο και ενδοφθάλμια πίεση περί τα 22 mmhg και λαμβάνει αγωγή με Gutte Azoptbd και xalacom. Της συνεστήθη η συνέχιση αυτής της αγωγής, επί μη σταθεροποίησης της ενδοφθάλμιας πίεσης να υποβληθεί σε θεραπεία με Cyclo Yag (Λέιζερ). Yπασες οι αναφερόμενες αγωγές και θεραπείες πραγματοποιούνται στην Ελλάδα» και δεν ενέκρινε τη μετάβαση της στο εξωτερικό. Προκειμένου να καταλήξει στην κρίση αυτή, η εν λόγω Επιτροπή είχε λάβει υπόψη της : 1) το από ιατρικό πιστοποιητικό του Η. Φ., Διευθυντή του Β' Οφθαλμολογικού Τμήματος του Περιφερειακού Γενικού Νοσοκομείου Αθηνών «Κ.», σύμφωνα με το οποίο «η Κ. Ζ. πάσχει από σακχαρώδη διαβήτη που έχει προσβάλλει σοβαρά και τους δύο οφθαλμούς. Στον αριστερό οφθαλμό υπεβλήθη το 2005 σε εγχειρήσεις υοαλοειδεκτομής που πέτυχαν μεν την επανακόλληση του αμφιβληστροειδούς στον οπίσθιο πόλο, όμως η όραση είναι κάτω του 1/20 και δεν φαίνεται να επιδέχεται βελτίωση. Ο δεξιός οφθαλμός έχει όραση 1/20 λόγω αιμορραγίας υαλοειδούς. Ευρίσκεται υπό συνεχή έλεγχο και πιθανόν θα γίνει εγχείρηση υαλοειδεκτομής και Laser αργότερα», 2) την υπ αριθμ.1250/ ιατρική βεβαίωση της Επιμελήτριας Χειρουργού - Οφθαλμίατρου του ΠΓΝ Ρόδου, στην οποία αναφέρεται ότι «...η ασθενής πάσχει από διαβητική αμφιβληστροειδοπάθεια. ΑΔΟ με ελκτική αποκόλληση αμφιβληστροειδούς. ΔΑΟ έχει υποβληθεί σε χειρουργικές επεμβάσεις αποκόλλησης αμφιβληστροειδούς. Εν θέση σιλικόνη ΔΑΟ. Η επέμβαση δεν πραγματοποιείται στο νοσοκομείο της Ρόδου γι' αυτό χρειάστηκε μετάβαση μετά συνοδού σε εξειδικευμένο κέντρο», 3) την ιατρική έκθεση του Νοσοκομείου Αγγλίας - Μ. από , όπου αναφέρεται ότι η ασθενής εξετάσθηκε στις και στις έγινε εγχείρηση (Δ) υαλεκτομής με αφαίρεση της μεμβράνης, αλλαγή υγρού αερίου και θεραπεία με λέιζερ με τοπική αναισθησία. Κατόπιν αυτών, ο Διευθυντής του ανωτέρω Υποκαταστήματος ΙΚΑ με την 5518/3287/ απόφαση του απέρριψε το πιο πάνω αίτημα, με την αιτιολογία ότι οι αναφερόμενες αγωγές και θεραπείες πραγματοποιούνται στην Ελλάδα. Κατά της απόφασης αυτής η ασφαλισμένη ( ) άσκησε την με αριθμ.πρωτ.1180/ ένσταση ενώπιον της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής του Περιφερειακού Καταστήματος του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ Ρόδου, που έγινε μερικώς δεκτή με την προσβαλλόμενη απόφαση, στην οποία αναφέρεται ότι η ασφαλισμένη επέλεξε το θεραπευτήριο του εξωτερικού για να μην 300

302 τυφλωθεί πλήρως και αποφάνθηκε ότι έπρεπε να της καταβληθούν τα συμβατικά αεροπορικά εισιτήρια μετά του συνοδού έως την Αγγλία. `δη ο Διευθυντής του Υποκαταστήματος του ΙΚΑ Ρόδου ζητά την ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης, προβάλλοντας ότι μη νομίμως αποδόθηκε η δαπάνη αυτή, καθόσον, όπως κρίθηκε από την αρμόδια υγειονομική επιτροπή, άπασες οι αναφερόμενες αγωγές και θεραπείες πραγματοποιούνται στην Ελλάδα και επομένως το περιστατικό μπορούσε να αντιμετωπισθεί στην Ελλάδα. Η ( ) ζητά την ακύρωση της ίδιας πράξης, κατά το μέρος που με αυτήν δεν έγινε δεκτή προφανώς εκ παραδρομής, κατά τους ισχυρισμούς της, η απόδοση του συνόλου των δαπανών νοσηλείας της στην ιδιωτική κλινική της Αγγλίας «T.» για το χρονικό διάστημα από έως , χωρίς να έχει προηγηθεί η έγκριση της Υγειονομικής Επιτροπής λόγω υπέρ επείγοντος περιστατικού, διότι μετά από τετραετή παρακολούθηση και θεραπεία στην οποία υποβλήθηκε στην Ελλάδα έχασε την όραση της εξ ολοκλήρου στον αριστερό οφθαλμό και στο δεξί οφθαλμό η όραση της μειώθηκε μόνο στο 1/20, ποσοστό που και αυτό θα έχανε εάν δεν είχε νοσηλευθεί εσπευσμένα στην Αγγλία, όπου η όραση της σταθεροποιήθηκε. Το Τριμελές Διοικητικό Πρωτοδικείο Ρόδου, με την 268/2010 απόφασή του ανέβαλε την έκδοση οριστικής απόφασης και ανέπεμψε την υπόθεση στο Περιφερειακό Υποκατάστημα του ΙΚΑ στη Ρόδο, προκειμένου η Ειδική Υγειονομική Επιτροπή Εξωτερικού να εκδώσει νέα γνωμάτευση, στην οποία, αφού ληφθεί υπόψη η κατάσταση της υγείας της ασφαλισμένης, να διευκρινίζεται αν, κατά τον κρίσιμο χρόνο, α) υπήρχε ή όχι επείγουσα ανάγκη μετάβασής της στο εξωτερικό και ποιά θα ήταν η πιθανή εξέλιξη της ασθένειας της, αν δεν είχε νοσηλευθεί στην Αγγλία στο «T.», β) υπήρχε η δυνατότητα να παρασχεθεί εγκαίρως στην Ελλάδα η ίδια ή εξίσου αποτελεσματική θεραπευτική αγωγή και γ) σε περίπτωση καταφατικής απάντησης στο στοιχείο (β) να αναφέρει το συγκεκριμένο νοσοκομείο του εσωτερικού ή εξειδικευμένο κέντρο, που αναλαμβάνει άμεσα παρόμοια ιατρικά περιστατικά, παραθέτοντας βάσει συγκεκριμένων και επίσημων στοιχείων, τα ειδικά επιστημονικά μέσα, τις κατάλληλες θεραπείες που εφαρμόζει, καθώς και τα χρονικά όρια εντός των οποίων μπορούσε να αντιμετωπίσει με επιτυχία τη συγκεκριμένη υγειονομική περίπτωση. Σε εκτέλεση της ανωτέρω προδικαστικής απόφασης εξεδόθη η 555/ γνωμάτευση της Ειδικής Υγειονομικής Επιτροπής Εξωτερικού, σύμφωνα με την οποία: «Διευκρινίζεται ότι η πάθηση της κας ( ) θεωρείται βαρεία οφθαλμολογική πάθηση, όχι όμως επείγουσα υπό την έννοια του αμέσως τώρα, όπως θα ήταν ένα ανοικτό τραύμα βολβού. Χρόνος τριών ή τεσσάρων εβδομάδων είναι πιθανόν αποδεκτός ως χρόνος αναμονής. Επίσης η πραγματοποιηθείσα χειρουργική επέμβαση γινόταν κατά το επίδικο χρονικό διάστημα σε νοσοκομεία δημόσια και ιδιωτικά της χώρας μας. Wσον αφορά το αν θα ήταν το ίδιο επιτυχής στην Ελλάδα και στο εξωτερικό είναι ένα ερώτημα που μπορεί να δεχτεί πολλαπλές απαντήσεις χωρίς κανένας να προβλέπει 100% την έκβαση ακόμη και της απλούστερης επέμβασης». Επειδή, ενόψει των ανωτέρω προκύπτει ότι: σύμφωνα με το άρθρο 3 περίπτωση (γ.) της Φ71ΟΙΚ.15/ απόφασης του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, η νοσηλεία στο εξωτερικό των ασφαλισμένων του ΙΚΑ- ΕΤΑΜ εγκρίνεται με απόφαση του Διευθυντή του Υποκαταστήματος, ύστερα από αιτιολογημένη γνωμάτευση της Ειδικής Υγειονομικής Επιτροπής Εξωτερικού (ΕΥΕΕ) η οποία εδρεύει στο Περιφερειακό Υποκατάστημα Αθηνών, σε περίπτωση επείγοντος ή μη δυνατότητας έγκαιρης ή αποτελεσματικής αντιμετώπισης του ιδίου περιστατικού στο εσωτερικό της χώρας. Είναι όμως δυνατή η επείγουσα αναχώρηση στο εξωτερικό, χωρίς την προβλεπόμενη διαδικασία προέγκρισης του φορέα, όταν υπάρχει ανάγκη άμεσης αντιμετώπισης της περίπτωσης. Επί του προκειμένου, σύμφωνα με την 555/ γνωμάτευση της ΕΥΕΕ, δεν επρόκειτο για επείγον περιστατικό, αντίθετα χρόνος αναμονής τριών ή τεσσάρων εβδομάδων κρίθηκε από την ίδια επιτροπή ως αποδεκτός, ενόψει του ότι επρόκειτο μεν για σοβαρή πάθηση, αλλά όχι για ανοικτό τραύμα. Η ανωτέρω κρίση, δεδομένου ότι είναι αιτιολογημένη, δεσμεύει την κρίση του Δικαστηρίου. Συνεπώς, προκειμένου η ασφαλισμένη να δικαιούτο να 301

303 διεκδικήσει τα νοσήλια του εξωτερικού, όφειλε να έχει ακολουθήσει την οικεία διαδικασία προέγκρισης πριν από την αναχώρησή της στο εξωτερικό. Κατ ακολουθία, η προσφυγή της ασφαλισμένης θα πρέπει να απορριφθεί και να γίνει δεκτή η προσφυγή του Ταμείου, να ακυρωθεί η υπ αριθμ.858/ απόφαση της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής (ΤΔΕ) του Υποκαταστήματος ΙΚΑ-ΕΤΑΜ Ρόδου. ΙΚΑ, αρχή της ισότητας, σύνταξη γήρατος, ν.1902/1990 αρ.27.1 περ.3δ, Σ 4.2, Οδηγία 79/7/ΕΟΚ αρ.3. ΔΕφΠειρ 496/2005 Πρόεδρος: Ι. Μπασιαδάκης. Δικαστές: Π. Κουτρίκης Ν. Οικονομίδης (εισηγητής). Δικηγόροι: Ι. Κατράς Κ. Κουμπής. Εφαρμογή της συνταγματικής αρχής της ισότητας μεταξύ ανδρών και γυναικών και στην κοινωνική ασφάλιση. Η αρχή αυτή προβλέπεται και στο Κοινοτικό δίκαιο. Η σύνταξη γήρατος σε μητέρα με ανήλικα ή ανίκανα προς βιοπορισμό τέκνα, η οποία συμπλήρωσε το 50ο έτος και έχει ένσημα, για λόγους ισότητας ανδρών και γυναικών απονέμεται και στον πατέρα, εφόσον πληροί τις προϋποθέσεις αυτές. Επειδή, με την κρινόμενη έφεση, για την οποία καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (βάσει των και ειδικών εντύπων), παραδεκτώς ζητείται η εξαφάνιση της 2660/2003 αποφάσεως του Διοικητικού Πρωτοδικείου Πειραιά, με την οποία απορρίφθηκε προσφυγή του εκκαλούντος κατά της τεκμαιρόμενης απορρίψεως, λόγω άπρακτης παρόδου τριμήνου (άρθρο 63 παρ.4 του ΚΔΔ), ενστάσεώς του κατά της 371/2002 αποφάσεως του Διευθυντή του Υποκαταστήματος ΙΚΑ Καλλιθέας. Με την απόφαση αυτή είχε απορριφθεί αίτηση του ίδιου για τη χορήγηση συντάξεως γήρατος. Επειδή, κατά μεν το άρθρο 4 παρ.2 του Συντάγματος, οι 7λληνες και οι Ελληνίδες έχουν ίσα δικαιώματα και υποχρεώσεις, κατά δε το άρθρο 116 (παρ.1 και 2) αυτού, οι υφιστάμενες διατάξεις, που είναι αντίθετες με το άρθρο 4 παρ.2, εξακολουθούν να ισχύουν ώσπου να καταργηθούν με νόμο, το αργότερο έως την (παρ.1). Αποκλίσεις από τους ορισμούς του άρθρου 4 παρ.2 επιτρέπονται μόνο για σοβαρούς λόγους, στις περιπτώσεις που ορίζει ειδικά ο νόμος (παρ.2). Με τη διάταξη του άρθρου 4 παρ.2 του Συντάγματος, που αφορά ασφαλώς και τις σχέσεις κοινωνικής ασφαλίσεως, αφενός απαγορεύεται η διαφοροποίηση του νομικού καθεστώτος των πολιτών με βάση τη διαφορά του φύλου, αφετέρου δε επιβάλλεται η παροχή ίσων δυνατοτήτων στα δύο φύλα. Και ναι μεν επιτρέπονται, με τη διάταξη του άρθρου 116 του Συντάγματος, αποκλίσεις από την εν λόγω συνταγματική αρχή, πλην όμως, αυτές πρέπει να προβλέπονται συγκεκριμένα από ειδική διάταξη νόμου και να δικαιολογούνται από αποχρώντες λόγους. Επειδή, κατά το άρθρο 141 της Συνθήκης για την ίδρυση της Ευρωπαϊκής Κοινότητας (πρώην άρθρο 119), κάθε κράτος μέλος εξασφαλίζει την εφαρμογή της αρχής της ισότητας της αμοιβής μεταξύ ανδρών και γυναικών για όμοια εργασία ή για εργασία της αυτής αξίας (παρ.1). Για τους σκοπούς του παρόντος άρθρου, ως αμοιβή νοούνται οι συνήθεις βασικοί ή κατώτατοι μισθοί ή αποδοχές και όλα τα άλλα οφέλη, που παρέχονται άμεσα ή έμμεσα, σε χρήματα ή σε είδος, από τον εργοδότη στον εργαζόμενο, λόγω της σχέσεως εργασίας (παρ.2). Κατά το άρθρο 3 της Οδηγίας 79/7/ΕΟΚ 302

304 (για την ισότητα μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών σε θέματα κοινωνικής ασφαλίσεως), η παρούσα οδηγία εφαρμόζεται: α) Στα νομικά συστήματα που εξασφαλίζουν προστασία κατά των ακόλουθων κινδύνων γήρατος (παρ.1). Κατά το άρθρο 4 της ίδιας Οδηγίας, η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως συνεπάγεται την απουσία κάθε διακρίσεως που βασίζεται στο φύλο, είτε άμεσα είτε έμμεσα, σε συσχετισμό ιδίως με την οικογενειακή κατάσταση και ιδιαίτερα όσον αφορά: Το πεδίο εφαρμογής των συστημάτων και τους όρους προσβάσεως στα συστήματα αυτά τον υπολογισμό των παροχών (παρ.1). Η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως δεν θίγει τις διατάξεις περί προστασίας της μητρότητας (παρ.2). Επίσης, με την Οδηγία 76/207/ΕΟΚ καθιερώνεται η ισότητα της μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών κατά την πρόσβαση στην απασχόληση, την επαγγελματική κατάρτιση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας, ειδικότερα, δε, με το άρθρο 2 παρ.3 αυτής ορίζεται ότι η παρούσα Οδηγία δεν θίγει τις διατάξεις που αφορούν την προστασία της γυναίκας, ιδίως όσον αφορά την εγκυμοσύνη και τη μητρότητα. Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι τα μέτρα που αποσκοπούν στην προστασία των γυναικών, υπό την ιδιότητά τους ως μητέρων (όπως η άδεια και το επίδομα μητρότητας/ τοκετού), δεν παραβιάζουν την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως των φύλων, αφού στις περιπτώσεις αυτές δεν υπάρχουν συγκρίσιμες καταστάσεις μεταξύ των φύλων, ενώ τα μέτρα που αποσκοπούν στην προστασία των γυναικών, υπό την ιδιότητά τους ως γονέων (όπως τα σχετιζόμενα με την ανατροφή των τέκνων), δηλαδή υπό ιδιότητα που συντρέχει και για τα δύο φύλα, παραβιάζουν την εν λόγω αρχή και δεν δικαιολογούνται (πρβλ. απόφαση ΔΕΚ της , υποθ. C-366/99). Επειδή, κατά το άρθρο 28 παρ.5 του Α.Ν.1846/1951 (όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 27 παρ.1 περ.3δ του Ν.1902/1990), ασφαλισμένη μητέρα με ανήλικα παιδιά, καθώς και ασφαλισμένη μητέρα με παιδιά οποιασδήποτε ηλικίας, που είναι ανίκανα για κάθε βιοποριστική εργασία, η οποία συμπληρώνει το 50ό έτος της ηλικίας και τουλάχιστον ημέρες εργασίας, δικαιούται σύνταξη γήρατος μειωμένη κατά 1/200 της πλήρους μηνιαίας συντάξεως για κάθε μήνα που λείπει από το 55ο έτος της ηλικίας της, το ποσό της οποίας δεν μπορεί να είναι μικρότερο από το κάθε φορά κατώτερο όριο συντάξεων. Το δικαίωμα θεμελιώνεται εφόσον η γυναίκα δεν είναι συνταξιούχος του ΙΚΑ, του Δημοσίου, ΝΠΔΔ ή άλλου οργανισμού κύριας ασφαλίσεως. Η διάταξη αυτή αποσκοπεί στην κάλυψη κοινωνικής ανάγκης και, ειδικότερα, στη διευκόλυνση της ανατροφής των ανήλικων ή ανίκανων τέκνων, που εξυπηρετείται με τη διακοπή της απασχολήσεως χωρίς τη στέρηση της συντάξεως γήρατος. Επομένως, ενόψει του σκοπού της, η διάταξη αυτή επιβάλλεται, από τη συνταγματική αρχή της ισότητας, να έχει εφαρμογή και στους δύο γονείς, κοινό έργο των οποίων είναι, σύμφωνα με τις σύγχρονες κοινωνικοοικονομικές αντιλήψεις, η ανατροφή των τέκνων (πρβλ. ΣτΕ 1379/1998 και ΕΣ 977/00). ( ). Ο εκκαλών, με την από αίτησή του προς το Υποκατάστημα ΙΚΑ Κ., ζήτησε να του χορηγηθεί η κατ άρθρο 28 παρ.5 του Α.Ν.1846/1951 σύνταξη γήρατος, κατ επίκληση της αρχής της ισότητας των φύλων. Από την αίτηση αυτή και τα σχετικά δικαιολογητικά προκύπτει ότι έχει συμπληρώσει το 50ό έτος της ηλικίας του (γεννήθηκε το 1948), ότι έχει πραγματοποιήσει περισσότερες από ημέρες εργασίας (9.151), ότι έχει δύο τέκνα από τα οποία το ένα ήταν ανήλικο κατά το χρόνο υποβολής της αιτήσεως (γεννήθηκε το 1987), ότι δεν συνταξιοδοτείται από το ΙΚΑ ή άλλο φορέα και ότι η σύζυγός του (που γεννήθηκε το 1957) είναι εργαζόμενη και υπέβαλαν από κοινού δήλωση φόρου εισοδήματος για το οικονομικό έτος Ο Διευθυντής του 303

305 παραπάνω Υποκαταστήματος, με την 371/2002 απόφασή του, απέρριψε την αίτηση, για το λόγο ότι η ως άνω διάταξη δεν εφαρμόζεται για τους άνδρες. 7νσταση κατά της αποφάσεως αυτής τεκμαίρεται ότι απορρίφθηκε λόγω άπρακτης παρόδου τριμήνου από την υποβολή της ( ). Προσφυγή κατά της απορρίψεως αυτής απορρίφθηκε με την εκκαλούμενη απόφαση. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά, η μη χορήγηση και στους άνδρες της επίμαχης συντάξεως, που αποσκοπεί στη διευκόλυνση της ανατροφής των ανήλικων τέκνων, αντιβαίνει στις παραπάνω συνταγματικές και κοινοτικές διατάξεις. Συνεπώς, ο εκκαλών, που συγκεντρώνει τις σχετικές νόμιμες προϋποθέσεις (ηλικία, ημέρες εργασίας, ανήλικο τέκνο, μη συνταξιοδότηση από το ΙΚΑ ή άλλο φορέα), δικαιούται τη σύνταξη αυτή, κατ εφαρμογή της συνταγματικής αρχής της ισότητας. Κατ ακολουθία, η αντίθετη κρίση της εκκαλούμενης αποφάσεως δεν είναι νόμιμη. Επειδή, επομένως, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη έφεση, να εξαφανισθεί η εκκαλούμενη απόφαση, να δικασθεί η προσφυγή, να γίνει δεκτή, ν ακυρωθεί η τεκμαιρόμενη απόρριψη της ενστάσεως και να χορηγηθεί η αιτούμενη σύνταξη. ΟΓΑ, παραγραφή, τόκοι, π.δ.78/1998 αρ.51.4, ΑΚ 937. ΤρΔΠρΡοδ 537/2011 Πρόεδρος: Μ. Τσεκρέκου. Δικαστές: Ε. Ηλιού (εισηγήτρια) Μ. Λιάλιου. Δικηγόρος: Χ. Ουστριά (Ν.Σ.Κ). Πενταετής η παραγραφή της αξίωσης για ισόβια σύνταξη. Τόκοι. Οι τόκοι υπολογίζονται με το εκάστοτε ισχύον επιτόκιο υπερημερίας και όχι το επιτόκιο του 6%. ( ). Επειδή, από την διάταξη της παραγράφου 1 του άρθρου 18 του Ν.4169/1961 (Α 81 - κατά την οποία «Ο ΟΓΑ ( ) απολαύει ανεξαιρέτως απασών των ατελειών και προνομίων, δικαστικών, διοικητικών και δικονομικών, ως εάν είναι αυτό το Δημόσιον») σαφώς συνάγεται ότι στον ΟΓΑ εφαρμόζονται αποκλειστικώς αφενός τα δικαστικά και, πράγμα που είναι το ίδιο, τα δικονομικά προνόμια (πρβ. ΑΠ 115/2004), αφετέρου και τα διοικητικά προνόμια του Δημοσίου, όχι όμως και ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, όπως είναι οι διατάξεις του Ν.2362/1995 για την παραγραφή των απαιτήσεων κατά του Δημοσίου (άρθρα 90 επ.). Εξάλλου, η διάταξη της παραγράφου 4 του άρθρου 29 του Ν.3232/2004 Α 48 (κατά την οποία «Η έννοια της διατάξεως της παραγράφου 1 του άρθρου 18 του Ν.4169/1961 είναι ότι ο ΟΓΑ απολαύει ανεξαιρέτως όλων των ατελειών και ουσιαστικών προνομίων, ως εάν είναι το ίδιο το Δημόσιο»), ανεξάρτητα εάν έχει την έννοια ότι έχουν εφαρμογή και στον ΟΓΑ οι ως άνω διατάξεις για την παραγραφή των απαιτήσεων κατά του Δημοσίου, δεν καταλαμβάνει τις αξιώσεις που γεννήθηκαν πριν την ισχύ της. Τούτο δε, διότι η προαναφερόμενη διάταξη, παρά την διατύπωσή της, δεν είναι γνησίως ερμηνευτική κατ άρθρο 77 παρ.1 του Συντάγματος, αφού η έννοια της αναφερόμενης σ αυτήν διάταξης του άρθρου 18 του Ν.4168/1961 ήταν, όπως έγινε δεκτό ανωτέρω, σαφής και δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις για να ερμηνευθεί αυθεντικώς η τελευταία αυτή διάταξη. Η παράγραφος 4 λοιπόν του άρθρου 29 του Ν.3232/2004 είναι διάταξη ψευδοερμηνευτικού νόμου και ισχύει, σύμφωνα με άρθρο 77 παρ.2 του Συντάγματος, από την δημοσίευσή της στην Εφημερίδα της 304

306 Κυβερνήσεως δηλαδή από (βλ. ΣτΕ 2011/2006). Επομένως, εφόσον ο ΟΓΑ, ως οργανισμός ευρισκόμενος υπό την εποπτεία του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων (ήδη δε Απασχόλησης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης- βλ. ΣτΕ 341/2001), εξαιρείται σύμφωνα με το Π.Δ.437/1977 (Α 134), από την εφαρμογή των διατάξεων του Ν.Δ.496/1974 (Α 204) περί λογιστικού των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου και στην νομοθεσία του δεν υπάρχει διάταξη που να ρυθμίζει την παραγραφή αξιώσεων προς αποζημίωση σύμφωνα με τα άρθρα 105 και 106 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα, εφαρμοστέο είναι το άρθρο 937 του Αστικού Κώδικα, σύμφωνα με το οποίο: «Η απαίτηση από αδικοπραξία παραγράφεται μετά πενταετία, αφότου ο παθών έμαθε τη ζημία και τον υπόχρεο σε αποζημίωση» (βλ. ΣτΕ 1366/2009, 2776/2009, 2016/2007, ΔΕΑ 230/2009, ΔΕΠειρ 1366/2010). Επειδή, για το ποσοστό του νόμιμου και του από υπερημερία τόκου που καταβάλλει ο ΟΓΑ για οφειλές επιδομάτων και ισόβιας σύνταξης που προβλέπονται στο ν.1892/1990 (Α 101), έχουν εφαρμογή οι διατάξεις της παρ.4 του άρθρου 51 του π.δ.78/1998 (Α 72), που ρυθμίζουν το πιο πάνω θέμα για τις οφειλές συντάξεων στους κατά το άρθρο 2 παρ.3 του ίδιου διατάγματος συνταξιούχους του ΟΓΑ, οι οποίες χορηγούνται με αποφάσεις διοικητικών δικαστηρίων. Με την παραπάνω διάταξη της παρ.4 του άρθρου 51 του εν λόγω π.δ/τος το ποσοστό του νόμιμου και από υπερημερία τόκου ορίζεται το ίδιο με αυτό του Δημοσίου, το οποίο, σύμφωνα με το άρθρο 21 του Κώδικα Νόμων περί Δικών του Δημοσίου (κ.δ. της 26.6/ , Α 139), ανέρχεται σε 6% ετησίως (ΣτΕ 1836/2007, 2776/2009, 400/2010, 1397/2010). Περαιτέρω, με την απόφαση 1663/2009 της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας κρίθηκε ότι η διάταξη του άρθρου 21 του Κώδικα Νόμων περί Δικών του Δημοσίου, με την οποία θεσπίζεται, για τις οφειλές του Δημοσίου, επιτόκιο νόμιμο και υπερημερίας σε ποσοστό μικρότερο από το ποσοστό του γενικώς ισχύοντος αντίστοιχου επιτοκίου, αντίκειται στις διατάξεις των άρθρων 4 παρ.1 του Συντάγματος και 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ. ( ). H εφεσίβλητη, μητέρα, κατά τον κρίσιμο χρόνο, πέντε (5) τέκνων γεννηθέντων στις , , , και ελάμβανε την ισόβια σύνταξη πολύτεκνης μητέρας κανονικά μέχρι και την οπότε και διακόπηκε από τον εκκαλούντα Οργανισμό η χορήγηση σ αυτήν της πιο πάνω σύνταξης κατ εφαρμογή του άρθρου 39 παρ.3 του Ν.2459/97, με το αιτιολογικό ότι το ετήσιο οικογενειακό της εισόδημα υπερέβαινε τα όρια που έθετε ο πιο πάνω νόμος και η κοινή ΥΑ Π.3δ/οικ.1078/1997 ( δραχμές και αργότερα με την κοινή Υ.Α. 2/17961/0020/2000, δραχμές) ενώ, στη συνέχεια, της χορηγήθηκε εκ νέου από (βλ. την υπ αριθμόν 32701/ βεβαίωση της Προϊσταμένης του Κλάδου Οικογενειακών Επιδομάτων του ΟΓΑ). Με την από αγωγή της η εφεσίβλητη ζήτησε να υποχρεωθεί ο εκκαλών να της καταβάλει το ποσό των 4.258,78 ευρώ, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 105 και 106 ΕισΝΑΚ, ως αποζημίωση για την ανόρθωση της ζημίας που υπέστη από τη μη χορήγηση της ισόβιας σύνταξης πολύτεκνης μητέρας για το χρονικό διάστημα από έως , επικουρικώς, δε, σύμφωνα με τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό (άρθρο 904 ΑΚ). Με την 242/2005 απόφασή του το Μονομελές Διοικητικό Πρωτοδικείο Ρόδου, έκανε εν μέρει δεκτή την αγωγή της εφεσίβλητης και αναγνώρισε την υποχρέωση του εκκαλούντος να της καταβάλει, νομιμοτόκως, υπολογιζόμενου του τόκου σύμφωνα με το εκάστοτε ισχύον επιτόκιο υπερημερίας, από την επίδοση της αγωγής, το ως άνω αιτούμενο ποσό, το οποίο αντιστοιχούσε στην προβλεπόμενη από το άρθρο 63 παρ.4 του ν.1892/1990 ισόβια σύνταξη πολύτεκνης 305

307 μητέρας, που παρανόμως δεν της χορήγησε, κατ εφαρμογή της ανίσχυρης ως αντικείμενης στη διάταξη του άρθρου 21 παρ.2 του Συντάγματος διάταξης της παρ.3 του άρθρου 39 του Ν.2459/1997, για το χρονικό διάστημα από έως , δεχόμενο, μεταξύ άλλων, ότι, εφόσον οι αξιώσεις της ήδη εφεσίβλητης για το επίδομα ισόβιας σύνταξης πολύτεκνης μητέρας καταβάλλονται από τον ΟΓΑ ως εντολοδόχο του Ελληνικού Δημοσίου μη συναρτώμενες από την ύπαρξη ασφαλιστικής σχέσης ή προς προϋποθέσεις που προσιδιάζουν σε ασφαλιστική παροχή, ισχύει η πενταετής παραγραφή που προβλέπεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 90 του Ν.2362/1995 και όχι η διετής παραγραφή της παρ.5 του ίδιου ως άνω άρθρου. Επειδή, με την κρινόμενη έφεση, ο εκκαλών Οργανισμός ζητεί την εξαφάνιση της προσβαλλόμενης απόφασης, ισχυριζόμενος ότι εσφαλμένως με αυτήν έκρινε το δικαστήριο ότι οι αξιώσεις της εφεσίβλητης για τα έτη 1997, 1998 και 1999, ως στηριζόμενες στις διατάξεις των άρθρων 105 και 106 ΕισΝΑΚ, υπέκειντο στην πενταετή παραγραφή του άρθρου 90 παρ.1 του ν.2362/1995 και ότι, συνεπώς, δεν είχαν υποπέσει σε παραγραφή κατά την άσκηση της αγωγής, ενώ εάν εφάρμοζε ορθώς το νόμο θα έκρινε ότι οι εν λόγω αξιώσεις υπόκεινται στη διετή παραγραφή του άρθρου 90 παρ.5 του ανωτέρω νόμου, η οποία, σύμφωνα με το άρθρο 91 αυτού, αρχίζει από το τέλος του οικονομικού έτους μέσα στο οποίο αυτές γεννήθηκαν και ήταν δυνατή η δικαστική τους επιδίωξη. Και τούτο διότι, αφενός μεν η επίδικη παροχή χορηγείται από τον ΟΓΑ ως εντολοδόχο του Ελληνικού Δημοσίου, ο οποίος επιχορηγείται για το σκοπό αυτό από τον κρατικό προϋπολογισμό, αφετέρου οι αξιώσεις από καθυστερούμενες συντάξεις, επιδόματα και βοηθήματα, που ορίζονται και οφείλονται απευθείας από το νόμο, χωρίς να απαιτείται για τη θεμελίωση του σχετικού δικαιώματος η έκδοση πράξης της Διοίκησης, και των οποίων την πληρωμή καθυστερεί για οποιοδήποτε λόγο το Δημόσιο, επομένως και όταν η καθυστέρηση οφείλεται σε άρνηση των οργάνων του Δημοσίου με τη δικαιολογία ότι οι αιτούμενες παροχές δεν οφείλονται από το νόμο, από την άρνηση πάντως αυτή δεν παρακωλύεται η δικαστική επιδίωξη της απαίτησης για καταβολή αυτών, υπόκεινται στη διετή παραγραφή της παρ.5 του άρθρου 90 του Ν.2362/1995. Επειδή, ο ως άνω λόγος έφεσης του εκκαλούντος, πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό του ως αβάσιμος, διότι οι περί παραγραφής διατάξεις του άρθρου 90 του Ν.2362/1995 «Περί Δημοσίου Λογιστικού, ελέγχου των δαπανών του Κράτους και άλλες διατάξεις», ο οποίος διέπει την διοίκηση των δημοσίων εσόδων και εξόδων και το λογιστικό του Κράτους, δεν έχουν εφαρμογή για τις αποζημιωτικές αξιώσεις δικαιούχου ισόβιας σύνταξης πολύτεκνης μητέρας σε βάρος του ΟΓΑ, αφού αυτός αποτελεί ιδιαίτερο νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου και δικά του όργανα αποφαίνονται επί των αιτήσεων των δικαιούχων επιδομάτων, εφαρμόζοντας τη νομοθεσία του, είναι δε αδιάφορο από την άποψη αυτή ότι για την άσκηση της σχετικής αρμοδιότητας χαρακτηρίζεται ως εντολοδόχος του Δημοσίου. Περαιτέρω, σύμφωνα με όσα έγιναν ερμηνευτικώς δεκτά στη δεύτερη σκέψη της παρούσας απόφασης, η παραγραφή των αποζημιωτικών αξιώσεων σε βάρος του ΟΓΑ, κατ εφαρμογή του άρθρου 937 του Αστικού Κώδικα, είναι πενταετής και, συνεπώς, οι αξιώσεις της εφεσίβλητης που ανάγονταν στα έτη 1997, 1998 και 1999 δεν είχαν υποκύψει σε παραγραφή κατά το χρόνο άσκησης της αγωγής της ( ), εφόσον από κανένα στοιχείο του φακέλου δεν προκύπτει ότι η εφεσίβλητη έλαβε πλήρη γνώση της ζημίας σε χρόνο προγενέστερο της πενταετίας από την κατάθεση της αγωγής, μόνη δε η διακοπή της ένδικης παροχής δεν συνεπάγεται άνευ ετέρου το αντίθετο, όπως ορθώς κρίθηκε από το Πρωτόδικο Δικαστήριο, αν και με άλλη αιτιολογία. Επειδή, περαιτέρω, ο εκκαλών Οργανισμός υποστηρίζει, με την έφεση του, ότι εσφαλμένα το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο έκρινε, με την εκκαλούμενη απόφαση του ότι ο τόκος υπερημερίας που οφείλεται από αυτόν είναι το γενικώς ισχύον επιτόκιο υπερημερίας και το νόμιμο επιτόκιο και όχι το επιτόκιο 6% που ορίζεται από τη διάταξη του άρθρου 21 του Κώδικα Νόμων περί δικών του Δημοσίου (κ.δ. της 26-6/ ) και ισχύει και για τις οφειλές του, η ρύθμιση της οποίας 306

308 δεν είναι αντίθετη ούτε στη συνταγματική αρχή της ισότητας ούτε στις διατάξεις του άρθρου 6 παρ.1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και του άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Σύμβασης. Ενόψει, όμως, των όσων έγιναν δεκτά στην τρίτη σκέψη της παρούσας απόφασης, η παραπάνω διάταξη του άρθρου 21 του Κώδικα Νόμων περί δικών του Δημοσίου (κ.δ. της 26-6/ ) με την οποία αναγνωρίζεται ευνοϊκή υπέρ του εκκαλούντος μεταχείριση αναφορικά με την άσκησης του δικαιώματος δικαστικής προστασίας χωρίς να υφίσταται κάποιος λόγος δημόσιας ωφέλειας που να καθιστά ανεκτή τη σχετική διαφοροποίηση, ούτε ο ΟΓΑ επικαλείται την ύπαρξη τέτοιου λόγου, δεδομένου ότι τέτοιο λόγο δεν συνιστά το ταμειακό συμφέρον του Οργανισμού (σχ. Ολ.ΑΠ 3/2006 μειοψηφία), αντίκειται στις διατάξεις των άρθρων 4 παρ.1 και 20 παρ.1 του Συντάγματος και στις υπερνομοθετικής ισχύος διατάξεις του άρθρου 6 παρ.1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και του άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Σύμβασης, με αποτέλεσμα να είναι ανίσχυρη και εκ του λόγου αυτού ανεφάρμοστη (πρβλ ΟλΣτΕ 1663/2009, ΣτΕ 802/2007 παραπ. ΟλΣτΕ, 3651/2002 παρ. στην 7μελή, πρβλ. όμως και αντίθετη 1620/2011 παραπ. ΟλΣτΕ). Κατ ακολουθίαν, ορθώς, με την εκκαλούμενη απόφαση, υποχρεώθηκε ο εκκαλών Οργανισμός να καταβάλει το ποσό που επιδικάστηκε στην εφεσίβλητη, νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής της έως την εξόφληση με βάση το γενικώς ισχύον επιτόκιο, απορριπτομένου ως αβάσιμου του πιο πάνω λόγου της έφεσής του. Επειδή, κατ ακολουθία των ανωτέρω, η κρινόμενη έφεση πρέπει να απορριφθεί. Αστική ευθύνη δημοσίου, ΕισΝΑΚ 105, 106. ΜΔΠρΡοδ 13/2012 Πρόεδρος: Σ. Χονδρογιάννης. Δικηγόρος: Μ. Ελευθερίου (ΝΣΚ). Λόγω πτώσης μάντρας στρατοπέδου η κατασκευή και συντήρηση της οποίας υπήρξε πλημμελής, η ευθύνη βαρύνει το διοικητή του στρατοπέδου, όργανο του ελληνικού δημοσίου. Αποκαθίστανται οι ζημιές σε σταθμευμένο αυτοκίνητο. Επειδή, ο Εισαγωγικός Νόμος του Αστικού Κώδικα (π.δ.456/ ΦΕΚ Α 164) στο άρθρο 105 ορίζει ότι «Για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση, εκτός αν η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά παράβαση διάταξης που υπάρχει για χάρη του γενικού συμφέροντος.». Από τη διάταξη του άρθρου 105 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα, με την οποία θεσπίζεται η ευθύνη προς αποζημίωση του Ελληνικού Δημοσίου από τις παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του κατά την άσκηση της δημοσίας εξουσίας, η οποία έχει ανατεθεί σ` αυτά, συνάγεται ότι για την εφαρμογή της διατάξεως αυτής απαιτείται, μεταξύ άλλων, όπως η πράξη ή η παράλειψη ή η υλική ενέργεια των οργάνων του Ελληνικού Δημοσίου είναι μη νόμιμη, ήτοι με αυτή να παραβιάζεται κανόνας δικαίου, με τον οποίο προστατεύεται ορισμένο ατομικό δικαίωμα ή συμφέρον, οι δε όροι του αδίκου καθορίζονται είτε με τυπικό νόμο είτε με κανονιστική πράξη της διοικήσεως, εκδιδόμενη βάσει εξουσιοδοτήσεως νόμου (168/10 Ολ.ΣτΕ). Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, ευθύνη προς αποζημίωση γεννάται όχι μόνον από την έκδοση μη νόμιμης εκτελεστής διοικητικής 307

309 πράξεως ή από την μη νόμιμη παράλειψη έκδοσης τέτοιας πράξεως, αλλά και από μη νόμιμες υλικές ενέργειες των οργάνων του Δημοσίου ή παραλείψεις οφειλομένων νομίμων υλικών ενεργειών αυτών, εφόσον οι υλικές αυτές ενέργειες ή παραλείψεις συνάπτονται με την οργάνωση και λειτουργία των δημοσίων υπηρεσιών. Εξάλλου, υπάρχει ευθύνη του Δημοσίου, τηρουμένων και των λοιπών προϋποθέσεων του νόμου, όχι μόνον όταν με πράξη ή παράλειψη οργάνου παραβιάζεται συγκεκριμένη διάταξη νόμου, αλλά και όταν παραλείπονται τα ιδιαίτερα καθήκοντα που προσιδιάζουν στη συγκεκριμένη περίπτωση και προσδιορίζονται από την κείμενη εν γένει νομοθεσία, τα διδάγματα της κοινής πείρας και τις αρχές της καλής πίστεως. Περαιτέρω, κατά την έννοια της ανωτέρω διατάξεως, τα δικαστήρια μπορούν να επιδικάσουν σε βάρος του Δημοσίου, μεταξύ άλλων, και χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης ή ψυχικής οδύνης, κατ` εφαρμογή του άρθρου 932 του Αστικού Κώδικα. Απαραίτητη, πάντως προϋπόθεση για την επιδίκαση αποζημίωσης είναι, μεταξύ άλλων, η ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της παράνομης πράξης ή παράλειψης ή υλικής ενέργειας ή παράλειψης υλικής ενέργειας του δημοσίου οργάνου και της επελθούσης ζημίας. Aιτιώδης, πάντως, σύνδεσμος υπάρχει όταν, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, η πράξη ή η παράλειψη είναι επαρκώς ικανή (πρόσφορη), κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, να επιφέρει τη ζημία (ΣτΕ 1483/2010). ( ). Στις , το υπ αριθμ.υιμ-6089 ΙΧ όχημα, κυριότητας των εναγουσών με ποσοστό συνιδιοκτησίας 50%, βρισκόταν σταθμευμένο εντός του στρατοπέδου «Μ.», όπου στεγάζεται το 95ο Τάγμα Μηχανικού Εθνοφυλακής, στην περιοχή «Αγία Βαρβάρα Ρόδου». Συγκεκριμένα, το παραπάνω όχημα ήταν σταθμευμένο σε ειδικά διαμορφωμένο προς στάθμευση χώρο στην ανατολική πλευρά του στρατοπέδου και πλησίον της εξωτερικής μάντρας αυτού. Λόγω του σαθρού υπεδάφους που είχε διαβρωθεί από τις σφοδρές βροχοπτώσεις που επικρατούσαν στην περιοχή, αλλά και της μη επαρκούς θεμελίωσης, η εν λόγω μάντρα, ύψους 2,5 μέτρων, κατέρρευσε στο σημείο στάθμευσης του οχήματος, με αποτέλεσμα την πρόκληση υλικών ζημιών στο εμπρόσθιο αριστερό τμήμα αυτού και συγκεκριμένα στην εμπρόσθια αριστερή πόρτα και στο εμπρόσθιο αριστερό φτερό. Τα ανωτέρω προκύπτουν από την από ένορκη διοικητική εξέταση (ΕΔΕ), την οποία διενήργησε ο Αν/χης (ΠΒ) ( ), επιπλέον γίνονται δεκτά στο σύνολό τους και σύμφωνα με το Φ.800/23/35609/Σ.4336/ έγγραφο του 4ου Επιτελικού Γραφείου της 95 ΑΔΤΕ (Διοίκηση Τάγματος Εθνοφυλακής), το οποίο υπογράφεται από τον Υπτγο ( ). Σύμφωνα με τα ανωτέρω, οι ενάγουσες ζητούν να υποχρεωθεί το εναγόμενο να καταβάλει σε καθεμιά από αυτές το ποσό των 443,10 ευρώ ως αποζημίωση, κατ άρθρο 105 του ΕισΝΑΚ για την αποκατάσταση της υλικής ζημίας και ως ηθική βλάβη, προβάλλοντας ότι την αποκλειστική ευθύνη φέρουν τα όργανα του Δημοσίου που δε μερίμνησαν για την ορθή κατασκευή της μάντρας και τη συντήρησή της και συγκεκριμένα ο Διοικητής του στρατοπέδου, ο οποίος ως όργανο του Δημοσίου έχει τη μέριμνα για την ορθή κατασκευή και συντήρηση της μάντρας του αναφερόμενου στρατοπέδου. Το ποσό που ζητούν αναλύεται ως εξής: α) ποσό ευρώ για αγορά πόρτας (βλ. σχετικά το 2544/ δελτίο αποστολής-τιμολόγιο της «... Ο.Ε»), 10 ευρώ για μεταφορά της (βλ. σχετικά την / απόδειξη μεταφοράς), 90,40 ευρώ για βαφή της (βλ. σχετικά το 322/ τιμολόγιο παροχής υπηρεσιών του...) και 79,10 ευρώ για αντικατάστασή της (βλ. σχετικά την 136/ απόδειξη παροχής υπηρεσιών του φανοποιείου του...), καθώς και ποσό 335,90 ευρώ για εργασίες στο φανό, στο φτερό, στον προφυλακτήρα και στην πόρτα του αυτοκινήτου (βλ. σχετικά την 0886/ απόδειξη παροχής υπηρεσιών του φανοποιού...) και β) ποσό 300 ευρώ ως αποζημίωση λόγω ηθικής βλάβης. Επειδή, από τα προεκτεθέντα συνάγεται ότι το ΙΧ αυτοκίνητο συνιδιοκτησίας 308

310 των εναγουσών υπέστη τις ανωτέρω υλικές ζημίες λόγω της πτώσης της μάντρας του στρατοπέδου «Μ.», η κατασκευή και συντήρηση της οποίας υπήρξε πλημμελής, ενώ η σχετική ευθύνη βαρύνει το Διοικητή του στρατοπέδου, που είναι όργανο του Ελληνικού Δημοσίου. Επομένως οφείλεται ως αποζημίωση σύμφωνα με το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ στις ενάγουσες το ποσό που αποδεικνύουν ότι δαπάνησαν για την επισκευή του αυτοκινήτου τους, ήτοι 586,20 ευρώ. Ακόμη, εκτιμώντας το είδος και τις περιστάσεις της προσβολής, το μέγεθος και την έκταση της παρανομίας, τη συμπεριφορά των οργάνων του εναγομένου, την ταλαιπωρία που έχουν υποστεί οι ενάγουσες, θεμελιώνεται περαιτέρω υποχρέωση του Ελληνικού Δημοσίου να καταβάλει ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, κατ εφαρμογή του άρθρου 932 του Αστικού Κώδικα, ανερχόμενης, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, ποσό 100 ευρώ. Αστική ευθύνη, ένοπλες δυνάμεις, ΕισΝΑΚ ΤρΔΠρΡοδ 561/2011 Πρόεδρος: Δ. Παληογιάννης. Δικαστές: Χ. Ζωίδου Η. Χαλαμπαλή (εισηγήτρια). Δικηγόροι: Ι. Βασιλάκης, (Δ.Σ. Αθηνών), Ν. Σκούρτος Μ. Ελευθερίου (Ν.Σ.Κ). Υποχρέωση του δημοσίου η προστασία της ζωής όσων υπηρετούν στις Xνοπλες Δυνάμεις. Ο πυροβοληθείς στο κεφάλι με το όπλο του στρατιώτης πράγματι αντιμετώπιζε υπερβολικό άγχος, δεν του χορηγήθηκε από στρατιωτικό ιατρό ηρεμιστικό, διότι ο ίδιος δήλωσε αργότερα ότι ένιωθε καλύτερα. Η παραμονή του δε στο φυλάκιο ήταν εντός των προβλεπόμενων χρονικών ορίων. ^σον αφορά τα ευρήματα μετά τον πυροβολισμό τα αρμόδια όργανα τα συνέλεξαν και σε συνεργασία με την αστυνομία διενήργησαν ό,τι ήταν δυνατόν για την πλήρη διελεύκανση του συμβάντος. Ο θάνατος λοιπόν δεν τελούσε σε αιτιώδη συνάφεια με αξιόποινη πράξη ή παράλειψη στρατιωτικού προσωπικού. ( ). Επειδή, στο άρθρο 105 ΕισΝΑΚ ορίζεται ότι: «Για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί το δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση, εκτός αν η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά παράβαση διάταξης, που υπάρχει για χάρη του γενικού συμφέροντος. Μαζί με το Δημόσιο ευθύνεται εις ολόκληρον και το υπαίτιο πρόσωπο, με την επιφύλαξη των διατάξεων για την ευθύνη των υπουργών». Περαιτέρω, ο Αστικός Κώδικας, άρθρο 932 ορίζει ότι «Σε περίπτωση αδικοπραξίας, ανεξάρτητα από την αποζημίωση για την περιουσιακή ζημία, το δικαστήριο μπορεί να επιδικάσει εύλογη κατά τη κρίση του χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης. Αυτό ισχύει ιδίως για εκείνον που έπαθε προσβολή της υγείας, τιμής ή της αγνείας του ή στερήθηκε την ελευθερία του. Σε περίπτωση θανάτωσης προσώπου η χρηματική αυτή ικανοποίηση μπορεί να επιδικαστεί στην οικογένεια του θύματος λόγω ψυχικής οδύνης.». Kατά την έννοια των ως άνω διατάξεων, αστική ευθύνη υπέχει το Δημόσιο, όχι μόνο από παράνομες διοικητικές πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του (ΣτΕ 4331/2000), αλλά και από απλές μη νόμιμες υλικές ενέργειες αυτών, ή μη νόμιμες παραλείψεις οφειλομένων υλικών ενεργειών τους, που απορρέουν από την οργάνωση και λειτουργία των δημόσιων υπηρεσιών ή των υπηρεσιών των ΝΠΔΔ, έλαβαν, δηλαδή, χώρα στο πλαίσιο 309

311 άσκησης δημόσιας εξουσίας ή παροχής δημόσιας υπηρεσίας και δεν οφείλονται σε προσωπικό πταίσμα οργάνου ενεργούντος εκτός του κύκλου των υπηρεσιακών του καθηκόντων (πρβλ. ΣτΕ 2739/2000, ΟλομΣτΕ 3045/1992 κ.α.). Ειδικότερα, ενόψει του ότι το δικαίωμα κάθε προσώπου στη ζωή προστατεύεται από το νόμο (άρθρο 2 παρ.1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης "Δια την προάσπισιν των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών"), το Δημόσιο ευθύνεται για πράξεις, παραλείψεις και υλικές ενέργειες οι οποίες λαμβάνουν χώρα στο πλαίσιο της λειτουργίας των Ενόπλων Δυνάμεων κατά παράβαση της απορρέουσας από την ως άνω διάταξη υποχρέωσης προστασίας της ζωής του προσωπικού που υπηρετεί σε αυτές. Για τη θεμελίωση, περαιτέρω, της αστικής ευθύνης, πέρα από τη συνδρομή της κατά τα προαναφερόμενα παρανομίας, και εφόσον η διάταξη που παραβιάστηκε δεν έχει τεθεί αποκλειστικώς και μόνο για την εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος, πρέπει να αποδεικνύεται η επέλευση ζημίας σε βάρος του ενάγοντος, καθώς και η ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της παρανομίας και του ζημιογόνου αποτελέσματος (πρβλ. ΣτΕ 289/1995, 2763/1999, /2000). Αιτιώδης σύνδεσμος συντρέχει όταν οι παράνομες παραλείψεις των οργάνων του Δημοσίου είναι, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, εξ αντικειμένου ικανές, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων και ενόψει των ειδικών συνθηκών της συγκεκριμένης περίπτωσης, να επιφέρουν το ζημιογόνο αποτέλεσμα (ΣτΕ 4776/1997). Εξάλλου, η κατά τα ανωτέρω αστική ευθύνη του Δημοσίου είναι αντικειμενική, με την έννοια ότι δεν απαιτείται η συνδρομή υπαιτιότητας του ζημιώσαντος οργάνου για τη θεμελίωση της ευθύνης (ΣτΕ 740/2001). Τέλος, σύμφωνα με τις ίδιες ως άνω διατάξεις, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής τους, τα Δικαστήρια της ουσίας, δύνανται, πέραν της αποζημίωσης, να επιδικάσουν επιπλέον σε βάρος του Δημοσίου χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, ή ψυχικής οδύνης σε περίπτωση θανάτωσης προσώπου, κατ ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 932 του Αστικού Κώδικα (πρβλ. ΣτΕ 3081/2003). Κατά το τελευταίο δε άρθρο, σε περίπτωση θανάτωσης προσώπου, το Δικαστήριο έχει την ευχέρεια, εκτιμώντας τα πραγματικά περιστατικά που οι διάδικοι έθεσαν υπόψη του, να επιδικάσει, με βάση τους κανόνες της κοινής πείρας και λογικής, εύλογη κατά την κρίση του χρηματική ικανοποίηση λόγω ψυχικής οδύνης στην οικογένεια του θύματος. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση από τα στοιχεία του φακέλου, μεταξύ των οποίων και το από Πόρισμα 7νορκης Διοικητικής Εξέτασης, π ου συνέταξε ο Συνταγματάρχης Πεζικού ( ) και οι συνοδευτικές σε αυτό μαρτυρικές καταθέσεις, προκύπτουν τα ακόλουθα: Ο Β. Λ. κατετάγη στο 6ο Σύνταγμα Πεζικού Κορίνθου στις και, αφού κρίθηκε ικανός Ι1, του απονεμήθηκε η ειδικότητα του Τυφεκιοφόρου. Στις μετατέθηκε στο 211 Μ/Κ Τάγμα Εθνοφυλακής στη Ρόδο και τοποθετήθηκε στον 1ο Μ/Κ Λόχο της Μονάδας. Μετά την πρώτη εβδομάδα προσαρμογής άρχισε να εκτελεί τις προβλεπόμενες υπηρεσίες στο Στρατόπεδο «Λοχαγού Πεζικού Νικολάου Μ.», όπου εδρεύει το 211 Μ/Κ Τάγμα Εθνοφυλακής (ΤΕ). Παράλληλα, και σύμφωνα με την κατανομή των υπηρεσιών του Τάγματος, εκτελούσε εκ περιτροπής με άλλους στρατιώτες υπηρεσία σκοπού στο Ελληνικό Φυλάκιο «Ασωμάτων», το οποίο ευρίσκεται δίπλα στην αμαξιτή οδό που συνδέει το χωριό Κρεμαστή με το Αεροδρόμιο Ρόδου. Το εν λόγω Φυλάκιο είναι παρατηρητήριο ημέρας και επανδρώνεται με προσωπικό τεσσάρων στρατιωτών από τον 1ο Μ/Κ Λόχο του 211Μ/Κ ΤΕ και έναν κληρωτό οπλίτη από την 95 ΜΕΘ. Συγκεκριμένα, ορίζονται ένας έφεδρος υπαξιωματικός, ως αρχιφύλακας, και 310

312 τέσσερεις κληρωτοί οπλίτες, όπως καθορίζεται με διαταγή της 95 Ανώτατης Διοίκησης Τάγματος Εθνοφυλακής (ΑΔΤΕ)/3ο ΕΓ. Η φύλαξη πραγματοποιείται μέσω της επάνδρωσης του παρατηρητηρίου του φυλακίου, κατά τη διάρκεια της ημέρας, και την εκτέλεση υπηρεσίας σκοπού στην κεντρική πύλη, κατά τη διάρκεια της νύχτας, μετά το τελευταίο φως. Λόγω δε της μικρής επάνδρωσης του Φυλακίου και σε εκτέλεση των υπ αριθμ.130/6/901107σ.117/ /γεσ/3οεγ/1βι και Φ.200/29/850139/Σ.11/ /ΓΕΣ/ΕΓΑ διαταγών του Γενικού Επιτελείου Στρατού, περί διπλοσκοπιάς, καθώς και προφορικής διαταγής του Διοικητή του 211Μ/Κ ΤΕ, στην κεντρική πύλη υπήρχε σκοπός όλο το εικοσιτετράωρο, ενώ παράλληλα ο αρχιφύλακας (ή ο υπαρχιφύλακας) εκτελούσε καθήκοντα θαλαμοφύλακα και επικαλυπτικού σκοπού της κεντρικής πύλης. Κατά τις ανωτέρω διαταγές, η υπηρεσία σκοπού, ημέρα και νύχτα, εκτελείται πάντοτε με διπλοσκοπιά, (ενοποίηση σκοπών), χωρίς επαύξηση του προσωπικού, στο πλαίσιο της οποίας οι σκοποί θα κινούνται συνεχώς, ελέγχοντας διαρκώς το χώρο ευθύνης τους, η με «άλματα», ή ακτινοειδώς, η με όποιον άλλο πρόσφορο και αποδοτικό τρόπο, ενώ σε κάθε περίπτωση οι δύο σκοποί θα πρέπει να βρίσκονται σε επαφή μεταξύ τους, προκειμένου να υπάρχει δυνατότητα αλληλοϋποστήριξης τους, εάν απαιτηθεί. Στις ο Β. Λ., έχοντας επιστρέψει από την άδεια Χριστουγέννων που, όπως αναφέρουν και οι γονείς του στις από ένορκες καταθέσεις που έδωσαν στο πλαίσιο της διενεργηθείσας ΕΔΕ, είχε λάβει, επισκέφθηκε το ιατρείο της Μονάδας και ανέφερε στον ιατρό στρατιώτη υγειονομικού (ΥΓ) Σ. Θ. ότι ήταν πάρα πολύ αγχωμένος, χωρίς να προσδιορίσει κάποια συγκεκριμένη αιτία. Κατά τη διάρκεια της συνομιλίας τους τηλεφώνησε στον Β. Λ. ο οικογενειακός του γιατρός, Γ. Τ., ο οποίος συνέστησε στον ανωτέρω ιατρό στρατιώτη να του χορηγήσει συγκεκριμένο ηρεμιστικό φάρμακο (...), ο τελευταίος δε, απάντησε ότι αυτός ήταν υπεύθυνος και αρμόδιος να κρίνει περί της αναγκαιότητας χορήγησης φαρμάκου. Μετά την πάροδο μίας ώρας ο Β. Λ. ενημέρωσε τον εν λόγω ιατρό στρατιώτη ότι αισθανόταν καλύτερα, το ίδιο και την επόμενη ημέρα, οπότε και του είχε ζητηθεί από τον ιατρό στρατιώτη να ε π ικοινωνήσει μαζί του. Ακολούθως, στις , στο π λαίσιο προγραμματισμένης επίσκεψης της Ομάδας Ψυχοκοινωνικής Μέριμνας (ΟΨΜ) της 95 ΑΔΤΕ, ο Β. Λ. υποβλήθηκε σε εξέταση, από την οποία διαγνώστηκε ότι διακατεχόταν από υπερβολικό άγχος, συνήθως χωρίς αιτία (σχ. η από αναφορά συνεντεύξεων ΟΨΜ). Στις ο Διοικητής της Μονάδας, ο οποίος είχε ενημερωθεί για το αποτέλεσμα της εξέτασης του Β. Λ. από τον ιατρό στρατιώτη και την ΟΨΜ, πρότεινε σε αυτόν, ενόψει της εκτέλεσης δεκαήμερης επιχειρησιακής εκπαίδευσης στην Μονάδα από τις , να επιλέξει την παραμονή του στο στρατόπεδο, ως δύναμη ασφαλείας, ή την επάνδρωση του Φυλακίου «Ασωμάτων». 7τσι λοιπόν, μετέβη στο φυλάκιο «Ασωμάτων», όπου και παρέμεινε για 10 ημέρες. Εκεί εξετάστηκε για δεύτερη φορά από την ΟΨΜ, κατά την πραγματοποίηση έλεγχου στο προσωπικό των φυλακίων, όποτε και διαπιστώθηκε, ομοίως, ότι παρουσιάζει έντονο άγχος, χωρίς, όπως ανέφερε και ο ίδιος, ιδιαίτερη αιτία (σχ. η από έκθεση συμπερασμάτων ΟΨΜ). Στις , και αφού είχε ήδη παραληφθεί από τη Μονάδα, στις , το υπ αριθμ /φεβ2007/95 ΑΔΤΕ/3ο ΕΓ έγγραφο το οποίο υπενθύμιζε την έννοια της διπλοσκοπιάς χωρίς την επαύξηση προσωπικού και προέβλεπε, τη διάρκεια παραμονής του προσωπικού στα φυλάκια, η οποία δεν έπρεπε να υπερβαίνει την μία εβδομάδα, ο Β. Λ. μετέβη για δεύτερη φορά στο Φυλάκιο «Ασωμάτων». Εκεί βρίσκονταν ήδη ο Λοχίας πεζικού Ν. Μ., ο οποίος από τις ανέλαβε καθήκοντα αρχιφύλακα, ο στρατιώτης Κ. Π., που εκτελούσε καθήκοντα υπαρχιφύλακα, ο στρατιώτης πυροβολικού, Μ. Ν. και ο στρατιώτης Χ. Ι. Την επόμενη ημέρα, στις μετέβη στο Φυλάκιο και ο στρατιώτης Α. Ε. Οι υπηρεσίες σκοπού μεταξύ των ως άνω στρατιωτών ήταν κατανεμημένες ως ακολούθως: Μ.: 14:00-16:00, 22:00-00:00, 06:00-08:00, Λ.: 16:00-18:00, 00:00-02:00, 08:00-10:00, Α.: 18:00-20:00, 02:00-04:00, 10:00-12:00, Χ.: 20:00-22:00, 04:00-06:00, 12:00-14:00, υπηρεσίες παρατηρητή: Κ.: 311

313 07:00-09:00, Μ.: 09:00-11:00, Λ.: 11:00-13:00, Α.: 13:00-15:00, Χ.: 15:00-17:00 (σχ. η κατάσταση υπηρεσιών του Ελληνικού Φυλακίου Ασωμάτων της 25ης ). Στις ο Β. Λ. είχε οριστεί υπηρεσία σκοπού κεντρικής πύλης του Φυλακίου από τις 00:00 έως τις 02:00. Παράλληλα, ο αρχιφύλακας του Φυλακίου, λοχίας Ν. Μ., εκτελούσε καθήκοντα εφοδεύοντα, θαλαμοφύλακα και επικαλυπτικού σκοπού κεντρικής πύλης, ενώ από τις 00:00 έως την 01:30 βρισκόταν έξω από το Κέντρο Ψυχαγωγίας Μονάδας του Φυλακίου, έχοντας αναλάβει οπλισμό και πυρομαχικά, σε απόσταση περίπου τριάντα μέτρων από την σκοπιά της κεντρικής πύλης, διατηρώντας οπτική επαφή με τον Β. Λ. (δυνατότητα που προκύπτει εκ των θέσεων του Κ.Ψ.Μ. και της σκοπιάς κεντρικής πύλης νύχτας, όπως αυτές αποτυπώνονται στο διάγραμμα του Φυλακίου Ασωμάτων), ως επικαλυπτικός σκοπός. Περί ώρα 01:30, ο αρχιφύλακας εισήλθε στο θάλαμο όπου κοιμούνταν οι υπόλοιποι στρατιώτες, προκειμένου να ξυπνήσει τον Χ. Ι., ο οποίος είχε υπηρεσία σκοπού κεντρικής πύλης από 02:00 έως 04:00. Wταν εξήλθε, διαπίστωσε ότι ο Β. Λ. δεν βρισκόταν στην σκοπιά της κεντρικής πύλης και υπέθεσε ότι είχε μεταβεί στο πυροβόλο Raimental, το οποίο βρισκόταν σε απόσταση περίπου 50 μέτρων, στην πίσω πλευρά του Φυλακίου, προκειμένου να υπογράψει τα σχετικά βιβλία ελέγχου. Κατευθυνόμενος προς το πυροβόλο, προκειμένου να υπογράψει και αυτός στα εν λόγω βιβλία, ως εφοδεύων, σε απόσταση περίπου 15 μέτρων πριν από αυτό και λίγο μετά τα κτήρια των μαγειρείων, αντίκρισε τον Β. Λ. πεσμένο στο έδαφος, γερμένο στην αριστερή πλευρά του σώματός του. Μόλις διαπίστωσε ότι είχε αίμα στη μύτη και το κεφάλι, προσέτρεξε στο θάλαμο του φυλακίου και ξύπνησε τους υπόλοιπους στρατιώτες, ακολούθως, επέστρεψε στο χώρο του συμβάντος, σήκωσε το όπλο του θανόντος, που ήταν πεσμένο δίπλα του, προκειμένου να διαπιστώσει από τη μυρωδιά αν χρησιμοποιήθηκε, και αφού είδε ότι ο γεμιστήρας ήταν τοποθετημένος στο όπλο, τον αφαίρεσε και παρατήρησε ότι μέσα αυτόν υπήρχαν φυσίγγια. Κατόπιν, απέθεσε το όπλο στο πλάι και τον γεμιστήρα δίπλα σε αυτό, ενώ στη συνέχεια επικοινώνησε άμεσα με τον αξιωματικό υπηρεσίας διανυκτερεύσεως μονάδος και ανέφερε το συμβάν. Στις 01:45 ενημερώθηκε ο διοικητής του 211 Μ/Κ ΤΕ και εντός δεκαπέντε λεπτών κατέφθασαν στο φυλάκιο, ο γιατρός του 95ου Τάγματος Υγειονομικού Εθνοφυλακής, με ασθενοφόρο, ο οποίος και διαπίστωσε την έλλειψη σφυγμού του θανόντος, ο εκπρόσωπος της σήμανσης και ο ιατροδικαστής, οι οποίοι προέβησαν αμέσως σε διαπίστωση του θανάτου, λήψη φωτογραφιών, αναζήτηση ιχνώνπειστηρίων στο σώμα του θανόντος, τον οπλισμό, τα πυρομαχικά και τον περιβάλλοντα χώρο, καθώς και ο διοικητής της 43 ΔΤΕ, ο οποίος διενήργησε αυτοψία. Σύμφωνα με την τελευταία, ο θανών βρέθηκε πεσμένος στο έδαφος και πλάγια, ακουμπώντας στην αριστερή πλευρά του σώματός του, ενώ, κατά την ιατροδικαστική έκθεση, έφερε διαμπερές τραύμα κεφαλής με πύλη εισόδου κατά την δεξιά κροταφική χώρα και πύλη εξόδου κατά την αριστερή κροταφική χώρα, κατόπιν πλήξεως δια πολεμικού πυροβόλου όπλου. Επίσης, υπέστη κάταγμα θόλου βάσεως κρανίου με εκτεταμένες αιμορραγίες-θλάσεις εγκεφάλου. Δίπλα του βρέθηκε το τυφέκιο τύπου G3A3 7,62 χιλ., με αριθμό , που ανήκε στον ίδιο και του οποίου ο μοχλός οπλίσεως και ασφαλείας ήταν στη θέση 1 «βολή κατά βολή». Στην εξάρτησή του υπήρχε μία σκισμένη τελαμώνα, που περιείχε έναν γεμιστήρα, ενώ ο δεύτερος γεμιστήρας βρέθηκε δίπλα στο όπλο του θανόντος, ενέργεια στην οποία είχε προβεί ο αρχιφύλακας, όπως προαναφέρθηκε. Στα ρούχα του βρέθηκε το κινητό τηλέφωνό του, καπνός και το ρολόι του. Μετά την ολοκλήρωση της αυτοψίας η σωρός μεταφέρθηκε στο Γενικό Περιφερειακό Νοσοκομείο Ρ. για νεκροψίανεκροτομή, η οποία τελικά διενεργήθηκε στις 09:00 της 26ης Από τη νεκροψία, κατά την οποία ο πατέρας του θανόντος δήλωσε ότι δεν επιθυμεί, σύμφωνα με την από βεβαίωση, την παρουσία άλλου τεχνικού συμβούλου, πλην του ιατροδικαστή του ανωτέρω Νοσοκομείου, προέκυψε ότι ο θάνατος οφειλόταν σε βαρεία κρανιοεγκεφαλική κάκωση, κατόπιν πλήξεως δια πολεμικού πυροβόλου όπλου εξ απολύτου επαφής ή εγγυτάτης αποστάσεως. Παράλληλα, με 312

314 εξουσιοδοτημένο από τον προανακριτή αντιπρόσωπο, εστάλη δείγμα των σπλάχνων στην Αθήνα για τοξικολογική εξέταση, ενώ δεσμεύτηκαν αμέσως ο οπλισμός και τα πυρομαχικά, καθώς και τα δημόσια και προσωπικά είδη του θανόντος. Ο οπλισμός και τα πυρομαχικά (τυφέκιο G3A3, με αριθμό , γεμιστήρας, 16 φυσίγγια και 1 κάλυκας) εστάλησαν στις με εξουσιοδοτημένο αντιπρόσωπο στην Διεύθυνση Εγκληματολογικών Ερευνών για βαλλιστική εξέταση. Τέλος, ελήφθησαν δείγματα για τη διαπίστωση ύπαρξης πυρίτιδας (ανίχνευση μολύβδου), ενώ τα δημόσια και προσωπικά είδη του θανόντος παραδόθηκαν με παραστατικά στους γονείς του. Οι τοξικολογικές εξετάσεις που διενεργήθηκαν στο βιολογικό υλικό του θανόντος ήταν όλες αρνητικές. Από τον αντιβαλλιστικό έλεγχο του τυφεκίου, των 16 φυσιγγίων και του ενός κάλυκα, προέκυψε ότι ο πειστήριος κάλυκας 17364/ΠΚ προέρχεται από πυροδοτημένο φυσίγγιο, διαμετρήματος 7,62 χιλ. και διαπιστώθηκε εργαστηριακά και συγκριτικά ότι έχει πυροδοτηθεί από το εξετασθέν, υπ αριθμ πολεμικό όπλο, τυφέκιο G3A3. Από την εργαστηριακή εξέταση δεν ανιχνεύθηκε μόλυβδος σε κανέναν από τους δειγματοφορείς που χρησιμοποιήθηκαν για τη λήψη των υπαρχόντων συστατικών από τα χέρια και τα ενδύματα του θανόντος. Σύμφωνα, δε, με την από ένορκη εξέταση των αστυνομικών ( ), η ανίχνευση ή μη μολύβδου εξαρτάται από παράγοντες όπως: α) οι καιρικές συνθήκες, όπως ένταση και διεύθυνση ανέμου ή βροχή, οι οποίες επηρεάζουν την εναπόθεση και παραμονή των καταλοίπων πυροβολισμού στις γειτνιάζουσες επιφάνειες, όταν ο πυροβολισμός συντελείται σε υπαίθριο χώρο, β) ο τύπος του όπλου και του φυσιγγίου που χρησιμοποιήθηκε, γ) η λαβή με την οποία έχει κρατηθεί το όπλο, δ) ο χρόνος που μεσολαβεί έως την δειγματοληψία, ε) χειρισμοί και καθαρισμός που γίνεται στα χέρια, σε περιπτώσεις που δίδονται οι πρώτες βοήθειες και στ) ο τρόπος δειγματοληψίας. Περαιτέρω, το προσωπικό του φυλακίου αντικαταστάθηκε στις 06:30 της 26ης , μεταφέρθηκε στη Μονάδα και από εκεί στην Αστυνομική Διεύθυνση Ασφαλείας Ρ. για τη λήψη δακτυλικών αποτυπωμάτων, τα οποία απεστάλησαν στην Διεύθυνση Εγκληματολογικών Ερευνών (Τμήμα Εξερεύνησης) για παραβολή. Από την εξέταση που διενεργήθηκε στο Τμήμα Εξερεύνησης δεν βρέθηκαν αποτυπώματα κατάλληλα για παραβολή. Ακολούθως, σχηματίστηκε δικογραφία, στο πλαίσιο προανάκρισης που διενεργήθηκε για τη διερεύνηση των αιτιών και συνθηκών του θανάτου, η οποία τέθηκε στο αρχείο της Εισαγγελίας Στρατοδικείου Αθηνών, με την υπ αριθμ.1370/ πράξη, με την αιτιολογία ότι ο θάνατος δεν τελεί σε αιτιώδη συνάφεια με αξιόποινη πράξη ή παράλειψη στρατιωτικού προσωπικού. Επειδή με την κρινόμενη αγωγή, όπως αυτή αναπτύσσεται παραδεκτώς με το από υπόμνημα, οι ενάγοντες ζητούν να αναγνωριστεί η υποχρέωση του εναγομένου να καταβάλει, νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής: α) το ποσό των ευρώ, σε καθέναν από τους πρώτη, δεύτερο και τρίτο των εναγόντων και το ποσό των ευρώ στον τέταρτο ενάγοντα, ως χρηματική ικανοποίηση, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ, λόγω της ψυχικής οδύνης που υπέστησαν από τον θάνατο του Β. Λ., τέκνου των δύο πρώτων, αδελφού του τρίτου και εγγονού του τέταρτου εξ αυτών, ο οποίος επήλθε εξαιτίας παράνομων πράξεων και παραλείψεων των οργάνων του εναγομένου, επικουρικώς δε, βάσει του άρθρου 2 της ΕΣΔΑ, εφόσον το εναγόμενο δεν ηδυνήθη, εκ του αποτελέσματος, να προστατέψει το δικαίωμα του θανόντος στη ζωή, λαμβανομένου υπόψη ότι ο θάνατος δεν μπορεί να αποδοθεί σε υπαιτιότητα του ιδίου και β) το ποσό των ευρώ σε καθέναν από τους πρώτη, δεύτερο και τρίτο των εναγόντων και το ποσό των ευρώ στον τέταρτο ενάγοντα, ως χρηματική ικανοποίηση, σύμφωνα με την ίδια ως άνω διάταξη, για την αποκατάσταση της ηθικής βλάβης που υπέστησαν, από τη μη εξιχνίαση, όπως ισχυρίζονται, του θανάτου, επικουρικώς δε, λόγω επιτάσεως της, κατά τα ανωτέρω, ψυχικής οδύνης. Ειδικότερα, ισχυρίζονται ότι ο θάνατος οφείλεται στην παράνομη, όπως προβάλλουν, παράλειψη των οργάνων του εναγομένου να εφαρμόσουν την προαναφερόμενη διαταγή περί διπλοσκοπίας, ή, σε κάθε περίπτωση, στην πλημμελή εφαρμογή της, 313

315 δοθέντος ότι η διαταγή αυτή προέβλεπε την ενοποίηση σκοπών και τη συνεχή επαφή αυτών, με δυνατότητα αλληλοϋποστήριξης τους σε περίπτωση ανάγκης, όρος ο οποίος στην προκείμενη περίπτωση δεν υλοποιήθηκε, καθώς ο θανών αφέθηκε μόνος, γεγονός το οποίο οδήγησε στο τραγικό συμβάν, ενώ, εξάλλου, η μικρή δύναμη του φυλακίου δεν αποτελεί δικαιολογητικό λόγο της ως άνω παράλειψης. Περαιτέρω, επικαλούνται ότι ο θάνατος οφείλεται και στην παράνομη παράλειψη του γιατρού της μονάδας, αφενός, να χορηγήσει στον θανόντα το υποδειχθέν από τον οικογενειακό τους γιατρό (παθολόγο) φάρμακο και αφετέρου, να μεριμνήσει για την εξέτασή του από ειδικευμένο ψυχίατρο σε ειδικευμένο νοσοκομείο. Επιπροσθέτως, όπως προβάλλουν, η δεκαήμερη παραμονή του θανόντος στο φυλάκιο, η εκ νέου μετάβασή του σε αυτό, καθώς και το γεγονός ότι αυτός δεν είχε λάβει καμία απολύτως άδεια κατά τη διάρκεια της θητείας του, συντέλεσαν στην επιβάρυνση της ψυχολογικής κατάστασής του, με αποτέλεσμα το τραγικό συμβάν. Επιπλέον, όσον αφορά το ζήτημα της μη εξιχνίασης του θανάτου, ισχυρίζονται ότι οφείλεται σε παράνομες πράξεις και παραλείψεις των οργάνων του εναγομένου και ειδικότερα: α) στο γεγονός ότι ο αρχιφύλακας του φυλακίου με το να πάρει στα χέρια του το όπλο, να το μυρίσει, να βγάλει τον γεμιστήρα και να επανατοποθετήσει το όπλο κοντά στο σώμα του θανόντος, αλλοίωσε τα στοιχεία της αυτοψίας, καθιστώντας την ατελέσφορη, β) στην παράλειψη διερεύνησης τυχόν ύπαρξης μολύβδου στα χέρια και σε όλα τα ενδύματα των αποτελούντων τη λοιπή δύναμη του φυλακίου στρατιωτικού προσωπικού και γ) στη μη αναπαράσταση του συμβάντος. Επειδή, σύμφωνα με όσα ανωτέρω εξετέθησαν, η διαταγή περί διπλοσκοπιάς εφαρμόστηκε στην προκείμενη περίπτωση μέσω της εκτέλεσης καθηκόντων επικαλυπτικού σκοπού από τον αρχιφύλακα, Λοχία πεζικού, Ν. Μ. Ο εν λόγω τρόπος εφαρμογής της ανωτέρω διαταγής, ακόμη κι αν ήθελε θεωρηθεί ως μη προσήκων, δεν συνιστά παράνομη ενέργεια των οργάνων του εναγόμενου, αιτιωδώς συνδεόμενη με τον θάνατο του στρατιώτη Β. Λ., ο οποίος, άλλωστε, δεν αποδεικνύεται από τα στοιχεία της δικογραφίας ότι ήταν αποτέλεσμα εγκληματικής ενέργειας. Τούτο δε διότι, η οικεία διαταγή προέβλεπε ως μέτρο ασφάλειας των στρατοπέδων-φυλακίων την εφαρμογή διπλοσκοπιάς (ενοποίηση σκοπών), χωρίς αύξηση προσωπικού, γεγονός που, εξαιτίας της μικρής επάνδρωσης του συγκεκριμένου φυλακίου, θα είχε ως αποτέλεσμα την επιβάρυνση των στρατιωτών, λόγω αύξησης των ωρών υπηρεσίας τους. Επιπλέον, δεν συνέτρεξε παράνομη ενέργεια των οργάνων του Δημοσίου όσον αφορά το ζήτημα της διάρκειας παραμονής του θανόντος στο φυλάκιο, εφόσον το έγγραφο (122045/ΦΕΒ2007/95 ΑΔΤΕ/3ο ΕΓ) που όριζε ότι η παραμονή των στρατιωτών στα φυλάκια δεν πρέπει να υπερβαίνει την μία εβδομάδα, εκδόθηκε μετά το πέρας της πρώτης (δεκαήμερης) παραμονής του θανόντος στο φυλάκιο, ενώ το συμβάν έλαβε χώρα την πέμπτη ημέρα της δεύτερης παραμονής του στο φυλάκιο, η διάρκεια της οποίας δεν προκύπτει πως υπερέβαινε την οριζόμενη από το ως άνω έγγραφο διάρκεια. Περαιτέρω, η μη χορήγηση, στις , του υποδειχθέντος από τον οικογενειακό ιατρό των εναγόντων φαρμάκου δεν συνιστά παράνομη παράλειψη του γιατρού της Μονάδας, αντιβαίνουσα στις αρχές της ιατρικής επιστήμης και αιτιωδώς συνδεόμενη με τον θάνατο του Β. Λ., καθώς ο τελευταίος τον ενημέρωσε, μετά την πάροδο μίας ώρας από την εξέταση, ότι αισθανόταν καλύτερα, το ίδιο δε και την επόμενη ημέρα, οπότε και ο εν λόγω γιατρός του είχε ζητήσει να επικοινωνήσει μαζί του. Επιπροσθέτως, ο Β. Λ. εξετάστηκε, στις 17 και , και από την Ομάδα Ψυχοκοινωνικής Μέριμνας, η οποία στην σχετική αναφορά συνεντεύξεων, δεν κάνει μνεία περί αναγκαιότητας λήψεως ειδικών μέτρων. Τέλος όσον αφορά το ζήτημα της εξιχνίασης των αιτιών και συνθηκών του θανάτου, τα όργανα του Δημοσίου προέβησαν στις αναγκαίες προς τούτο ενέργειες, ήτοι: λήψη φωτογραφιών, αναζήτηση ιχνών-πειστηρίων στο σώμα του θανόντος, τον οπλισμό, τα πυρομαχικά και το εγγύς περιβάλλον, αυτοψία, νεκροψία-νεκροτομή, αποστολή δειγμάτων για τοξικολογική εξέταση, δέσμευση οπλισμού και πυρομαχικών (τυφέκιο G3A3, με αριθμό , γεμιστήρας, 16 φυσίγγια και 1 κάλυκας) και αποστολή τους στην 314

316 Διεύθυνση Εγκληματολογικών Ερευνών για βαλλιστική εξέταση, λήψη δειγμάτων για την διαπίστωση πυρίτιδας (ανίχνευση μολύβδου), αντικατάσταση του προσωπικού του φυλακίου και μεταφορά του στην Αστυνομική Διεύθυνση Ασφαλείας Ρ. για λήψη δακτυλικών αποτυπωμάτων και αποστολή τους στην Διεύθυνση Εγκληματολογικών Ερευνών για παραβολή, διενέργεια προανάκρισης. Εξάλλου, από τα στοιχεία της δικογραφίας δεν προκύπτει ότι η εξιχνίαση των αιτιών του θανάτου του Β. Λ. κατέστη ατελέσφορη εξαιτίας των ενεργειών του αρχιφύλακα, ο οποίος τον βρήκε πεσμένο στο έδαφος και πήρε στα χέρια του το όπλο, το μύρισε, έβγαλε τον γεμιστήρα και επανατοποθέτησε το όπλο κοντά στο σώμα του θανόντος. Με τα δεδομένα αυτά, το Δικαστήριο κρίνει ότι δεν προκύπτει παράνομη συμπεριφορά των οργάνων του Δημοσίου, αντίθετη προς την απορρέουσα από το άρθρο 2 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, υποχρέωσή τους να προστατεύουν τη ζωή των στρατιωτών και να διαφυλάττουν την ασφάλεια των στρατοπέδων-φυλακίων, αιτιωδώς συνδεόμενη με το θάνατο του στρατιώτη Β. Λ., ούτε παράνομη παράλειψη αυτών αναφορικά με την εξιχνίαση των αιτιών και συνθηκών του θανάτου. Επειδή, Κατ ακολουθία των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί η αγωγή. Ειδικό δελτίο ταυτότητας ομογενούς, αίτηση ακύρωσης, ΚΥΑ 4000/3/10- δ/ ΤρΔΠρΡοδ 99/2012 Πρόεδρος: Μ. Τσεκρέκου. Δικαστές: Ε. Ηλιού Μ. Λιάλιου. Δικηγόροι: Κ. Αβδελλής Χ. Ουστριά (Ν.Σ.Κ). Εάν υπάρχουν πλαστά πιστοποιητικά εξαιτίας των οποίων δεν χορηγήθηκε το παραπάνω δελτίο, η υπόθεση έπρεπε να παραπεμφθεί στην Ειδική Επιτροπή Ομογενών στην οποία θα έπρεπε να κληθεί ο ενδιαφερόμενος, ο οποίος μπορούσε να προσκομίσει πρόσθετα στοιχεία για την απόδειξη της ελληνικής καταγωγής του. ( ). Επειδή, με τη 4000/3/10-δ/ κοινή απόφαση των Υπουργών Εσωτερικών Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης Οικονομίας και Οικονομικών, Εθνικής Yμυνας, Εξωτερικών, Απασχόλησης και Κοινωνικής Εργασίας και Δημόσιας Τάξης (Β 646) που εκδόθηκε κατ εξουσιοδότηση της διάταξης του άρθρου 17 παρ.4 του ν.1975/1991 (ΦΕΚ Α 184) η οποία διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά το Ν.2910/2001 (ΦΕΚ Α 91), ορίζονται τα εξής: ορίζονται τα εξής: «Yρθρο 1.1. Στους ομογενείς με αλβανική ιθαγένεια που διαμένουν στην Ελλάδα χορηγείται, μετά από αίτησή τους, άδεια διαμονής ενιαίου τύπου, σύμφωνα με τον Κανονισμό (ΕΚ) 1030/2002 ισχύος έως δέκα (10) ετών καθώς και ειδικό δελτίο ταυτότητας ομογενούς (ΕΔΤΟ) ισόχρονης διάρκειας, ο τύπος του οποίου καθορίζεται στο Α Τμήμα του παραρτήματος. 2. Τη χορήγηση των εγγράφων της προηγούμενης παραγράφου δικαιούνται και οι σύζυγοι και κατιόντες των ως άνω ομογενών, ανεξαρτήτως εθνικής καταγωγής. 3. Ως υπηρεσίες υποδοχής των δικαιολογητικών και έκδοσης των ανωτέρω εγγράφων ορίζονται τα οικεία τμήματα αλλοδαπών για τους διαμένοντες στην περιφέρεια της Γενικής Αστυνομικής Διεύθυνσης Αττικής, η οικεία Υποδιεύθυνση Αλλοδαπών για τους διαμένοντες στην περιφέρεια της Γενικής Αστυνομικής Διεύθυνσης Θεσσαλονίκης και η υπηρεσία που χειρίζεται θέματα αλλοδαπών στην έδρα των αστυνομικών διευθύνσεων ή υποδιευθύνσεων για τους διαμένοντες στις λοιπές περιφέρειες. Yρθρο 2. Για τη χορήγηση των εγγράφων του άρθρου 1, ο 315

317 αιτών απαιτείται να κατέχει κατά περίπτωση: α. ομογενής: αα. Διαβατήριο ή άλλο ισοδύναμο ταξιδιωτικό έγγραφο σε ισχύ. ββ. ισχύουσα ειδική προξενική θεώρηση εισόδου γγ. επίσημα έγγραφα, που αποδεικνύουν τα πλήρη στοιχεία του... Με την κατάθεση των δικαιολογητικών οι Υπηρεσίες της παρ.3 του προηγούμενου άρθρου χορηγούν στον αιτούντα σχετική βεβαίωση, ο τύπος της οποίας καθορίζεται στο Β Τμήμα του παραρτήματος. Η βεβαίωση αυτή ισχύει για έξι (6) και ανανεώνεται ισόχρονα μέχρι να ολοκληρωθεί η διαδικασία εξέτασης του αιτήματος 3. Τα προβλεπόμενα στο προηγούμενο άρθρο έγγραφα χορηγούνται ύστερα από γνώμη τριμελούς επιτροπής, η οποία συγκροτείται με απόφαση του προϊσταμένου της υπηρεσίας υποδοχής των δικαιολογητικών και αποτελείται από προσωπικό της. Ο ενδιαφερόμενος καλείται για συνέντευξη ενώπιον της επιτροπής αυτής προσκομίζοντας και τυχόν πρόσθετα στοιχεία, από τα οποία να προκύπτει η ιδιότητά του ως ομογενή. 4. Σε περίπτωση αμφισβήτησης ως προς την ιδιότητα του ομογενή, η αίτηση με τη λοιπή αλληλογραφία διαβιβάζεται στην κατά την παρ.5 αρμόδια ειδική επιτροπή ομογενών, η οποία γνωματεύει σχετικά ενώπιον της ειδικής επιτροπής καλείται να εμφανιστεί ο ενδιαφερόμενος, προσκομίζοντας τυχόν πρόσθετα Στοιχεία. Αν ο ενδιαφερόμενος δεν εμφανιστεί, η διαδικασία συνεχίζεται κανονικά. 5. Συγκροτούνται ειδικές επιτροπές ομογενών ως εξής: α. Ειδική Επιτροπή Ομογενών Αθηνών, με έδρα το Τμήμα Αλλοδαπών Αθηνών, η οποία εξετάζει αιτήσεις που υποβάλλονται στα Τμήματα Αλλοδαπών Αθηνών και Δυτικής Αττικής γ. Ειδική Επιτροπή Ομογενών Πειραιά, με έδρα το Τμήμα Αλλοδαπών Πειραιά, η οποία εξετάζει αιτήσεις που υποβάλλονται στα Τμήματα Αλλοδαπών Πειραιά και Νοτιοανατολικής Αττικής καθώς και στις υφιστάμενες υπηρεσίες των Γενικών Αστυνομικών Διευθύνσεων Περιφέρειας Κρήτης, Βορείου Αιγαίου και Νοτίου Αιγαίου Κάθε Επιτροπή αποτελείται από ένα ανώτερο αξιωματικό της Ελληνικής Αστυνομίας, ως πρόεδρο και από ένα εκπρόσωπο των Υπουργείων Εξωτερικών και Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, ως μέλη Ο πρόεδρος της ειδικής επιτροπής υποβάλλει τη γνωμοδότηση με τη λοιπή αλληλογραφία στη Δ/νση Αλλοδαπών του Αρχηγείου Ελληνικής Αστυνομίας, προκειμένου να εκδοθεί η απόφαση που προβλέπεται από το άρθρο 17 παρ.2 του ν.1975/1991, όπως αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 24 του ν.3320/ ». Περαιτέρω, στο άρθρο 17 παρ.2 του ν.1975/1991, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 24 του ν.3320/2005 ορίζονται τα εξής: «Σε περίπτωση αμφισβήτησης ως προς την ιδιότητα του αλλοδαπού ως ομογενούς αποφασίζει ο Υπουργός Δημόσιας Τάξης αυτεπάγγελτα ή ύστερα από αίτηση του ενδιαφερομένου» ενώ με την ΥΑ υπ αριθμ.7004/3/40-v (ΦΕΚ Β ) του Υπουργού Δημόσιας τάξης «Μεταβίβαση αρμοδιοτήτων Υπουργού Δημόσιας Τάξης σε υφιστάμενα υπηρεσιακά όργανα», η οποία ίσχυε κατά το κρίσιμο χρόνο, μεταβιβάστηκε στο Διευθυντή Διεύθυνσης Αλλοδαπών η αρμοδιότητα έκδοσης απόφασης σε περίπτωση αμφισβήτησης ως προς την ιδιότητα του αλλοδαπού ως ομογενούς, αυτεπάγγελτα ή ύστερα από αίτηση του ενδιαφερομένου (άρθρου 17 παράγραφος 2 τουν.1975/1991, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 24 του ν.3320/2005). Τέλος, στο άρθρο 5 της 4000/3/10-δ/ ΚΥΑ ορίζεται ότι: «1. Εφόσον συντρέχουν λόγοι δημόσιας τάξης ή ασφάλειας η αρμόδια υπηρεσία δύναται να αρνηθεί τη χορήγηση ή την ανανέωση της άδειας διαμονής ενιαίου τύπου καθώς και του ΕΔΤΟ με αιτιολογημένη 316

318 α π όφασή της, η οποία κοινο π οιείται στον ενδιαφερόμενο. 2. Ο ενδιαφερόμενος δικαιούται, εντός δέκα ημερών από την κοινοποίηση της απορριπτικής απόφασης, να ασκήσει προσφυγή, ενώπιον του κατά τόπο αρμόδιου Αστυνομικού Διευθυντή ή Διευθυντή Αλλοδαπών» και στο άρθρο 7 ότι: «1 Για τα αιτήματα που, κατά την έναρξη ισχύος της παρούσας απόφασης εκκρεμούν στη Διεύθυνση Αλλοδαπών του Αρχηγείου Ελληνικής Αστυνομίας, λόγω αμφισβήτησης ως προς την ιδιότητα του ομογενούς, εφαρμόζονται οι διατάξεις των παρ.4 έως και 7 του άρθρου 2. Αιτήματα που κατά την έναρξη ισχύος της παρούσας απόφασης εκκρεμούν στις λοιπές αρμόδιες υπηρεσίες, εξετάζονται σύμφωνα με όσα ορίζονται στην παρούσα απόφαση, με βάση τις ουσιαστικές προϋποθέσεις που προβλέπονται στην καταργούμενη με το άρθρο 8 όμοια». Επειδή, με το άρθρο 2 παρ.3 της προεκτεθείσας κοινής υπουργικής απόφασης που εφαρμόζεται δυνάμει του άρθρου 7 αυτής και για τα εκκρεμή κατά την έναρξη ισχύος της ( ) αιτήματα χορήγησης ΕΔΤΟ, ορίζεται ότι το εν λόγω Δελτίο χορηγείται ύστερα από γνώμη τριμελούς επιτροπής που συγκροτείται με απόφαση του Προϊσταμένου της υπηρεσίας υποδοχής των δικαιολογητικών, ενώπιον της οποίας ο ενδιαφερόμενος καλείται για συνέντευξη προσκομίζοντας τυχόν πρόσθετα στοιχεία από τα οποία να προκύπτει η ιδιότητά του ως ομογενή. Σε περίπτωση δε αμφισβήτησης ως προς την ιδιότητα αυτή, η αίτηση με τη λοιπή αλληλογραφία διαβιβάζεται στην αρμόδια Ειδική επιτροπή ομογενών η οποία γνωματεύει σχετικά, ενώπιον της οποίας καλείται να εμφανιστεί και ο ενδιαφερόμενος προσκομίζοντας τυχόν πρόσθετα στοιχεία αποδεικτικά της ελληνικής του καταγωγής. Οι διατάξεις του άρθρου αυτού (άρθρο 3 της 4000/3/10-δ/ ΚΥΑ) εφαρμόζονται και στην περίπτωση που δεν επιβεβαιώνεται η ελληνική καταγωγή του ενδιαφερόμενου λόγω υποβολής πλαστών δικαιολογητικών. Τούτο διότι και στην περίπτωση αυτή, της απόρριψης δηλαδή λόγω υποβολής πλαστών δικαιολογητικών, συντρέχει ο αυτός σκοπός για τον οποίο τάσσεται, ως ουσιώδης τύπος της διαδικασίας, η παραπομπή του αμφισβητούμενου ζητήματος στην Ειδική Επιτροπή προκειμένου να ληφθεί υπόψη η γνώμη αυτής, είναι δε ο σκοπός αυτός, η εξ υπαρχής εξέταση του κρίσιμου ζητήματος της ελληνικής καταγωγής του ενδιαφερόμενου αλλοδαπού με την αυτοπρόσωπη εμφάνισή του και την υποβολή τυχόν πρόσθετων αποδεικτικών στοιχείων ενώπιον ειδικού συλλογικού οργάνου (πρβλ. ΣτΕ 2670/2006, 4035/2006, 1629/2010, 1227/2011). ( ). Η αιτούσα, υπήκοος της Αλβανίας, με την από αίτησή της με συνημμένα τα σχετικά δικαιολογητικά ζήτησε τη χορήγηση Ειδικού Δελτίου Ταυτότητας Ομογενούς (ΕΔΤΟ) για την κατάθεση δε αυτή, έλαβε σχετική βεβαίωση κατάθεσης. Wμως, σύμφωνα με το 1040/3/ /05 από έγγραφο της ΔΔΑΣ/ΤΔΟ/ΙΝΤΕΡΠΟΛ το υπ αριθμ.45/33 από πιστοποιητικό οικογενειακής κατάστασης, το υπ αριθμ.45/33 από πιστοποιητικό γέννησης στο όνομά της και υπ αριθ.45/33 από πιστοποιητικό γάμου που κατέθεσε η αιτούσα ως δικαιολογητικά, δεν είχαν εκδοθεί από το αρμόδιο τοπικό ληξιαρχείο της Αυλώνας Αλβανίας και ήταν πλαστά (βλ. το αριθ.πρωτ.62624/1-γ / έγγραφο του Γραφείου Αλλοδαπών της Υποδιεύθυνσης Ασφαλείας Ρόδου). Ακολούθως, σχηματίστηκε σε βάρος της ποινική δικογραφία για παράβαση του άρθρου 217 του Ποινικού Κώδικα (πλαστογραφία εγγράφων και χρήση αυτών) και εκδόθηκε η 62624/1-ε / απόφαση του Διευθυντή της Υποδιεύθυνσης Ασφάλειας Ρόδου, με την οποία απορρίφθηκε το αίτημά της να της χορηγηθεί Ειδικό Δελτίο Ταυτότητας Ομογενούς και, στη συνέχεια, 317

319 αφαιρέθηκε η χορηγηθείσα σε αυτήν υπ αριθ / βεβαίωση κατάθεσης δικαιολογητικών και τάχθηκε στην αιτούσα προθεσμία δέκα ημερών, προκειμένου να αναχωρήσει από τη Χώρα. Κατά της προαναφερόμενης απόφασης η αιτούσα άσκησε την από εμπρόθεσμη προσφυγή, η οποία απορρίφθηκε με την 74801/5/ απόφαση (προσβαλλόμενη) του Διευθυντή της Αστυνομικής Διεύθυνσης Δωδεκανήσου με την αιτιολογία ότι δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του νόμου για τη χορήγηση ΕΔΤΟ διότι τα προσκομιζόμενα από αυτήν δικαιολογητικά ήταν πλαστά. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά, εφόσον δεν επιβεβαιώθηκε η ελληνική καταγωγή της αιτούσας λόγω της πλαστότητας των πιο πάνω προσκομισθέντων από αυτόν δικαιολογητικών, ο Διευθυντής της Υποδιεύθυνσης Ασφαλείας Ρόδου όφειλε, σύμφωνα με τα όσα αναφέρθηκαν στη μείζονα σκέψη της παρούσας, πριν την απόρριψη του αιτήματος για χορήγηση ΕΔΤΟ να διαβιβάσει την υπόθεση στην Ειδική Επιτροπή Ομογενών του άρθρου 2 παρ.5 της υπ αριθμ.4000/3/10-δ /2005 ΚΥΑ, προκειμένου αυτή να γνωμοδοτήσει σχετικά, αφού καλέσει ενώπιόν της και την ίδια την αιτούσα, η οποία θα μπορούσε να προσκομίσει και τυχόν πρόσθετα στοιχεία, γεγονός, όμως, που δεν έπραξε. Με τα δεδομένα αυτά η προσβαλλόμενη απόφαση του Διευθυντή της Αστυνομικής Διεύθυνσης Δωδεκανήσου έχει εκδοθεί κατά παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας και για το λόγο αυτό, που εξετάζεται αυτεπάγγελτα από το Δικαστήριο, πρέπει να ακυρωθεί, ενώ, παρέλκει ως αλυσιτελής η εξέταση των λοιπών προβαλλομένων λόγων ακύρωσης. Επειδή, κατ ακολουθία, η κρινόμενη αίτηση ακύρωσης πρέπει να γίνει δεκτή και να ακυρωθεί η υπ αριθ.πρωτ.74801/5/ απόφαση του Διευθυντή της Αστυνομικής Διεύθυνσης Δωδεκανήσου. ΝΕΚΡΟΛΟΓΙΕΣ ΨΗΦΙΣΜΑ Το Διοικητικό Συμβούλιο του Δικηγορικού Συλλόγου Ρόδου, στο θλιβερό άγγελμα του θανάτου του συναδέλφου Δημητρίου Ράπτη του Ιωάννη, συνήλθε σε έκτακτη συνεδρίαση στα Γραφεία του και απεφάσισε ομόφωνα τα παρακάτω: Να παραστεί στη νεκρώσιμη ακολουθία. Να εκφράσει τα συλλυπητήρια του στους συγγενείς του μεταστάντος. Να καταθέσει στεφάνι στη σορό του. Να δημοσιευθεί το παρόν στον ημερήσιο τύπο. Για το Διοικητικό Συμβούλιο Ο Πρόεδρος Κωνσταντίνος Σαρρής Ο Γενικός Γραμματέας Βασίλειος Καταβενάκης ΨΗΦΙΣΜΑ 318

320 Το Διοικητικό Συμβούλιο του Δικηγορικού Συλλόγου Ρόδου, στο θλιβερό άγγελμα του θανάτου του συναδέλφου Παναγιώτη Χαρίτου του Γαβριήλ, συνήλθε σε έκτακτη συνεδρίαση στα Γραφεία του και απεφάσισε ομόφωνα τα παρακάτω: Να παραστεί στη νεκρώσιμη ακολουθία. Να εκφράσει τα συλλυπητήρια του στους συγγενείς του μεταστάντος. Να καταθέσει στεφάνι στη σορό του. Να δημοσιευθεί το παρόν στον ημερήσιο τύπο. Για το Διοικητικό Συμβούλιο Ο Πρόεδρος Κωνσταντίνος Σαρρής Ο Γενικός Γραμματέας Βασίλειος Καταβενάκης ΠΑΝΑΓΙΩΤΗΣ Γ. ΧΑΡΙΤΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΟΣ ΠΑΡ ΑΡΕΙΩ ΠΑΓΩ ΔΙΔΑΚΤΩΡ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΚΑΘΗΓΗΤΗΣ ΑΚΑΔΗΜΑΪΚΟΣ Γεννήθηκε στη Ρόδο το Σπούδασε Νομικά στο Πανεπιστήμιο Αθηνών και Διπλωματία στο Ινστιτούτο Διεθνών Σχέσεων των Παρισίων. 7κανε μεταπτυχιακές σπουδές στο Διεθνές Δίκαιο και στην Γενική Θεωρία του Δικαίου, στο Πανεπιστήμιο της Ρώμης. Απεφοίτησε με άριστα από την μεταπτυχιακή Σχολή της Φιλοσοφίας του Δικαίου του Πανεπιστημίου της Ρώμης. 7λαβε το κρατικό διδακτορικό πτυχίο στο Διεθνές Δίκαιον του Ιταλικού Κράτους Dottorato di Ricerca-. Υπήρξε τακτικός ερευνητής του Μεταπτυχιακού Τμήματος των Πανεπιστημίων Freiburg (Ελβετίας), Lund (Σουηδίας) και Johns Ηοpkίns (ΗΠΑ). Ηταν μέλος του Δικηγορικού Συλλόγου Ρόδου από το 1973 και Δικηγόρος παρ Αρείω Πάγω. Υπήρξε από τους πρώτους έλληνες δικηγόρους που άσκησαν δικηγορία στο Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Κοινότητας (Ευρωπαϊκής Ενώσεως). Διετέλεσε Πρόεδρος της «Ενώσεως Δωδεκανησίων Νομικών» από το 1986, και μέλος διεθνών επιστημονικών Οργανώσεων. Ηταν Πρόεδρος της «Πανορθοδόξου Ενώσεως Ελλάδος» και τιμήθηκε για την κοινωνική και ανθρωπιστική του δραστηριότητα από το Οικουμενικό Πατριαρχείο και από τον Πρόεδρον της Σερβικής Δημοκρατίας. 7χει συμμετάσχει ως ομιλητής σε πολλά διεθνή επιστημονικά συνέδρια. Δίδαξε Διεθνές Δίκαιο και διετέλεσε επί σειράν ετών Επιστημονικός Συνεργάτης των δύο Κρατικών Πανεπιστημίων της Ρώμης, Επισκέπτης 319

321 Καθηγητής του Πανεπιστημίου του Βελιγραδιού, Επισκέπτης Καθηγητής του Πανεπιστημίου της Αγίας Πετρουπόλεως (Ρωσίας) και εν συνεχεία Καθηγητής (πρώτης βαθμίδας) του ιδίου Πανεπιστημίου. Του ανεγνωρίσθη επίσης ο τίτλος του «Διακεκριμένου Καθηγητού του Διεθνούς Δικαίου» (Distinguished Professor of Internasional Law). Υπήρξε επί μία δεκαετία Επιστημονικός Συνεργάτης της Ακαδημίας Επιστημών του Βελιγραδιού. Το επιστημονικό του έργο έχει αναγνωρισθεί, με έγγραφες κριτικές, από διεθνώς γνωστούς Καθηγητάς και επιστημονικά Ιδρύματα. Μεταξύ άλλων από: τον Καθηγητή Rolando Quadri (Πανεπιστήμιο Ρώμης - Ακαδημία Διεθνούς Δικαίου Χάγης), τον Καθηγητή Δημήτριο Κούσουλα (Πανεπιστήμιο Ηοward), την Νομική Σχολή του Διεθνούς Πανεπιστημίου του M.I.T, το Ινστιτούτο Ευρωπαϊκών Σπουδών της Ρώμης Alcide de Gasperi, τον Καθηγητή Umberto Leanza (Πανεπιστήμιο Ρώμης) Διευθυντή Νομικής Υπηρεσίας Υπουργείου Εξωτερικών της Ιταλίας κ.α. -7λαβε τιμητική διάκριση από την Σερβική Ακαδημία Επιστημών «διά την συμβολή του επιστημονικού του έργου εις την προόδον της Επιστήμης του Διεθνούς Δικαίου..». -Τιμήθηκε από την UΝΕSCO (Τμήμα Δωδεκανήσου ) και έχει ανακηρυχθεί Ε π ίτιμος Πρόεδρος του Αμερικανικού Ινστιτούτου Δωδεκανησιακών Σπουδών «σε αναγνώριση της προσφοράς του εις την Επιστήμην του Διεθνούς Δικαίου και της προσφοράς του εις την επιστημονική προβολήν των εθνικών μας θεμάτων». Τον Νοέμβριο του 2009 εξελέγη με μεγάλη πλειοψηφία μέλος της Σερβικής Ακαδημίας Επιστημών και Τεχνών και εν συνεχεία πρόεδρος της Διεθνούς Ερευνητικής Ομάδος της ιδίας Ακαδημίας. Στο ίδιο τμήμα, με τον Παναγιώτη Χαρίτο, των κοινωνικών επιστημών, μετείχαν επίσης, μεταξύ άλλων γνωστών επιστημόνων και ο Γάλλος καθηγητής Μορίς Ντυβερζέ, ο Πρόεδρος της Τσεχίας Καθηγητής Βάσλαβ Κλάους, ο Αμερικανός Καθηγητής Νόαμ Τσόμσκι και ο Καθηγητής Λιούμπομιρ Τάντιτς. Την ο Δήμαρχος κ. Χατζής Χατζηευθυμίου και το Δημοτικό Συμβούλιο της πόλεως Ρόδου, με πρόεδρο τον κ. Μάνο Κόνστολα, σε ειδική πανηγυρική συνεδρίασίν του απένειμαν το Χρυσό Μετάλλιο Τιμής της πόλεως. Την τελετή παρακολούθησε πολυπληθές ακροατήριο και μίλησαν ο Δήμαρχος Ροδίων κ. Χατζής Χατζηευθυμίου, ο Πρόεδρος του Δημοτικού Συμβουλίου κ. Μάνος Κόνσολας, οι πρώην Δήμαρχοι Ρόδου κ.κ. Γεώργιος Γιαννόπουλος, Μάνος Κόκκινος και Σάββας Καραγιάννης και ο Δήμαρχος Λινδίων Εμμανουήλ Παλλάς, ο δημοτικός Σύμβουλος Μιχαήλ Φωτάρας, ο Πρόεδρος του Δικηγορικού Συλλόγου Ρόδου κ. Κωνσταντίνος Σαρρής και ο εκπρόσωπος του Σεβασμιοτάτου Μητροπολίτου Ρόδου κ.κ. Κυρίλλου Ιερέας Ιωάννης Χαλκιάς. Η δημοτική Σύμβουλος Φωτεινή Τσιμπιδάκη διάβασε μήνυμα του τότε Ε π ικεφαλής της Μειοψηφίας του Νομαρχιακού Συμβουλίου Δωδεκανήσου και νυν βουλευτού κ. Βασιλείου Υψηλάντη. Ο Παναγιώτης Χαρίτος διετύπωσε Γενική Θεωρία περί της νομικής φύσεως και της δομής των κανόνων του Διεθνούς Δικαίου, περί της ιεραρχίας των πηγών και των υποκειμένων του διεθνούς δικαίου, και περί της εννοίας του δικαιώματος εις το Διεθνές Δίκαιον. Η γενική αυτή θεωρία ανεγνωρίσθη επί διεθνούς επιστημονικού επιπέδου ως αποτελούσα «σχολήν σκέψεως» εις την επιστήμη του Διεθνούς Δικαίου. Σε έγγραφη κριτική του Κοσμήτορος της 320

322 Σχολής Δημοσίου Δικαίου του αμερικανικού Πανεπιστημίου Howard αναγνωρίζεται ότι η θεωρία αυτή «αποτελεί βελτίωση εις την θεωρητική θεμελίωση του διεθνούς δικαίου». Εις την συμβολή του επιστημονικού του έργου εις την επιστήμη του Διεθνούς Δικαίου αναφέρεται ο Γεώργιος Μισαηλίδης (Πρώην Υπουργός Αιγαίου) σε άρθρον του υπό τον τίτλον «Εις τι συνίσταται η περί διεθνούς δικαίου δογματική επανάσταση του Παναγιώτου Χαρίτου» Το άρθρο αυτό εδημοσιεύθη εις την 'Δωδεκανησιακή Νομική Επιθεώρηση (τόμος 2, τεύχος 1, σελ. 11 επ.) που εκδίδεται από τον Δικηγορικό Σύλλογο Ρόδου. ΠΡΑΓΜΑΤΕΙΕΣ - ΜΕΛΕΤΕΣ Α. Εξέδωσε τις ακόλουθες πραγματείες: 1).«` Νομική Φύσις των Κανόνων Διεθνούς Δικαίου» (σε δύο εκδόσεις). 2). «Principi e Problemi del Diritto dello Spazio» (Αρχές και Προβλήματα του Δικαίου του Διαστήματος). 7κδοση του Ινστιτούτου Ευρωπαϊκών Σπουδών της Ρώμης με εισαγωγική παρουσίαση των Καθηγητών Rolando Quadri και Umberto Leanza. 3).«Τesi e Idee Sulla Teoria Generale del Diritto Interno ed Internazionale» (Μελέτη και Ιδέες επί της Γενικής Θεωρίας του Δικαίου Εσωτερικού και Διεθνούς) Ρώμη - Φλωρεντία 'The Trial of Europe. A Treatise on the Applied General Theory of Law Internal and International (H Δίκη της Ευρώπης. Πραγματεία επί της Εφαρμοσμένης Γενικής Θεωρίας του Δικαίου Εσωτερικού και Διεθνούς). Ρώμη - Φλωρεντία Τμήμα της πραγματείας αυτής εδημοσιεύθη εις την ελληνικήν υπό τον τίτλο ` Δίκη της Ευρώπης. 4). «History of International Relation and Internaional Law» (Ιστορία των Διεθνών Σχέσεων και Διεθνές Δίκαιον) Αγία Πετρούπολη (Βοήθημα πανεπιστημιακών παραδόσεων). Β. Δημοσίευσε μεταξύ άλλων τις ακόλουθες μελέτες: 1). «The European Frontiers in the Aegean Sea according to International Law» (Τα Ευρωπαϊκά σύνορα εις το Αιγαίον Πέλαγος συμφώνως προς το Διεθνές Δίκαιον) εις τον τόμο ` Ευρωπαϊκή Πολιτική εις την Μεσόγειον έκδοση Νομικής Σχολής Πανεπιστημίου Νεαπόλεως, Νεάπολη ).«The Legal Regime of the Greek-Turkish Maritime and Air Frontiers in the Aegean Sea, According to the Convention of Chicago and Montego Bay, and according to the General Principles of Ιnternational Law» (To νομικό καθεστώς των ελληνο-τουρκικών θαλασσίων και εναερίων συνόρων εις το Αιγαίον Πέλαγος, συμφώνως προς τας Συμβάσεις του Σικάγου και του Μοντέγκο Μπέϊ και συμφώνως προς τας Γενικάς Αρχάς του Διεθνούς Δικαίου). Η μελέτη δημοσιεύθηκε στον τόμο Το Διεθνές Νομικό Καθεστώς της Μεσογείου, έκδοση Νομικής Σχολής Πανεπιστημίου της Ρώμης II, Μιλάνο Αναδημοσιεύθηκε στην ελληνική, στο πρώτο τεύχος της Επιθεωρήσεως «Δωδεκανησιακή Νομολογία», εκδόσεως Δικηγορικού Συλλόγου Ρόδου, Ρόδος ).«` Νομική Φύσις του Θετικού Δικαίου Εσωτερικού και Διεθνούς»,«Δωδεκανησιακή Νομική Επιθεώρηση» Ρόδος ). «` Xννοια της Γενικής Θεωρίας του Δικαίου», Δωδεκανησιακή Νομική Επιθεώρηση, Ρόδος

323 5).«` Υπαρξιστική Ανάλυσις του Δικαίου Sergio Cotta», «Δωδεκανησιακή Νομική Επιθεώρηση» Ρόδος ).«Πέντε Θέσεις επί του Θέματος του Παραλληλισμού μεταξύ Φυσικού και Θετικού Δικαίου», 'Δωδεκανησιακή Νομική Επιθεώρηση Ρόδος ). «ΤHE TRAGEDY OF THE SERBIAN NATION IN 1995» (Η τραγωδία του σερβικού έθνους το Το Διεθνές Δίκαιον και η λογική του παραλόγου). 7κδοση της Σερβικής Ακαδημίας Επιστημών. Βελιγράδι ).«The International Legan Order in the Aegean and the Turkish Challenge: Fαcing a New Eastern Question?» (Το Διεθνές Νομικό Καθεστώς εις το Αιγαίον και η τουρκική πρόκληση: 7να νέο Ανατολικό Ζήτημα;), έκδοση της Σερβικής Ακαδημίας Επιστημών. Βελιγράδι ). «Conflict of Civilizations in the Balkans and the role of international Law» (Η σύγκρουση των πολιτισμών στα Βαλκάνια και ο ρόλος του διεθνούς δικαίου). 7κδοση της Σερβικής Ακαδημίας Επιστημών. Βελιγράδι ). «The Crime Against Yugoslavia: 100 Violations of International Law» (Το έγκλημα κατά της Γιουγκοσλαβίας: 100 παραβιάσεις του διεθνούς δικαίου). 7κδοση της Σερβικής Ακαδημίας Επιστημών. Βελιγράδι Η μελέτη αυτή μεταφράστηκε στην σερβική από το Πανεπιστήμιο του Νονί Sad. Μετέφρασε στην ελληνική από την ιταλική το βιβλίο του Καθηγητού Sergio Cotta «Itinerali Esistenziali del Diritto» (Υπαρξιακή Πορεία του Δικαίου), και την μελέτη του Καθηγητού Umberto Leanza «II Regime Giuridico del Mare e il Mediterraneo» (Το Νομικό Καθεστώς της Θαλάσσης και η Μεσόγειος), η οποία δημοσιεύθηκε στην Δωδεκανησιακή Νομική Επιθεώρηση, το Ηταν επίσης συγγραφέας του βιβλίου «Rhodes the Bride of the Sun» ιστορικού και αρχαιολογικού περιεχομένου. Σημ. Το παρόν σύντομο βιογραφικό σημείωμα συντάχθηκε στο σύνολό του επί τη βάσει πιστοποιητικών. Ο μ ι λ ί α Εκφωνηθείσα την 20 ην Οκτωβρίου 2010 εις την Αίθουσα Συνεδριάσεων του Δημοτικού Συμβουλίου της Ρόδου από τον Παναγιώτη Χαρίτο εις την ειδική τελετή, εις την οποίαν, ο τότε Δήμαρχος Ρόδου κ. Χατζής Χατζηευθυμίου και το Δημοτικό Συμβούλιο με Πρόεδρο τον κ. Μάνο Κόνσολα του απένειμαν το Χρυσό Μετάλλιο Τιμής του Δήμου Ροδίων Πανοσιολογιότατε, κ. Δήμαρχε, κ. Πρόεδρε του Δημοτικού Συμβουλίου, κύριοι Σύμβουλοι, κ.κ. πρώην Δήμαρχοι Ρόδου και Δήμαρχε Λίνδου, κ. 322

324 Πρόεδρε του Δικηγορικού Συλλόγου Ρόδου, κυρίες και κύριοι, αγαπητοί φίλοι, επ ευκαιρία της παρούσης εκδηλώσεως του Δήμου Ροδίων παρακαλώ επιτρέψατέ μου να πω δύο λόγια για την συμβολή της Ρόδου εις την νομικήν επιστήμη και εις την νομοθεσία των συγχρόνων κρατών. Σε όλους μας είναι γνωστή η πολιτιστική παράδοση της Ρόδου η οποία ξεκινά από τα βάθη της Ιστορίας. Αδιάψευστη παραστατική μαρτυρία του πολιτισμού της αποτελούν οι αρχαιολογικοί της χώροι και τα έργα τέχνης που κοσμούν τα μουσεία της και τα μουσεία πολλών πόλεων εις την Ευρώπη και την Αμερική. Εις την Ρόδον εκαλλιεργήθηκαν η Επιστήμη και η Τέχνη και ανεδείχθησαν ποιητές και φιλόσοφοι: όπως ο ποιητής Πείσανδρος από την Κάμιρον, που έζησε τον 7 ον π.χ. αιώνα, θεωρούμενος ως ο διασημότερος μετά τον Wμηρον και τον Ησίοδον επικός ποιητής, και όπως ο περίφημος Κλεόβουλος (του Ευαγόρα) ο Λίνδιος, ζήσας τον 6 π.χ αιώνα. Εις την Ρόδον εδίδαξε ρητορική ο περίφημος Αισχίνης τον 4 ον αιώνα π.χ. Εις την Ρόδον διέπρεψαν καλλιτέχνες όπως ο γλύπτης Χάρης ο Λίνδιος τον 4 ον π.χ αιώνα, ο οποίος κατασκεύασε το κολοσσιαίο άγαλμα του Ηλίου, τον περίφημον Κολοσσόν. Την μετά τον Μέγα Αλέξανδρον, εποχήν,ο ελληνικός πολιτισμός απλώνεται σε όλες τις Μεσογειακές Χώρες. Οι λοιποί λαοί της Μεσογείου και της ευρύτερης περιοχής μιμούνται τους 7λληνες, «ελληνίζουν», εξ ου και η εποχή ονομάζεται «ελληνιστική». Την ελληνιστικήν εποχήν η Ρόδος γνωρίζει την μεγαλυτέραν ακμήν της Ιστορίας της. Είναι πολιτικά και οικονομικά ισχυρή και αποτελεί σημαντικό πολιτιστικό κέντρο, όπως και η Αλεξάνδρεια και η Πέργαμος. `ταν η μεγάλη ναυτική δύναμη της Μεσογείου. Ο ιστορικός Πολύβιος αναφέρει χαρακτηριστικά ότι οι Ρόδιοι «προΐστανται των κατά θάλασσαν». Η ανάπτυξη της ναυτιλίας των Ροδίων προεκάλεσε την δημιουργία του Ναυτικού Δικαίου της Ρόδου. Επρόκειτο για ένα σύνολο κανόνων οι οποίοι εδημιουργήθησαν εθιμικώς, από την καθημερινή πρακτική και οι οποίοι ερύθμιζαν κυρίως τις σχέσεις των ασχολουμένων με τις θαλάσσιες μεταφορές. Εις το ναυτικό δίκαιον της Ρόδου αναφέρεται ο Κικέρων εις την «Περί Νόμων» πραγματείαν του «De legibus», καθώς και ο Ιούλιος Παύλος ένας από τους διασημότερους Ρωμαίους νομοδιδασκάλους εις το έργον του «Γνώμες», Sententiae. Το Ναυτικό Δίκαιον της Ρόδου υιοθετήθηκεν από τους Ρωμαίους αλλά δεν γνωρίζουμεν εις ποίαν έκταση. Το βέβαιον είναι ότι μεγάλης σημασίας τμήμα αυτού περιελήφθη κατά το πρώτο ήμισυ του έκτου αιώνος μ.χ. εις την Ιουστινιάνιον Νομοθεσίαν, γνωστήν ως «Corpus Juris Civilis», «Σώμα Αστικού Δικαίου», εις το τμήμα του «Πανδέκτη» και με την ονομασίαν «De lege Rhodia de jactu», ήτοι «Περί του Ροδίου Νόμου απορρίψεως». Επρόκειτο περί ενός κανόνος του Ναυτικού Δικαίου των Ροδίων ο οποίος καθιέρωνε την κοινότητα συμφερόντων του πλοιοκτήτου και των φορτωτών. Δηλαδή, σε περίπτωση που ο πλοίαρχος, λόγω ανάγκης, όπως είναι η θαλασσοταραχή, πετάξει το φορτίο στη θάλασσα να μη υφίσταται την ζημία μόνον ο ιδιοκτήτης του ριφθέντος φορτίου, αλλά η ζημία αυτή να επιμερίζεται μεταξύ του ιδιοκτήτου του ριφθέντος φορτίου και του πλοιοκτήτου και μεταξύ των τυχόν άλλων ιδιοκτητών φορτίων που υπάρχουν στο ίδιο πλοίο. Ο θεμελιώδης αυτός κανόνας δια την εμπορική ναυτιλίαν αποτελεί σήμερα την 323

325 βασικήν έννοιαν του θεσμού της «κοινής αβαρίας» που περιλαμβάνεται εις τις νομοθεσίες των συγχρόνων κρατών. Οι Ρόδιοι, επομένως, πρώτοι έθεσαν τις βάσεις του συγχρόνου διεθνούς ναυτικού δικαίου. Η προσφορά όμως της Ρόδου εις την νομικήν επιστήμη δεν περιορίζεται εις το ναυτικόν δίκαιον. Η Ρόδος συνδέεται και με την διαμόρφωση και την διάδοση της εννοίας του φυσικού δικαίου. Το φυσικό δίκαιον είναι ένα σύνολον ηθικών αξιών και κανόνων ανθρώπινης συμπεριφοράς. Είναι το δίκαιον το οποίον απορρέει από την ανθρώπινη φύση και όχι απλώς από την βούληση του εκάστοτε νομοθέτου. Είναι κοινό για όλους τους ανθρώπους και αναλλοίωτον εις τον χρόνον. Το φυσικό δίκαιον είναι δημιούργημα της ελληνικής φιλοσοφίας, και ιδιαιτέρως της μέσης στωϊκής φιλοσοφίας του 2 ου και 3 αιώνος προ Χριστού της οποίας κύριοι θεμελιωτές και υποστηρικτές υπήρξαν οι Ρόδιοι φιλόσοφοι Παναίτιος και Ποσιδώνιος. Ο Παναίτιος εγεννήθη εις την Ρόδον το 180 π.χ. Εδίδαξε φιλοσοφία εις την Ρόδον, εις την Ρώμη και εις την Αθήνα όπου και απέθανε το 110 π.χ.. Η διδασκαλία του είχεν ιδιαίτερη επίδραση εις τους διανοουμένους της Ρώμης της εποχής του και ιδίως εις τον Κικέρωνα. Ο Ποσειδώνιος έζησε στα τέλη του δευτέρου αιώνος και στο πρώτο ήμισυ του πρώτου αιώνος π.χ. Υπήρξε μαθητής του Παναιτίου. Κατήγετο από την Απάμεια της Συρίας, και είχε εγκατασταθεί εις την Ρόδον. Είδαξε εις την φιλοσοφική σχολή που είχεν ιδρύσει ο Παναίτιος. Μεταξύ των μαθητών του υπήρξε και ο Κικέρων. Η αρχική ιδέα του φυσικού δικαίου, ως «αγράφου νόμου» ενυπάρχει εις την τραγωδία του Σοφοκλή «Αντιγόνη», όπου η Αντιγόνη παρακούει εις τον άδικον νόμον της Πόλεως και θάβει τον νεκρόν αδελφό της, επικαλουμένη τον «άγραφον νόμον». Η ιδέα του φυσικού δικαίου κατέχει σημαντική θέση εις τους Πλατωνικούς διαλόγους, ιδίως εις τον διάλογον «Πολιτεία» και εις τον διάλογον «Νόμοι». Ο Αριστοτέλης διετύπωσε πρώτος τον όρον «φυσικό δίκαιον» και τον καθόρισε σε συσχέτιση με το δίκαιον του Κράτους. Εις την πραγματείαν του «Ηθικά Νικομάχεια» αναφέρει ότι: «Του δε πολιτικού δικαίου το μέν φυσικόν εστί το δε νομικόν, φυσικόν μεν το πανταχού την αυτήν έχον δύναμιν». Η αριστοτελική διδασκαλία έχει ιδιαίτερη σημασία για τους νομικούς. Ο Αριστοτέλης θεωρείται ο κυριότερος από τους θεμελιωτάς της νομικής επιστήμης. Εις αυτόν οφείλεται η συστηματική διάκριση των ανθρωπίνων πράξεων σε εκούσιες και ακούσιες. Επί της διακρίσεως αυτής διαρθρούται ολόκληρη η Αρχή της αστικής ευθύνης και ολόκληρη η δομή του Ποινικού Δικαίου. Οι Ρόδιοι στωϊκοί προέβαλαν την ελευθερία και την ισότητα ως κύρια στοιχεία του φυσικού δικαίου, και συνέδεσαν το φυσικό δίκαιον με το κοσμοπολίτικον ιδεώδες. Το ιδεώδες της συνενώσεως όλων των ανθρώπων σε μία παγκόσμια πολιτεία όπου όλοι οι άνθρωποι θα ζουν αρμονικά μαζί υπό όρους ελευθερίας και ισότητος και υπό την καθοδήγηση του Φυσικού Δικαίου. Ο Παναίτιος και ο Ποσειδώνιος με το κύρος τους και την διδασκαλία τους προώθησαν εις την Ρώμη το Φυσικό Δίκαιον και γενικώτερον την ελληνική φιλοσοφία, η οποία κατέστη κύριον όργανον διαμορφώσεως του Ρωμαϊκού Δικαίου και ευρύτερον της ρωμαϊκής παιδείας. Το φυσικόν δίκαιον κατά την διαδρομή των αιώνων επέδρασεν 324

326 αποφασιστικά εις την ευρωπαϊκή διανόηση κυρίως τα χρόνια του διαφωτισμού τον 17 ον και τον 18 ον αιώνα και συνέτεινεν εις την δημιουργία του δόγματος και του κινήματος των «ανθρωπίνων δικαιωμάτων». Λαμπρά πνεύματα όπως ο John Lock και ο Jean-Jack Rousseau είχαν εμπνευστεί από τις αρχές του Φυσικού Δικαίου. Η διακήρυξη της Αμερικανικής ανεξαρτησίας το 1776 και η διακήρυξη της Γαλλικής Επαναστάσεως το 1789, εις τους όρους της ελευθερίας, της ισότητος και της αδελφοσύνης, (liberte- egalite-fraternite) είναι εμνευσμένες από τις αρχές του φυσικού δικαίου, το οποίον διεμόρφωσαν και διέδωσαν είκοσι αιώνες πριν οι Ρόδιοι φιλόσοφοι. Από τις ίδιες αρχές ήσαν εμπνευσμένοι και οι συντάκτες του Χάρτου των Ηνωμένων Εθνών το 1945, εις το προοίμιο του οποίου διεκήρυξαν την «πίστη τους εις τα θεμελιώδη ανθρώπινα δικαιώματα, εις την αξιοπρέπεια... του ανθρώπου.. και εις την ισότητα όλων των εθνών μικρών και μεγάλων». Επί του φυσικού δικαίου εθεμελιώθη το σύγχρονο Διεθνές Δίκαιον, κυρίως με το έργο του Hugo Grotius «Περί του Δικαίου της Ειρήνης και του Πολέμου» τον 17 ον αιώνα. Χαρακτηριστικά ο γνωστός καθηγητής του εικοστού αιώνος εις το Πανεπιστήμιο του Cambridge L. Oppenheim αναφέρει ότι: «Το σύγχρονο διεθνές δίκαιον οφείλει την ύπαρξή του κυρίως εις την θεωρίαν του φυσικού δικαίου». Αυτή είναι η συμβολή της Ρόδου στη μεγάλη προσφορά του ελληνικού πνεύματος προς την νομική επιστήμη και γενικότερων εις τον πολιτισμόν. Τελειώνοντας θέλω να ευχαριστήσω ιδιαιτέρως τον αξιότιμον κ. Δήμαρχον Ροδίων Χατζή Χατζηευθυμίου, τον Πρόεδρον του Δημοτικού Συμβουλίου Καθηγητήν κ. Μάνο Κόνσολα. Τους αρχηγούς της μείζονος και ελάσσονος αντιπολιτεύσεως κ.κ. Γιώργο Γιαννόπουλο και Σάββα Καραγιάννη, και όλους τους δημοτικούς συμβούλους του Δήμου μας, οι οποίοι μου έκαναν την υψίστην τιμήν της εξαιρετικής αυτής διακρίσεως. Ευχαριστώ επίσης τους εκλεκτούς παρισταμένους οι οποίοι με ετίμησαν με την παρουσία των, και όλους εκείνους οι οποίοι, πληροφορηθέντες το γεγονός, μου εξεδήλωσαν την αγάπη τους με τα μηνύματα τους. Και πάλι σας ευχαριστώ όλους από τα βάθη της καρδιάς μου! 325

327 326

328 Επάνω φωτογραφία (από αριστερά προς δεξιά): Γεώργιος Γιαννόπουλος- τ.δήμαρχος Ρόδου, Ιωάννης Χαρίτος-Δικηγόρος, Γαβριήλ Χαρίτος-Δικηγόρος, Παναγιώτης ΧαρίτοςΔικηγόρος, Καθηγητής Ν.Σ. και Ακαδημαικός, Yννα Χαρίτου-Γεω π όνος, Χατζής Χατζηευθυμίου-τ.Δήμαρχος Ρόδου, Πάολα Νεστορίδου, Κωνσταντίνος Σαρρής- Πρόεδρος 327