ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ

Transcript

1 ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΔΙΕΘΝΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΚΑΤΕΥΘΥΝΣΗ ΙΔΙΩΤΙΚΟΥ ΔΙΕΘΝΟΥΣ ΔΙΚΑΙΟΥ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ Θέμα: «Η προσφυγή στη διεθνή θεσμική διαιτησία ως μέσο επίλυσης των διεθνών εμπορικών διαφορών» Επιμέλεια: Ευγενία Γ. Καλαντζή Επιβλέπων Καθηγητής: Αντώνιος Τσαβδαρίδης Κομοτηνή Αύγουστος 2016

2 Περίληψη Στην εργασία αυτή εξετάζονται οι κυριότερες μέθοδοι εξωδικαστικής επίλυσης των διεθνών εμπορικών διαφορών. Η διαιτησία και η διαμεσολάβηση αποτελούν τους βασικότερους θεσμούς της εξωδικαστικής επίλυσης των εμπορικών διαφορών. Πρόκειται για δύο θεσμούς που έχουν ταχθεί στην εξυπηρέτηση των συμφερόντων της εμπορικής δραστηριότητας και ως εκ τούτου είναι συντονισμένοι με τους ρυθμούς, τις επιδιώξεις και τα ιδιαίτερα γνωρίσματα του εμπορικού κλάδου τον οποίο υπηρετούν. Σκοπός της εργασίας είναι να τονιστεί η σημασία της διεθνούς θεσμικής διαιτησίας ως μηχανισμός επίλυσης των εμπορικών διαφορών μέσω της εκτενούς περιγραφής του ορισμού καθώς και της αναφοράς στα πλεονεκτήματα που έχει. Κάνοντας μια ιστορική αναδρομή από τη χρονική περίοδο που εμφανίστηκε ως τις μέρες μας θα αναφερθούμε στα διεθνή κείμενα που αναφέρονται στη διεθνή θεσμική διαιτησία ενώ στη συνέχεια θα παρουσιάσουμε τα κυριότερα διαιτητικά κέντρα. Επιπροσθέτως, τόσο η διεθνής εμπορική διαιτησία όσο και η διαμεσολάβηση και οι άλλες φιλικές μέθοδοι επίλυσης των διαφορών προσφέρουν στα διάδικα μέρη απεριόριστα πλεονεκτήματα όπως ουσιαστικό αποτέλεσμα, ταχύτητα, χαμηλό κόστος, μυστικότητα, πράγμα που πολλές φορές δεν παρέχει η προσφυγή στην τακτική δικαιοσύνη. Αυτός είναι και ο λόγος για τον οποίο καθίστανται οι πλέον κατάλληλες μέθοδοι για την επίλυση των εμπορικών διενέξεων, ενώ αναμένεται να πρωταγωνιστήσουν στο μέλλον αντικαθιστώντας τα δικαστήρια ως δικαιοδοτικοί θεσμοί, διαμορφώνοντας μια νέα νομική πραγματικότητα. Λέξεις κλειδιά: Διεθνής Εμπορική Διαιτησία, Εναλλακτική Επίλυση Διαφορών, Διαμεσολάβηση, Διεθνές Εμπορικό Επιμελητήριο 2

3 Abstract This paper examines the most important methods of international commercial dispute resolution. Arbitration and Mediation are the most crucial ways of Alternative Dispute Resolution. Particularly we could say that the arbitration and mediation have been set to the service of the interests of the commercial activity and as a result they are strictly connected with the rhythms, the scopes and the special characteristics of the commercial sector they serve. The purpose of this paper is to highlight the importance of the international institutional arbitration as a mechanism for resolving commercial disputes through extensive description of the definition and the reference to the advantages that it has. While making one and throwback of the period appeared to the present day, we will examine the international legal texts of international arbitration continuing our work on the most popular arbitration centres. In addition, what characterize alternative dispute resolution procedures is their advantages such as an effective result, rapidity, low cost, privacy, advantages that the traditional justice is usually not in position to guarantee. That is the reason for which these procedures considered to be the most appropriate for the international commercial dispute resolution while they seem to be the future protagonist in the area of legal institutions which will eventually give birth to an innovative law reality. Keywords: International Commercial Arbitration, Alternative Dispute Resolution, Mediation, International Chamber of Commerce Η εικόνα του εξωφύλλου είναι από την εφαρμογή android για τη διεθνή διαιτησία. Μια δωρεάν εφαρμογή με πληροφορίες για τη διεθνή διαιτησία. Αυτή η εφαρμογή επιτρέπει στους χρήστες να μάθουν περισσότερα για τη διεθνή διαιτησία, το διεθνές δίκαιο διαιτησίας, για την έρευνα, για τον καθορισμό του κόστους της διεθνούς διαιτησίας, για την επιλογή των διεθνών διαιτητών, για την έρευνα του διεθνούς δικαίου της διαιτησίας, να έχουν απευθείας πρόσβαση σε βιβλία για τη διεθνή διαιτησία για την εκπόνηση διεθνών συμφωνιών διαιτησίας, πρόσβαση σε ένα διεθνές λεξικό διαιτησίας κτλ. Περισσότερες πληροφορίες εδώ: 3

4 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Μέρος Ι... 6 Η Διεθνής Εμπορική Διαιτησία: Έννοιες και γενικές αρχές Εισαγωγή Το διεθνές εμπορικό δίκαιο Το θεσμικό πλαίσιο του διεθνούς εμπορικού δικαίου Ο θεσμός της διαιτησίας στο διεθνές εμπορικό δίκαιο: Ιστορική προσέγγιση Η διεθνής εμπορική διαιτησία Ορισμός Είδη διαιτησίας: Ad hoc και θεσμική διαιτησία Ad hoc διαιτησία Θεσμική διαιτησία Αντικείμενο της διεθνούς θεσμικής διαιτησίας Υποκείμενα της διεθνούς θεσμικής διαιτησίας Το στοιχείο της εμπορικότητας ως λόγος υπαγωγής μιας διαφοράς σε διεθνή εμπορική διαιτησία Το στοιχείο της ιθαγένειας της διαφοράς Αναγνώριση και εκτέλεση της διαιτητικής απόφασης Η διαιτητική επίλυση διεθνών εμπορικών διαφορών Η διαδικασία της διαιτησίας Πλεονεκτήματα και μειονεκτήματα της θεσμικής διαιτησίας Φιλικές Μέθοδοι Επίλυσης Διεθνών Εμπορικών Διαφορών Η διεθνής εμπορική διαμεσολάβηση Μέρος ΙΙ Θεσμικό πλαίσιο και πηγές της διεθνούς εμπορικής διαιτησίας Εφαρμοστέο δίκαιο της διεθνούς εμπορικής διαιτησίας Lex arbitri Lex fori Εφαρμοστέο επί της ουσίας δίκαιο και η συμφωνία διαιτησίας Πρότυπος Νόμος (Model Law) της UNCITRAL Η Σύμβαση της Νέας Υόρκης του Το αντικείμενο της Σύμβασης της Νέας Υόρκης Συνέπειες από τη μη εφαρμογή της Σύμβασης της Νέας Υόρκης Μέρος ΙΙΙ Μηχανισμοί επίλυσης εμπορικών διαφορών: Θεσμική διαιτησία και διαδικασίες Τα διεθνή διαιτητικά κέντρα και οι κανόνες διαιτησίας τους Κέντρα Διαιτησίας σε διεθνές επίπεδο

5 7.1.1 Διεθνές Διαιτητικό Κέντρο του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου (International Chamber of Commerce ICC) Η διαιτησία στα πλαίσια του ICC Υπολογισμός κόστους διαιτησίας στο ICC Κέντρο Διεθνούς Διαιτησίας του Λονδίνου (London Court of International Arbitration LCIA) Ινστιτούτο Διαιτησίας του Εμπορικού Επιμελητηρίου της Στοκχόλμης (Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce - SCC) Αμερικανική Ένωση για τη Διαιτησία (American Arbitration Association ΑΑΑ) Κέντρο Διεθνούς Διαιτησίας του Χονγκ Κονγκ (Hong Kong International Arbitration Centre HKIAC) Διεθνής Οικονομική και Εμπορική Επιτροπή Διαιτησίας της Κίνας (China International Economic and Trade Arbitration Commission - CIETAC) Κέντρο Διεθνούς Διαιτησίας της Σιγκαπούρης (Singapore International Arbitration Centre SIAC) Διεθνές Κέντρο Επιλύσεων Διεθνών Επενδυτικών Διαφορών (International Centre for the Settlement of Investment Disputes ICSID) Κέντρα Διαιτησίας σε εσωτερικό επίπεδο Εμπορικό και Βιομηχανικό Επιμελητήριο Αθηνών (ΕΒΕΑ) Ρυθμιστική Αρχή Ενέργειας (ΡΑΕ) Θεσμικές διαιτησίες Δικηγορικών Συλλόγων (αρ. 902 ΚΠολΔ) Τεχνικό Επιμελητήριο Ελλάδος (ΤΕΕ) Ναυτική Διαιτησία Ναυτικό Επιμελητήριο Ελλάδος Ένωση για τη Ναυτική Διαιτησία του Πειραιά Συμπεράσματα Βιβλιογραφία- Αρθρογραφία

6 Μέρος Ι Η Διεθνής Εμπορική Διαιτησία: Έννοιες και γενικές αρχές 6

7 1. Εισαγωγή Οι διεθνείς εμπορικές σχέσεις είναι ένας τομέας που ρυθμίζεται επαρκώς από το διεθνές δίκαιο. Οι διεθνείς εμπορικές διαφορές που προέκυπταν από τις διεθνείς εμπορικές σχέσεις έκαναν την εμφάνισή τους από πολύ νωρίς στο πλαίσιο των ευρωπαϊκών δικαιϊκών συστημάτων 1. Κάθε χρόνο προκύπτουν εκατοντάδες εμπορικές διαφορές με αποτέλεσμα να υπάρχει ανάγκη επίλυσης των διαφορών αυτών. Παρόλα αυτά, το διεθνές δίκαιο γενικά υστερεί σε κοινά αποδεκτούς και ερμηνευτικούς μηχανισμούς επίλυσης των εμπορικών διαφορών. Αυτό οφείλεται κυρίως στην ιδιαίτερη φύση του αντικειμένου του διεθνούς εμπορικού δικαίου καθώς και των υποκειμένων του. Η διεθνής έννομη τάξη χαρακτηρίζεται από την έλλειψη μηχανισμών ή δικαιοδοτικών οργάνων αναγκαστικής δωσιδικίας ενώπιον των οποίων θα μπορούσε κάποιο υποκείμενο της διεθνούς κοινότητας να προσφύγει προκειμένου να επιλύσει τη διαφορά του με κάποιο άλλο υποκείμενο. Την ανάγκη αυτή ήρθε να καλύψει η διεθνής εμπορική διαιτησία. Στο δίκαιο του διεθνούς εμπορίου τα κράτη έχουν αναπτύξει κοινά αποδεκτούς ερμηνευτικούς μηχανισμούς καθώς και μηχανισμούς επίλυσης διαφορών που ανακύπτουν κατά την εφαρμογή των εκάστοτε εμπορικών συμφωνιών. Στους ανωτέρω λοιπόν μηχανισμούς επίλυσης διαφορών ανήκει και η διεθνής θεσμική διαιτησία. Στις μέρες μας η διεθνής θεσμική διαιτησία θεωρείται ένα από τα πιο αποτελεσματικά μέσα επίλυσης των διεθνών εμπορικών διαφορών 2. Στην εργασία που ακολουθεί θα αναλύσουμε την προσφυγή στη διεθνή θεσμική διαιτησία ως μέσο επίλυσης των διεθνών εμπορικών διαφορών. Στο πλαίσιο αυτό θα κάνουμε μια εισαγωγική αναφορά στο διεθνές εμπορικό δίκαιο και τις βασικές αρχές που διέπουν το σύστημα κανόνων του κλάδου αυτού του δικαίου. Στη συνέχεια θα εξετάσουμε αναλυτικά το περιεχόμενο της διεθνούς εμπορικής διαιτησίας και θα δούμε τις εννοιολογικές προσεγγίσεις που έχουν διατυπωθεί στη θεωρία. Στο δεύτερο μέρος της εργασίας θα εξετάσουμε το θεσμικό πλαίσιο καθώς και τις πηγές της 1 Βλ. Sornarajah M., The Settlement of Foreign Investment Disputes, Boston: Kluwer and Taxation Publishers 2000, σελ Βλ. Θεοδώρου Ε., Η σημασία της διαιτησίας στις διεθνείς επενδυτικές συμβάσεις, ΔΙΚΗ 2000, σελ

8 διεθνούς θεσμικής διαιτησίας. Θα αναλύσουμε ζητήματα όπως το εφαρμοστέο δίκαιο που διέπει τη διαιτησία καθώς και τον Πρότυπο Νόμο (Model Law) της Επιτροπής των Ηνωμένων Εθνών για το Διεθνές Εμπορικό Δίκαιο (UNCITRAL) όπως και τη Σύμβαση της Νέας Υόρκης του 1958 για την αναγνώριση και εκτέλεση αλλοδαπών διαιτητικών αποφάσεων. Τέλος στο τρίτο και τελευταίο μέρος της εργασίας αυτής θα δούμε πιο τεχνικά ζητήματα που αφορούν την οργάνωση καθώς και τη διαδικασία επίλυσης των εμπορικών διαφορών. 2. Το διεθνές εμπορικό δίκαιο 2.1 Το θεσμικό πλαίσιο του διεθνούς εμπορικού δικαίου Προτού εξετάσουμε το θεσμικό πλαίσιο της διεθνούς εμπορικής διαιτησίας, είναι χρήσιμο να δούμε τι περιλαμβάνει το αντικείμενο του διεθνούς εμπορικού δικαίου έτσι ώστε να κατανοήσουμε πληρέστερα και τους μηχανισμούς επίλυσης των διεθνών εμπορικών διαφορών. Το διεθνές εμπορικό δίκαιο συναπαρτίζουν οι ποικίλες διεθνείς συμβάσεις για την ελεύθερη άσκηση των εμπορικών συναλλαγών σε διμερές ή πολυμερές επίπεδο και οι συμβάσεις για τη δημιουργία ενός ομοιόμορφου νομικού καθεστώτος διενέργειας του διεθνούς εμπορίου. Παράγοντες διαπλάσεως του διεθνούς εμπορικού δικαίου είναι και οι διάφορες εργασίες διεθνών οργανισμών που στοχεύουν άμεσα ή έμμεσα στην ενοποίηση του εμπορικού δικαίου. Στην πρώτη κατηγορία ανήκουν οι διμερείς συμβάσεις φιλίας, ναυτιλίας και εμπορίου που αντιμετωπίζουν θέματα του διακρατικού εμπορίου μεταξύ των συμβαλλομένων μερών περιέχοντας συχνά τη «ρήτρα του μάλλον ευνοούμενου κράτους» 3. Η ρήτρα αυτή έχει την έννοια ότι κάθε συμβαλλόμενο κράτος θα επωφελείται αυτόματα κάθε ευνοϊκότερης ρύθμισης που το αντισυμβαλλόμενο κράτος θα συμφωνεί μελλοντικά με άλλο κράτος. 3 Βλ. Γκλαβίνης Π., Διεθνές Οικονομικό Δίκαιο: Γενικές αρχές, διεθνές εμπόριο, ξένες επενδύσεις, Αθήνα-Θεσσαλονίκη: Σάκκουλας 2009, σελ

9 Σε πολυμερές επίπεδο αξιοσημείωτη είναι η Γενική Συμφωνία Δασμών και Εμπορίου GATT η οποία υπογράφηκε το 1948 μεταξύ αρχικά 23 μελών με σκοπό τη μείωση των εμποδίων στο διακρατικό εμπόριο και την προώθηση της οικονομικής ανάπτυξης θεσπίζοντας και την ίδρυση της Παγκόσμιας Τράπεζας (World Bank) και του Διεθνούς Νομισματικού Ταμείου (International Monetary Fund) 4. Η συμφωνία αυτή τροποποιήθηκε σε 8 παγκόσμιες εμπορικές συνδιασκέψεις (τους λεγόμενους Γύρους) εκ των οποίων η τελευταία ολοκληρώθηκε το 1993 στο Μαρακές όπου και υιοθετήθηκαν οι κανόνες για το εμπόριο των υπηρεσιών (GATS), την πνευματική και βιομηχανική ιδιοκτησία (TRIPS), την άρση των εμποδίων στο εμπόριο μεταξύ Η.Π.Α. - ΕΕ - Ιαπωνίας και την ίδρυση του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου (World Trade Organization) με σκοπό την εποπτεία της εφαρμογής της συμφωνίας και τη διαιτητική επίλυση των εμπορικών διαφορών 5. Στη δεύτερη κατηγορία των συμβάσεων για την δημιουργία διεθνώς ομοιόμορφου νομικού καθεστώτος ανήκουν όλες εκείνες οι διεθνείς συνθήκες στις οποίες έχει προσχωρήσει και τις οποίες έχει κυρώσει με νόμο και η χώρα μας καθιστώντας αυτές πλέον εσωτερικό δίκαιο, όπως είναι οι Συμβάσεις της Γενεύης για τη συναλλαγματική (1930), την επιταγή (1931), τις διεθνείς οδικές μεταφορές (1956), της Βαρσοβίας για τις διεθνείς αεροπορικές μεταφορές (1929) κ.α. Στην τρίτη κατηγορία ανήκουν οι εργασίες διεθνών οργανισμών που φιλοδοξούν να οδηγήσουν σε διατύπωση και υπογραφή διεθνών συνθηκών ή να καταγράψουν ομοιόμορφες πρακτικές και συνήθειες αίροντας με τον τρόπο αυτό ενδοιασμούς από άγνοια στο διεθνές εμπόριο και διευκολύνοντας την επιθυμητή ενοποίηση του εμπορικού δικαίου 6. Οι θεσπιζόμενοι με τον τρόπο αυτό κανόνες δεν έχουν βέβαια ισχύ νόμου. Μπορούν, όμως, κατά τις περιστάσεις να αναχθούν σε γενικούς όρους συναλλαγών με αντίστοιχη συμβατική ισχύ ή να χρησιμεύσουν για τον προσδιορισμό ή την απόδειξη της υπάρξεως εθίμου ή εμπορικής συνήθειας 7. Διεθνείς οργανισμοί με την παραπάνω έμμεση εμπλοκή στη διαμόρφωση κανόνων του εμπορικού δικαίου είναι ιδίως: 4 Βλ. Ibid, σελ Βλ. Περάκης Ε., Γενικό Μέρος του Εμπορικού Δικαίου, Αθήνα: Νομική Βιβλιοθήκη 1999, σελ Βλ. Ψυχομάνης Σ., Εμπορικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, Αθήνα- Θεσσαλονίκη: Σάκκουλας 2007, σελ Βλ. Ibid, σελ. 45 9

10 Το Διεθνές Ινστιτούτο για την Ενοποίηση του Ιδιωτικού Δικαίου (UNIDROIT). Το UNIDROIT ιδρύθηκε το 1926 με έδρα τη Ρώμη και με συμμετοχή 50 κρατών μελών. Έχει πρωτοστατήσει στην υπογραφή των συμβάσεων της Οτάβα το 1988, για το factoring και το leasing, ενώ το 1994 παρουσίασε «Αρχές των Διεθνών Εμπορικών Συμβάσεων» 8. Η Επιτροπή των Ηνωμένων Εθνών για το διεθνές εμπορικό δίκαιο (UNCITRAL). Η UNCITRAL συστάθηκε το 1966 με απόφαση της Γενικής Συνέλευσης του ΟΗΕ. Αποτελείται από 36 μέλη, που εκλέγονται από τη Γενική Συνέλευση κάθε 6 έτη και έχει έδρα τη Βιέννη. Έργο της είναι η εκπόνηση κειμένων διεθνών συμβάσεων σε διάφορα θέματα του εμπορικού δικαίου, που άγονται προς αποδοχή και υπογραφή από διάφορα κράτη. Η επιτροπή έχει να επιδείξει ένα πλούσιο έργο. Από την Ελλάδα έχει κυρωθεί η Σύμβαση της Βιέννης του 1980 για τη διεθνή πώληση κινητών πραγμάτων (Ν. 2532/1997) στην οποία συμμετέχουν 52 κράτη 9. Το Διεθνές Εμπορικό Επιμελητήριο (ICC). To ICC αποτελεί έναν ιδιωτικό οργανισμό, ο οποίος συγκροτείται από εκπροσώπους του επιχειρηματικού κόσμου από όλο τον κόσμο διαθέτοντας εθνικές επιτροπές σε κάθε συμμετέχον κράτος. Στην Ελλάδα υπάρχει η «Εθνική Ελληνική Επιτροπή Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου» που ιδρύθηκε το 1926 με το ν.δ. της 31 ης Δεκ./12 ης Ιαν. 1926, με μέλη της τα ελληνικά επιμελητήρια και τις επιχειρήσεις που συναλλάσσονται με το εξωτερικό ή η αποστολή τους συνίσταται στην προστασία των εξαγωγών (άρθρο 7, παρ. 6 Ν. 2081/1992). Το ICC ιδρύθηκε στο Ατλάντικ Σίτι το 1919 και διατηρεί (γραμματειακή) έδρα στο Παρίσι. Σκοπό έχει, γενικά μεν, την υποστήριξη της ελεύθερης οικονομίας και της ιδιωτικής επιχείρησης, ειδικότερα δε, την εκπόνηση σχεδίου διεθνών συμβάσεων και την προώθησή τους σε διεθνείς οργανισμούς, τη διατύπωση απόψεων και γνωμοδοτήσεων επί εμπορικών θεμάτων, την εμπορική διαιτησία και την επεξεργασία ομοιόμορφων κανόνων και συνηθειών επί διαφορών εμπορικών συναλλαγών Βλ. Ibid, σελ Βλ. Ibid, σελ Βλ. Ibid, σελ

11 Εν χρήσει, από ελληνικές τραπεζικές ιδίως επιχειρήσεις, είναι οι Ομοιόμορφοι Κανόνες και Συνήθειες περί πιστώσεων έναντι εγγράφων, περί εγγυητικών επιστολών, περί εισπράξεως αξιών, περί ερμηνείας όρων εμπορικών συμβάσεων (Incoterms). Οι κανόνες πάντως αυτοί δεν ισχύουν ούτε ως κανόνες δικαίου ούτε ως έθιμα ή εμπορικές συνήθειες, με εξαίρεση τους Incoterms. Μπορούν μόνο να ισχύσουν ως γενικοί όροι συναλλαγών υπό τους όρους και τις προϋποθέσεις ισχύος των τελευταίων. 2.2 Ο θεσμός της διαιτησίας στο διεθνές εμπορικό δίκαιο: Ιστορική προσέγγιση Ο θεσμός της διαιτησίας, όπως θα δούμε στην ενότητα αυτή, έχει τις ρίζες του από παλιά ενώ το δρόμο για την εξωδικαστική επίλυση των διαφορών χάραξαν συγκεκριμένα κράτη και ιδιαίτερα εκείνες οι δυνάμεις που μπορούσαν να χαρακτηριστούν για την εποχή τους μεγάλες εμπορικές και ναυτικές δυνάμεις. Οι Ηνωμένες Πολιτείες της Αμερικής και η Μεγάλη Βρετανία για παράδειγμα άνοιξαν το δρόμο κατά τον 19 ο αιώνα στην εξωδικαστική επίλυση των διαφορών τους. Τις πρώτες αναφορές για το θεσμό της διαιτησίας στη σύγχρονη εποχή εντοπίζουμε στην περίοδο του αμερικανικού εμφυλίου. Παρόλα αυτά, στο πρώτο διεθνές συνέδριο των Αμερικανικών Κρατών το 1890 έγινε η πρώτη ουσιαστική προσπάθεια συνομολόγησης ενός σχεδίου για τη συστηματική διαιτησία. Το 1895 εντοπίζουμε την επίλυση διαφοράς μεταξύ Η.Π.Α. και Μ. Βρετανίας κατά της Βενεζουέλας μέσω διαιτησίας. Επίσης το 1987 έχουμε την υπογραφή της Συνθήκης Olney-Pauncefote μεταξύ Η.Π.Α. και Μ. Βρετανίας που αφορούσε την επίλυση μεγάλων διαφορών μέσω διαιτησίας. Η Διάσκεψη Ειρήνης της Χάγης του 1899 είδε τις μεγάλες παγκόσμιες δυνάμεις να συμφωνούν σε ένα σύστημα διαιτησίας και τη δημιουργία ενός Διαρκούς Διαιτητικού Δικαστηρίου. Ο Αμερικανός Πρόεδρος William Howard Taft (θητεία ) ήταν ένας σημαντικός υποστηρικτής αυτής της προσπάθειας συγκρότησης του 11

12 Δικαστηρίου. Το 1911 έχουμε και τις πρώτες υπογραφές συμφωνιών καθαρά για διαιτησία μεταξύ των Η.Π.Α., της Γαλλίας και της Βρετανίας. Στις αρχές του 20 ου αιώνα εφαρμόζονται στην Ευρώπη μόνιμα διαιτητικά δικαστήρια και διαιτητικοί οργανισμοί. Ο θεσμός της μόνιμης διαιτησίας του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου (ICC) του Παρισιού το 1923, αποτελεί την αρχή της θεσμικής διαιτησίας διεθνών διαφορών. Λίγα χρόνια αργότερα δημιουργείται το Δικαστήριο Διεθνούς Διαιτησίας του Λονδίνου (London Court of International Arbitration). Παρατηρούμε σήμερα πως ο θεσμός της διαιτησίας συνεχίζει να εξελίσσεται και να τροποποιείται συνεχώς. Αυτή η εξέλιξη είναι προϊόν της ανάγκης που δημιουργήθηκε για ταχύτερη και πιο ευέλικτη απονομή της δικαιοσύνης σε κάποιες υποθέσεις κυρίως από χώρες που αντιμετώπιζαν τα εν λόγω προβλήματα. Δίχως την υποστήριξη της διαιτητικής διαδικασίας από τα δικαστήρια κατά τον 20 ο αιώνα, δεν θα είχαν αναπτυχθεί οι εξωδικαστικοί μηχανισμοί επίλυσης των διαφορών και ειδικά ο θεσμός της διεθνούς διαιτησίας. Σ αυτό συνέβαλε και η ανάπτυξη του θεσμού στην Αγγλία καθώς και η καθολική αναγνώριση του θεσμού της διαιτησίας από τον κόσμο του εμπορίου και των διεθνών συναλλαγών, οι οποίοι με την πάροδο του χρόνου εμπιστευόταν την αγγλική διαιτησία. Σήμερα, όπως θα δούμε παρακάτω, ο θεσμός της διεθνούς εμπορικής διαιτησίας έχει αποκτήσει ιδιαίτερη αποδοχή από τον εμπορικό κόσμο καθώς τα πλεονεκτήματα, τα οποία θα αναφέρουμε στο επόμενο κεφάλαιο, είναι πολλά. 3. Η διεθνής εμπορική διαιτησία 3.1 Ορισμός Η εξωδικαστική επίλυση των διαφορών αφορά έναν εναλλακτικό τρόπο επίλυσης διαφορών. Ουσιαστικά πρόκειται για μια δικαιοδοτική τάξη παράλληλη με την κρατική δικαιοσύνη. Είναι μια μορφή νομικής αυτορρύθμισης που έχει ως στόχο την 12

13 επιτάχυνση της απονομής της δικαιοσύνης δίνοντας παράλληλα στα εμπλεκόμενα μέρη την πρωτοβουλία οργάνωσης της ίδιας της διαδικασίας της απονομής. Η διεθνής και εθνική έννομη τάξη αναγνωρίζει δύο διαδικασίες (μηχανισμούς) εξωδικαστικής επίλυσης διαφορών: τη διαιτησία και τη διαμεσολάβηση. Στη μελέτη αυτή θα αναλυθούν κυρίως οι διαδικασίες της διαιτησίας. Η διαιτησία είναι μια τεχνική που αποβλέπει στο να δοθεί λύση σε μια υπόθεση που ενδιαφέρει τις σχέσεις μεταξύ δύο ή περισσοτέρων μερών, από ένα ή περισσότερα άλλα πρόσωπα (το διαιτητή ή τους διαιτητές) τα οποία αντλούν την εξουσία τους από μια διεθνή σύμβαση και αποφασίζουν βάσει αυτής, δίχως να περιβάλλονται με την αποστολή αυτή από το κράτος 11. Θεμέλιο λοιπόν της διαιτησίας αποτελεί η ελευθερία των μερών της εμπορικής διαφοράς να καθορίζουν τη σύνθεση του διαιτητικού οργάνου έναντι του οποίου θα προσφύγουν ενώ μπορεί να καθορίζουν εν μέρει και τους κανόνες που θα διέπουν τη διεξαγωγή της διεθνούς εμπορικής διαιτητικής διαδικασίας 12. Ως δικαιοδοτική τάξη συνάλληλη της πολιτειακής γνωρίσματά της αποτελούν: ο αποκλεισμός της πολιτειακής δικαιοδοσίας, η άσκηση της δικαιοδοσίας από φορείς που δεν ενεργούν με πολιτειακή ιδιότητα και η ισοδυναμία του δικαιοδοτικού της αποτελέσματος προς αυτό της κρατικής δικαιοδοσίας. 13 H έννοια της διαιτησίας είναι τόσο ευρεία που ενίοτε η προσπάθεια απόδοσης ενός ορισμού είναι δυσχερής. Για παράδειγμα, πρέπει να διευκρινιστεί το πεδίο στο πλαίσιο του οποίου θα εξεταστεί η έννοια της διαιτησίας. Συγκεκριμένα στην περίπτωσή μας θα ασχοληθούμε μόνο με την εκούσια διαιτησία καθώς και εκείνη που δεν αφορά τις σχέσεις μεταξύ κρατών αλλά μεταξύ ιδιωτών. Σε κάθε περίπτωση και προτού προβούμε στην περιγραφή των διαδικασιών, ας προσπαθήσουμε να προσεγγίσουμε τον όρο διεθνή θεσμική διαιτησία Βλ. David R., Arbitration in International Trade, Boston: Kluwer and Taxation Publishers 2000, σελ Βλ. Ibid, σελ Βλ. Κουσούλης Στ., Δίκαιο της Διαιτησίας, Αθήνα Θεσσαλονίκη: Σάκκουλας 2006, σελ Βλ. Ibid, σελ. 5 13

14 Ως διεθνής θεσμική διαιτησία για τις εμπορικές διαφορές νοείται η υποβολή μιας διαφοράς σε διαιτησία, δηλαδή σε διαιτητικό μηχανισμό επίλυσης των διαφορών οι οποίες προέκυψαν από το διεθνές εμπόριο 15. Διεθνής είναι μια διαφορά όταν τα εμπλεκόμενα μέρη έχουν την έδρα τους σε διαφορετικές έννομες τάξεις ή η σύμβαση από την οποία προέκυψε η διαφορά εκτελείται σε χώρα διαφορετική από τη χώρα στην οποία τα μέρη έχουν την έδρα τους. Το αντικείμενο της διαφοράς πρέπει να είναι εμπορικό και να καταλαμβάνει τις εμπορικές συναλλαγές 16. Τα χαρακτηριστικά της διαιτησίας είναι κυρίως η αυτονομία την οποία απολαμβάνουν τα μέρη ως προς τη μέθοδο επίλυσης της μεταξύ τους διαφοράς όπως και η δεσμευτικότητα που απορρέει από την εκδιδόμενη απόφαση 17. Στο σημείο αυτό να αναφέρουμε πως η δεσμευτικότητα της διαιτητικής απόφασης διαφοροποιεί τη διαιτησία από τις άλλες μεθόδους επίλυσης διαφορών όπως τη διαμεσολάβηση ή τις εναλλακτικές μορφές επίλυσης διαφορών (Alternative Dispute Resolution-ADR) 18. Για το χαρακτηρισμό μιας διαιτησίας ως εμπορικής και μάλιστα ως διεθνούς εμπορικής πρέπει να συντρέχουν κάποια κριτήρια. Ένα κριτήριο είναι αυτό της αλλοδαπότητας καθώς και της αντικειμενικότητας με την έννοια πως μια διαιτησία ανήκει στο πεδίο της διεθνούς εμπορικής διαιτησίας όταν επιλύει μια διαφορά διεθνών εμπορικών συναλλαγών ή έχει χαρακτήρα που να αφορά συμφέροντα του διεθνούς εμπορίου 19. Ένα άλλο κριτήριο είναι το υποκειμενικό το οποίο αφορά τα υποκείμενα της έννομης σχέσης από την οποία γεννήθηκε η διαφορά καθώς και την έδρα αλλά και την υπηκοότητα των υποκειμένων αυτών 20. Ακόμη, ένα άλλο κριτήριο είναι το υπερεθνικό και το οποίο αφορά την άμεση υπαγωγή της διαιτησίας άμεσα στο διεθνές δίκαιο δίχως να υπάρχει κάποιος δεσμός με κάποιο κράτος όπως είδαμε 15 Βλ. Κιάντος Β., Ιδιωτικό Δίκαιο του Διεθνούς Εμπορίου, Αθήνα-Θεσσαλονίκη: Σάκκουλας 1987, σελ Βλ. Ibid, σελ Βλ. γενικά Σταματιάδης Δ., Η αυτονομία της ιδιωτικής βούλησης στο πεδίο των διεθνών συμβατικών ενοχών: Έκταση εφαρμογής της και περιορισμοί, Αθήνα: Νομική Βιβλιοθήκη Βλ. Redfern A. & Hunt M., International Commercial Arbitration, London: Sweet & Maxwell 1991, σελ Βλ. γενικά Παναγιωτοπούλου Α., Διεθνής εμπορική διαιτησία, ΕΤρΑξΧρΔ Βλ. Ibid 14

15 ανωτέρω. Τέλος, επίσης ένα ακόμη κριτήριο αποτελεί η έννομη σχέση από την οποία πηγάζει η διαφορά 21. Σύμφωνα με τον Πρότυπο Νόμο της UNCITRAL, τον οποίο και θα εξετάσουμε σε επόμενη ενότητα, μια διαιτησία είναι διεθνής εάν: α) τα μέρη κατά τη συμφωνία για διαιτησία έχουν την έδρα τους σε διαφορετικά κράτη και β) ένα από τα ακόλουθα βρίσκεται σε άλλο μέρος από αυτό που έχουν την έδρα τους τα μέρη: ο τόπος διαιτησίας που έχει συμφωνηθεί ή ο τόπος που θα εκτελεστεί ένα σημαντικό μέρος των υποχρεώσεων της εμπορικής σχέσης, ή τα μέρη έχουν ρητά συμφωνήσει ότι το αντικείμενο της συμφωνίας για τη διαιτησία αφορά περισσότερες από μια χώρες 22. Κλείνοντας την ενότητα αυτή μπορούμε να πούμε πως η διαιτησία είναι ένας θεσμός θεμελιωμένος στην αρχή της αυτονομίας της βουλήσεως των εμπλεκομένων μερών, στο πλαίσιο του οποίου τα τελευταία αναθέτουν σύμφωνα με τους νόμους την επίλυση ορισμένης διαφοράς, συγκεκριμένα εμπορικής στην περίπτωσή μας, σε τρίτα πρόσωπα, ανεξάρτητα και αμερόληπτα, τα οποία διαθέτουν τέτοια εξουσία και αρμοδιότητα σύμφωνα με το δίκαιο να επιλύουν τη διαφορά σύμφωνα με τη συμφωνία των μερών, κατόπιν μιας δίκαιης δίκης, εκδίδοντας οριστική διαιτητική απόφαση, η οποία είναι αφενός δεσμευτική για τα μέρη αφετέρου δυνάμενη να εκτελεστεί Είδη διαιτησίας: Ad hoc και θεσμική διαιτησία Ad hoc διαιτησία Μια ad hoc διαιτησία πραγματοποιείται όταν η ρήτρα διαιτησίας σε μια συμφωνία μεταξύ των μερών προβλέπει προσφυγή στη διαιτησία χωρίς να αναφέρεται σε κάποιο διαιτητικό θεσμό και σε κάποια συγκεκριμένη δέσμη κανονισμών διαιτησίας. 21 Βλ. Κιάντος Β., Ιδιωτικό Δίκαιο του Διεθνούς Εμπορίου, Αθήνα-Θεσσαλονίκη: Σάκκουλας 1987, σελ Βλ. Redfern A. & Hunt M., International Commercial Arbitration, London: Sweet & Maxwell 1991, σελ Βλ. Τσαβδαρίδης Α., Διεθνής Ναυτική Διαιτησία, Αθήνα-Θεσσαλονίκη: Σάκκουλας 1999, σελ

16 Με άλλα λόγια η ad hoc διαιτησία, είναι η διαιτησία η οποία οργανώνεται από τα ίδια τα μέρη στη σύμβασή τους. Σε αυτή τη μορφή διαιτησίας τα διάδικα μέρη είναι ελεύθερα να καθορίσουν τη σύνθεση του διαιτητικού δικαστηρίου, με λίγα λόγια τους διαιτητές, αλλά και σε σημαντική έκταση τους κανόνες που θα διέπουν τη διεξαγωγή της διαιτητικής διαδικασίας. Είναι δηλαδή μια διαιτησία προσαρμοσμένη στις ειδικότερες ανάγκες και επιθυμίες των μερών αλλά και της εκάστοτε υπόθεσης (tailor made) 24. Tα πλεονεκτήματα της ad hoc διαιτησίας έχουν να κάνουν με την ευελιξία στο πλαίσιο της διαδικασίας, τις σχέσεις εμπιστοσύνης οι οποίες δημιουργούνται μεταξύ των μερών και των μελών του οργάνου που καλείται να επιλύσει τη διαφορά 25, την προσαρμοστικότητα στον ιδιαίτερο χαρακτήρα της κάθε υπόθεσης των εφαρμοστέων δικονομικών κανόνων, την ταχύτητα στη διεκπεραίωση της υπόθεσης, την εμπιστευτικότητα, όπως και τη μη δημοσιοποίηση των διαφορών των μερών 26. Το κυριότερο μειονέκτημα της ad hoc διαιτησίας, είναι ότι η αποτελεσματικότητα της εξαρτάται από το πνεύμα συνεργασίας μεταξύ των μερών αλλά και των δικηγόρων τους. Συνεργασία η οποία αφορά βέβαια περισσότερο τους διαδικαστικούς κανόνες και την πιθανή συμφωνία ή διαφωνία των μερών σε αυτούς. Τα μέρη θα πρέπει να προβλέψουν με λεπτομέρειες στη σύμβασή τους όλα τα στοιχεία της διαιτησίας. Τέτοια είναι ο αριθμός των διαιτητών, η διορίζουσα αρχή σε περίπτωση ασυμφωνίας για τη συγκρότηση διαιτητικού δικαστηρίου από δύο ή περισσότερους διαιτητές (panel of arbitrators), ο τόπος διαιτησίας, η γλώσσα διαιτησίας και οι κοινές πρακτικές στη διαδικασία. Επιπλέον, το κόστος της δεν είναι πάντα μικρό, ενώ οι διαδικαστικές εξουσίες του διαιτητή υπολείπονται κατά πολύ των εξουσιών ενός δικαστηρίου. Έτσι, ένας διαιτητής δεν μπορεί να προσάγει αναγκαστικά ένα μάρτυρα, αλλά πρέπει να υποβάλει αίτηση στο δικαστήριο και να ακολουθηθεί πλέον άλλη διαδικασία ή δεν μπορεί να εκδικάσει υποθέσεις με πολλά μέρη, συγχωνεύοντας αιτήματα (ομοδικία ή consolidation of acts), εκτός αν υπάρχει ρητή-ξεχωριστή συμφωνία των μερών για αυτό. 24 Redfern A. & Hunt M., International Commercial Arbitration, London: Sweet & Maxwell 1991, σελ Βλ. Ibid, σελ Βλ. Ibid, σελ 40 16

17 3.2.2 Θεσμική διαιτησία Ο όρος διεθνής διαιτησία εντοπίζεται για πρώτη φορά στην Ευρωπαϊκή Σύμβαση για τη Διεθνή Εμπορική Διαιτησία του Στα πλαίσια της διεθνούς θεσμικής διαιτησίας, με την οποία κυρίως θα ασχοληθούμε στα πλαίσια αυτής της εργασίας, τα μέρη μιας διαφοράς, μπορούν μέσω μιας συμφωνίας διαιτησίας ή μιας ρήτρας διαιτησίας ή τέλος και μέσω ενός ιδιωτικού συμφωνητικού που διέπει την ουσία της μεταξύ τους σχέσης (εμπορική, χρηματοδοτική, επενδυτική, κατασκευαστική, κτλ.) να προνοούν την προσφυγή στη δικαιοδοσία και τις υπηρεσίες ενός κέντρου διαιτησίας. Στα πλαίσια αυτού του κέντρου, υφίσταται και εφαρμόζεται ένας δεδομένος κανονισμός διαιτησίας και ένας κατάλογος προσοντούχων διαιτητών 27. Το κέντρο διαιτησίας δεν επιλύει το ίδιο τις διαφορές, ούτε και επεμβαίνει στο έργο των διαιτητών, αλλά βοηθά ουσιαστικά τα μέρη, αφού διορίζει το διαιτητή ή τους διαιτητές, ενώ μπορεί να συνεισφέρει ουσιαστικά και στα διοικητικά της διαιτησίας, καθώς και στην οργάνωση και τη διεξαγωγή της διαιτησίας (εάν το επιθυμούν τα μέρη και ο διαιτητής) 28. Οι εξουσίες που ασκεί το κέντρο διαιτησίας, πηγάζουν από τη σύμβαση των μερών που αναφέρεται σε αυτό για την επίλυση των διαφορών που θα προκύψουν από την εκτέλεσή της. Αποδεχόμενοι την αρμοδιότητα του, τα μέρη αποδέχονται στην πραγματικότητα τον κανονισμό διαιτησίας του κέντρου σαν να επρόκειτο για αναπόσπαστο μέρος της σύμβασής τους. Γι αυτόν το λόγο τα μέρη, θα πρέπει πριν καθορίσουν κάποιο διαιτητικό κέντρο σαν το αρμόδιο όργανο για τη διοργάνωση της διαιτησίας για την επίλυση των διαφορών τους, να γνωρίζουν τον κανονισμό διαιτησίας που αυτό εφαρμόζει, ώστε να μην έχουν μετέπειτα εκπλήξεις. Το πιο γνωστό Κέντρο Διεθνούς Διαιτησίας είναι το Διεθνές Διαιτητικό Δικαστήριο του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου (International Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce). Άλλα γνωστά κέντρα είναι το London Court of International Arbitration (LCIA), το American Arbitration Association (AAA), το 27 Βλ. Ibid, σελ Βλ. Μαθιουδάκης Μ., Η διεθνής εμπορική διαιτησία ως εναλλακτική μορφή επίλυσης διεθνών εμπορικών διαφορών, Αγορά Χωρίς Σύνορα, τομ. 10, νο , σελ

18 Inter American Commission of Commercial Arbitration και το International Centre for the Settlement of Investment Disputes (ICSID) 29. Τα πλεονεκτήματα που παρέχει η προσφυγή στη θεσμική διαιτησία είναι πολλά. Κατ αρχήν είναι η ενσωμάτωση των κανόνων διαιτησίας του κέντρου στη διαφορά των μερών 30. Ας υποθέσουμε για παράδειγμα ότι στα πλαίσια ενός διαιτητικού δικαστηρίου ένα μέρος αρνείται να διορίσει ένα διαιτητή. Τι πρόκειται να γίνει; Το ίδιο είναι πιθανό να συμβεί αν σε μια διαιτησία οι διαιτητές αποτύχουν να ορίσουν επιδιαιτητή. Όλα αυτά είναι ξεκάθαρα στους κανονισμούς του εκάστοτε διαιτητικού κέντρου αφού υπάρχουν οι προβλεπόμενες διαδικασίες που θα ακολουθηθούν. Ένα άλλο σημαντικό πλεονέκτημα που παρέχει η θεσμική διαιτησία, είναι ότι τα διαιτητικά κέντρα παρέχουν εξειδικευμένο προσωπικό, το οποίο κάνει τις πρώτες επαφές με τα μέρη και το οποίο ρυθμίζει σημαντικές λεπτομέρειες της διαιτητικής διαδικασίας, όπως π.χ. να ειδοποιούν για τις διάφορες συναντήσεις, να φροντίζουν ότι έχουν γίνει οι πληρωμές ή ότι τα χρονικά περιθώρια τηρούνται. Επίσης, γενικά φροντίζουν ώστε τα διαδικαστικά της διαιτησίας να διεξάγονται ομαλά χωρίς προβλήματα (στο βαθμό βέβαια που τους επιτρέπεται και τους αναλογεί). Ένα από τα μειονεκτήματα της θεσμικής διαιτησίας είναι το υψηλό κόστος. Επίσης, τα χρονικά περιθώρια που τίθενται από τους θεσμικούς κανόνες είναι συνήθως στενά. 3.3 Αντικείμενο της διεθνούς θεσμικής διαιτησίας Στο πεδίο της διεθνούς εμπορικής διαιτησίας υπάγονται διαφορές ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, οι διεθνείς εμπορικές διαφορές. Στον Κανονισμό της UNCITRAL, για τον οποίο κάναμε λόγο στο δεύτερο κεφάλαιο, δίνεται διασταλτική ερμηνεία στον όρο εμπορική διαφορά έτσι ώστε αυτός να περιλαμβάνει κάθε ζήτημα που ανακύπτει από κάθε είδους εμπορική σχέση, συμβατική ή μη. Αναφέρεται χαρακτηριστικά πως ο όρος εμπορική πρέπει να ερμηνεύεται ευρύτερα ώστε να λαμβάνεται υπόψη ως οικονομική η κρινόμενη διαφορά που υποβάλλεται προς διαιτησία Βλ. Ibid, σελ Βλ. Ibid, σελ Βλ. Παναγιωτοπούλου Α., Διεθνής εμπορική διαιτησία, ΕΤρΑξΧρΔ 2008, σελ

19 Οι διαφορές που μπορούν λοιπόν να προκύψουν είναι όσες αφορούν παροχή ή ανταλλαγή εμπορευμάτων ή υπηρεσιών, τραπεζικές εργασίες, μεταφορά εμπορευμάτων ή προσώπων, κατασκευή έργων, παροχή άδειας εκμετάλλευσης, σύμβαση εκμετάλλευσης ή παραχώρησης, χρηματοδότηση, ασφαλίσεις και άλλες μορφές βιομηχανικής ή επιχειρηματικής συνεργασίας, φορολογικού ή διοικητικού δικαίου, διαφορές μεταξύ κρατών ή διεθνών οργανισμών που ασκούν επιχειρηματικές δραστηριότητες και αλλοδαπών, φυσικών ή νομικών προσώπων 32. Επίσης, όπως αναφέρει η Α. Παναγιωτοπούλου 33, οι διαφορές που ανακύπτουν εξ αφορμής της διεθνούς συναλλαγής και επιλύονται με διαιτησία είναι κατά κανόνα εμπορικές. Με την έννοια αυτή ο όρος εμπορική διαφορά θα πρέπει να ερμηνεύεται διασταλτικά και δίχως αντιστοιχία στην εκάστοτε έννομη τάξη και θα πρέπει να καλύπτει κάθε γνωστή συναλλαγή. Κατά συνέπεια, οι έννοιες εμπορική συναλλαγή και εμπορική διαφορά πρέπει να ερμηνεύονται διασταλτικά και κυρίως υπό το πρίσμα των αντιλήψεων που επικρατούν στις διεθνείς συναλλαγές. 3.4 Υποκείμενα της διεθνούς θεσμικής διαιτησίας Ως υποκείμενο μιας διεθνούς θεσμικής εμπορικής διαιτησίας μπορεί να χαρακτηριστεί κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο με εμπορική ιδιότητα, αρκεί να έχει την απαραίτητη ικανότητα για σύναψη μιας συμφωνίας περί διαιτησίας. Συνήθως αντίδικοι σε μια διεθνή εμπορική διαφορά είναι οι ιδιωτικές επιχειρήσεις που συναλλάσσονται διεθνώς 34. Στο άρθρο 5 παρ. 1 εδ. α της Σύμβασης της Νέας Υόρκης του 1958 όσο και στο άρθρο 36 του Πρότυπου Νόμου (Model Law) της UNCITRAL ορίζεται πως τα μέρη που συνάπτουν τη συμφωνία περί διαιτησίας θα πρέπει να έχουν τη δυνατότητα προς αυτό σύμφωνα με το δίκαιο που διέπει την προσωπική τους κατάσταση 35. Μερικά εθνικά δίκαια απαγορεύουν στα νομικά 32 Βλ. Ibid, σελ Βλ. Ibid, σελ Παμπούκης Χ., Νομικά πρόσωπα και ιδιωτικές εταιρείες στις συγκρούσεις νόμων, Αθήνα- Κομοτηνή: Αντ. Ν. Σάκκουλας Βλ. Ibid 19

20 πρόσωπα δημοσίου δικαίου που συνάπτουν συμβάσεις με ιδιώτες να υπαγάγουν τις διαφορές τους, που ενδέχεται να προκύψουν, σε διαιτησία ή επιτρέπουν τέτοιου είδους συμβάσεις μόνο έπειτα από ειδική διαδικασία έγκρισης από ανώτερα όργανα του κράτους (π.χ. Κοινοβούλια). Συνήθως όμως η προϋπόθεση αυτή δεν ισχύει στις διεθνείς διαφορές, στην περίπτωση δηλαδή που το δημόσιο καταρτίζει συμφωνία διεθνούς διαιτησίας. Στην πράξη εμφανίζεται το φαινόμενο ένα κράτος ή ένα νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου να επικαλείται το εσωτερικό του δίκαιο προκειμένου να πλήξει το κύρος μιας διαιτητικής συμφωνίας που το ίδιο προηγουμένως υπέγραψε. 3.5 Το στοιχείο της εμπορικότητας ως λόγος υπαγωγής μιας διαφοράς σε διεθνή εμπορική διαιτησία Προκειμένου να υπαχθεί μια διαφορά σε διεθνή εμπορική διαιτησία κρίσιμο είναι το αντικείμενο της διαφοράς. Εάν η διαφορά χαρακτηριστεί ως εμπορική, τότε αρμόδιο δικαστήριο να την επιλύσει θα είναι εκείνο που θα συγκροτηθεί με βάση τους ισχύοντες κανόνες στην εκάστοτε περίπτωση. Ωστόσο, κρίσιμο στο σημείο αυτό είναι ο διαχωρισμός και χαρακτηρισμός μιας διαφοράς ως αμιγώς εμπορικής προκειμένου να τύχει ανάλογης και κατάλληλης επίλυσης. Οι διεθνείς εμπορικές διαφορές τοποθετούνται ανάμεσα στα δύο άκρα, δηλαδή ανάμεσα στις διακρατικές διαφορές και τις εθνικές εμπορικές διαφορές. Πρόκειται για διαφορές μεταξύ κρατών και αλλοδαπών ιδιωτών - εμπόρων που ανακύπτουν όπως είπαμε από οικονομικές δραστηριότητες (διεθνείς εμπορικές διαφορές) των τελευταίων στο έδαφος των κρατών. Αυτή η διάκριση είναι σημαντική στο πλαίσιο που οι διεθνείς εμπορικές διαφορές συγγενεύουν με την έννοια των διεθνών επενδυτικών διαφορών. Έτσι, αν μια σχέση δεν χαρακτηρίζεται ως επενδυτική τότε η διαφορά που τυχόν θα προκύψει από μια τέτοια σχέση είναι εμπορική 36. Στην παρούσα μελέτη ασχολούμαστε μόνο με την επίλυση των διεθνών εμπορικών διαφορών. 36 Βλ. Γκλαβίνης Π., Διεθνές Οικονομικό Δίκαιο: Γενικές αρχές, διεθνές εμπόριο, ξένες επενδύσεις, Αθήνα-Θεσσαλονίκη: Σάκκουλας 2009, σελ

21 3.6 Το στοιχείο της ιθαγένειας της διαφοράς Το στοιχείο της ιθαγένειας της διαφοράς είναι σημαντικό στο πλαίσιο της αναγνώρισης και εκτέλεσης της διαιτητικής απόφασης. Ο εντοπισμός των ορίων της διεθνούς διαιτησίας γίνεται κυρίως σε αντιδιαστολή με την εσωτερική και την υπερεθνική διαιτησία. Εσωτερική χαρακτηρίζεται η διαιτησία όταν όλα τα στοιχεία της συνδέονται με ένα κράτος. Μια διαιτησία της οποίας τα κρίσιμα στοιχεία συνδέονται με ένα κράτος θεωρείται ημεδαπή ως προς το κράτος αυτό και αλλοδαπή για τα υπόλοιπα κράτη. Ο καθορισμός της ιθαγένειας παίζει σπουδαίο ρόλο ως προς τον έλεγχο των διαιτητικών αποφάσεων μιας και αρμόδια είναι τα κρατικά δικαστήρια της χώρας της οποίας την ιθαγένεια φέρει η διαιτησία 37. Στο πλαίσιο της υπερεθνικής διαιτησίας, η διαιτησία εκφεύγει της επιρροής κάθε εθνικού δικαίου για να υποβληθεί απ ευθείας στο διεθνές δίκαιο. Η διεθνής διαιτησία όμως είναι μια διαιτησία που παρουσιάζει συνδέσμους με περισσότερες της μιας χώρας σε οποιοδήποτε στάδιό της. Ως διεθνής ορίζεται η διαιτησία που ενώ διεξάγεται σε ένα κράτος παρουσιάζει ως προς το νομικό σύστημα του κράτους αυτού στοιχεία αλλοδαπότητας 38. Στο σημείο αυτό αρκεί να κρατήσουμε το στοιχείο του ότι το κριτήριο της ιθαγένειας έχει να κάνει με τον έλεγχο των διαιτητικών αποφάσεων από τα δικαστήρια της χώρας της οποίας την ιθαγένεια φέρει η διαιτησία καθώς και με την εκτελεστότητα των αποφάσεων, όπως θα αναλύσουμε αμέσως παρακάτω. 3.7 Αναγνώριση και εκτέλεση της διαιτητικής απόφασης Εφόσον εκδοθεί η διαιτητική απόφαση, το μέρος που κέρδισε την υπόθεση θα επιδιώξει την αναγνώρισή της. Η αναγνώριση και η εκτέλεση της απόφασης αφορά την εφαρμογή της απόφασης στην περίπτωση που το μέρος που έχασε αρνηθεί τη συμμόρφωση σύμφωνα με την απόφαση. Εδώ, και σύμφωνα με τα όσα αναφέραμε στην παραπάνω ενότητα, πρέπει να σημειώσουμε πως υπάρχει μια σημαντική 37 Βλ. Τσαβδαρίδης Α., Διεθνής Ναυτική Διαιτησία, Αθήνα-Θεσσαλονίκη: Σάκκουλας 1999, σελ Βλ. Ibid, σελ

22 διάκριση μεταξύ της εφαρμογής μίας απόφασης στην χώρα στην οποία λαμβάνει χώρα η διαιτησία και της εφαρμογής μιας αλλοδαπής διαιτητικής απόφασης 39. Η εφαρμογή μιας αλλοδαπής διαιτητικής απόφασης σημαίνει εφαρμογή μιας απόφασης η οποία εκδόθηκε έξω από το έδαφος ενός κράτους στο οποίο το ένα εκ των μερών απαίτησε την αναγνώριση και την εκτέλεση. Η εκτέλεση μιας εσωτερικής απόφασης είναι μια σχετικά εύκολη διαδικασία. Αντίθετα, η εκτέλεση μιας αλλοδαπής απόφασης είναι ένα περίπλοκο ζήτημα που συχνά διέπεται από δεσμεύσεις που πηγάζουν από κάποια διεθνή συνθήκη (π.χ. Σύμβαση της Νέας Υόρκης του 1958). Είναι απαραίτητο να διακρίνουμε την αναγνώριση από την εκτέλεση. Πολλές φορές οι όροι αυτοί συνδέονται μεταξύ τους. Για παράδειγμα, η Σύμβαση της Νέας Υόρκης του 1958, την οποία θα εξετάσουμε στο επόμενο κεφάλαιο, αναφέρεται στην αναγνώριση και εκτέλεση των ξένων διαιτητικών αποφάσεων. Παρόλα αυτά πρέπει να υπογραμμίσουμε ότι οι όροι αυτοί είναι ξεχωριστοί μεταξύ τους. Μια απόφαση μπορεί να αναγνωριστεί χωρίς να εκτελεστεί, αλλά εφόσον εκτελεστεί τότε είναι απαραίτητο να αναγνωριστεί από το δικαστήριο το οποίο διέταξε την εκτέλεση. Η αναγνώριση προκύπτει όταν ζητείται από το δικαστήριο της πλευράς του ενός διάδικου να αναγνωριστεί η διαιτητική απόφαση ως δεσμευτική. Από την άλλη, όταν ζητείται από ένα δικαστήριο να εκτελέσει μια απόφαση δεν απαιτείται απλώς να αναγνωρισθεί η νομική ισχύς της και το αποτέλεσμα της απόφασης, αλλά απαιτείται να διασφαλιστεί ότι η διαιτητική απόφαση θα εφαρμοστεί, χρησιμοποιώντας εάν χρειαστεί και νομικές κυρώσεις 40. Για παράδειγμα, ένα δικαστήριο το οποίο διατάσσει την εκτέλεση μιας απόφασης, το πράττει, διότι αναγνωρίζει την απόφαση ως έγκυρη και δεσμευτική και συνεπώς κατάλληλη προς εκτέλεση. Ο σκοπός της αναγνώρισης είναι να λειτουργήσει ως ασπίδα. Χρησιμοποιείται για να μπλοκάρει οποιαδήποτε προσπάθεια αμφισβήτησης ζητημάτων τα οποία έχουν ήδη αποφασισθεί κατά τη διάρκεια της διαιτησίας. Από 39 Βλ. γενικά Άνθιμος Α., Αναγνώριση και εκτέλεση ερήμην αλλοδαπών αποφάσεων, Διδακτορική Διατριβή, Αριστοτέλειο Πανεπιστήμιο Θεσσαλονίκης Βλ. Μαθιουδάκης Μ., Η διεθνής εμπορική διαιτησία ως εναλλακτική μορφή επίλυσης διεθνών εμπορικών διαφορών, Αγορά Χωρίς Σύνορα, τομ. 10, νο. 12, 2004 σελ

23 την άλλη, ο σκοπός της εκτέλεσης είναι να εξαναγκάσει το ηττηθέν μέρος να εφαρμόσει την απόφαση 41. Η εκτέλεση της απόφασης σημαίνει την επιβολή νομικών κυρώσεων στην προσπάθεια να εξασφαλιστεί ότι η απόφαση θα εκτελεστεί από το ηττηθέν μέρος 42. Οι νομικές κυρώσεις τις οποίες μπορεί να επιβάλλει το δικαστήριο, μπορούν να πάρουν πολλές μορφές. Παραδείγματος χάριν, όταν αφορά άτομο οι νομικές κυρώσεις περιλαμβάνουν κατάσχεση της περιουσίας και άλλων στοιχείων, κατάσχεση τραπεζικών λογαριασμών, ακόμα και σε ακραίες περιπτώσεις φυλάκιση. Όταν πρόκειται για εταιρείες η κατάσχεση θα αφορά περιουσιακά στοιχεία της εταιρείας, των τραπεζικών της λογαριασμών κ.α. Η εφαρμογή της αναγνώρισης και εκτέλεσης μιας απόφασης γίνεται πάντα έξω από τα πλαίσια της διαιτητικής διαδικασίας 43. Αυτό σημαίνει ότι γίνεται σε ένα δικαστήριο του κράτους στο οποίο το ένα εκ των μερών απαίτησε την αναγνώριση και την εκτέλεση. Το διαιτητικό δικαστήριο ή οποιοσδήποτε διαιτητικός θεσμός δεν είναι αρμόδιο να διατάξει την αναγνώριση και την εκτέλεση της απόφασης που εξέδωσε. Ένα διαιτητικό δικαστήριο παύει να υφίσταται μετά την έκδοση της απόφασής του. 44 Συνεπώς, η αναγνώριση και η εκτέλεση των αποφάσεων είναι ένα ζήτημα των δικαστηρίων, των οποίων η εξουσία πηγάζει από το κράτος, και τα οποία ασφαλώς κατέχουν σημαντική εξουσία εξαναγκασμού Η διαιτητική επίλυση διεθνών εμπορικών διαφορών Η διαδικασία της διαιτησίας Τα στάδια της διαιτησίας μπορούν να συνοψιστούν σε τέσσερα ως ακολούθως: Το πρώτο στάδιο αφορά τη συμφωνία της διαιτησίας, το δεύτερο το διορισμό των διαιτητών, το τρίτο τη διαιτητική διαδικασία και το τέταρτο την έκδοση της διαιτητικής απόφασης. Τα στάδια αυτά αντιστοιχούν σε δύο κύριες χρονικές 41 Βλ. Ibid, σελ Βλ. Ibid, σελ Βλ. Ibid, σελ Βλ. Ibid, σελ Βλ. Ibid, σελ

24 περιόδους, την περίοδο πριν την έκδοση της απόφασης και την περίοδο μετά την έκδοση της απόφασης. Το πρώτο στάδιο της διαδικασίας είναι το θεμέλιο της διαιτησίας αφού από τη συμφωνία διαιτησίας των μερών εξαρτάται το κύρος της διαιτητικής ρήτρας. Το δεύτερο στάδιο, έτσι όπως περιγράφεται και στο άρθρο 7 παρ. 1 του Κανονισμού Διαιτησίας του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου, αφορά την αμεροληψία του διαιτητή και την ανεξαρτησία του από τα εμπλεκόμενα στη διαιτησία μέρη. Πριν μάλιστα από την επικύρωση του διορισμού του από το Διεθνές Διαιτητικό Δικαστήριο του ICC απαιτείται να υπογράψει την περίφημη «δήλωση ανεξαρτησίας». Στην εν λόγω δήλωση οφείλει να εκθέσει οποιοδήποτε γεγονός ή κατάσταση η οποία θα μπορούσε στα μάτια των διαδίκων να δημιουργήσει αμφιβολίες για την ανεξαρτησία του. Το τρίτο στάδιο, αφορά όπως είπαμε τη διαδικασία της διεθνούς θεσμικής διαιτησίας. Η ελευθερία των μερών να καθορίζουν τη διαιτητική διαδικασία έχει σοβαρά διεθνή και εθνικά νομικά ερείσματα. Το άρθρο 19 παρ. 1 του Πρότυπου Νόμου της UNCITRAL ορίζει ότι τα μέρη είναι ελεύθερα να συμφωνήσουν τη διαδικασία που θα ακολουθήσει το διαιτητικό δικαστήριο. Αντίστοιχα, το άρθρο 5 παρ. 1 εδ. δ της Σύμβασης της Νέας Υόρκης κωλύει την αναγνώριση και εκτέλεση της διαιτητικής απόφασης όταν η διαιτητική διαδικασία δεν είναι σύμφωνη με τη συμφωνία των μερών. Πέρα από τον ελεύθερο καθορισμό της διαιτητικής διαδικασίας τα μέρη θα πρέπει να προβλέψουν κάποια προβλήματα που ενδέχεται να προκύψουν, όπως είναι η επιλογή της γλώσσας διεξαγωγής της διαιτησίας, του τρόπου διασκέψεως των διαιτητών καθώς και του εφαρμοστέου δικαίου. Στη διεθνή διαιτησία η διαιτητική διαιτησία παρουσιάζει μια ομοιομορφία. Είναι το πρόβλημα του εφαρμοστέου δικαίου δηλαδή το πρόβλημα του lex arbitri. Όταν σε μια διεθνή διαιτησία υπάρχουν διάδικοι διαφορετικών εθνοτήτων, ποιανού κράτους το δίκαιο θα εφαρμοστεί στη διαιτητική διαδικασία; Για τον κρατικό δικαστή δεν υπάρχει τέτοιο πρόβλημα μιας και θα εφαρμόσει τη lex fori. Ο διαιτητής όμως δεν είναι διορισμένος από κάποια κρατική εξουσία. Κατά συνέπεια δεν είναι υποχρεωμένος να εφαρμόσει το δίκαιο του τόπου στον οποίο διεξάγεται η διαιτησία. 24

25 Θα εφαρμόσει λοιπόν στη διαδικασία το δίκαιο που καθόρισαν τα μέρη ή καθόρισε ο ίδιος στη διαδικασία, με την προϋπόθεση του σχολαστικού σεβασμού της αρχής της ισότητας. Για να γίνει κατανοητό δίνεται στη συνέχεια ένα παράδειγμα για το πώς διεξάγεται μια διεθνής εμπορική διαιτησία. Παράδειγμα διαδικασίας διεθνούς εμπορικής διαιτησίας Αρχικά, οι ενδιαφερόμενοι έχουν υπογράψει μια συμφωνία διαιτησίας που προβλέπει τη λύση των διαφορών τους που μπορεί να προκύψουν από μια εμπορική σύμβαση με τη διαδικασία του Κανονισμού του ICC. Ο ένας εκ των δύο συμβαλλομένων θέλει να προσφύγει στη διαιτησία οπότε και απευθύνει στο αρμόδιο κέντρο διαιτησιών, δηλαδή το ICC, μια επιστολή στην οποία αναφέρει την ύπαρξη συμφωνίας διαιτησίας του μέρους αυτού με το άλλο μέρος. Περιγράφει στην επιστολή αυτή σύντομα τη διαφορά ενώ καθορίζει στη συνέχεια και το αίτημά του δίνοντας παράλληλα το όνομα του διαιτητή που διόρισε. Στη συνέχεια η Γραμματεία της Επιτροπής Διαιτησίας του ICC στέλνει αντίγραφο της επιστολής αυτής αλλά και όλων των σχετικών στο αντισυμβαλλόμενο μέρος, το οποίο και θα πρέπει να απαντήσει στην αίτηση διαιτησίας, ορίζοντας κι αυτό με τη σειρά του διαιτητή και διατυπώνοντας παράλληλα τις όποιες ανταπαιτήσεις του. Κάθε πλευρά θα πρέπει να μεταβιβάσει στην άλλη πλευρά αντίγραφα όλων των επιστολών και των σχετικών εγγράφων που στέλνονται στο κέντρο διαιτησίας ή τους διαιτητές. Αν δεν τον κάνει μεριμνούν γι αυτό το κέντρο ή οι διαιτητές. Η αλληλογραφία πρέπει να γίνεται με συστημένο ταχυδρομείο. Στην περίπτωση που η μια πλευρά, παρόλο που ειδοποιήθηκε εγκαίρως, αρνηθεί τη συμμετοχής της στην διαιτητική διαδικασία, τότε η διαιτησία προχωρά παρά την απουσία της, εφόσον διαπιστωθεί ότι υπάρχει έγκυρη συμφωνία περί διαιτησίας. Το κέντρο φροντίζει για το διορισμό του επιδιαιτητή, δηλαδή του προέδρου του διαιτητικού δικαστηρίου. Το ICC συνήθως ζητά ένα διαιτητή από μια εθνική του επιτροπή άσχετη με την εθνικότητα των μερών. Το Διεθνές Διαιτητικό Δικαστήριο του ICC δεν είναι διαιτητικό δικαστήριο όπως αναφέραμε στην αντίστοιχη ενότητα. Είναι ο οργανισμός διαιτησίας που έχει τη φροντίδα της οργάνωσης της καλής διεξαγωγής της διαιτησίας προκειμένου η διαιτητική απόφαση να μπορεί να κηρυχθεί 25

26 εκτελεστή από τα δικαστήρια της χώρας όπου ίσως χρειαστεί να γίνει αναγκαστική εκτέλεση. Στη συνέχεια θα πρέπει να γίνει καθορισμός των καθηκόντων των διαιτητών σύμφωνα με το θεσμό του Acte de mission ή Terms of Reference του ICC. Αυτό είναι ένα έγγραφο που αναφέρει τις απαιτήσεις και τις ανταπαιτήσεις των μερών, έτσι όπως διατυπώθηκαν από τα ίδια τα μέρη, και καθορίζει τις τεχνικές λεπτομέρειες διεξαγωγής της διαιτησίας. Το έγγραφο αυτό υπογράφεται από τους διαιτητές και τα μέρη που είτε έχουν συγκληθεί μαζί είτε το υπογράφουν το καθένα στην έδρα του. Το έγγραφο αυτό αποτελεί και το προπαρασκευαστικό έγγραφο της διαιτητικής δίκης. Αντικαθιστά, με άλλα λόγια, το συνυποσχετικό, που έχει καταργηθεί στην Ελλάδα σαν χωριστή από τη διαιτητική ρήτρα σύμβαση. Είναι μια προδικαστική απόφαση χωρίς προτάσεις, δικάσιμους και απώλεια χρόνου. Στη συνέχεια οι διαιτητές καλούν τα μέρη να υποβάλλουν τις προτάσεις τους και τα αποδεικτικά τους έγγραφα, να προτείνουν, αν θέλουν, μάρτυρες ενώ στη συνέχεια ορίζεται μια δικάσιμος όπου τα μέρη αναπτύσσουν και προφορικά τις απόψεις τους 46. Όταν η υπόθεση το επιτρέπει και το δέχονται οι ενδιαφερόμενοι, οι διαιτητές μπορούν να λάβουν την απόφασή τους και χωρίς δικάσιμο αφού εξετάσουν πρώτα τα στοιχεία και τις προτάσεις που θα έχουν υποβάλλει οι διάδικοι 47. Οι διαιτητές εξετάζουν την υπόθεση με κάθε κατάλληλο μέσο ενώ οι μάρτυρες εξετάζονται με τα μέρη παρόντα 48. Επίσης είναι δυνατό να διοριστούν κατά περίπτωση και πραγματογνώμονες. Αναφορικά με τους μάρτυρες, τα μέρη μπορούν να προβούν στην αντεξέταση μαρτύρων (αντεξέταση του αντίπαλου μάρτυρα, crossexamination) διαδικασία κατά την οποία επιδιώκουν να αποκαλύψουν τυχόν αναξιοπιστία του αντίπαλου μάρτυρα με στόχο την ευνοϊκή κατάθεση για κάποιο θέμα 49. Ωστόσο, η τακτική αυτή, προσφιλής στη βρετανική και αμερικανική πρακτική, δε συνηθίζεται στη διαιτησία διότι οι διαιτητές έχουν εξ αρχής στην κατοχή τους το σύνολο σχεδόν των στοιχείων που έχουν προσκομιστεί, μεταξύ αυτών 46 Βλ. Ashford P., Handbook on International Commercial Arbitration, 2 nd ed, Juris: New York Βλ. Ibid, σελ Βλ. Ibid, σελ Βλ. Ibid, σελ

27 και τις γραπτές καταθέσεις των μαρτύρων 50. Παρόλα αυτά, η τεχνική εξέτασης και αντεξέτασης μαρτύρων είναι περισσότερο τέχνη η οποία μπορεί υπό συνθήκες να αποφέρει οφέλη για την πλευρά που θα αποκαλύψει τυχόν αναξιοπιστία ενός μάρτυρα 51. Εξυπακούεται στο σημείο αυτό πως το μέρος του οποίου ο μάρτυρας εξετάζεται έχει τη δυνατότητα να προβεί σε επεξηγηματικές καταθέσεις (redirect examination) και μόνο στο πλαίσιο όσων έχουν κατατεθεί κατά τη διαδικασία της αντεξέτασης μαρτύρων 52. Αφού ερευνηθεί η υπόθεση, οι δικαστές εκδίδουν και υπογράφουν την απόφασή τους την οποία και κοινοποιούν παράλληλα στα μέρη. Η απόφαση εγκρίνεται με πλειοψηφία, στην περίπτωση όμως που δεν επιτευχθεί τότε υπερισχύει η γνώμη του προέδρου. Στη διαδικασία του ICC την κοινοποίηση της απόφασης κάνει το Διεθνές Διαιτητικό Δικαστήριο το οποίο έχει την ευχέρεια να ζητήσει από τους δικαστές να τροποποιήσουν τη μορφή της αποφάσεως ή να τους επισημάνει κάποια ουσιώδη σημεία με απόλυτο σεβασμό της ελευθερίας τους να αποφασίσουν όπως οι ίδιοι κρίνουν. Η διαιτητική απόφαση κατά τα περισσότερα δίκαια οφείλει να είναι αιτιολογημένη, να έχει δηλαδή σκεπτικό. Η διαιτησία τέλος διεξάγεται στο συντομότερο δυνατό χρονικό διάστημα. Ο Κανονισμός του ICC καθορίζει ότι η απόφαση θα πρέπει να εκδοθεί μέσα σε διάστημα έξι μηνών, ενώ την εν λόγω προθεσμία μπορεί να παρατείνει το Διεθνές Διαιτητικό Δικαστήριο εφόσον κάτι τέτοιο κριθεί αναγκαίο. Το τέταρτο στάδιο αφορά την έκδοση της διαιτητικής απόφασης. Με την έκδοση, η οποία είναι δεσμευτική για τους διαδίκους, ολοκληρώνεται η διαιτητική διαδικασία. Όταν συνεπώς τα μέρη επιλέξουν την υπαγωγή της διαφοράς τους στη διαιτησία θα πρέπει να έχουν υπόψη τους και το νομικό καθεστώς που διέπει δικονομικά τη φυσική απόληξη της διαιτητικής διαδικασίας: τη διαιτητική απόφαση. Στο πεδίο της εσωτερικής διαιτησίας το νομικό καθεστώς είναι συνήθως ορατό και συγκεκριμένο. Έτσι τα μέρη αρκεί να έχουν μια γενική εποπτεία της νομοθετικής και νομολογιακής 50 Βλ. Ibid, σελ Βλ. Fellas J., International Arbitration: Cross- Examination in International Arbitration, New York Law Journal, vol. 254, no. 26, Βλ. Ibid 27

28 μεταχειρίσεως των διαιτητικών τους αποφάσεων από τη δεδομένη έννομη τάξη. Όταν όμως η απόφαση εκδίδεται επί διεθνούς διαιτησίας ή όταν πρόκειται να ζητήσει εκτέλεση σε χώρα άλλη από αυτή που εκδόθηκε, τότε τα πράγματα γίνονται πιο πολύπλοκα και γι αυτό χρειάζεται από τα μέρη να λάβουν επιπρόσθετη νομική πληροφόρηση για το εφαρμοστέο δίκαιο. Σύμφωνα τέλος με τη Σύμβαση της Νέας Υόρκης του 1958, αλλοδαπή διαιτητική απόφαση είναι εκείνη που εκδόθηκε σε κράτος αδιάφορο από εκείνο στο οποίο ζητείται η αναγνώριση και εκτέλεσή της. Επίσης, θα πρέπει η συμφωνία διαιτησίας στην οποία βασίστηκε η έκδοση της απόφασης να είναι έγκυρη κατά το δίκαιο που τη διέπει και βεβαίως να μην είναι η διαιτητική απόφαση αντίθετη προς τη δημόσια τάξη και τα χρηστά ήθη της χώρας στην οποία θα γίνει η εκτέλεση Πλεονεκτήματα και μειονεκτήματα της θεσμικής διαιτησίας Η διεθνής διαιτησία έχει λάβει τεράστια σημασία στο εμπορικό δίκαιο και κυρίως στο πεδίο των διεθνών εμπορικών σχέσεων και συναλλαγών καθώς τα πλεονεκτήματά της είναι ουσιαστικά και πολύτιμα. Μερικά από αυτά είναι η επιλογή των διαιτητών 53, το μειωμένο κόστος, η ταχύτητα και η απλότητα της διαδικασίας, η μυστικότητα της διαδικασίας, η ευχερέστερη εκτέλεση των διαιτητικών αποφάσεων, η πρόληψη για επίλυση μελλοντικών διαφορών κ.α. 54. Η προφανής ωφέλεια από την ενθάρρυνση του θεσμού της διεθνούς εμπορικής διαιτησίας προσανατολίζεται στην καλλιέργεια καλόπιστων συναλλακτικών σχέσεων μέσα σε ειρηνικά πλαίσια, στην ανάπτυξη εποικοδομητικών δεσμών μεταξύ των διαφόρων κρατών και των πολιτών τους και του διεθνούς εμπορίου γενικότερα 55. Μάλιστα, σύμφωνα με μια μερίδα της θεωρίας, η διαιτησία είναι ο μοναδικός θεσμός απονομής δικαιοσύνης που ταιριάζει απόλυτα στις ανάγκες του διεθνούς εμπορίου 56. Έτσι, η προσφυγή σε διαιτησία τείνει όλο και 53 Βλ. Smit H., The future of international commercial arbitration: A single transnational institution?, Columbia Journal of Transnational Law 1986, σελ Βλ. Born G., International Arbitration and Forum Selection Agreements: Planning Drafting and Enforcing, Kluwer Law International: The Hague 1999, σελ Βλ. Παναγιωτοπούλου Α., Διεθνής εμπορική διαιτησία, ΕΤρΑξΧρΔ Βλ. Ibid 28

29 περισσότερο να αποτελεί τον κανόνα παρά την εξαίρεση στις διεθνείς εμπορικές σχέσεις. Στο κεφάλαιο αυτό είναι χρήσιμο να αναφέρουμε τα πλεονεκτήματα της θεσμικής διαιτησίας προκειμένου να αντιληφθούμε καλύτερα τη σημασία της διεθνούς θεσμικής διαιτησίας. Η δυνατότητα που δίνεται στα μέρη να επιλέξουν τους διαιτητές στη διαφορά είναι μια από τις πιο σπουδαίες ευχέρειες της διεθνούς θεσμικής διαιτησίας. Στο πλαίσιο αυτό παρέχεται στα μέρη η δυνατότητα να ορίζουν πρόσωπα εξειδικευμένα, κατάλληλα εξοπλισμένα, ικανά να αντιμετωπίζουν τα ειδικά ζητήματα που ανακύπτουν 57. Αναφορικά με την εξοικονόμηση κόστους, η προσφυγή στη θεσμική διαιτησία συνήθως κοστίζει λιγότερο από την προσφυγή στα κρατικά δικαστήρια 58. Παρόλα αυτά, η παραπάνω αντίληψη επιδέχεται εξαιρέσεις διότι το κόστος επίλυσης της κάθε διαφοράς είναι ανάλογο της συνθετότητας της υπόθεσης και εξελίσσεται ανάλογα με τα στοιχεία που τη διαμορφώνουν, όπως είναι το αντικείμενο της διαφοράς, η συμπεριφορά των διαδίκων, οι αμοιβές των διαιτητών αλλά και οι αδικαιολόγητες προσφυγές στα κρατικά δικαστήρια εφόσον και όταν επιτρέπεται από την lex arbitri 59. Η ταχύτητα διεξαγωγής της δίκης είναι αναμφίβολα ο κυριότερος παράγοντας για την επιλογή της προσφυγής στη διεθνή θεσμική διαιτησία 60. Παρόλα αυτά, προϋπόθεση είναι να μην παρουσιαστούν προβλήματα κατά τη διαδικασία της διαιτησίας, όπως είναι καθυστερήσεις στον ορισμό των διαιτητών, προσφυγές σε κρατικά δικαστήρια κτλ 61. Η διαιτησία δεν είναι απίθανο να μετατραπεί σε δαπανηρή και χρονοβόρο διαδικασία ιδίως μετά τη συγκρότηση του διαιτητικού δικαστηρίου Βλ. Καλαβρός Κ., Η έννοια της αλλοδαπής διαιτητικής απόφασης, Αθήνα-Κομοτηνή: Αντ. Ν. Σάκκουλας Βλ. Καΐσης Α., Διεθνής Εμπορική Διαιτησία και Σύμβαση των Βρυξελλών, Αθήνα- Θεσσαλονίκη: Σάκκουλας 1995, σελ Βλ. Ibid, σελ Βλ. Ibid, σελ Βλ. Ibid, σελ Βλ. Ibid, σελ

30 Η δικαστική ευελιξία είναι ένας άλλος παράγοντας για την επιλογή αυτής της μεθόδου επίλυσης της διαφοράς. Η δικαστική ευελιξία συνίσταται στη δυνατότητα που έχουν τα μέρη να επεμβαίνουν στη διαμόρφωση της διαιτητικής διαδικασίας. Τέτοιου είδους παρεμβάσεις αφορούν τις επιδόσεις, τις αποδείξεις, τον τρόπο διεξαγωγής της διαδικασίας, τον αριθμό των διαιτητών, τη γλώσσα, τον τόπο διαιτησίας κ.α. Η τελευταία μάλιστα δυνατότητα οδηγεί στην αποφυγή συγκρούσεων δικαιοδοσίας συναρμοδίων κρατικών δικαστηρίων καθώς λειτουργεί ως οιονεί ρήτρα διαιτησίας 63. Η μυστικότητα στη διαιτησία αποτελεί ένα άλλο ισχυρό κίνητρο για την υπαγωγή σ αυτού του είδους την επίλυση των εμπορικών διαφορών 64. Οι λόγοι για τους οποίους τα μέρη δεν επιθυμούν τη δημοσιότητα έχουν να κάνουν με την τήρηση της επιχειρηματικής τους θέσης ως εμπιστευτικής, την αποτροπή βλάβης στην εμπορική φήμη των μερών αλλά και λόγους που αφορούν στη μη πρόκληση ενδιαφέροντος εκ μέρους των φορολογικών αρχών. Παρόλα αυτά, η έλλειψη δημοσιότητας έχει κάποιες αρνητικές πτυχές όπως είναι η έλλειψη δημιουργίας ενός σώματος νομολογίας που είναι αναγκαία ιδιότητα για την εφαρμογή συνεπώς και ομοειδών λύσεων. Οι διαιτητικές αποφάσεις είναι εξοπλισμένες με εκτελεστότητα, της οποίας η κήρυξη διακρατικά επιτυγχάνεται με βάση τρία δικαιϊκά πλαίσια: α) μέσω των σχετικών διατάξεων των εθνικών δικαίων, β) μέσω διμερών συμβάσεων και γ) μέσω διεθνών συμβάσεων. Η εκτελεστότητα των διαιτητικών αποφάσεων θεωρείται πλεονέκτημα καθώς μπορεί να κηρυχθεί ευχερέστερα σε σχέση με τις αλλοδαπές δικαστικές αποφάσεις. Όπως είδαμε, η αναγνώριση και εκτέλεση των διεθνών αλλοδαπών διαιτητικών αποφάσεων ρυθμίζεται από τη Σύμβαση της Νέας Υόρκης ενώ δεν συμβαίνει το ίδιο με τις αλλοδαπές δικαστικές αποφάσεις των οποίων η κήρυξη εκτελεστότητας ρυθμίζεται μόνο από διατάξεις των εθνικών δικαίων και διμερών ή περιφερειακών διεθνών συμβάσεων. Η ευμενέστερη αυτή μεταχείριση της διεθνούς 63 Βλ. Τσαβδαρίδης Α., Διεθνής Ναυτική Διαιτησία, Αθήνα-Θεσσαλονίκη: Σάκκουλας 1999, σελ Βλ. Ibid, σελ

31 θεσμικής διαιτησίας οφείλεται κυρίως στην εύνοια των κρατών προς το εξωτερικό εμπόριο του οποίου την εύρυθμη λειτουργία εξυπηρετεί 65. Με την υπαγωγή στη διαιτησία μπορεί να αποφευχθεί είτε η προσφυγή στους κανόνες του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου του κράτους στο οποίο έχει την έδρα του το διεθνές διαιτητικό δικαστήριο, το οποίο σε αντίθεση με τα κρατικά δικαστήρια δεν έχει lex fori, είτε σε κανόνες ιδιωτικού διεθνούς δικαίου των οποίων αντικείμενο είναι η επίλυση συγκρούσεων ανάμεσα σε εθνικά δίκαια 66. Οι σύγχρονες τάσεις στο δίκαιο της θεσμικής διαιτησίας αφορούν την αναγνώριση στους διαιτητές της δυνατότητας να επιλέγουν το εφαρμοστέο δίκαιο απευθείας δίχως προσφυγή σε κανόνες ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, όπως είδαμε σε προηγούμενο κεφάλαιο. Υπενθυμίζουμε επίσης πως οι διαιτητές μπορούν να προσφύγουν και σε ένα άλλο δίκαιο το οποίο δύναται να υποδείξουν τα μέρη θεωρώντας ότι διαθέτει κανόνες που ρυθμίζουν πληρέστερα το αντικείμενο της διαφοράς τους. Όσον αφορά το ζήτημα της ουδετερότητας της διαιτησίας, όπως αναφέραμε, τα μέρη προτιμούν να υπαχθούν σε ένα διαιτητικό δικαστήριο που θα έχει την έδρα του σε μια τρίτη χώρα παρά στα κρατικά δικαστήρια του αντισυμβαλλομένου μέρους. Η εκτίμηση αυτή βασίζεται κυρίως στο φόβο για μεροληπτική αντιμετώπιση της διαφοράς από τους δικαστές της χώρας των μερών καθώς και από την υπαρκτή πιθανότητα έλλειψης γνώσεων των δικονομικών κανόνων των δικαστών για το αλλοδαπό δίκαιο 67. Επίσης, ένα ακόμη πλεονέκτημα της διαιτησίας είναι η ύπαρξη φιλικής ατμόσφαιρας με την έννοια πως υπάρχει ανεπισημότητα και ελαστικότητα στη διαδικασία καθώς και της εκούσιας υπαγωγής στη διαδικασία 68. Η νοοτροπία των διαιτητών σε αντίθεση με τα κρατικά δικαστήρια είναι ένας άλλος παράγοντας επιλογής της προσφυγής σε διεθνή θεσμική διαιτησία. Για παράδειγμα οι διαιτητές, σε αντίθεση με τους δικαστές που δεν επιδικάζουν αποζημιώσεις σε 65 Βλ. Ibid, σελ Βλ. Ibid, σελ Βλ. Ibid, σελ Βλ. Ibid, σελ

32 ρεαλιστικό και πράγματι αποζημιωτικό βαθμό για το χρονικό διάστημα από την έναρξη της διενέξεως μέχρι την έκδοση της απόφασης, δίνουν πλήρη αποζημίωση για την περίοδο αυτή λαμβάνοντας υπόψη τους τόκους οι οποίοι είναι αντιπροσωπευτικοί του επιτοκίου της αγοράς 69. Πάνω στη βάση αυτή της συνεπούς εμπορικής αντιλήψεως, οι διαιτητές παραδοσιακά υπήρξαν λιγότερο επιρρεπείς στην επιδίκαση αποζημιώσεων με ποινικό χαρακτήρα συγκριτικά με την πρακτική δικαστηρίων ενόρκων στις Η.Π.Α. 70 Εν κατακλείδι, θα μπορούσαμε να επισημάνουμε και μερικούς κινδύνους που κρύβει η θεσμική διαιτησία. Ένας από αυτούς είναι οι περιορισμένες εξουσίες του διαιτητικού δικαστηρίου 71. Ο γενικός κανόνας είναι ότι οι διαιτητές στερούνται δυνατότητας να λάβουν εξαναγκαστικά μέτρα κατά των διαδίκων ή τρίτων (π.χ. μαρτύρων). Μερικότερη έκφανση της αρχής αυτής είναι η αδυναμία τους να προχωρήσουν αυτοδύναμα στη λήψη ασφαλιστικών μέτρων 72. Η αδυναμία των διαιτητών εκτείνεται και στην αναγκαστική συνένωση ομοειδών υποθέσεων 73. Παρόλα αυτά, η απόλαυση των πλεονεκτημάτων της διαιτησίας την καθιστά επιλέξιμη για τις εμπορικές διαφορές από τα μέρη, για τους λόγους που προαναφέραμε Φιλικές Μέθοδοι Επίλυσης Διεθνών Εμπορικών Διαφορών Οι Φιλικές Μέθοδοι Επίλυσης Διαφορών (ΦΜΕΔ) χαρακτηρίζονται από την ύπαρξη ενός ουδέτερου τρίτου προσώπου, που επικουρεί ουσιαστικά τη διεξαγωγή της επίλυσης της διαφοράς. Διακρίνονται από τη διαιτησία στο ότι είναι στην πλειοψηφία τους μη-δεσμευτικές, καθώς και στο ότι έχουν περισσότερο ανεπίσημη μορφή. Οι ΦΜΕΔ περιλαμβάνουν τη διαμεσολάβηση, την προδικαστική αμερόληπτη αξιολόγηση, τη μίνι-δίκη, τη δίκη των ενόρκων, καθώς και άλλα λιγότερο γνωστά 69 Βλ. Ibid, σελ Βλ. Ibid, σελ Βλ. Redfern A. & Hunter M., International Commercial Arbitration, London: Sweet & Maxwell 1991, σελ Βλ. Brown H. & Marrriott A., ADR Principle and Practice, 3 rd ed., Sweet & Maxwell edition: London Βλ. Ibid 32

33 διαπραγματευτικά σχήματα τα οποία είναι κυρίως παραλλαγές των παραπάνω. Τα πλεονεκτήματα που προσφέρουν οι ΦΜΕΔ είναι η οικονομία, ένα ουσιαστικό τις περισσότερες φορές αποτέλεσμα χωρίς ρίσκο, ταχύτητα στη διαδικασία κ.α.. Αυτά τα πλεονεκτήματα τις καθιστούν τις πλέον κατάλληλες για τις διαφορές του επιχειρηματικού τομέα. Οι ΦΜΕΔ λοιπόν μαζί με τη διαιτησία αποτελούν τις εναλλακτικές μεθόδους επίλυσης των διαφορών. Η βασική διαφορά που διέπει τις δυο κατηγορίες είναι η δεσμευτικότητα. Ενώ η διαιτησία δεσμεύει νομικά ως προς το αποτέλεσμά της, το οποίο και είναι άμεσα εκτελεστό από τους διαδίκους, οι ΦΜΕΔ παράγουν αποφάσεις που είναι προαιρετικές για τα μέρη, τα οποία και δεν ελέγχονται για τη μη εκτέλεση των αποφάσεων αυτών. Επιπλέον, η διαδικασία της διαιτησίας είναι περισσότερο «κωδικοποιημένη» και αποκρυσταλλωμένη, ενώ αυτή των ΦΜΕΔ διαπλάθεται κάθε φορά σχεδόν εξ ολοκλήρου, με γνώμονα τις ιδιαίτερες ανάγκες της διαφοράς. Από την άποψη αυτή, η διαιτησία βρίσκεται πλησιέστερα στην παραδοσιακή δικαστική λειτουργία, ενώ οι ΦΜΕΔ πιο κοντά στις ανεπίσημες ιδιωτικές διαπραγματεύσεις. Οι ΦΜΕΔ λοιπόν αποτελούνται από τη διαμεσολάβηση καθώς και από τις λοιπές μορφές όπως: α) την προδικαστική αμερόληπτη αξιολόγηση, β) τη μίνι-δίκη, γ) την ενοικίαση ενός δικαστή καθώς και δ) τη δίκη των ενόρκων. Τα βασικά στοιχεία που τις προσδιορίζουν όλες από κοινού, σε μικρότερο ή μεγαλύτερο βαθμό (εντονότερα παρουσιάζονται στη διαμεσολάβηση, την κατεξοχήν ΦΜΕΔ), είναι τα παρακάτω: α) Επικέντρωση στην ουσία των πραγμάτων Η κλασική δικαστική απόφαση, προσηλωμένη στους τύπους των νόμων, πολλές φορές δεν εξυπηρετεί τα πραγματικά εμπορικά συμφέροντα των μερών. Οι αντίδικοι που προσφεύγουν στις ΦΜΕΔ ενδιαφέρονται να βρουν την ουσία της υπόθεσης καταλήγοντας σε συμφωνίες που συνδυάζουν, με τον επωφελέστερο δυνατό τρόπο, τις ανάγκες της κάθε επιχείρησης. 33

34 Αυτό υποβοηθείται σημαντικά από την πολύπλευρη αντιμετώπιση της διαπλοκής: το δικαστήριο την εξετάζει από νομική καθαρά άποψη, μια ΦΜΕΔ όμως βλέπει και τη χρηματοοικονομική, επιχειρηματική και πολυεθνική της πλευρά. Με άλλα λόγια, ο Ουδέτερος Τρίτος έχει «εμπορικό κριτήριο» και γι αυτό είναι ο πλέον κατάλληλος για τις επιχειρηματικές συγκρούσεις. Κατά συνέπεια, μια ΦΜΕΔ καθίσταται παραγωγικότατη από άποψη αποτελέσματος και ποιότητας. β) Εξοικονόμηση χρόνου και χρήματος Οι ΦΜΕΔ είναι εξαιρετικά σύντομες διαδικασίες σε αντίθεση με τη διαιτησία 74. Για παράδειγμα η κύρια διαδικασία διαρκεί συνήθως μερικές ημέρες, ενώ από τη στιγμή λήψης της απόφασης για χρήση μιας ΦΜΕΔ έως τη στιγμή ολοκλήρωσης της διαδικασίας μεσολαβούν μόλις λίγοι μήνες. Το χρονοδιάγραμμα που καταρτίζεται αρχικά δημιουργεί σε όλους ένα κλίμα πίεσης για γρήγορη εξεύρεση λύσης, καθώς τυχόν παράταση της διαδικασίας συνεπάγεται αυτόματα αύξηση του κόστους για τους αντιδίκους (αμοιβές διαμεσολαβητών κτλ.) 75. Ως προς τις δαπάνες, οι ΦΜΕΔ αποδεικνύονται οι οικονομικότερες από όλες, καθώς μια δικαστική εμπλοκή έχει πολλαπλάσιο και μια διαιτησία πενταπλάσιο κόστος, όπως είδαμε στο προηγούμενο κεφάλαιο 76. Εκτός όμως από αυτό, ο διακανονισμός που επιτυγχάνεται στο τέλος, αφήνει σχεδόν πάντα κερδισμένες και τις δυο πλευρές 77. Δεν υπάρχει πια ο «χαμένος» που θα πληρώσει αποζημίωση στο «νικητή», αλλά μια συμφέρουσα συμφωνία (π.χ. για συγκεκριμένη εμπορική συνεργασία), η οποία θα επιφέρει στο μέλλον ανυπολόγιστα αμοιβαία οικονομικά οφέλη και στα δύο μέρη. γ) Μυστικότητα 74 Βλ. Moses M. L., The Principles and Practice of International Commercial Arbitration, 2 nd ed., New York: Cambridge University Press Βλ. Ibid 76 Βλ. Ibid 77 Βλ. Ibid 34

35 Οι ΦΜΕΔ στην πράξη είναι αρκετά έως άκρως εμπιστευτικές 78. Ο καθαρά εξωδικαστικός τους χαρακτήρας επιτρέπει στα μέρη να διατηρούν ακόμα και την ίδια την ύπαρξη της αντιπαλότητας μακριά από τη δημοσιότητα. Σαν αποτέλεσμα, διατηρείται ακέραια η επιχειρηματική τους φήμη, κάτι πολύ σημαντικό για τον επιχειρηματικό τομέα. Εκτός αυτού, η βεβαιότητα πως οι διαβουλεύσεις είναι και θα παραμείνουν ιδιωτική υπόθεση μεταξύ των διαδίκων, απελευθερώνει ψυχολογικά τους εμπλεκόμενους επιχειρηματίες και τους ενθαρρύνει να εκφράσουν ανοιχτά τις όποιες υστερόβουλες θέσεις, προτάσεις και επιθυμίες τους. δ) Το αδέσμευτο Όπως προαναφέρθηκε, οι αποφάσεις που εκδίδουν οι ΦΜΕΔ δε δημιουργούν καμία νομική υποχρέωση για τα μέρη, μιας και εναπόκειται καθαρά σ αυτά η εφαρμογή τους. Τα μέρη δεσμεύονται μονάχα σε περίπτωση που το θελήσουν τα ίδια, μετατρέποντας το κείμενο της απόφασης σε επίσημη εμπορική σύμβαση. Εκτός όμως από αυτό, η ίδια η συμμετοχή στη διαδικασία δε δημιουργεί καμία υποχρέωση στα μέρη, που μπορούν να αποχωρήσουν οποτεδήποτε το θεωρήσουν σκόπιμο. Από την άλλη, αυτή είναι και η βασική τους αδυναμία. Η μη δεσμευτικότητα ως προς την εκτέλεση μιας απόφασης είναι και η ουσία της διαφοράς μεταξύ της διαιτησίας και των ΦΜΕΔ. Κατά συνέπεια, όταν τα μέρη ή ένα από αυτά κρίνουν πως η μεταξύ τους διαφορά είναι τέτοιας αξίας ή τέτοιας σημασίας ώστε η δεσμευτικότητα της απόφασης να μετρά, τότε η επιλογή για προσφυγή στη διαιτησία πρέπει να θεωρείται η καλύτερη. ε) Οικειοθελής προσέλευση - συμμετοχή 78 Βλ. Noussia K., Confidentiality in International Commercial Arbitration: A comparative analysis of the position under English, US, German and French Law, Springer: Berlin 2010, αλλά και Smeureanu I. M., Confidentiality in International Commercial Arbitration, Wolters Kluwer: The Netherlands

36 Η συνταγή επιτυχίας των ΦΜΕΔ έχει ως απαραίτητο συστατικό την αμοιβαία επιθυμία των αντιδίκων να ανοίξουν τα χαρτιά τους για να εξαλείψουν την όποια διαφορά, διαλέγοντας μια συγκεκριμένη ΦΜΕΔ. Η διστακτικότητα και η καχυποψία έστω και του ενός μέρους παρακωλύουν σημαντικά τη διαδικασία, αναγκάζοντας συχνά τον ουδέτερο τρίτο να διακόπτει τις διαπραγματεύσεις ή ακόμα και να συμβουλεύει παραπομπή της υπόθεσης στα δικαστήρια. Μάλιστα, ακόμη και στις περιπτώσεις που η παραπομπή σε κάποια ΦΜΕΔ προωθείται από το αρμόδιο δικαστήριο, η μη επίτευξη συμφωνίας επαναφέρει αυτόματα τη διαμάχη στις αίθουσες των δικαστηρίων. στ) Εφαρμογή σε οποιαδήποτε χρονική στιγμή της αντιδικίας Οι ΦΜΕΔ ταιριάζουν άνετα σε οποιαδήποτε φάση της επιδικαζόμενης υπόθεσης, είτε πριν είτε κατά τη διάρκεια είτε και μετά το πέρας της δίκης. Υπάρχουν μάλιστα και ορισμένες έννομες τάξεις που προβλέπουν παραπομπή σε διαμεσολάβηση, όταν η φύση της υπόθεσης το ευνοεί. Επιπλέον, ακόμη και σε περίπτωση που τα μέρη δεν προσφύγουν στη δικαιοσύνη, μια ΦΜΕΔ αποδεικνύεται καρποφόρα σε οποιοδήποτε στάδιο της καθεαυτού διαφοράς. ζ) Πλήρης έλεγχος Οι ΦΜΕΔ προσφέρουν στους αντιδίκους τη δυνατότητα της αίσθησης του πλήρους ελέγχου του τρόπου διεξαγωγής της διαδικασίας. Αισθάνονται ότι τη διαπλάθουν οι ίδιοι, καθώς τις περισσότερες φορές αυτοί είναι που προκαθορίζουν το είδος της, το συντονιστή, τη χρονική της διάρκεια, το κόστος, την ημερομηνία και τον τόπο, το βαθμό δεσμευτικότητας που θα λάβει η ενδεχόμενη απόφαση - συμφωνία που θα προκύψει, τις πιθανές διεξόδους σε περίπτωση αποτυχίας, καθυστέρησης κ.α. Βέβαια, σχετική μέριμνα λαμβάνουν και τα αρμόδια επιμελητήρια ή άλλοι φορείς, που συχνά διευκολύνουν τους επιχειρηματίες (που προσφεύγουν σε αυτά) να αποφασίσουν τα παραπάνω στοιχεία μέσω πληροφόρησης, γνωμοδότησης και ειδικών προβλέψεων. η) Ο Οικείος Ουδέτερος Τρίτος 36

37 Η διεξαγωγή των ΦΜΕΔ πραγματοποιείται από έναν ουδέτερο πρόεδρο-μεσολαβητή (όχι απαραίτητα με νομικό υπόβαθρο). Ο ρόλος του είναι βαρύνουσας σημασίας, δεδομένου ότι η αίσια εξέλιξη των πραγμάτων στηρίζεται σε πολύ μεγάλο βαθμό στην ικανότητα των χειρισμών του. Η οικειότητα που υπάρχει στη σχέση μεσολαβητή και αντιδίκων είναι αξιοπρόσεκτη για τα νομικά δεδομένα, διευκολύνει ανεκτίμητα τις διαπραγματεύσεις και οφείλεται στο ότι ο μεσολαβητής επιλέγεται από τους ίδιους τους αντιδίκους, με γνώμονα τις γνώσεις, την εμπειρία και τις ικανότητές του. Έτσι, καλλιεργείται άμεσα ένας σεβασμός και μια εμπιστοσύνη στις μεθοδεύσεις του. Ένας ικανός μεσολαβητής ενδιαφέρεται ουσιαστικά για τη δίκαιη και αμοιβαία συμφέρουσα έκβαση της υπόθεσης και εργάζεται με ζήλο γι αυτό προσεγγίζοντας με καλή θέληση τις δυο πλευρές. Τέλος, δεν εκδίδει επίσημες αποφάσεις, δεν κρίνει, δεν εκφράζεται υπέρ της μιας ή της άλλης πλευράς, αλλά μόνο προτείνει και συμβουλεύει, ενώ διατυπώνει άποψη στο τέλος μονάχα της διαδικασίας. Προτού κλείσουμε το κεφάλαιο αυτό είναι χρήσιμο να δούμε και τη δεύτερη μέθοδο εναλλακτικής επίλυσης των εμπορικών διαφορών προκειμένου να ολοκληρωθεί η παρουσίαση των μηχανισμών επίλυσης εμπορικών διαφορών και να καταδειχθεί η υπεροχή της θεσμικής διαιτησίας ως μηχανισμός που συμπεριλαμβάνει κάθε πτυχή έννομης εκδίκασης μιας υπόθεσης Η διεθνής εμπορική διαμεσολάβηση Η διαμεσολάβηση αποτελεί τη δεύτερη κατά σειρά σημαντικότερη μέθοδο επίλυσης διεθνών εμπορικών διαφορών μετά τη διαιτησία. Εντούτοις, είναι μία δυναμικότερη διαδικασία σε σύγκριση με τη διαιτησία. α) Πλήρης προσέγγιση της διαφοράς Η συνδρομή της διαμεσολαβητικής προσέγγισης είναι ότι ουσιαστικά προσφέρει ένα περιβάλλον εντατικής πίεσης προς διαπραγμάτευση. Η παρεμβολή ενός τρίτου προσώπου σε μία πειθαρχημένη διαδικασία και ένα συγκεκριμένο χρονοδιάγραμμα που πρέπει να επιτευχθεί συγκεντρώνει το ενδιαφέρον όλων και ενθαρρύνει την ανάμειξη των ανώτερων κλιμακίων κάθε επιχείρησης. Συνεπώς, η διαμεσολάβηση 37

38 ταιριάζει ιδιαίτερα σε συνθήκες όπου τα μέρη ενδιαφέρονται περισσότερο για την επίτευξη ενός συμβιβασμού, παρά για τη συμμετοχή σε κάποια επίσημη δικαιϊκή διαδικασία. β) Διαφάνεια και ευελιξία Η διαμεσολάβηση είναι ιδανική μέθοδος επίλυσης διαφορών σε ένα επιχειρηματικό περιβάλλον όπου ο συνεχής διάλογος και η ανάγκη για την ύπαρξη εμπιστοσύνης μέσα στην εμπορική σχέση είναι απαραίτητα στοιχεία. Τέτοια είναι οι κοινοπραξίες και οι επιχειρηματικές σχέσεις. Συνήθως κατά τη διαιτησία ή την επίλυση των διαφορών στα δικαστήρια υπονομεύεται η αποτελεσματική επικοινωνία μεταξύ των μερών τα οποία αναλώνονται στην υπεράσπιση των επιχειρημάτων τους επιτείνοντας την κρίση. Από την άλλη, η διαμεσολάβηση προσφέρει διαφάνεια και ευελιξία στις εμπορικές διαπραγματεύσεις, σε σύγκριση με τις διαπραγματεύσεις που γίνονται στο πλαίσιο των νόμων και που εστιάζουν περισσότερο την προσοχή τους σε νομικά ζητήματα και αποδείξεις παρά στην εμπορική πραγματικότητα, σε επιχειρηματικούς στόχους και ευκαιρίες. Τέλος, η διαμεσολάβηση προσφέρει την ευκαιρία να νομιμοποιηθούν διαφορετικές απόψεις για το ίδιο θέμα, δημιουργώντας το κλίμα για μία αποτελεσματική προσέγγιση του διαλόγου. Η ευελιξία της διαμεσολάβησης σημαίνει ότι τα μέρη δεν περιορίζονται ως προς το πως επιθυμούν να την χρησιμοποιήσουν. Συγκεκριμένα, αυτό σημαίνει ότι μπορούν να την εντάξουν μέσα σε κάποια άλλη μέθοδο εναλλακτικής επίλυσης της διαφοράς. Μπορεί να χρησιμοποιηθεί για να βοηθήσει διαπραγματεύσεις που ήδη γίνονται ή σαν ένα δοκιμαστικό τεστ πριν τη διαιτησία ή τη δικαστική διαδικασία ή παράλληλα με τις δύο αυτές διαδικασίες και σε κάθε φάση εξέλιξής τους. Συνεπώς, η διαμεσολάβηση δεν αποτελεί μόνο μία επικοινωνιακή γέφυρα μεταξύ των μερών. Αποτελεί μία γέφυρα μεταξύ των παραδοσιακών επιλογών για τις διεθνείς διαφορές, συμπυκνώνοντας μερικά από τα καλύτερα χαρακτηριστικά από κάθε μία. γ) Μυστικότητα 38

39 Από τα πλεονεκτήματα της διαμεσολάβησης είναι η εμπιστευτικότητα, η οποία μπορεί να οδηγήσει σε συμφωνίες για το πόση δημοσιότητα θα δοθεί στη διαφορά. Η δικαστική διαδικασία απεναντίας είναι δημόσια ενώ, όπως και η διαιτησία, αποδίδουν σφάλμα στο ένα μέρος βλάπτοντας κατ αυτόν τον τρόπο τη φήμη του 79. δ) Εξοικονόμηση κόστους Στα πλαίσια της σύγκρισης του κόστους για την επίλυση των διαφορών με τη μέθοδο της διαμεσολάβησης ή της διαιτησίας θα πρέπει να συνυπολογιστεί μαζί με το άμεσο κόστος των συμβούλων και εμπειρογνωμόνων και το έμμεσο κόστος. Τέτοιο έμμεσο κόστος είναι η προετοιμασία των διοικητικών στελεχών για την εκδίκαση της υπόθεσης και το κόστος της έρευνας. Στις διεθνείς διαφορές το σύνολο αμέσου και έμμεσου κόστους υπολογίζεται αυξημένο κατά 1,5 φορά σε σχέση με τις διαφορές μεταξύ των μερών από την ίδια έννομη τάξη. Η διαμεσολάβηση έχει υψηλή επιτυχία στις υποθέσεις στις οποίες επιλέχθηκε ως μέθοδος επίλυσης διαφορών. Η επιτυχία αυτή βέβαια εξαρτάται άμεσα από τη φύση της διαφοράς, αλλά και από το ρόλο του διαμεσολαβητή. Τα βασικά χαρακτηριστικά για μία τέτοια επιτυχία είναι η ουδετερότητα, η κινητικότητα και η διάγνωση της διαφοράς. Όταν τα εμπλεκόμενα μέρη προσφεύγουν στη συνδρομή ενός ουδέτερου τρίτου, δηλαδή του διαμεσολαβητή, για να επιλύσει τις διαφορές τους, τότε είναι πολύ πιθανό να νιώσουν δεσμευμένα διότι ζήτησαν τη συνδρομή του διαμεσολαβητή καθώς και να επιδείξουν μία διάθεση να επιλυθεί το πρόβλημα. Συνεπώς, η διαμεσολάβηση επικεντρώνεται απευθείας στο πρόβλημα και μάλιστα καλύτερα απ ότι η τεχνική της διαπραγμάτευσης. Το κλειδί, λοιπόν, στο να επιτευχθεί μία αλλαγή της διάθεσης των εμπλεκομένων μερών έτσι ώστε να επιλύσουν τη διαφορά τους, αποτελεί ακριβώς η εμπλοκή του ουδέτερου τρίτου στις διαπραγματεύσεις. Αυτή η εμπλοκή του διαμεσολαβητή δίνει 79 Βλ. Smeureanu I. M., Confidentiality in International Commercial Arbitration, Wolters Kluwer: The Netherlands

40 μία νέα δυναμική. Πράγματι, ο διαμεσολαβητής, δεδομένου ότι είναι ουδέτερος μπορεί να παράσχει ευελιξία στη διαδικασία επίλυσης του προβλήματος, να διευκολύνει την επικοινωνία των αντιδίκων, να κερδίσει το σεβασμό και την εμπιστοσύνη των μερών καθώς και να οδηγήσει τα μέρη στην επίλυση της διαφοράς λόγω έλλειψης προκατάληψης. Ο διαμεσολαβητής είναι εξουσιοδοτημένος από τα μέρη να επιλύσει τη διαφορά 80. Ωστόσο, οφείλει να είναι απελευθερωμένος από πολιτικές ή εμπορικές προκαταλήψεις που ενδέχεται να επηρεάζουν τη διαδικασία λήψης αποφάσεων και να επιφέρει λόγω της ιδιομορφίας και της φύσης του ρόλου του περισσότερη ενέργεια, αισιοδοξία, επιμονή και υπομονή στη διαδικασία επίλυσης του προβλήματος 81. Η απόφαση για το ποια διαφορά θα οδηγηθεί σε διαμεσολάβηση είναι μία από τις πιο δύσκολες που απασχολούν τους συμβούλους των επιχειρήσεων 82. Η διαμεσολάβηση έχει χρησιμοποιηθεί πρακτικώς στα περισσότερα είδη αποφάσεων που θα μπορούσε κανείς να αναφέρει. Ο καλύτερος πρακτικός κανόνας θα ήταν να αναζητηθεί αν η συγκεκριμένη διαφορά θα μπορούσε να οδηγηθεί σε έναν συμβιβασμό μετά από διαπραγμάτευση και δίκη καθώς και αν οι ήδη διεξαγόμενες διαπραγματεύσεις έχουν περιορισμένη πρόοδο 83. Συνεπώς, αν η απάντηση στα ερωτήματα αυτά είναι καταφατική, τότε πράγματι η διαμεσολαβητική διαδικασία μπορεί να προσφέρει στη διαπραγματευτική διαδικασία 84. Υπάρχουν υποθέσεις όπου μπορεί να υποστηριχθεί ότι η διαπραγμάτευση όχι απλώς ενδείκνυται αλλά και προτιμάται από τη δικαστική διαδικασία 85. Αυτό ισχύει ιδιαίτερα στις τρέχουσες επιχειρηματικές σχέσεις. Επίσης, όσο και αν αυτό ακούγεται περίεργο, όσο περισσότερο περίπλοκη είναι μία υπόθεση, τόσο περισσότερο μπορεί να προσφέρεται για διαμεσολάβηση. Αυτό συμβαίνει διότι μία τέτοια δυσκολία ή 80 Βλ. Oglinda B., Key criteria in appointment of arbitrators in international arbitration, Juridical Tribune Journal, vol. 5, no. 2, 2015, Βλ. Ibid, σελ Βλ. Ibid, σελ Βλ. Ibid, σελ Βλ. Ibid, σελ Βλ. Ibid, σελ

41 πολυπλοκότητα μπορεί να επηρεάσει αρνητικά το χρόνο και τα έξοδα που θα απαιτηθούν για μία δικαστική ή άλλη τυπική διαδικασία. Τέλος, η πολύπλοκη υπόθεση αναγκάζει τα μέρη να αισθάνονται πιο ανασφαλή αναφορικά με την απόφαση που ενδεχομένως θα εξέδιδε ένα δικαστήριο κάνοντας μία ψυχρή εκτίμηση των δεδομένων. 41

42 Μέρος ΙΙ Θεσμικό πλαίσιο και πηγές της διεθνούς εμπορικής διαιτησίας 42

43 4. Εφαρμοστέο δίκαιο της διεθνούς εμπορικής διαιτησίας Η επιλογή του εφαρμοστέου δικαίου για την υπαγωγή μιας διαφοράς σε διαιτησία πραγματοποιείται συνήθως στο πλαίσιο της συμφωνίας περί διαιτησίας. Εάν αυτό δεν καταστεί εφικτό, τότε η επιλογή του εφαρμοστέου δικαίου γίνεται από το ίδιο το διαιτητικό δικαστήριο 86. Όπου η συμφωνία για διαιτησία αποτελεί μέρος μιας μεγαλύτερης σύμβασης, η διαιτησία κατά κανόνα διέπεται από το δίκαιο που διέπει και την υπόλοιπη σύμβαση 87. Αν δεν υπάρχει επιλογή δικαίου από τα διάδικα μέρη, τότε το εφαρμοστέο δίκαιο θα είναι αυτό το οποίο θα επιλέξει το διαιτητικό δικαστήριο ή μπορεί να είναι και το δίκαιο του κράτους στο οποίο λαμβάνει χώρα η διαδικασία (lex arbitri ή curial law). Το lex arbitri μπορεί να κανονίζει την εσωτερική διαδικασία της διαιτησίας (αριθμό διαιτητών κτλ.). Δύναται επίσης να αποφασίσει για την αποβολή ενός διαιτητή λόγω έλλειψης αμεροληψίας 88. Η συμφωνία για να παραπεμφθεί μια διαφορά σε διαιτησία αποτελεί το θεμέλιο λίθο της όλης διαδικασίας. Αν λείπει αυτό το στοιχείο δεν μπορεί να υπάρξει διαιτησία 89. Στο σημείο αυτό πρέπει να αναφέρουμε πως υπάρχουν δύο βασικοί τύποι συμφωνιών διαιτησίας 90. Ο πρώτος είναι η συμφωνία των μερών για υποβολή μελλοντικών διαφορών σε διαιτησία. Αυτός ο τύπος παίρνει τη μορφή μιας διαιτητικής ρήτρας (arbitration clause) στην αρχική συμφωνία μεταξύ των μερών 91. Ο δεύτερος τύπος είναι μια συμφωνία να υποβάλλουν τα μέρη τυχόν υπάρχουσες διαφορές σε διαιτησία αφότου αυτή προκύψει. Οι τελευταίες συμφωνίες αποκαλούνται submission agreements και πρέπει να περιέχουν τα ίδια στοιχεία που περιέχει και μια διαιτητική ρήτρα Βλ. Carbonneau T., Law and Practice of Arbitration, Juris Publishing 2003, σελ. 125 επ., αλλά και Okezie C., Choice of Law in International Commercial Arbitration, Quorum Books: London Βλ. Ibid 88 Βλ. Μαθιουδάκης Μ., Η διεθνής εμπορική διαιτησία ως εναλλακτική μορφή επίλυσης διεθνών εμπορικών διαφορών, Αγορά Χωρίς Σύνορα, τομ. 10, νο , σελ Βλ. Sammartano M. R., International Arbitration: Law and Practice, 3 rd ed., Kluwer Law International: The Hague 2014, σελ Βλ. Ibid, σελ Βλ. Ibid, σελ Βλ. Μαθιουδάκης Μ., Η διεθνής εμπορική διαιτησία ως εναλλακτική μορφή επίλυσης διεθνών εμπορικών διαφορών, Αγορά Χωρίς Σύνορα, τομ. 10, νο , σελ. 69, αλλά και Movsesian M. L., 43

44 Οι ρήτρες διαιτησίας είναι συνήθως μικρές σε αντίθεση με τις submission agreements οι οποίες είναι μακροσκελείς 93. Αυτό οφείλεται στο γεγονός ότι μια ρήτρα διαιτησίας ασχολείται με διαφορές οι οποίες μπορούν να προκύψουν στο μέλλον. Δεν μπαίνουν πολύ σε λεπτομέρεια δεδομένου πως δεν είναι γνωστό τι είδους διαφορές δύνανται να προκύψουν καθώς και πως θα μπορούσαν πράγματι αυτές να αντιμετωπιστούν με τον καλύτερο τρόπο τη συγκεκριμένη χρονική στιγμή 94. Πολλές φορές ακόμη και η υπαγωγή μιας διαφοράς σε μια έννομη τάξη, π.χ. την αγγλική, έστω δι αναφοράς σε ένα έγγραφο, π.χ. τέλεξ, έχει κριθεί έγκυρη ρήτρα διαιτησίας η οποία ορίζει το Λονδίνο ως τόπο διαιτησίας με βάση τους κανόνες του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου και σύμφωνα με το αγγλικό δίκαιο ως πηγή δικαίου. Άλλες σύγχρονες νομοθεσίες απαιτούν την ύπαρξη έγγραφης ρήτρας διαιτησίας. Ο Νόμος περί διαιτησίας της Ολλανδίας του 1986 απαιτεί ότι η συμφωνία διαιτησίας θα πρέπει να αποδεικνύεται εγγράφως ή να εγκρίνεται αμέσως από τα μέρη. Ο Ελβετικός Νόμος του 1989 απαιτεί την ύπαρξη γραπτής συμφωνίας ή την ανταλλαγή επικοινωνιακού μηνύματος, όπως το τέλεξ, το οποίο όμως σε κάθε περίπτωση θα πρέπει να αποδεικνύεται με κείμενο. Από την άλλη, μια διαιτητική συμφωνία (submission agreement) ασχολείται με μια υπάρχουσα διαφορά και μπορεί να συνομολογηθεί κατά τέτοιο τρόπο ώστε να ταιριάζει απόλυτα με τις περιστάσεις αλλά και να προβλέπει λεπτομερώς πως το διαιτητικό δικαστήριο θα αντιμετωπίσει τη διαφορά 95. Παρακάτω θα δούμε τις πηγές του δικαίου της διαιτησίας στην προσπάθειά μας να εξετάσουμε το θεσμικό πλαίσιο της διεθνούς διαιτησίας. 4.1 Lex arbitri International Commercial Arbitration and International Courts, Duke Journal of Comparative & International Law, vol. 18, no. 2, 2008, σελ Βλ. Sammartano M. R., International Arbitration: Law and Practice, 3 rd ed., Kluwer Law International: The Hague 2014, σελ. 256, αλλά και Tackberry J. & Marriott A., Bernstein s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice, 4 th ed. Sweet & Maxwell: London Βλ. Ibid 95 Βλ. Μαθιουδάκης Μ., Η διεθνής εμπορική διαιτησία ως εναλλακτική μορφή επίλυσης διεθνών εμπορικών διαφορών, Αγορά Χωρίς Σύνορα, τομ. 10, νο , σελ

45 Ως προς το δίκαιο λοιπόν που διέπει τη διαδικασία της διαιτησίας (lex arbitri) έχουν διατυπωθεί διάφορες θεωρίες 96. Οι προσεγγίσεις στα πλαίσια του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου είχαν να κάνουν με το γεγονός της αναγνώρισης της διαιτησίας ως αυτοτελούς κατηγορίας του δικαίου αυτού 97. Υποστηρίχθηκε ότι η διαιτησία είναι πρωτίστως ιδιωτική σύμβαση και κατά συνέπεια πως έπρεπε να υπάγεται στο δίκαιο που επέλεξαν τα μέρη στο πλαίσιο αυτής 98. Η συγκεκριμένη σχολή προκρίνει το δίκαιο της κύριας σύμβασης ως το δίκαιο από το οποίο πηγάζουν όλα τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις των συμβαλλομένων μερών 99. Μια άλλη προσέγγιση έχει να κάνει με το ότι η διαιτησία είναι δικαιοδοτική - δικονομική σύμβαση και κατά συνέπεια το εφαρμοστέο δίκαιο είναι το διαδικαστικό δίκαιο που επέλεξαν τα μέρη 100. Στην περίπτωση αυτή το δίκαιο που διέπει τη διαιτητική συμφωνία είναι το δίκαιο της διαιτητικής συμφωνίας (ουσιαστικό και διαδικαστικό) βάσει του οποίου τα μέρη υπήγαγαν τις διαφορές τους και συνεπώς υποχρεούνται να σεβαστούν 101. Τέλος, έχει διατυπωθεί και η άποψη ότι η διεθνής διαιτησία βασίζεται και υπάγεται στο διεθνικό εμπορικό δίκαιο 102. Σήμερα έχει επικρατήσει η άποψη πως το δίκαιο της διαιτησίας είναι το δίκαιο της έδρας του διαιτητικού δικαστηρίου. Η έδρα αποτελεί νομική έννοια και όχι χωρική. Πρόκειται για το κράτος στο οποίο τα μέρη ή το διαιτητικό δικαστήριο, εάν τα μέρη δεν αποφάσισαν σχετικώς ρητά ή σιωπηρά, επέλεξαν να εδρεύει το διαιτητικό δικαστήριο 103. Η νομική έδρα είναι ο θεμελιώδης σύνδεσμος μεταξύ της διαιτητικής 96 Βλ. Redfern A., Hunter M., Blackaby N. & Partasides C., Law and Practice of International Commercial Arbitration, 4 th ed. Sweet & Maxwell edition: London 2004, par Βλ. Cordero-Moss G., International Commercial Arbitration: Different Forms and Their Features, 3 rd ed. Cambridge: Cambridge University Press Βλ. Κρίσπη-Νικολετοπούλου Ε., Η διαιτησία κατά το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο, ΕΕΝ Βλ. Ibid 100 Βλ. Καλαβρός Κ., Η έννοια της αλλοδαπής διαιτητικής απόφασης, Αθήνα-Κομοτηνή: Αντ. Ν. Σάκκουλας 1983, σελ Βλ. Ibid, σελ Πετρόχειλος Γ., Η διαιτητική επίλυση των διεθνών διαφορών, στο Παμπούκης Χ. (επ.), Δίκαιο Διεθνών Συναλλαγών, Αθήνα: Νομική Βιβλιοθήκη 2009, σελ Βλ. Ibid, σελ

46 διαδικασίας και ενός εθνικού δικαίου και για το λόγο αυτό έχει υιοθετηθεί στη διεθνή πρακτική 104. Ωστόσο, το ζήτημα που ανακύπτει στο σημείο αυτό είναι εκείνο του εύρους του πεδίου εφαρμογής της lex arbitri 105. Είναι αλήθεια πως υπάρχουν ζητήματα που τυγχάνουν ρύθμισης από τη lex arbitri όπως είναι για παράδειγμα η συγκρότηση ενός διαιτητικού δικαστηρίου, το εφαρμοστέο δίκαιο στην ουσία της διαφοράς, τα ένδικα μέσα κ.α.. Υπάρχουν όμως και ζητήματα που δε ρυθμίζονται από τα επιμέρους δίκαια, όπως είναι για παράδειγμα το απόρρητο της διαιτησίας 106. Υπό την έννοια αυτή είναι λάθος να θεωρηθεί ότι η lex arbitri ρυθμίζει μόνο ζητήματα διαδικασίας και το ορθότερο είναι να θεωρείται πως η lex arbitri αποτελεί το βασικό πλαίσιο εγκυρότητας της διαιτησίας του οποίου τα όρια εφαρμογής ορίζονται μονομερώς από το δίκαιο αυτό 107. Ακόμη, πρέπει να επισημάνουμε πως οι κανόνες της lex arbitri αξιώνουν εφαρμογή μόνο στο βαθμό που είναι αναγκαστικού δικαίου. Στο βαθμό δηλαδή που η παράβασή τους επισύρει ακυρότητα της διαιτητικής απόφασης 108. Κατά συνέπεια, εντός των πλαισίων εγκυρότητας της διαιτησίας αναπτύσσεται πλήρως η ιδιωτική αυτονομία των μερών και των διαιτητών, ως αποδεκτών της δικαιοδοτικής εντολής των μερών Lex fori Εάν το δικαστήριο αναφερόταν σε ένα εθνικό δίκαιο, θα ξεκινούσε αποφασίζοντας για το ποιο εθνικό δίκαιο θα διέπει τον ορισμό της διαιτητικής απόφασης. Με άλλα λόγια, θα υιοθετούσε μια μέθοδο κανόνων σύγκρουσης. Θα μπορούσε να εφαρμόσει είτε το δικό του εθνικό δίκαιο (lex fori) ή το δίκαιο που διέπει τη διαιτησία (lex arbitri). Το τελευταίο θα είναι γενικά ο νόμος της έδρας της διαιτησίας ή λιγότερο συχνά το δίκαιο που επέλεξαν τα συμβαλλόμενα μέρη να διέπει τη διαιτησία (όχι του 104 Βλ. Ibid, σελ Βλ. Ibid, σελ Βλ. Ibid, σελ Βλ. Ibid, σελ Βλ. Ibid, σελ Βλ. Ibid, σελ

47 συμβολαίου ή της ουσίας της διαφοράς, το αντικείμενο των οποίων είναι διαφορετικό) 110. Σύμφωνα με τη θεωρία της lex fori ο δικαστής προκειμένου να χαρακτηρίσει μια βιοτική σχέση προστρέχει στο δικό του δίκαιο 111. Το κατά πόσο λοιπόν υπάρχει lex fori ως εφαρμοστέο δίκαιο στη διαιτησία έχει προβληματίσει τη θεωρία. Στο πλαίσιο αυτό προέκυψε η απορία σχετικά με το εάν ο διαιτητής έχει τη δυνατότητα να προσφύγει σε κανόνες συγκρούσεως που πηγάζουν από το χώρο του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου και στην περίπτωση αυτή ποιας έννομης τάξης τους κανόνες συγκρούσεως θα εφαρμόσει 112. Θα εφαρμόσει εκείνους που σχετίζονται περισσότερο με την κρινόμενη υπόθεση ή θα εφαρμόσει απευθείας και δίχως την παρέμβαση κανόνων συγκρούσεως τους ουσιαστικούς κανόνες ιδιωτικού διεθνούς δικαίου του κράτους; Υποστηρίζεται πως ο διαιτητής μπορεί να ορίσει το εφαρμοστέο δίκαιο δίχως να πρέπει αναγκαστικά να προσφύγει σε συγκεκριμένο σύστημα ιδιωτικού διεθνούς δικαίου συνεκτιμώντας πρωτίστως τις ειδικές συνθήκες που περιβάλλουν την εξεταζόμενη υπόθεση και αρμόζουν καλύτερα σ αυτή. Όπως αναφέρει η Α. Παναγιωτοπούλου 113, το lex fori καθίσταται το δίκαιο της διαιτητικής συμφωνίας καθώς συνιστά το δικαιοπολιτικό θεμέλιο από το οποίο τα μέρη επέλεξαν να αντλεί τη δύναμη και το κύρος της η έννομη σχέση τους και κάθε τυχόν διαφορά εμπίπτει στο εύρος της. Ωστόσο, η άποψη αυτή δεν υποστηρίζεται ευρέως στη θεωρία καθώς για την εφαρμογή της προϋποθέτει να έχει ρητώς προκαθοριστεί ποιο είναι το forum, δηλαδή το κράτος από τη σκοπιά του οποίου κρίνεται μια έννομη σχέση και το οποίο είναι συνήθως το κράτος του δικάζοντος δικαστή και γενικότερα του εφαρμοστή του 110 Βλ. Reisman M., International Commercial Arbitration: Cases, materials and notes on the resolution of international business disputes, Foundation Press: New York 1997 αλλά και Sanders P., Quo Vadis Arbitration, Kluwer Law International: The Hague Βλ. Ibid 112 Βλ. Ibid 113 Βλ. Παναγιωτοπούλου Α, Διεθνής εμπορική διαιτησία, ΕΤρΑξΧρΔ

48 δικαίου 114. Εάν αυτό δεν προκαθοριστεί, τότε απαιτείται η συναγωγή και ο εντοπισμός του από το διαιτητή 115. Στον τομέα της διεθνούς διαιτησίας, στην περίπτωση που δεν έχει συμφωνηθεί ρητά ποιο δίκαιο θα καλύπτει τη διαιτητική συμφωνία, το διαιτητικό όργανο προβαίνει στην αναζήτηση του εφαρμοστέου δικαίου που εμφανίζει τη μέγιστη δυνατή εγγύτητα 116. Του δικαίου δηλαδή που προσιδιάζει στις συμβατικές κυρίως ενοχές και κατ αναλογία στις εξωσυμβατικές και το οποίο συνδέεται στενότερα με την κρινόμενη υπόθεση βάσει των κριτηρίων που προκρίνονται για το σκοπό αυτό. Όταν λοιπόν κρίνεται μια τέτοια περίπτωση, μη εκ των προτέρων επιλογής του εφαρμοστέου δικαίου από τα μέρη, ο διαιτητής έχει την ευχέρεια να επιλέξει τόσο τους κανόνες συγκρούσεως όσο και τους κανόνες δικαίου που διέπουν την έννομη σχέση. Κατά συνέπεια, γίνεται δεκτό πως ο κανόνας της lex fori δεν απαντάται στη διεθνή διαιτησία 117. Αυτό πηγάζει κυρίως από την ίδια τη φύση της διαιτησίας, η οποία αποτελεί ένα πλήρως αυτόνομο και αυτοτελές θεσμικό μηχανισμό επίλυσης διαφορών ανεξαρτητοποιημένο από οποιαδήποτε έννομη τάξη, εκτός από τις περιπτώσεις που προσκρούει σε κανόνες αναγκαστικού δικαίου οι οποίοι υπερισχύουν Εφαρμοστέο επί της ουσίας δίκαιο και η συμφωνία διαιτησίας Το εφαρμοστέο δίκαιο που θα διέπει την ουσία της διαφοράς επιλέγεται ρητά ή σιωπηρά, όπως αναφέραμε παραπάνω, από τα μέρη και η επιλογή αυτή δεσμεύει και το διαιτητή. Ο απόλυτος χαρακτήρας της αυτονομίας της βουλήσεως των μερών στην επιλογή του εφαρμοστέου δικαίου αποδεικνύεται και από το γεγονός του ότι ακόμα και στην περίπτωση που τα μέρη επιλέξουν ως εφαρμοστέο δίκαιο ένα δίκαιο που δεν 114 Βλ. Γραμματικάκη - Αλεξίου Α., Παπασιώπη - Πασιά Ζ. & Βασιλακάκης Ε., Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο, Αθήνα-Θεσσαλονίκη: Σάκκουλας 2010, σελ Βλ. Παναγιωτοπούλου Α., Διεθνής εμπορική διαιτησία, ΕΤρΑξΧρΔ 2008, σελ Βλ. Hogas D. L., Principles of law applicable to the arbitration proceedings, Juridical Tribune Journal, vol. 4, no. 2, 2014, σελ Βλ. Lew J. & Mistelis L., Pervasive Problems in International Arbitration, Kluwer Law International: The Hague Βλ. Παναγιωτοπούλου Α., Διεθνής εμπορική διαιτησία, ΕΤρΑξΧρΔ 2008, σελ

49 έχει καμία σχέση με την έννομη σχέση που τα συνδέει, η επιλογή τους εξακολουθεί να είναι έγκυρη. Στην περίπτωση απουσίας ρητής βούλησης των μερών και αδυναμίας εντοπισμού της συναγόμενης βούλησής τους, οι περισσότεροι εθνικοί νομοθέτες καθώς και οι Κανόνες Διαιτησίας δίνουν και πάλι ευρεία εξουσία στους διαιτητές ως προς την επιλογή του εφαρμοστέου δικαίου. Έτσι, ο διαιτητής μπορεί να καταφύγει στις κλασσικές τεχνικές του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου και να εντοπίσει το εφαρμοστέο δίκαιο μέσω ενός εθνικού κανόνα συγκρούσεως 119. Μπορεί επίσης να εφαρμόσει κανόνες συγκρούσεως που βρίσκονται σε διεθνείς συνθήκες καθώς και σε ευρωπαϊκά νομοθετικά κείμενα 120, όπως επίσης και σε διεθνείς συνθήκες ουσιαστικού δικαίου 121. Όπως είδαμε και ανωτέρω, στο πλαίσιο της ελευθερίας της βουλήσεως των μερών, η συμφωνία διαιτησίας είναι αυτή που αποτυπώνει τη βούληση των μερών να υπαγάγουν σε διαιτητική επίλυση τις υπάρχουσες διαφορές τους ή τις διαφορές που ενδεχομένως θα προκύψουν στο μέλλον από την έννομη σχέση που τα συνδέει 122. Η συμφωνία υπαγωγής σε διαιτησία ήδη υπάρχουσας διαφοράς αναφέρεται συχνά ως συνυποσχετικό διαιτησίας (compromis) 123. Η συμφωνία διαιτησίας αποτελεί το θεμέλιο της διαιτητικής δίκης καθώς θεμελιώνει τη δικαιοδοσία των διαιτητών και αποτελεί την πηγή εξουσίας τους. Μ αυτόν τον τρόπο, τα μέρη οριοθετούν μέσω της συμφωνίας περί διαιτησίας τα αντικειμενικά και υποκειμενικά όρια της δικαιοδοτικής εξουσίας των διαιτητών 124. Επίσης, η συμφωνία περί διαιτησίας οδηγεί ουσιαστικά σε δικαιοδοτικό αποκλεισμό των κρατικών δικαστηρίων. Με άλλα λόγια, συνιστά συμβατική παραίτηση των μερών από το δικαίωμα προσφυγής στα κρατικά δικαστήρια για διαφορές που καλύπτονται από τη συμφωνία εφόσον αυτή είναι 119 Βλ. Cordero-Moss G., International Commercial Arbitration: Party autonomy and mandatory rules, Tano Aschehoug: Oslo Βλ. Wilhelmsen L., European Perspectives on International Commercial Arbitration, Journal of Private Commercial Law, vol. 10, no. 1, 2014, σελ Βλ. Πετρόχειλος Γ., Η διαιτητική επίλυση των διεθνών διαφορών, στο Παμπούκης Χ. (επ.), Δίκαιο Διεθνών Συναλλαγών, Αθήνα: Νομική Βιβλιοθήκη 2009, σελ Βλ. Ibid, σελ Βλ. Ibid, σελ Βλ. Ibid, σελ

50 έγκυρη 125. Οι περισσότερες συμφωνίες περί διαιτησίας εμπεριέχονται ως ρήτρες όπως είδαμε στην κύρια σύμβαση. Σύμφωνα με την αρχή της αυτοτέλειας της διαιτητικής ρήτρας, η τελευταία αποτελεί ξεχωριστή σύμβαση αυτόνομη σε σχέση προς την κύρια σύμβαση, η οποία ως εκ τούτου δεν έχει κατ ανάγκη κοινή νομική μοίρα με την κύρια σύμβαση. Σύμφωνα με τα παραπάνω, κάθε διαιτησία υπάγεται σε μια lex arbitri, η οποία συνήθως είναι το εθνικό δίκαιο και κατ αρχήν το δίκαιο της έδρας της διαιτησίας. Κάποιες όμως διεθνείς διαιτησίες υπάγονται στο δημόσιο διεθνές δίκαιο 126. Για παράδειγμα, στο διεθνές δίκαιο υπάγονται όλες οι διαιτησίες στις οποίες τα διάδικα μέρη είναι κράτη ή διεθνείς οργανισμοί 127. Ακόμη, υπάγονται στο διεθνές δίκαιο οι διαιτησίες, στις οποίες το ένα διάδικο μέρος είναι κράτος και το άλλο φυσικό ή νομικό πρόσωπο, αν τα μέρη έχουν συμφωνήσει να υπαγάγουν τη διαιτησία στο δημόσιο διεθνές δίκαιο. Τέλος, υπάγονται επίσης στο διεθνές δίκαιο εκείνες οι διαιτησίες, οι οποίες σύμφωνα με συμβατικό κανόνα του διεθνούς δικαίου υπάγονται στο δημόσιο διεθνές δίκαιο. Στην τελευταία ομάδα ανήκουν κατά κύριο λόγο οι διαιτησίες κατά τη Σύμβαση για την Επίλυση των Διεθνών Επενδυτικών Διαφορών της Ουάσινγκτον του 1965 (ICSID) 128. Αναφορικά λοιπόν με τις διαιτησίες που επιλύουν διαφορές μεταξύ κρατών και ξένων επιχειρήσεων θα πρέπει να τονιστεί και πάλι ο πρωταγωνιστικός ρόλος της ελευθερίας βουλήσεως των διαδίκων μερών. Τα διάδικα μέρη έχουν τη δυνατότητα να επιλέξουν το δίκαιο που θα διέπει τη διαδικασία διαιτησίας για την επίλυση της μεταξύ τους διαφοράς 129. Έτσι, η διαδικασία διαιτησίας μπορεί να διέπεται είτε από ένα εθνικό δίκαιο είτε από το διεθνές δίκαιο. Μάλιστα, αυτή η δυνατότητα δίνεται στα μέρη από το ίδιο το διεθνές δίκαιο Βλ. Κουσούλης Σ., Συνταγματικές διαστάσεις της διαιτησίας, ΝοΒ 1994, σελ Βλ. Ibid 127 Βλ. Ibid 128 Βλ. Petrochilos G., Procedural law in international arbitration: Model and public international law disputes, ILSA, Journal of International and Company Law, vol. 8, 2004, σελ Βλ. Ibid, σελ Βλ. Ibid, σελ

51 Συνοψίζοντας, και προκειμένου να συνδέσουμε τα λεγόμενά μας με τις διατάξεις των πηγών του θεσμικού πλαισίου της θεσμικής διαιτησίας, το άρθρο 2 παρ. 1 της Σύμβασης της Νέας Υόρκης καθιστά σαφές ότι ισχύει για συμφωνίες «έγγραφες σύμφωνα με τις οποίες τα συμβαλλόμενα μέρη αναλαμβάνουν την υποχρέωση να υποβάλλουν σε διαιτησία όλες ή οποιεσδήποτε διαφορές που έχουν προκύψει ή ενδέχεται να προκύψουν μεταξύ τους σε σχέση με μια ορισμένη έννομη σχέση, είτε συμβατική είτε εξωσυμβατική». Η χρήση των λέξεων «έχουν προκύψει ή ενδέχεται να προκύψουν» δείχνει ότι η Σύμβαση καλύπτει αφενός τόσο τις ρήτρες διαιτησίας που περιέχονται στα συμβόλαια και που αφορούν τις μελλοντικές διαφορές όσο αφετέρου τις συμφωνίες υποβολής σε διαιτησία που προβλέπουν την επίλυση υπαρχόντων διαφορών μέσω διαιτησίας 131. Σύμφωνα με το παραπάνω άρθρο, η συμφωνία διαιτησίας πρέπει να αφορά μία συγκεκριμένη έννομη σχέση. Αυτή η προϋπόθεση σίγουρα ικανοποιείται για μια διαιτητική ρήτρα σε ένα συμβόλαιο που αφορά τις διαφορές που προκύπτουν από αυτό το ίδιο το συμβόλαιο. Αντίθετα, δεν ικανοποιείται εάν τα μέρη υπέβαλαν σε διαιτησία οποιεσδήποτε και όλες τις υπάρχουσες και μελλοντικές διαφορές σχετικά με κάθε δυνατό ζήτημα. Οι διαφορές που καλύπτονται από τη συμφωνία διαιτησίας μπορεί να αφορούν συμβατικές και άλλες αξιώσεις, όπως αξιώσεις από αδικοπραξία και άλλες ενοχές εκ του νόμου 132. Τέλος, η Σύμβαση απαιτεί η συμφωνία διαιτησίας να είναι «έγγραφη», μια προϋπόθεση που ορίζεται στο άρθρο 2 παρ. 2 και αναφέρθηκε παραπάνω. 5. Πρότυπος Νόμος (Model Law) της UNCITRAL Όπως αναφέραμε παραπάνω στο δεύτερο κεφάλαιο, ο Πρότυπος Νόμος (Model Law) για τη διεθνή εμπορική διαιτησία από την Επιτροπή των Ηνωμένων Εθνών για το Δίκαιο του Διεθνούς Εμπορίου (United Nations Commission on International Trade Law - UNCITRAL) το 1985, αποτελεί σημείο αναφοράς αφού πολλά κράτη τον έχουν υιοθετήσει με μικρές τροποποιήσεις. Στην Ελλάδα ο Νόμος της UNCITRAL 131 Βλ. Οδηγός του Διεθνούς Συμβουλίου για την Εμπορική Διαιτησία για την ερμηνεία της Σύμβασης της Νέας Υόρκης του 1958, μτφ. Αθανασίου Μ. & Χαλκιάς Π., ICCA 2014, σελ. 13επ. 132 Βλ. Ibid, σελ

52 υιοθετήθηκε με τον Ν. 2735/1999 με μερικές τροποποιήσεις. Η Επιτροπή των Ηνωμένων Εθνών κατάρτισε με το νόμο αυτό κανόνες διαιτησίας, τους οποίους αναθεώρησε το Οι κανόνες αυτοί επιλέγονται από τα μέρη σε πλείστες ad hoc διαιτησίες που δεν τελούνται υπό την αιγίδα κάποιου οργανισμού. Ακόμη, οι εν λόγω κανόνες έχουν υιοθετηθεί και από πολλά κέντρα διαιτησίας. Από τον κανονισμό UNCITRAL πρέπει να διακρίνεται ο προαναφερθείς Πρότυπος Νόμος 133. Ο κανονισμός μπορεί να έχει καταρτιστεί και υιοθετηθεί προκειμένου να παράσχει ένα αποτελεσματικό διεθνές εργαλείο γενικής αποδοχής για την επίλυση των διεθνών εμπορικών διαφορών μεταξύ ιδιωτών εμπλεκομένων σε διεθνείς εμπορικές συναλλαγές, ωστόσο χρησιμοποιείται ευρύτατα τόσο για την επίλυση διακρατικών διαφορών με διαιτησία 134 όσο και για την επίλυση διαφορών μεταξύ κρατών και αλλοδαπών ιδιωτών, κυρίως ξένων επενδυτών 135. Ουσιαστικά πρόκειται για ένα δικονομικό εργαλείο, για ένα σύνολο κανόνων διαδικαστικού χαρακτήρα, που προβλέπει, κυρίως, τον τρόπο συγκρότησης του διαιτητικού δικαστηρίου, τις προϋποθέσεις της αρμοδιότητάς του, τον τρόπο διεξαγωγής της διαιτησίας από το διαιτητικό δικαστήριο και το εφαρμοστέο δίκαιο στην επίλυση της διαφοράς. Ο κανονισμός ισχύει μόνο εφόσον έχει υιοθετηθεί ρητά από τα διάδικα μέρη για την επίλυση της διαφοράς με διαιτησία 136. Γενικές αρχές Ο Πρότυπος Νόμος αποτελεί τη βάση για την ομογενοποίηση των εθνικών νομοθεσιών περί διαιτησίας. Καλύπτει όλα τα στάδια της διαιτητικής διαδικασίας από τη διαιτητική συμφωνία μέχρι την αναγνώριση και εκτέλεση των αποφάσεων. Ο Πρότυπος Νόμος αποσκοπεί: α) στην ενθάρρυνση της προσφυγής στη διεθνή 133 Βλ. Holtzmann H. M. & Neuhaus J.E., A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration: Legislative History and Commentary: Kluwer Law International: The Hague Βλ. Hulbert R., Comment on a proposed New Statute for International Arbitration, American Review of International Arbitration, vol. 13, 2002., σελ Βλ. Γκλαβίνης Π., Διεθνές Οικονομικό Δίκαιο: Γενικές αρχές, διεθνές εμπόριο, ξένες επενδύσεις, Αθήνα-Θεσσαλονίκη: Σάκκουλας 2009, σελ Βλ. Ibid, σελ. 676, αλλά και Sorieul R., The Influence of the New York Convention on the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, Dispute Resolution International

53 εμπορική διαιτησία, περιορίζοντας ταυτόχρονα το ρόλο των εθνικών δικαστηρίων και επιτρέποντας στα μέρη να επιλέγουν τον τρόπο με τον οποίο θα ήθελαν να επιλυθούν οι διαφορές τους, β) στη θέσπιση ενός πλαισίου διατάξεων, οι οποίες προσδίδουν μία συνέχεια στη διαδικασία και γ) στη θέσπιση διατάξεων, οι οποίες συνεισφέρουν στην αναγνώριση & εκτέλεση των διαιτητικών αποφάσεων. Ο Πρότυπος Νόμος καταρτίστηκε, όπως είπαμε, προκειμένου να εφαρμοστεί στη διεθνή εμπορική διαιτησία. Παρόλα αυτά, δίνεται μία ευρεία ερμηνεία έτσι ώστε να συμπεριληφθεί και η εσωτερική εμπορική διαιτησία. Ο όρος διαιτησία δεν ορίζεται στον Πρότυπο Νόμο. Παρόλα αυτά, όπως αναφέρεται και σε υποσημείωση του κειμένου, θα πρέπει να δοθεί στον όρο ευρεία ερμηνεία έτσι ώστε να συμπεριλάβει ζητήματα που προκύπτουν από σχέσεις εμπορικής φύσεως, είτε συμβατικές είτε όχι. Αντιθέτως, ο όρος διεθνής ορίζεται και το κρίσιμο στοιχείο είναι εάν τα μέρη προέρχονται από διαφορετικές εθνικότητες ή έχουν την έδρα των επιχειρήσεών τους σε διαφορετικές χώρες. Αναφορικά με τη διαιτητική συμφωνία, ο Πρότυπος Νόμος δίνει έναν ευρύ ορισμό έτσι ώστε αυτή να συμπεριλάβει τόσο υπάρχουσες όσο και μελλοντικές διαφορές που μπορούν να υπαχθούν σε διαιτησία. Το άρθρο 7, παρόλα αυτά, απαιτεί η διαιτητική συμφωνία να είναι γραπτή. Το Κεφάλαιο 3 του Πρότυπου Νόμου περιέχει διατάξεις οι οποίες αφορούν το διορισμό των διαιτητών αλλά και την αντικατάστασή τους. Το άρθρο 10 αναφέρει ότι τα μέρη είναι ελεύθερα να καθορίσουν τον αριθμό των διαιτητών ενώ σε περίπτωση αποτυχίας το διαιτητικό δικαστήριο θα αποτελείται από 3 μέλη. Το άρθρο 11 αφορά τον τρόπο διορισμού των διαιτητών. Μάλιστα ξεκινά με μια σημαντική πρόβλεψη: «κανένα πρόσωπο δεν θα αποκλειστεί εξαιτίας της εθνικότητας του ως διαιτητής, εκτός αν αποφασιστεί διαφορετικά από τα μέρη». Αυτό σημαίνει ότι, εκτός αν τα μέρη συμφωνήσουν διαφορετικά, δεν τους το απαγορεύει κανείς να διορίσουν διαιτητές οι οποίοι έχουν την ίδια εθνικότητα με αυτά. 53

54 Εικόνα 1. Υπόδειγμα αίτησης για διαιτησία στην κύρια διαδικασία. Όσον αφορά τη μέθοδο διορισμού του διαιτητικού δικαστηρίου, το άρθρο 11 παρ. 2, αναφέρει ότι τα μέρη μπορούν να συμφωνήσουν για τη διαδικασία που πρέπει να ακολουθηθεί. Μια τέτοια συμφωνία είναι πιθανόν να ενέχει την εμπλοκή μιας διορίζουσας αρχής ή συχνά ενός διαιτητικού θεσμού. Οι διαιτητικοί θεσμοί μπορούν να παρέχουν πληροφόρηση σχετικά με τους διαιτητές και τα προσόντα τους. Όταν τα μέρη δεν επιλέγουν μία διορίζουσα αρχή και αδυνατούν να διορίσουν έναν τρίτο διαιτητή, ο διορισμός θα γίνει από το δικαστήριο που προβλέπεται στο άρθρο 6 του Πρότυπου Νόμου. Το άρθρο 12 προβλέπει ότι ένα μέρος μπορεί να ζητήσει την εξαίρεση ενός διαιτητή εάν έχει αμφιβολίες σχετικά με την αμεροληψία ή την ανεξαρτησία του ή εάν δεν κατέχει τα προσόντα που έχουν συμφωνηθεί από τα μέρη. Δικαιοδοσία διαιτητικού δικαστηρίου Ο Πρότυπος Νόμος προβλέπει ότι το ίδιο το διαιτητικό δικαστήριο είναι υπεύθυνο για ζητήματα που αφορούν τη δικαιοδοσία του, συμπεριλαμβανομένων οποιωνδήποτε ενστάσεων σχετικά με την ύπαρξη ή την εγκυρότητα της διαιτητικής συμφωνίας. Ο Πρότυπος Νόμος έχει λοιπόν υιοθετήσει την έννοια της «competence competence» αναγνωρίζοντας την γενικότερη τάση που υφίσταται στα μοντέρνα νομικά συστήματα αλλά και στις διεθνείς συμβάσεις, τα διαιτητικά δικαστήρια να καθορίζουν τα ίδια τη 54

55 δικαιοδοσία τους. Τέλος, το άρθρο 17 χορηγεί στο διαιτητικό δικαστήριο την εξουσία να λαμβάνει προσωρινά μέτρα προστασίας τα οποία κρίνει απαραίτητα σχετικά με το ζήτημα της διαμάχης. Το άρθρο 18 θέτει τα θεμέλια πάνω στα οποία η διαιτητική διαδικασία πρέπει να στηρίζεται. Έτσι, προβλέπεται ότι τα μέρη πρέπει να τύχουν της ίδιας ισότιμης μεταχείρισης και κάθε μέρος θα έχει τη δυνατότητα να παρουσιάσει τα επιχειρήματά του. Το άρθρο 19 αναφέρει ότι τα μέρη είναι ελεύθερα να επιλέξουν τη διαδικασία που θα ακολουθηθεί από το διαιτητικό δικαστήριο, ενώ σε περίπτωση ασυμφωνίας το διαιτητικό δικαστήριο θα οργανώσει τη διαιτησία με τρόπο που θεωρεί τον πιο κατάλληλο. Η διάταξη αυτή έχει χαρακτηριστεί ως «Magna Carta» της διαιτητικής διαδικασίας. Αντιπροσωπεύει την προσδοκία των μερών, τα οποία επιλέγουν τη διαιτησία ως μέθοδο επίλυσης των διαφορών τους και επιζητούν μια ιδιωτική μέθοδο επίλυσης διαφορών η οποία είναι απαλλαγμένη από τις επίσημες διαδικασίες των δικαστηρίων. Ο τόπος διεξαγωγής της διαιτησίας και η γλώσσα Σύμφωνα με το άρθρο 20, τα μέρη είναι ελεύθερα να επιλέξουν τον τόπο της διαιτησίας. Σε περίπτωση ασυμφωνίας, ο τόπος της διαιτησίας θα καθοριστεί πάλι από το διαιτητικό δικαστήριο. Εντούτοις, το διαιτητικό δικαστήριο μπορεί να συνεδριάσει αν το κρίνει απαραίτητο και σε άλλο μέρος προκειμένου να εξετάσει μάρτυρες ή να προβεί σε αυτοψία. Αναφορικά με τη γλώσσα, το άρθρο 22 προβλέπει ότι τα μέρη είναι ελεύθερα να επιλέξουν τη γλώσσα της διαιτητικής διαδικασίας. Αν αποτύχουν να το πράξουν, τότε το διαιτητικό δικαστήριο θα καθορίσει τη γλώσσα της διαδικασίας. Οποιοδήποτε δε αποδεικτικό έγγραφο είναι σε άλλη γλώσσα από αυτή που χρησιμοποιείται στη διαδικασία, το διαιτητικό δικαστήριο μπορεί να διατάξει τη μετάφραση του εγγράφου. Απαιτήσεις ενάγοντος και δικαιώματα εναγόμενου 55

56 Ο ενάγων κατά τη διάρκεια της διαδικασίας θα παρουσιάσει τα γεγονότα που στηρίζουν τις απαιτήσεις του, ενώ ο εναγόμενος θα αμυνθεί των θέσεών του παρουσιάζοντας τα δικά του στοιχεία. Κατά τη διάρκεια της διαδικασίας τα μέρη θα υποβάλλουν όλα τα έγγραφα που θεωρούν σημαντικά για την υποστήριξη των θέσεών τους. Επιπλέον, στον Πρότυπο Νόμο προβλέπεται ότι το διαιτητικό δικαστήριο μπορεί να συνεχίσει τη διαδικασία και να εκδώσει μία απόφαση εάν ένα μέρος αποτύχει να συμμορφωθεί με τις απαιτήσεις της διαδικασίας όπως αυτές έχουν θεσπιστεί από το δικαστήριο. Εμπειρογνώμονες Εάν το διαιτητικό δικαστήριο διορίσει έναν εμπειρογνώμονα σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 26, τα μέρη δύνανται να εξετάσουν αυτόν. Το διαιτητικό δικαστήριο μπορεί να ζητήσει από ένα μέρος να διευκολύνει τον εμπειρογνώμονα σχετικά με την παροχή πληροφοριών ή τη διευκόλυνση πρόσβασης σε έγγραφα ή σε επιθεώρηση αγαθών και περιουσίας. Λήψη αποφάσεων και τερματισμός διαδικασιών Το άρθρο 28 αναφέρει ότι το διαιτητικό δικαστήριο θα αποφασίσει όσον αφορά τη διαφορά σύμφωνα με το εφαρμοστέο δίκαιο που έχει συμφωνηθεί από τα μέρη. Τα τελευταία άλλωστε είναι ελεύθερα να επιλέξουν το εφαρμοστέο δίκαιο που επιθυμούν για την ουσία της διαφοράς τους. Όταν τα μέρη αποτύχουν να συμφωνήσουν στο εφαρμοστέο δίκαιο, το ίδιο το διαιτητικό δικαστήριο το καθορίζει. Λήψη αποφάσεων με πλειοψηφία Στο άρθρο 29 προβλέπεται ότι όπου υπάρχουν πάνω από ένας διαιτητές, όλες οι αποφάσεις του διαιτητικού δικαστηρίου λαμβάνονται με πλειοψηφία, εκτός εάν τα μέρη αποφασίσουν διαφορετικά. Ωστόσο, διαδικαστικά ζητήματα μπορούν να ρυθμιστούν από έναν επιδιαιτητή εάν αυτός έχει εξουσιοδοτηθεί από τα μέρη ή όλα τα μέλη του διαιτητικού δικαστηρίου. Διευθέτηση διαφορών 56

57 Εάν κατά τη διάρκεια της διαιτητικής διαδικασίας τα μέρη διευθετήσουν τη διαφορά, τότε το διαιτητικό δικαστήριο θα τερματίσει τη διαδικασία και η διευθέτηση θα λάβει τη μορφή μίας διαιτητικής αποφάσεως σύμφωνα με το άρθρο 30 παρ. 1. Το άρθρο 31 απαιτεί η απόφαση να είναι γραπτή και να είναι υπογεγραμμένη από το διαιτητή ή τους διαιτητές. Η απόφαση επίσης πρέπει να αναφέρει τους λόγους πάνω στους οποίους στηρίχθηκε, εκτός εάν τα μέρη έχουν αποφασίσει διαφορετικά. Πρέπει επίσης να αναφέρεται η ημερομηνία και ο τόπος της διαιτησίας. Στο άρθρο 32 υπογραμμίζεται ότι η διαιτησία τερματίζεται με την έκδοση μίας οριστικής απόφασης από το διαιτητικό δικαστήριο. Επίσης, τερματίζεται όταν ο ενάγων ανακαλέσει την αξίωσή του εναντίον του εναγόμενου ή τα μέρη συμφωνήσουν ομοφώνως για τον τερματισμό ή τέλος, εάν το διαιτητικό δικαστήριο κρίνει ότι η συνέχεια της διαδικασίας έχει καταστεί για κάποιους λόγους αδύνατη. Προσβολή διαιτητικής αποφάσεως Μία διαιτητική απόφαση μπορεί να αμφισβητηθεί από το ίδιο το διαιτητικό δικαστήριο εάν ένα μέρος αποδείξει ότι: πρώτον, ένα μέρος δεν έχει ικανότητα προς δικαιοπραξία, ικανότητα να συνάψει δηλαδή μία διαιτητική συμφωνία. Δεύτερον, ένα μέρος δεν ενημερώθηκε σωστά σχετικά με το διορισμό ενός διαιτητή. Τρίτον, η απόφαση αφορά τη διευθέτηση ζητημάτων που δεν καλύπτονταν από τη ρήτρα διαιτησίας ή τη διαιτητική συμφωνία και έτσι το διαιτητικό δικαστήριο ήταν αναρμόδιο ή έπασχε από έλλειψη δικαιοδοσίας. Τέταρτον, η σύνθεση του διαιτητικού δικαστηρίου δε βρισκόταν σε συμφωνία με όσα είχαν συμφωνήσει τα μέρη. Πέμπτον, όταν το ζήτημα της διαφοράς δεν μπορεί να διευθετηθεί με διαιτησία σύμφωνα με τους νόμους του κράτους και έκτον, όταν η απόφαση βρίσκεται σε αντίθεση με τη δημόσια πολιτική του κράτους. Αναγνώριση και εκτέλεση διαιτητικών αποφάσεων Το τελευταίο κεφάλαιο του Πρότυπου Νόμου ασχολείται με την αναγνώριση και εκτέλεση των διαιτητικών αποφάσεων. Σύμφωνα λοιπόν με το άρθρο 35, μια απόφαση θα αναγνωριστεί από τα μέρη ως δεσμευτική, ανεξάρτητα από τη χώρα στην οποία εκδόθηκε. Θα πρέπει να αναφέρουμε πάντως το γεγονός ότι στον Πρότυπο Νόμο όσον αφορά την αναγνώριση και εκτέλεση των διαιτητικών 57

58 αποφάσεων προβλέπεται ότι προβλέπει και η Σύμβαση της Νέας Υόρκης του 1958 την οποία θα εξετάσουμε στο κεφάλαιο που ακολουθεί. 6. Η Σύμβαση της Νέας Υόρκης του 1958 Η Σύμβαση της Νέας Υόρκης του 1958 για την αναγνώριση και εκτέλεση αλλοδαπών διαιτητικών αποφάσεων αποτελεί μέχρι σήμερα την πιο σημαντική συνθήκη όσον αφορά τη διεθνή εμπορική διαιτησία 137. Πράγματι, η επιτυχία της μπορεί να θεωρηθεί ως ένας σημαντικός παράγοντας για τη γρήγορη ανάπτυξη της διαιτησίας ως ένα μέσο επίλυσης διεθνών εμπορικών διαφορών τις τελευταίες δεκαετίες. Εντούτοις, η εφαρμογή της δεν υπήρξε χωρίς πρακτικές δυσκολίες, κυρίως λόγω της μη ομοιόμορφης εφαρμογή της από τα δικαστήρια των συμβαλλομένων μερών. Η Σύμβαση της Νέας Υόρκης, είναι βασικά μία βελτιωμένη έκδοση της Σύμβασης της Γενεύης του 1927, δεδομένου ότι παρέχει μία πιο αποτελεσματική και απλή μέθοδο αναγνώρισης και εκτέλεσης ξένων διαιτητικών αποφάσεων. Πρακτικά, η σύμβαση της Νέας Υόρκης αφορά την αναγνώριση και εκτέλεση αλλοδαπών διαιτητικών αποφάσεων, δηλαδή αποφάσεων που εκδόθηκαν σε χώρα διαφορετική από αυτή στην οποία υποβάλλεται η αίτηση αναγνώρισης - εκτέλεσης (βλ. άρθρο 1, παρ. 1 της Σύμβασης) και χαρακτηρίζεται από δικονομική απλότητα και σαφήνεια, στοιχεία που καθιστούν ευνοϊκό το νομικό καθεστώς που εισάγει. Η Σύμβαση ουσιαστικά επιβάλλει στα δικαστήρια του κάθε κράτους συμβαλλόμενου μέρους πρώτον, να αναγνωρίσουν τις συμβάσεις διαιτησίας όπως αυτές αποδεικνύονται από μία ρήτρα διαιτησίας και έτσι να παραπέμψει τα μέρη σε διαιτησία, και δεύτερον, να αναγνωρίσουν και να εκτελέσουν τις αλλοδαπές διαιτητικές αποφάσεις. Γι αυτό το λόγο άλλωστε συστήνεται σε κάθε μέρος προτού αυτό συνάψει μια ρήτρα διεθνούς διαιτησίας να ερευνήσει αν το αντισυμβαλλόμενο κράτος έχει επικυρώσει τη Σύμβαση της Νέας Υόρκης του 1958 ή αν έχει υπογράψει άλλες πολυμερείς ή διμερείς συνθήκες που να παρέχουν τις ίδιες εγγυήσεις. Παρακάτω θα δούμε τα πιο σημαντικά στοιχεία της Σύμβασης και συγκεκριμένα όσα αφορούν το ζήτημα της θεσμικής διαιτησίας. 137 Βλ. Kao S.Y., International Arbitration and its enforcement under New York Convention, North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation, vol. 24, no. 3, 1999, σελ. 727 επ. 58

59 6.1 Το αντικείμενο της Σύμβασης της Νέας Υόρκης Αντικείμενο της Σύμβασης της Νέας Υόρκης αποτελεί η αναγνώριση και εκτέλεση των συμφωνιών διαιτησίας καθώς και η αναγνώριση και εκτέλεση των αλλοδαπών διαιτητικών αποφάσεων. Η διαιτησία είναι μια συναινετική διαδικασία. Μπορεί να πραγματοποιηθεί μόνο εάν τα μέρη συμφώνησαν να υποβάλουν τη διαφορά τους σε διαιτησία. Η συμφωνία να παραπέμψουν τις διαφορές σε διαιτησία ονομάζεται «συμφωνία διαιτησίας», όπως αναφέραμε παραπάνω και όπως θα εξετάσουμε στη συνέχεια. Μια συμφωνία διαιτησίας έχει ένα θετικό και ένα αρνητικό νομικό αποτέλεσμα. Μπορεί να υποχρεώσει τα μέρη να υποβάλλουν τις διαφορές τους σε διαιτησία και προσδίδει δικαιοδοσία σ ένα διαιτητικό δικαστήριο για τις διαφορές που καλύπτονται από τη συμφωνία διαιτησίας. Αυτό είναι το θετικό αποτέλεσμα. Εάν προκύψει μια διαφορά που εμπίπτει στο εύρος της συμφωνίας διαιτησίας, κάθε μέρος μπορεί να την υποβάλει σ ένα διαιτητικό δικαστήριο. Παρόλα αυτά, τούτο εμποδίζει τα μέρη να επιδιώξουν την επίλυση των διαφορών τους από τα κρατικά δικαστήρια. Αυτό είναι το αρνητικό αποτέλεσμα. Με τη σύναψη της συμφωνίας διαιτησίας, τα συμβαλλόμενα μέρη παραιτούνται των δικαιωμάτων τους να προβούν σε δικαστικές ενέργειες. Επομένως, ένα μέρος που έχει εισέλθει σε μια συμφωνία διαιτησίας δεν μπορεί να την αγνοήσει και να προτιμήσει την προσφυγή στα κρατικά δικαστήρια. Η Σύμβαση της Νέας Υόρκης υποχρεώνει τα συμβαλλόμενα κράτη να αναγνωρίζουν και να εφαρμόζουν αυτά τα αποτελέσματα. Η διαιτησία περατώνεται με την τελική απόφαση των διαιτητών. Επιπλέον, κατά τη διάρκεια της διαιτησίας, οι διαιτητές μπορούν να εκδώσουν μη οριστικές αποφάσεις. Για παράδειγμα μια απόφαση επί της δικαιοδοσίας των διαιτητών ή επί της ευθύνης των μερών. Όλες αυτές οι διαιτητικές αποφάσεις καλύπτονται από τη Σύμβαση της Νέας Υόρκης. Τα περισσότερα νομικά συστήματα αποδίδουν τις συνέπειες για τις διαιτητικές αποφάσεις που είναι πανομοιότυπες ή παρόμοιες με αυτές των δικαστικών αποφάσεων, ιδίως σε εκείνη του δεδικασμένου. Όπως και με τις δικαστικές 59

60 αποφάσεις, η τελική και δεσμευτική ισχύς μιας διαιτητικής απόφασης θεωρητικά περιορίζεται στο έδαφος του κράτους στο οποίο εκδόθηκε. Η Σύμβαση της Νέας Υόρκης προβλέπει την αναγνώριση και την εκτέλεσή της εκτός αυτού του εδάφους. Η αναγνώριση λοιπόν των διαιτητικών αποφάσεων είναι η διαδικασία που εντάσσει τις διαιτητικές αποφάσεις στην εθνική έννομη τάξη. Η αναγνώριση ζητείται πιο συχνά στο πλαίσιο μιας άλλης διαδικασίας. Για παράδειγμα, ένα μέρος θα ζητήσει την αναγνώριση μιας διαιτητικής απόφασης προκειμένου να εγείρει την ένσταση του δεδικασμένου και ως εκ τούτου να απαγορεύσει την εκ νέου υποβολή στα δικαστήρια των ζητημάτων που έχουν ήδη επιλυθεί μέσω μιας αλλοδαπής διαιτησίας ή ένα μέρος θα επιδιώξει την προβολή ένστασης συμψηφισμού σε δικαστικές διαδικασίες βασιζόμενο σε μία αλλοδαπή διαιτητική απόφαση. Επειδή η αναγνώριση δρα συχνά ως αμυντικός μηχανισμός, περιγράφεται συχνά ως μια ασπίδα. Αντίθετα, η εκτέλεση είναι ένα σπαθί. Οι νικητές διάδικοι σε μια διαιτησία θα επιδιώξουν να εξασφαλίσουν ό,τι τους έχουν απονέμει οι διαιτητές. Είναι αλήθεια ότι οι περισσότερες διαιτητικές αποφάσεις τηρούνται οικειοθελώς. Ωστόσο, όταν το ηττηθέν μέρος δε συμμορφώνεται, το μέρος που επικράτησε μπορεί να ζητήσει δικαστική βοήθεια για να επιβάλλει τη συμμόρφωση. Η Σύμβαση της Νέας Υόρκης επιτρέπει στα μέρη να ζητήσουν τέτοια βοήθεια. Με άλλα λόγια, η αναγνώριση και η εκτέλεση μπορεί να προσδώσει έννομες συνέπειες στη διαιτητική απόφαση σε ένα κράτος το οποίο είναι άλλο απ αυτό στο οποίο εκδόθηκε η διαιτητική απόφαση. Όταν ένα δικαστήριο έχει κηρύξει εκτελεστή μια διαιτητική απόφαση στο πλαίσιο του κράτους του δικάζοντος δικαστηρίου, το μέρος που επικράτησε μπορεί να προσφύγει στις μεθόδους εκτέλεσης που διατίθενται σύμφωνα με την τοπική νομοθεσία. 6.2 Συνέπειες από τη μη εφαρμογή της Σύμβασης της Νέας Υόρκης Η μη εφαρμογή ή εσφαλμένη εφαρμογή της Σύμβασης της Νέας Υόρκης επισύρει κατά κανόνα τη διεθνή ευθύνη του κράτους. Η παραβίαση μίας από τις υποχρεώσεις του κράτους που απορρέουν από τη Σύμβαση μπορεί σε ορισμένες περιπτώσεις να αποτελέσει επίσης παραβίαση μιας διμερούς ή πολυμερούς επενδυτικής συνθήκης. Σε 60

61 κάθε περίπτωση, η διαιτητική απόφαση θα παραμείνει ανεπηρέαστη από τις παραβιάσεις 138. Παρά το γεγονός ότι η Σύμβαση της Νέας Υόρκης δεν περιέχει ρήτρα επίλυσης διαφορών, η Σύμβαση της Νέας Υόρκης είναι μια διεθνής συνθήκη που δημιουργεί υποχρεώσεις για τα συμβαλλόμενα κράτη δυνάμει του διεθνούς δικαίου. Όπως εξηγήθηκε παραπάνω, τα συμβαλλόμενα κράτη έχουν αναλάβει την υποχρέωση να αναγνωρίζουν και να εκτελούν αλλοδαπές διαιτητικές αποφάσεις και να αναγνωρίζουν συμφωνίες διαιτησίας 139. Όταν ένα μέρος ζητήσει την εκτέλεση και/ή την αναγνώριση μίας διαιτητικής απόφασης ή συμφωνίας διαιτησίας που εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της Σύμβασης, το συμβαλλόμενο κράτος πρέπει να εφαρμόσει τη Σύμβαση της Νέας Υόρκης 140. Το συμβαλλόμενο κράτος δεν μπορεί να επιβάλει αυστηρότερους δικονομικούς κανόνες και αυστηρότερες προϋποθέσεις επί της ουσίας κατά την αναγνώριση και την εκτέλεση και όπου η Σύμβαση είναι σιωπηρή για ένα δικονομικό θέμα, αυτό δεν μπορεί να επιβάλει σημαντικά περισσότερο επαχθείς δικονομικές προϋποθέσεις από εκείνες που διέπουν τις ημεδαπές διαιτητικές αποφάσεις. Εντός των συμβαλλομένων κρατών, τα κύρια όργανα που είναι υπεύθυνα για την εφαρμογή της Σύμβασης της Νέας Υόρκης είναι τα δικαστήρια. Στο διεθνές δίκαιο, οι πράξεις των δικαστηρίων θεωρούνται ως πράξεις του ιδίου του κράτους. Έτσι, αν ένα δικαστήριο δεν εφαρμόζει τη Σύμβαση, την εφαρμόζει εσφαλμένα ή βρίσκει αμφισβητήσιμους λόγους που δεν καλύπτονται από τη Σύμβαση για να αρνηθεί την αναγνώριση ή την εκτέλεση, το κράτος του δικάζοντος δικαστηρίου επισύρει τη διεθνή ευθύνη του 141. Από τη στιγμή που η κοινοποίηση της Σύμβασης τίθεται σε ισχύ για ένα συγκεκριμένο συμβαλλόμενο κράτος, η ευθύνη αυτού του κράτους θα στοιχειοθετηθεί σε διεθνές επίπεδο, ανεξάρτητα από το αν η Σύμβαση έχει ενταχθεί ορθώς από την εθνική νομοθεσία ή αν έχει δημοσιευθεί ή αλλιώς εκδοθεί σύμφωνα 138 Βλ. Οδηγός του Διεθνούς Συμβουλίου για την Εμπορική Διαιτησία για την ερμηνεία της Σύμβασης της Νέας Υόρκης του 1958, μτφ. Αθανασίου Μ. & Χαλκιάς Π., ICCA 2014, σελ. 34επ. 139 Βλ. Steele B. L., Enforcing international commercial mediation agreements as arbitral awards under the New York Convention, UCLA Law Review, vol. 54, no. 5, 2007, σελ Βλ. Ibid, σελ. 34επ. 141 Βλ. Ibid, σελ. 34επ. 61

62 με τους ημεδαπούς κανόνες. Ως εκ τούτου, το γεγονός, για παράδειγμα, ότι το κείμενο της Σύμβασης δεν έχει δημοσιευθεί στην αντίστοιχη επίσημη εφημερίδα δεν αλλάζει τις υποχρεώσεις του κράτους να τηρεί τις διατάξεις της Σύμβασης σύμφωνα με το διεθνές δίκαιο 142. Ανάλογα με τις περιστάσεις, η παραβίαση της υποχρεώσεως του κράτους να αναγνωρίζει και να εκτελεί τις διαιτητικές συμφωνίες και αποφάσεις μπορεί να οδηγήσει σε παραβίαση μιας άλλης συνθήκης. Αυτή μπορεί να είναι, για παράδειγμα, η Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ) και ειδικά το πρώτο Πρωτόκολλό της και, όπως έχουν δείξει οι πρόσφατες εξελίξεις, οι επενδυτικές συνθήκες. Δια μέσω των τελευταίων, τα κράτη εγγυώνται στους ξένους επενδυτές, μεταξύ άλλων προστασιών, ότι θα λαμβάνουν δίκαιη και ίση μεταχείριση και ότι δεν θα υπόκεινται σε διαδικασίες απαλλοτρίωσης (εκτός εάν πληρούνται συγκεκριμένες προϋποθέσεις). Δύο πρόσφατες αποφάσεις σε διαιτησίες που αφορούν επενδυτικές συνθήκες έχουν κρίνει ότι ένα κράτος είχε παραβιάσει τις υποχρεώσεις που υπέχει βάσει μιας διμερούς επενδυτικής συνθήκης, διότι τα δικαστήρια του είχαν αποτύχει να αναγνωρίσουν μια έγκυρη συμφωνία διαιτησίας 143. Μια διαιτητική απόφαση δεν επηρεάζεται από την άρνηση του κράτους να την εκτελέσει ή να την αναγνωρίσει κατά παράβαση της Σύμβασης της Νέας Υόρκης. Η απόφαση του κράτους παράγει αποτελέσματα μονάχα στο έδαφος του εν λόγω κράτους. Το επιτυχές μέρος θα εξακολουθεί συνεπώς να έχει το δικαίωμα να στηρίζεται στη διαιτητική απόφαση και να ζητεί την εκτέλεσή της σε άλλα κράτη Βλ. Ibid, σελ. 34επ. 143 Βλ. Ibid, σελ. 34επ 144 Βλ. Ibid, σελ. 34επ 62

63 Μέρος ΙΙΙ Μηχανισμοί επίλυσης εμπορικών διαφορών: Θεσμική διαιτησία και διαδικασίες 63

64 7. Τα διεθνή διαιτητικά κέντρα και οι κανόνες διαιτησίας τους Τα διεθνή διαιτητικά κέντρα αναλαμβάνουν την επίλυση των διαφορών που τους υποβάλλονται ή την οργάνωση των διαδικασιών προς επίλυση των διαφορών 145. Στο κεφάλαιο αυτό θα δούμε τα χαρακτηριστικά των πιο σημαντικών διεθνών διαιτητικών κέντρων. Η Διεθνής Ομοσπονδία Οργανισμών Εμπορικής Διαιτησίας, η οποία ιδρύθηκε το 1982, είναι μια Ομοσπονδία που συντονίζει τη δραστηριότητα των κέντρων αυτών. Σκοπός της είναι η δημιουργία και διατήρηση μόνιμων σχέσεων μεταξύ των οργανισμών και ενώσεων που ενδιαφέρονται και ασχολούνται με την εμπορική διαιτησία 146. Επίσης, σκοπός της Ομοσπονδίας είναι η προώθηση της έρευνας για τη διαιτησία όπως και η ανταλλαγή πληροφοριών για τη διαιτησία καθώς και για τις υπηρεσίες που προσφέρουν τα διάφορα κέντρα 147. Η αποστολή των διαιτητικών κέντρων είναι να οργανώνουν διαιτησίες και να παρέχουν διοικητική υποστήριξη όταν τους ζητηθεί. Επίσης, τα κέντρα βοηθούν τα μέρη στην επιλογή διαιτητών εφόσον τους ζητηθεί 148. Ακόμη μπορεί να έχουν ή να μην έχουν καταλόγους διαιτητών. Μπορεί επίσης να θέτουν υπόψη των μερών ονόματα διαιτητών. Αλλά δεν πρέπει σε καμία περίπτωση να αναγκάσουν τα μέρη να ορίσουν διαιτητές μόνο από εκείνους που είναι στον κατάλογο διαιτητών τους. Μερικά κέντρα προβαίνουν σ αυτές τις ενέργειες αλλά κάτι τέτοιο είναι αντίθετο με την εκούσια διαιτησία όπως αναφέρθηκε ανωτέρω 149. Επίσης, τα κέντρα παρεμβαίνουν στον ορισμό ενός διαιτητή μόνο όταν ένα από τα μέρη δεν προθυμοποιείται να ορίσει διαιτητή και με αυτόν τον τρόπο εμποδίζει την πρόοδο της διαδικασίας καθώς και όταν τα μέρη ή οι διαιτητές, ανάλογα με την περίπτωση, δεν μπορούν να συμφωνήσουν για το πρόσωπο του επιδιαιτητή, του προέδρου δηλαδή του διαιτητικού δικαστηρίου. Τέλος, τα κέντρα παρεμβαίνουν και στην πολυμερή διαιτησία εφόσον προηγουμένως τους ζητηθεί. Όταν υπάρχουν τρία ή περισσότερα μέρη σε μια διαιτησία είναι δυνατόν να συμφωνηθεί ότι ο οργανισμός 145 Βλ. Smith S., International Arbitration, The International Lawyer, vol. 45, no. 1, 2011, σελ Βλ. Thatcher S. & Bartlett LLP, Comparison of International Arbitration Rules, 4 th ed, Juris Βλ. Ibid 148 Βλ. Ibid 149 Βλ. Ibid 64

65 θα διορίσει όχι μόνο τον επιδιαιτητή αλλά και τους άλλους δύο ή περισσότερους διαιτητές, και όλοι οι διαιτητές θα δουν την υπόθεση με την ίδια αμεροληψία 150. Παρακάτω θα εξετάσουμε τα κυριότερα κέντρα θεσμικής διαιτησίας εμπορικών διαφορών και ένα κέντρο επενδυτικών διαφορών λόγω της ιδιαιτερότητάς του και της σχέσης του με τις εμπορικές διαφορές καθώς και κάποιες μεθόδους υπολογισμού του κόστους διαιτησίας στα κυριότερα διαιτητικά κέντρα, ενώ στη συνέχεια θα δούμε την οργάνωση της διαιτησίας στην Ελλάδα. 7.1 Κέντρα Διαιτησίας σε διεθνές επίπεδο Διεθνές Διαιτητικό Κέντρο του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου (International Chamber of Commerce ICC) Η διεθνής επιχειρηματική κοινότητα προσφεύγει συχνά στην εξωδικαστική επίλυση των διαφορών που ανακύπτουν από τις διεθνείς εμπορικές διενέξεις κυρίως μέσω της διεθνούς διαιτησίας των διεθνών διαιτητικών κέντρων. Ένα από τα πιο σημαντικά κέντρα διαιτησίας είναι το Διεθνές Διαιτητικό Κέντρο του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου (International Chamber of Commerce - ICC) 151 για το οποίο κάναμε λόγο στο δεύτερο κεφάλαιο. Το κέντρο αυτό ιδρύθηκε στο Παρίσι το 1923 και μέχρι σήμερα ασχολείται με διεθνείς εμπορικές διαφορές. Το ICC δεν επιλύει το ίδιο διαφορές που του υποβάλλονται 152. Δεν είναι δηλαδή ένα μόνιμο διαιτητικό δικαστήριο αλλά συνδράμει τα μέρη και τους διαιτητές κατ εφαρμογή των κανόνων του να συγκροτήσουν το διαιτητικό δικαστήριο το οποίο και θα επιλύσει τη διεθνή εμπορική διαφορά. Ένας από τους κύριους στόχους του ICC είναι η υποστήριξη της ελεύθερης παγκόσμιας οικονομίας και της ιδιωτικής επιχείρησης, με απώτερο σκοπό την 150 Βλ. Mihai D. V., Commercial Arbitration- Rules of Arbitration, Knowledge Horizons Economics, vol. 5, no. 4, 2013, σελ Βλ. Sherby E, A checklist for drafting an international arbitration clause, Business Law Today, September 2010, σελ Βλ. Derains Y. & Schwartz E., A Guide to the New ICC Rules of Arbitration, Kluwer Law International: The Hague

66 προώθηση των επενδύσεων και του διεθνούς εμπορίου. Επίσης, βασικός του στόχος είναι η εναρμόνιση των διεθνών εμπορικών κανόνων, των Incoterms, για τους οποίους κάναμε λόγο στο δεύτερο κεφάλαιο, μάλιστα εκδίδει οδηγούς για το συγκεκριμένο θέμα, όπως επίσης και για ζητήματα τηλεπικοινωνιών, διαφήμισης, και τραπεζικής. Στα πλαίσια του ICC, έχουν δημιουργηθεί πάνω από 60 εθνικές επιτροπές, οι οποίες προβάλλουν τις θέσεις των χωρών τους στη διεθνή κοινότητα σχετικά με επιχειρηματικά ζητήματα. Εικόνα 2. Το εσωτερικό του ICC στο Παρίσι Η διαιτησία στα πλαίσια του ICC Η διαιτησία του ICC έχει δύο βασικά χαρακτηριστικά. Το πρώτο χαρακτηριστικό είναι πως πρόκειται για μια εποπτευόμενη διαιτησία με την έννοια ότι παρακολουθείται, υποστηρίζεται και ελέγχεται από δύο όργανα: α) το Διεθνές Διαιτητικό Δικαστήριο (ΔΔΔ) και β) τη Γραμματεία του. Το δεύτερο βασικό της χαρακτηριστικό είναι ότι είναι διεθνής. Ο διεθνής της χαρακτήρας φαίνεται τόσο από τη σύνθεση του Διεθνούς Διαιτητικού Δικαστηρίου όσο και της Γραμματείας των οποίων τα μέλη είναι διαφόρων εθνικοτήτων. Θα πρέπει επίσης να υπογραμμιστεί ότι οι διαιτησίες του ICC είναι κατά πολύ περισσότερες κάθε χρόνο από όλες μαζί τις διεθνείς διαιτησίες που υποβάλλονται σε άλλους διεθνείς οργανισμούς διαιτησίας (όπως το London Court of International Arbitration). Οι κυριότερες αρμοδιότητες και εξουσίες του Διαιτητικού Δικαστηρίου είναι ως επί το πλείστον διοικητικής φύσεως. Το ΔΔΔ δεν επιλύει το ίδιο τις διαφορές. Οι διαφορές επιλύονται από τους διαιτητές που θα επιλέξουν τα μέρη ή από 66

67 τους διαιτητές ή από τους επιδιαιτητές που θα διορίσει το ΔΔΔ στην περίπτωση που τα μέρη απέχουν από το να ορίσουν διαιτητή ή και επιδιαιτητή. Οι κυριότερες αρμοδιότητες του ΔΔΔ είναι: α) Το ΔΔΔ κρίνει αν υπάρχει ή όχι prima facie διαιτητική συμφωνία μεταξύ των μερών ή για τα υποκειμενικά όρια μίας διαφοράς εξαιτίας κάποιας παθολογικής διαιτητικής ρήτρας, β) κρίση επί των αιτήσεων εξαιρέσεων των διαιτητών, και γ) έλεγχος των διαιτητικών αποφάσεων. Ως προς το τελευταίο θα πρέπει να αναφερθεί ότι αυτός ο έλεγχος αποφάσεων από το ICC έχει οδηγήσει σε εξαιρετικά μεγάλο βαθμό αρτιότητας τις αποφάσεις που εκδίδονται από το ίδιο. Αναφορικά με τους κανόνες διαιτησίας του ICC (ICC Rules of Arbitration), αυτοί έχουν ως βάση την ελευθερία βούλησης των μερών και αφήνουν μεγάλα περιθώρια εκδήλωσης αυτής της ελευθερίας κατά τη διαιτητική διαδικασία. Οι κανόνες αυτοί θεσπίζουν κατά το μεγαλύτερο μέρος τους τις γενικές κατευθυντήριες αρχές που οι διαιτητές θα προσαρμόσουν στην κάθε συγκεκριμένη διαφορά, ανάλογα με τις απαιτήσεις των μερών και τις ανάγκες της κάθε υπόθεσης. Ορισμένα χαρακτηριστικά των κανόνων αυτών είναι ότι ο τόπος διεξαγωγής της διαιτησίας καθορίζεται από τα μέρη ή, εφόσον δεν επιλέξουν, από το ICC με κριτήρια ουδετερότητας, καταλληλότητας και αντικειμενικότητας, λαμβάνοντας υπόψη τη δυνατότητα εκτελεστότητας της διαιτητικής απόφασης (όπως αναφέρει το Άρθρο 14 των Κανόνων) 153. Στο σημείο αυτό να επισημάνουμε πως η τελευταία τροποποίηση των κανόνων του Κέντρου έγινε το Ωστόσο, η διαιτησία δεν είναι αναγκαίο να ακολουθήσει το δίκαιο του τόπου διαιτησίας (lex arbitri) καθώς τόσο το εφαρμοστέο δίκαιο όσο και οι διαδικαστικοί 153 Βλ. σχετικά με τους Κανόνες Διαιτησίας του ICC, παρατίθεται εδώ: 67

68 κανόνες ρυθμίζονται πάλι από τα μέρη ή ελεύθερα από τους διαιτητές του ICC με βάση και πάλι το κριτήριο καταλληλότητας προς την εκάστοτε κρινόμενη διαφορά Υπολογισμός κόστους διαιτησίας στο ICC Στα παραδείγματα που ακολουθούν στο τέλος κάθε διαιτητικού κέντρου και αφορούν τη μέθοδο υπολογισμού του κόστους διαιτησίας, θα πάρουμε ως περιπτωσιολογική μελέτη τη διαφορά μιας περίπτωσης ύψους δολαρίων USD (εκτός του Διαιτητικού Κέντρου του Λονδίνου ο υπολογισμός του κόστους διαιτησίας του οποίου γίνεται στο εθνικό νόμισμα της Αγγλίας) και βάσει αυτού του ποσού και σύμφωνα με την εκάστοτε μέθοδο υπολογισμού που παραθέτουν στις ιστοσελίδες τους τα διαιτητικά κέντρα, θα βγάλουμε ένα ενδεικτικό ποσό. Επιπροσθέτως θα θεωρήσουμε πως η διαφορά είναι χαμηλής πολυπλοκότητας (σε επίπεδο βαθμού δυσκολίας από 1 έως 3, με 1 εύκολη και 3 δύσκολη) ενώ υπολογίζουμε με βάση ένα διαιτητή (ενώ έχουμε τη δυνατότητα να επιλέξουμε από έναν έως και τρεις) και με τη συνδρομή ενός μικρού δικηγορικού γραφείου (όχι δικηγορικής εταιρίας). Όπως φαίνεται στους πίνακες το κόστος είναι σχετικά υψηλό για μικρού ύψους διαφορές ενώ σε μια μεγαλύτερη διαφορά το κόστος αυξάνει αναλογικά πολύ λιγότερο. Για τη βοήθεια των υπολογισμών χρησιμοποιήσαμε τον υπολογιστή που διατίθεται στην ιστοσελίδα για τη διεθνή διαιτησία 155. Ποσό σε USD Αριθμός διαιτητών 1 Βαθμός δυσκολίας της διαφοράς (1= 1 χαμηλή, 2= μεσαία, 3= υψηλή) Κόστος δικηγόρου (1= Δικηγορικό 1 γραφείο, 2= Δικηγορική εταιρία 154 Βλ. Παναγιωτοπούλου Α., Διεθνής εμπορική διαιτησία, ΕΤρΑξΧρΔ 2008, σελ Βλ. σχετικά με τον υπολογισμό του κόστους με τη σχετική εφαρμογή του ιστοτόπου της Διεθνούς Διαιτησίας, παρατίθεται εδώ: 68

69 ευρωπαϊκού τύπου, 3= Δικηγορική εταιρία αμερικανικού τύπου) Διοικητικά έξοδα διαιτητικού κέντρου Ελάχιστο κόστος ανά διαιτητή Μέσο κόστος διαιτητών Μέγιστο συνολικό κόστος ανά διαιτητή Μ.Ο. διοικητικών εξόδων και συνολικό κόστος για διαιτητική απόφαση και για τα δύο μέρη Προβλεπόμενα έξοδα δικηγόρου ανά μέρος Προβλεπόμενα έξοδα εμπειρογνώμονα 0 ανά μέρος Προβλεπόμενα έξοδα μαρτύρων και διαχειριστικό κόστος για κάθε μέρος Μ.Ο. προβλεπόμενου κόστους για τα ,30 μέρη Μ.Ο. προβλεπόμενου χρόνου για τη 10 διάρκεια της διαιτησίας (μήνες) Κέντρο Διεθνούς Διαιτησίας του Λονδίνου (London Court of International Arbitration - LCIA) Ένα άλλο διεθνές διαιτητικό κέντρο είναι το Κέντρο Διεθνούς Διαιτησίας του Λονδίνου 156 (London Court of International Arbitration-LCIA). Το κέντρο ιδρύθηκε το 1891 και ουσιαστικά πρόκειται για ένα από τα αρχαιότερα και σημαντικότερα διεθνή διαιτητικά κέντρα και διοργανώνει διαιτησίες σε όλο τον κόσμο. Είχε ξεκινήσει μια προσπάθεια από το 1883 όταν το Δικαστήριο του Κοινού Συμβουλίου του Σίτυ του Λονδίνου ίδρυσε μια επιτροπή η οποία θα διερευνούσε τους 156 Βλ. σχετικά στην ιστοσελίδα του Κέντρου Διεθνούς Διαιτησίας του Λονδίνου, παρατίθεται εδώ: 69

70 όρους υπό τους οποίους θα μπορούσε να δημιουργηθεί ένα διαιτητικό κέντρο για εσωτερικές διαφορές αλλά και υπερεθνικές 157. Τον επόμενο χρόνο η επιτροπή εξέδωσε ένα πόρισμα στο οποίο αναφερόταν πως ο συντονισμός μιας τέτοιας διαδικασίας θα έπρεπε να αναληφθεί από το City of London Corporation και το Εμπορικό Επιμελητήριο του Λονδίνου 158. Το 1891 το σχήμα αυτό έλαβε την επωνυμία Επιμελητήριο Διαιτησίας του Σίτυ του Λονδίνου ενώ το Κέντρο Διεθνούς Διαιτησίας του Λονδίνου έλαβε την τωρινή του ονομασία εκατό χρόνια αργότερα. Το Κέντρο Διεθνούς Διαιτησίας του Λονδίνου δεν είναι δικαστήριο. Το Κέντρο κυρίως διορίζει διαιτητές και παρέχει υπηρεσίες και εγκαταστάσεις για τη διευθέτηση με διαιτησία οποιασδήποτε διαφοράς που μπορεί να υπαχθεί σε διαιτησία, εμπορική ή άλλη. Το LCIA έχει εκδώσει τους δικούς του κανόνες διαιτησίας το 1998, οι οποίοι είναι εναρμονισμένοι με τον αγγλικό νόμο Arbitration Act του 1996 και οι οποίοι τροποποιήθηκαν για τελευταία φορά το Οι εν λόγω κανόνες διαιτησίας χαρακτηρίζονται από υψηλή εξειδίκευση και περιλαμβάνουν μέχρι και ρυθμίσεις αναφορικά με την πρόσθεση τρίτων προσώπων στην διαιτητική δίκη ορίζοντας πως αν τα μέρη δεν έχουν αποφασίσει διαφορετικά τότε οι διαιτητές ορίζονται από το κέντρο. Το Κέντρο Διεθνούς Διαιτησίας του Λονδίνου διοικείται από μια Γραμματεία 159 η οποία εδρεύει στο Κέντρο Επίλυσης Διεθνών Διαφορών του Λονδίνου και είναι υπεύθυνη για όλες τις υποθέσεις που αναλαμβάνει το Κέντρο. Η υψηλή του εξειδίκευση σε ζητήματα εταιρικού δικαίου αλλά και οι υψηλές υπηρεσίες που παρέχει, όπως υπηρεσίες ψηφιακής τεχνολογίας, το καθιστά, σε συνδυασμό με την ευελιξία στις διαδικασίες, ένα από τα πιο σημαντικά κέντρα διαιτησίας του κόσμου. Η νομική του μορφή είναι αυτή του μη κερδοσκοπικού οργανισμού περιορισμένης ευθύνης ενώ, όπως θα δούμε αμέσως παρακάτω, το κόστος επίλυσης μιας διαφοράς είναι συγκριτικά αρκετά υψηλότερο από άλλα κέντρα διαιτησίας, ωστόσο σ αυτό 157 Gerbay A., The London Court of International Arbitration, The World Arbitration Reporter, 2 nd ed. JurisNet Βλ. Ibid 159 Βλ. Ibid, σελ. 3 70

71 πρέπει να συνυπολογίσουμε και την υψηλή ποιότητα των υπηρεσιών που παρέχει καθώς και την καλή φήμη που έχει αποκτήσει στον τομέα αυτό. Παρακάτω θα δούμε μια ανάλυση του κόστους επίλυσης μιας διαφοράς στο πλαίσιο του Κέντρου Διεθνούς Διαιτησίας του Λονδίνου (LCIA) Ποσό σε GBP Αριθμός διαιτητών 1 Βαθμός δυσκολίας της διαφοράς (1= 1 χαμηλή, 2= μεσαία, 3= υψηλή) Κόστος δικηγόρου (1= Δικηγορικό 1 γραφείο, 2= Δικηγορική εταιρία ευρωπαϊκού τύπου, 3= Δικηγορική εταιρία αμερικανικού τύπου) Διοικητικά έξοδα διαιτητικού κέντρου ,18 Ελάχιστο κόστος ανά διαιτητή Μέσο κόστος διαιτητών Μέγιστο συνολικό κόστος ανά διαιτητή Μ.Ο. διοικητικών εξόδων και συνολικό ,12 κόστος για διαιτητική απόφαση και για τα δύο μέρη Προβλεπόμενα έξοδα δικηγόρου ανά ,02 μέρος Προβλεπόμενα έξοδα εμπειρογνώμονα 0 ανά μέρος Προβλεπόμενα έξοδα μαρτύρων και ,60 διαχειριστικό κόστος για κάθε μέρος Μ.Ο. προβλεπόμενου κόστους για τα ,75 μέρη Μ.Ο. προβλεπόμενου χρόνου για τη 12 διάρκεια της διαιτησίας (μήνες) 71

72 7.1.3 Ινστιτούτο Διαιτησίας του Εμπορικού Επιμελητηρίου της Στοκχόλμης (Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce - SCC) Το Ινστιτούτο Διαιτησίας του Επιμελητηρίου της Στοκχόλμης 160 (SCC) ιδρύθηκε το Το Ινστιτούτο είναι το πρωτοπόρο θεσμικό όργανο διαιτησίας στη Σουηδία, καθώς επίσης και στη Σκανδιναβία. Είναι δημοφιλές για τις διαφορές στις οποίες εμπλέκονται τα κράτη που προέκυψαν από τη διάλυση της Σοβιετικής Ένωσης. Το Ινστιτούτο Διαιτησίας του Εμπορικού Επιμελητηρίου της Στοκχόλμης, ιδρύθηκε το 1917 και είναι ένα από τα παλαιότερα και πιο αξιοσέβαστα διαιτητικά κέντρα. Το Ινστιτούτο έχει τις ρίζες του στο παρελθόν και κυρίως στην περίοδο του Πρώτου Παγκοσμίου Πολέμου τότε που ανέκυψε το μείζον ζήτημα της επίλυσης διακρατικών διαφορών. Η σημασία που απέκτησε κατά τη διάρκεια του Ψυχρού Πολέμου ήταν ύψιστη αφού η Σουηδία γενικά διαδραμάτιζε έναν ουδέτερο ρόλο 161 και διέθετε ένα κέντρο επίλυσης διαφορών αμοιβαία αποδεκτό και από τις δύο υπερδυνάμεις του Ψυχρού Πολέμου 162. Μάλιστα στο Ινστιτούτο της Στοκχόλμης υπεβλήθη η διαφορά μεταξύ ΗΠΑ και ΕΣΣΔ σχετικά με το ζήτημα της ανέγερσης των πρεσβειών των δύο υπερδυνάμεων στις πρωτεύουσές τους 163. Σήμερα στο Ινστιτούτο της Στοκχόλμης υποβάλλονται κατά μέσο όρο 200 υποθέσεις το χρόνο, οι περισσότερες από τις οποίες αφορούν επενδυτικές διαφορές. Τα πλεονεκτήματα που προσφέρει η διαιτησία που επιλαμβάνεται να οργανώσει το Ινστιτούτο έχουν να κάνουν με την ουδετερότητα που χαρακτηρίζει τη Σουηδία στις διεθνείς σχέσεις ενώ οι διαιτητές που επιλαμβάνονται των υποθέσεων μπορούν να διεξάγουν τη διαδικασία και σε άλλες γλώσσες, όπως Ρωσικά. 160 Βλ. σχετικά στην ιστοσελίδα του Ινστιτούτου Διαιτησίας του Εμπορικού Επιμελητηρίου της Στοκχόλμης, παρατίθεται εδώ: Βλ. Cornel M., Stockholm Chamber of Commerce, Getting the Deal Through, Arbitration Βλ. Ibid 163 Βλ. Ibid 72

73 7.1.4 Αμερικανική Ένωση για τη Διαιτησία (American Arbitration Association -ΑΑΑ) Η Αμερικανική Ένωση για τη Διαιτησία 164 ιδρύθηκε το 1926 και αποτελεί το κύριο όργανο για το συντονισμό της διαιτησίας στις ΗΠΑ 165. Είναι το πρωτοπόρο θεσμικό όργανο διαιτησίας στη Βόρεια Αμερική ενώ διαχειρίζεται περιπτώσεις διεθνούς διαιτησίας μέσω του Διεθνούς Κέντρου για την Επίλυση των Διαφορών (ICDR) 166. Το εν λόγω κέντρο διέπεται από τον Κανονισμό για τη Διαιτησία σε Εμπορικές Υποθέσεις της Ένωσης (AAA s Commercial Arbitration Rules) και στα πλαίσια του οποίου (κέντρου) δίνεται η δυνατότητα στα μέρη να απολαύσουν ένα ευρύ φάσμα υπηρεσιών στον τομέα της διαιτησίας και ειδικότερα της εμπορικής διαιτησίας 167. Ο θεσμός αυτός παρέχει εξειδικευμένα στελέχη και προσωπικό και δίνει σε κάθε ενδιαφερόμενο πρόσβαση στο Εκπαιδευτικό Κέντρο της Ένωσης για επιμόρφωση, έρευνα και πρακτική άσκηση 168. Η Αμερικανική Ένωση για τη Διαιτησία είναι ένας μη κερδοσκοπικός οργανισμός ο οποίος παρέχει υπηρεσίες δημοσίου χαρακτήρα. Ιδιαίτερο χαρακτηριστικό της είναι η ουδετερότητα και η ανεξαρτησία που τη διέπει. Από την ίδρυσή της το 1926 μέχρι σήμερα έχει παράσχει τις υπηρεσίες της σε αμέτρητες υποθέσεις, διότι αποτελεί την πρωτοπόρα αρχή στις εναλλακτικές μεθόδους επίλυσης των διαφορών, ενώ έχουν εκπαιδευθεί στο κέντρο εκπαίδευσής της πάνω από διαιτητές και διαμεσολαβητές. Στο πλαίσιο της Αμερικανικής Ένωσης για τη Διαιτησία έχουν αναπτυχθεί κανόνες και διαδικασίες οι οποίες αυξάνουν την απόδοση και την απονομή χρηστής δικαιοσύνης σε τομείς όπως οι υπηρεσίες υγείας, η προστασία των καταναλωτών 164 Βλ. σχετικά στην ιστοσελίδα της Αμερικανικής Ένωσης για τη Διαιτησία, παρατίθεται εδώ: Βλ. Kellor F., American Arbitration: Its History, functions and achievements, Washington D.C.: Beardbooks 2000, σελ Βλ. Ibid, σελ Βλ. Ibid, σελ Βλ. Reisman M., Park W., Paulsson J., International Commercial Arbitration: Cases, materials and notes on the resolution of international business disputes, University Casebooks Series, The Foundation Press

74 καθώς και στον τομέα των εργασιακών διαφορών. Το κέντρο επίλυσης διαφορών επίσης παρέχει μια μεγάλη γκάμα υπηρεσιών ενώ πολλές φορές προσφεύγει σ αυτό το αμερικανικό δημόσιο αφού ενίοτε τα ζητήματα ενώπιων του επιλύονται αποτελεσματικότερα και ταχύτερα. Τέτοια παραδείγματα είναι η προσφυγή σ αυτό του αμερικανικού δημοσίου και ιδιωτών για τις διαφορές που προέκυψαν από φυσικές καταστροφές όπως ήταν αυτή του Τυφώνα Κατρίνα και Ρίτα 169. Παρακάτω θα δούμε μια ανάλυση του κόστους επίλυσης μιας διαφοράς στο πλαίσιο του Διεθνούς Κέντρου για την Επίλυση των Διαφορών. Ποσό σε USD Αριθμός διαιτητών 1 Βαθμός δυσκολίας της διαφοράς (1= 1 χαμηλή, 2= μεσαία, 3= υψηλή) Κόστος δικηγόρου (1= Δικηγορικό 1 γραφείο, 2= Δικηγορική εταιρία ευρωπαϊκού τύπου, 3= Δικηγορική εταιρία αμερικανικού τύπου) Διοικητικά έξοδα διαιτητικού κέντρου για το κάθε μέλος Ενδεικτικό κόστος διαιτητή ,80 Μ.Ο. διοικητικών εξόδων και συνολικό κόστος για διαιτητική απόφαση και για τα δύο μέρη Προβλεπόμενα έξοδα δικηγόρου ανά ,36 μέρος Προβλεπόμενα έξοδα εμπειρογνώμονα 0 ανά μέρος Προβλεπόμενα έξοδα μαρτύρων και , Βλ. The American Arbitration Association: A long history of working with the government, σελ. 2, παρατίθεται εδώ: 74

75 διαχειριστικό κόστος για κάθε μέρος Μ.Ο. προβλεπόμενου κόστους για τα μέρη Μ.Ο. προβλεπόμενου χρόνου για τη διάρκεια της διαιτησίας (μήνες) , Κέντρο Διεθνούς Διαιτησίας του Χονγκ Κονγκ (Hong Kong International Arbitration Centre - HKIAC) Το Κέντρο Διεθνούς Διαιτησίας του Χονγκ Κονγκ (HKIAC) 170 ιδρύθηκε το 1985 και είναι το πρωτοπόρο θεσμικό όργανο διαιτησίας στο Χονγκ Κονγκ και ένα από τα πιο εμφανή διαιτητικά κέντρα στην Ασία. Διακρίνεται για τις καινοτομίες στις διαδικασίες διαιτησίας ενώ το Πανεπιστήμιο Queen Mary του Λονδίνου το κατατάσσει πρώτο στη λίστα των εκτός Ευρώπης διαιτητικών κέντρων για το Εικόνα 3. Ο Υπουργός Δικαιοσύνης της Κίνας (αριστερά) με τον πρόεδρο του HKIAC. Η ίδρυση του βασίστηκε σε μια μερίδα επιχειρηματιών και επαγγελματιών του Χονγκ Κονγκ. Η διαιτησία διεξάγεται από το Συμβούλιο δια του Γενικού Γραμματέα του Κέντρου που είναι και ο διοικητικός σύμβουλος. Οι κανόνες διαιτησίας που 170 Βλ. σχετικά στην ιστοσελίδα του Κέντρου Διεθνούς Διαιτησίας του Χονγκ Κονγκ, παρατίθεται εδώ: 75

76 εφαρμόζονται είναι αυτοί της UNCITRAL καθώς και του κέντρου (HKIAC Arbitration Rules) 171, οι οποίοι βασίζονται κατά το μεγαλύτερο μέρος τους στους πρώτους 172. Η τελευταία τροποποίηση των κανόνων του Κέντρου έγινε το Νοέμβριο του Το Κέντρο Διεθνούς Διαιτησίας του Χονγκ Κονγκ είναι η υπηρεσία μιας στάσης για την εναλλακτική επίλυση διαφορών. Στις υπηρεσίες του συγκαταλέγονται η διαιτησία και η διαμεσολάβηση 174 για διάφορα ζητήματα (όπως πνευματικής ιδιοκτησίας) ενώ αποτελεί ένα από το καλύτερα κέντρα διαιτησίας παγκοσμίως. Σύμφωνα με έρευνα για τη διεθνή διαιτησία του Πανεπιστημίου Queen Mary, το Κέντρο Διεθνούς Διαιτησίας του Χονγκ Κονγκ κατέχει την πρώτη θέση ανάμεσα στα εκτός Ευρώπης κέντρα διαιτησίας καθώς προτιμάται περισσότερο 175. Το Κέντρο Διεθνούς Διαιτησίας είναι ένας μη κερδοσκοπικός οργανισμός περιορισμένης ευθύνης και λειτουργεί υπό τη διοίκηση ενός συμβουλίου με σύνθεση επιχειρηματιών και ειδικών διαφορετικών εθνικοτήτων 176. Παρακάτω θα δούμε μια ανάλυση του κόστους επίλυσης μιας διαφοράς στο πλαίσιο του Κέντρου Διεθνούς Διαιτησίας του Χονγκ Κονγκ (HKIAC) Ποσό σε USD Αριθμός διαιτητών 1 Βαθμός δυσκολίας της διαφοράς (1= 1 χαμηλή, 2= μεσαία, 3= υψηλή) 171 Βλ. Moser M. J. & Ang D., Hong Kong International Arbitration Centre, στο Mistelis L. A. (ed.) Arbitration Rules- International Institutions- 3rd Edition, Juris Publishing Inc. : New York 2011, σελ. HKIAC Βλ. Born G., International Commercial Arbitration, 2 nd ed., Kluwer Law International: The Hague 2001, σελ Βλ. Ibid, σελ Βλ. Moser M. J. & Cheng T. Y.W., Hong Kong Arbitration: A User s Guide, Kluwer Law International: The Hague- The Netherlands 2004, σελ Βλ. Ibid, σελ Βλ. Ibid, σελ

77 Κόστος δικηγόρου (1= Δικηγορικό 1 γραφείο, 2= Δικηγορική εταιρία ευρωπαϊκού τύπου, 3= Δικηγορική εταιρία αμερικανικού τύπου) Κόστος εγγραφής 1031,20 Διοικητικά έξοδα διαιτητικού κέντρου 9.988,85 Ελάχιστο κόστος ανά διαιτητή Μ.Ο. προβλεπόμενου χρόνου για τη 10 διάρκεια της διαιτησίας (μήνες) Διεθνής Οικονομική και Εμπορική Επιτροπή Διαιτησίας της Κίνας (China International Economic and Trade Arbitration Commission CIETAC) Μέχρι το Μάιο του 2005, συνολικά υπήρχαν 185 επιτροπές διαιτησίας σε όλη την Κίνα. Η Επιτροπή Διαιτησίας του Πεκίνου (BAC) και η Επιτροπή Διαιτησίας της Σαγκάης χρησιμοποιούνται σε μεγάλο βαθμό για εγχώριες υποθέσεις. Η Διεθνής Οικονομική και Εμπορική Επιτροπή Διαιτησίας της Κίνας (CIETAC) και η Επιτροπή Ναυτικής Διαιτησίας της Κίνας (China Maritime Arbitration Commission - CMAC) δέχονται ως επί το πλείστον διεθνείς υποθέσεις. Όμως, η επιτροπή διαιτησίας του Πεκίνου μπορεί να δεχτεί διεθνείς διαφορές και οι CIETAC, CMAC μπορούν να δεχθούν εγχώριες, εφόσον υπάρχει η συμφωνία των μερών. Στο σημείο αυτό δεν πρέπει να συγχέουμε τις ανωτέρω επιτροπές με εκείνη του Πεκίνου (Beijing Arbitration Commission- BAC) η οποία ιδρύθηκε το Η Επιτροπή Διαιτησίας της Κίνας (CIETAC) ιδρύθηκε στις 2 Απριλίου του 1956 σαν Επιτροπή Διαιτησίας Εξωτερικού Εμπορίου (Foreign Trade Arbitration Commission) από την κυβέρνηση της Λαϊκής Δημοκρατίας της Κίνας 178. Μετά το 1979 και την πολιτική «ανοικτών θυρών» η FTAC μετονομάστηκε σε Επιτροπή Διαιτησίας Οικονομικών και Εξωτερικού Εμπορίου ενώ μόλις το 1988 η Επιτροπή έλαβε την 177 Βλ. Chen F., Beijing Arbitration Commission, στο Mistelis L. A (ed.), Arbitration Rules- International Institutions- 3rd Edition, Juris Publishing Inc.: New York 2011, σελ. BAC Βλ. Ibid 77

78 τωρινή της ονομασία. Από το 2000 κι έπειτα η ανωτέρω Επιτροπή είναι γνωστή ως Διαιτητικό Δικαστήριο του Κινεζικού Εμπορικού Επιμελητηρίου 179. Ο νόμος της διαιτησίας της Λαϊκής Δημοκρατίας της Κίνας εγκρίθηκε κατά την 9η σύνοδο της μόνιμης επιτροπής του όγδοου Εθνικού Λαϊκού Συνεδρίου στις 31 Αυγούστου του 1994 και τέθηκε σε ισχύ την 1η Σεπτεμβρίου του Η Κίνα τότε άρχισε να εφαρμόζει μια οικονομία της αγοράς. Ο νόμος αυτός βασίστηκε σε διεθνείς νομοθεσίες και πρακτικές, ιδίως στις διατάξεις της Σύμβασης της Νέας Υόρκης για την αναγνώριση και εκτέλεση των αλλοδαπών διαιτητικών αποφάσεων και στο Μοντέλο για τη διεθνή εμπορική διαιτησία (Πρότυπο Νόμο UNCITRAL) εκδοθέν από την Επιτροπή των Ηνωμένων Εθνών για το Διεθνές Εμπορικό Δίκαιο το Παρακάτω θα δούμε μια ανάλυση του κόστους επίλυσης μιας διαφοράς στο πλαίσιο της Επιτροπής Διαιτησίας της Κίνας (CIETAC) Ποσό σε USD Αριθμός διαιτητών 1 Βαθμός δυσκολίας της διαφοράς (1= 1 χαμηλή, 2= μεσαία, 3= υψηλή) Κόστος δικηγόρου (1= Δικηγορικό 1 γραφείο, 2= Δικηγορική εταιρία ευρωπαϊκού τύπου, 3= Δικηγορική εταιρία αμερικανικού τύπου) Κόστος αποδοχής της υπόθεσης Διοικητικά έξοδα διαιτητικού κέντρου Συνολικό κόστος επίλυσης διαφοράς Μ.Ο. προβλεπόμενου χρόνου για τη 12 διάρκεια της διαιτησίας (μήνες) 179 Βλ. Moser M.J. & Ang D., China International Economic and Trade Arbitration Commission, στο Mistelis L. A (ed.), Arbitration Rules- International Institutions- 3rd Edition, Juris Publishing Inc. : New York 2011, σελ. CIETAC 2 78

79 7.1.7 Κέντρο Διεθνούς Διαιτησίας της Σιγκαπούρης (Singapore International Arbitration Centre - SIAC) To Κέντρο Διεθνούς Διαιτησίας της Σιγκαπούρης 180 ιδρύθηκε το 1991 αρχικά για διαφορές που είχαν να κάνουν με κατασκευαστικά, ναυπηγικά, τραπεζικά και ασφαλιστικά ζητήματα. Σήμερα είναι ο κύριος οργανισμός για τη διαιτησία στη Σιγκαπούρη. Η αύξηση των διαφορών προς διαιτησία στη Σιγκαπούρη την τελευταία δεκαετία δείχνει το πόσο δημοφιλής είναι η χώρα για το σκοπό αυτό. Ο λόγος έχει να κάνει με το γεγονός πως η Σιγκαπούρη έχει ένα φιλικό θεσμικό πλαίσιο για τη διαιτησία ενώ τα δικαστήρια παρέχουν υψηλή υποστήριξη στη διαιτησία. Παρόλα αυτά το Κέντρο Διεθνούς Διαιτησίας δεν έχει τύχει της ανάλογης αποδοχής διεθνώς καθώς μέχρι μια περίοδο η ανάμειξη των εγχώριων δικαστηρίων 181 στις υποθέσεις ήταν μεγάλη. Έτσι δημιουργήθηκε μια προκατάληψη η οποία έδρασε εις βάρος του ανωτέρω Κέντρου και προς όφελος του Κέντρου Διαιτησίας του Χονγκ Κονγκ 182. Το SIAC έχει τους δικούς του κανόνες διαιτησίας 183 η τελευταία τροποποίηση των οποίων έγινε το Παρόλα αυτά το SIAC εφαρμόζει τους Κανόνες Διαιτησίας της UNCITRAL 184. Διαθέτει πάνω από 380 διαιτητές, οι περισσότεροι εκ των οποίων γνωρίζουν πολύ καλά την αλλοδαπή νομοθεσία, ενώ 204 από αυτούς διαμένουν στην περιοχή της Ασίας. Παρακάτω θα δούμε μια ανάλυση του κόστους επίλυσης μιας διαφοράς στο πλαίσιο του Κέντρου Διεθνούς Διαιτησίας της Σιγκαπούρης (SIAC) Ποσό σε USD Αριθμός διαιτητών Βλ. σχετικά στην ιστοσελίδα του Κέντρου Διεθνούς Διαιτησία της Σιγκαπούρης, παρατίθεται εδώ: Βλ. Born G., International Commercial Arbitration, 2 nd ed., Kluwer Law International: The Hague 2001, σελ Βλ. Ibid, σελ Βλ. Boo L., Singapore International Arbitration Centre, στο Mistelis L. A (ed.), Arbitration Rules- International Institutions- 3rd Edition, Juris Publishing Inc. : New York 2011, σελ. SIAC Βλ. Born G., International Commercial Arbitration, 2 nd ed., Kluwer Law International: The Hague 2001, σελ

80 Βαθμός δυσκολίας της διαφοράς (1= 1 χαμηλή, 2= μεσαία, 3= υψηλή) Κόστος δικηγόρου (1= Δικηγορικό 1 γραφείο, 2= Δικηγορική εταιρία ευρωπαϊκού τύπου, 3= Δικηγορική εταιρία αμερικανικού τύπου) Κόστος εγγραφής 1.492,80 Διοικητικά έξοδα διαιτητικού κέντρου 7.238,14 για το κάθε μέλος Ενδεικτικό κόστος διαιτητή ,74 Μ.Ο. προβλεπόμενου χρόνου για τη 8 διάρκεια της διαιτησίας (μήνες) Διεθνές Κέντρο Επιλύσεων Διεθνών Επενδυτικών Διαφορών (International Centre for the Settlement of Investment Disputes - ICSID) Το Διεθνές Κέντρο για την Επίλυση Διαφορών από Επενδύσεις ιδρύθηκε βάσει της Σύμβασης της Ουάσινγκτον της 18 ης Μαρτίου 1965 για την επίλυση των διαφορών από επενδύσεις μεταξύ κρατών και υπηκόων άλλων κρατών και λειτουργεί ως ένας διεθνής διακυβερνητικός οργανισμός στο πλαίσιο της Παγκόσμιας Τράπεζας (World Bank). Το Κέντρο παρέχει τα διοικητικά μέσα και τις νομικές εγγυήσεις για τη διεξαγωγή διαδικασιών διαιτησίας και συμφιλίωσης με σκοπό την αποκατάσταση των διενέξεων μεταξύ αλλοδαπών επενδυτών και κρατών υποδοχής των επενδύσεων. Η αυτονομία της διαιτητικής διαδικασίας του ICSID από τα νομικά συστήματα των μελών του αποτελεί βασικό χαρακτηριστικό του καθώς όλες οι διαδικαστικές ενέργειες από το ICSID πραγματοποιούνται σύμφωνα με τους κανόνες διαιτησίας της Σύμβασης ICSID ή τους κανόνες που έχουν συμφωνήσει τα μέρη. Στην ουσία δηλαδή η lex arbitri μιας διαιτησίας στο πλαίσιο του ICSID είναι η Σύμβαση του ICSID. Η δικαιοδοσία του Κέντρου για την επίλυση μιας διαφοράς θεμελιώνεται στην αρχή της συναίνεσης των μερών, και μάλιστα στην έγγραφη μορφή συναίνεσης, καθώς και στην αδυναμία ανάκλησής της από το ένα μέρος της διαφοράς. Αξίζει να σημειωθεί ότι το Κέντρο έχει συντάξει υποδείγματα ρητρών αλλά και κατάλογο όλων των ρητρών παραπομπής στη δικαιοδοσία του που έχουν συνομολογηθεί. 80

81 Το ICSID αποτελεί έναν διεθνή διακρατικό οργανισμό οργάνωσης διεθνών επενδυτικών διαδικασιών που διαδραματίζει ρόλο αντίστοιχο των διαιτητικών κέντρων υπό την αιγίδα των οποίων διεξάγονται διεθνείς διαιτησίες με βάση τον κανονισμό τους, τον οποίο υιοθετούν τα μέρη στη ρήτρα επίλυσης διαφορών της σύμβασής τους ή σε διαιτητικό συνυποσχετικό που συνάπτουν μετά τη γέννηση της διαφοράς τους 185. Όπως κάθε διαιτητικό κέντρο έτσι και το ICSID δεν επιλύει το ίδιο τις επενδυτικές διαφορές που του υποβάλλονται αλλά συνδράμει τα μέρη κατ εφαρμογή της Σύμβασης της Ουάσινγκτον 186 και του Κανονισμού Διαιτησίας του να συγκροτήσουν το διαιτητικό δικαστήριο, στο οποίο εναπόκειται να επιλύσει την επενδυτική διαφορά. Αν θέλαμε να συνοψίσουμε τις ιδιαιτερότητες της διαιτησίας του ICSID σε σχέση με οποιαδήποτε άλλη διαιτησία, θα λέγαμε ότι η ιδιομορφία της έγκειται από τη μια μεριά στην αυτονομία της και από την άλλη στην εξειδίκευσή της. Η αυτονομία της διαιτησίας του ICSID επιτυγχάνεται χάρη στο δημόσιο διεθνή χαρακτήρα του ίδιου του κέντρου που θεμελιώνεται σε μια διεθνή συνθήκη η οποία καθορίζει, εκτός από τους όρους λειτουργίας του, και τις προϋποθέσεις που πρέπει να πληρούνται προκειμένου να υπαχθεί μια διαφορά στο ICSID, τη συγκρότηση του διεθνούς διαιτητικού δικαστηρίου που θα επιλύσει τη διαφορά, τη διεξαγωγή της διαιτησίας από το διαιτητικό δικαστήριο με τη διοικητική συνδρομή του ICSID, τον έλεγχο της απόφασης που θα εκδοθεί από μια ειδική επιτροπή, στο πλαίσιο πάντα των διατάξεων της Σύμβασης της Ουάσινγκτον, καθώς και κυρίως την αυτόνομη αναγνώριση και εκτέλεση των διαιτητικών αποφάσεων των διαιτητικών δικαστηρίων του ICSID σε όλες τις συμβαλλόμενες χώρες. Ειδικότερα η αυτονομία της διαιτησίας του ICSID διασφαλίζεται χάρη στο γεγονός ότι από τη μια μεριά η όλη διαδικασία διεξάγεται σύμφωνα με διεθνείς δικονομικούς κανόνες δικαίου και από την άλλη κανένα εθνικό δικαστήριο δεν επιτρέπεται να παρέμβει σε οποιοδήποτε στάδιο πριν ή μετά την έκδοση της διαιτητικής απόφασης 185 Βλ. Schreuer C., The ICSID Convention: A Commentary, Cambridge: Cambridge University Press Βλ. Ibid 81

82 την οποία επιπλέον τα εθνικά δικαστήρια όλων των συμβαλλομένων χωρών υποχρεούνται να εκτελέσουν χωρίς να δύνανται για οποιοδήποτε λόγο να αρνηθούν την αναγνώριση ή την εκτέλεσή τους όπως στην κοινή διεθνή ιδιωτική διαιτησία. Με άλλα λόγια η αυτονομία της διαιτησίας του ICSID έχει μια θετική και μια αρνητική πλευρά. Από τη θετική πλευρά, η αυτονομία της διαιτησίας του ICSID κατοχυρώνεται σε μια διεθνή συνθήκη η οποία διέπει με τους κανόνες και τους μηχανισμούς της ολόκληρη τη διαιτητική διαδικασία θεσπίζοντας μάλιστα και ειδική διαδικασία εσωτερικού ελέγχου της απόφασης που θα εκδοθεί από την ad hoc Επιτροπή του άρθρου 52 της Σύμβασης της Ουάσινγκτον, η οποία μπορεί να ακυρώσει μια διαιτητική απόφαση κατόπιν αιτήσεως κάποιου διαδίκου υποκαθιστώντας έτσι τον έλεγχο των κοινών διεθνών διαιτητικών αποφάσεων από τα εθνικά δικαστήρια του κράτους όπου έχει την έδρα του το διαιτητικό δικαστήριο. Σύμφωνα δε με τα άρθρα 53 και 54 της Σύμβασης της Ουάσινγκτον μια διαιτητική απόφαση ενός διαιτητικού δικαστηρίου του ICSID αναγνωρίζεται ως εκτελεστός τίτλος σε οποιαδήποτε συμβαλλόμενη χώρα χωρίς άλλη διατύπωση ή ειδικότερο έλεγχο ανάλογο του ελέγχου στον οποίο προβαίνουν τα εθνικά δικαστήρια μιας χώρας όταν τους ζητείται η αναγνώριση και η εκτέλεση μιας αλλοδαπής διαιτητικής απόφασης. Από την άλλη, την αρνητική της πλευρά, η αυτονομία της διαιτησίας του ICSID είναι διπλή: αφενός η διαιτησία του ICSID δεν επηρεάζεται ούτε από το νόμο περί διαιτησίας του κράτους όπου έχει την έδρα του ένα διαιτητικό δικαστήριο του ICSID ο οποίος επιτρέπει γενικώς την παρέμβαση των εθνικών του δικαστηρίων στο στάδιο της συγκρότησης του διαιτητικού δικαστηρίου και διεξαγωγής της διαιτησίας, αφετέρου ούτε από τους κανόνες περί αναγνώρισης και εκτέλεσης αλλοδαπών διαιτητικών αποφάσεων οιουδήποτε άλλου κράτους στο οποίο τυχόν επιδιωχθεί η εκτέλεση μιας απόφασης ενός διαιτητικού δικαστηρίου του ICSID, περιλαμβανομένων των κανόνων της Σύμβασης της Νέας Υόρκης, η οποία δεν εφαρμόζεται στη διαδικασία αναγνώρισης και εκτέλεσης των διαιτητικών αποφάσεων του ICSID. Τα εθνικά δικαστήρια δεν έχουν τη δυνατότητα ούτε καν ασφαλιστικά μέτρα να διατάξουν επί υποθέσεων που εκκρεμούν ενώπιον διαιτητικών δικαστηρίων του ICSID. Την εξουσία αυτή έχουν τα ίδια τα δικαστήρια του ICSID. 82

83 Με τους παραπάνω τρόπους η διαιτησία του ICSID περιχαρακώνεται σε σχέση με τους εθνικούς διαιτητικούς ή δικονομικούς νόμους των κρατών μελών του αποκλείοντας οποιαδήποτε δικαστική παρέμβαση εθνικών δικαστηρίων πριν ή και μετά την έκδοση της διαιτητικής απόφασης. Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 25 της Σύμβασης της Ουάσινγκτον, στη δικαιοδοσία του ICSID υπάγονται νομικές διαφορές που απορρέουν άμεσα από επενδύσεις αποκλείοντας οποιεσδήποτε άλλες διεθνείς συναλλαγές. Συνεπώς τα δικαστήρια του ICSID υποχρεούνται να επιλύουν μόνο διεθνείς επενδυτικές διαφορές και μάλιστα με ενιαίο τρόπο που επιβάλλεται από τις διατάξεις περί εφαρμοστέου δικαίου του άρθρου 42, παρ. 1 της Σύμβασης της Ουάσινγκτον. Παρόλα αυτά, πολλές εμπορικές διαφορές έχουν στοιχεία που αφορούν το επενδυτικό σκέλος μιας υπόθεσης γι αυτό και κάναμε αυτή την εκτεταμένη αναφορά στο σύστημα επίλυσης των διαφορών στο πλαίσιο του ICSID. Η πρακτική των κρατών και των επιχειρήσεων που δραστηριοποιούνται στις διεθνείς οικονομικές συναλλαγές διαμόρφωσε κατηγορίες νομικών πράξεων στις οποίες καταγράφεται η συναίνεση στη δικαιοδοσία του ICSID των άμεσα ενδιαφερομένων μερών. Παρακάτω θα δούμε μια ανάλυση του κόστους επίλυσης μιας διαφοράς στο πλαίσιο του Διεθνούς Κέντρου Επιλύσεων Διεθνών Επενδυτικών Διαφορών (ICSID) Ποσό σε USD Αριθμός διαιτητών 1 Βαθμός δυσκολίας της διαφοράς (1= 1 χαμηλή, 2= μεσαία, 3= υψηλή) Κόστος δικηγόρου (1= Δικηγορικό 1 γραφείο, 2= Δικηγορική εταιρία ευρωπαϊκού τύπου, 3= Δικηγορική εταιρία αμερικανικού τύπου) Διοικητικά έξοδα διαιτητικού κέντρου Άλλα προβλεπόμενα κόστη Ετήσιο κόστος διαιτησίας

84 Μέγιστο συνολικό κόστος ανά διαιτητή Μ.Ο. διοικητικών εξόδων και συνολικό κόστος για διαιτητική απόφαση και για τα δύο μέρη Προβλεπόμενα έξοδα δικηγόρου ανά μέρος Προβλεπόμενα έξοδα εμπειρογνώμονα 0 ανά μέρος Προβλεπόμενα έξοδα μαρτύρων και διαχειριστικό κόστος για κάθε μέρος Μ.Ο. προβλεπόμενου κόστους για τα ,62 μέρη Μ.Ο. προβλεπόμενου χρόνου για τη 14 διάρκεια της διαιτησίας (μήνες) 7.2 Κέντρα Διαιτησίας σε εσωτερικό επίπεδο Από το 1914 παρατηρείται στην Ελλάδα ο πρώτος οργανισμός διαιτησίας, αυτός των εμπορικών και βιομηχανικών επιμελητηρίων, ενώ το 1969 έχουμε και τη διαιτησία του Ναυτικού Επιμελητηρίου. Όλες οι παραπάνω διαιτησίες ήταν εκούσιες. Παρόλα αυτά, υπήρχαν και οι υποχρεωτικές διαιτησίες που έμοιαζαν βέβαια περισσότερο με ειδικές διαδικασίες παρά με διαιτησίες, γιατί οι υπαγόμενοι σ αυτές δεν είχαν το δικαίωμα να διαλέξουν ανάμεσα σ αυτές ή σε άλλες διαιτησίες. Τέτοιες υποχρεωτικές διαιτησίες ήταν αυτή του Χρηματιστηρίου Εμπορευμάτων του Πειραιά και της Θεσσαλονίκης όπως κι εκείνη του Χρηματιστηρίου Αξιών Αθηνών. Παρακάτω θα δούμε συνοπτικά τις υφιστάμενες στη χώρα μας θεσμικές δομές διαιτησίας, ήτοι αυτή του Εμπορικού και Βιομηχανικού Επιμελητηρίου Αθηνών, της Ρυθμιστικής Αρχής Ενέργειας, των Δικηγορικών Συλλόγων, του Τεχνικού Επιμελητηρίου Ελλάδος, του Ναυτικού Επιμελητηρίου Ελλάδος και της Ένωσης για τη Ναυτική Διαιτησία. 84

85 7.2.1 Εμπορικό και Βιομηχανικό Επιμελητήριο Αθηνών (ΕΒΕΑ) Υπηρεσίες διεθνούς εμπορικής διαιτησίας παρέχει και το Εμπορικό και Βιομηχανικό Επιμελητήριο Αθηνών, το οποίο είναι και μέλος του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου. Η αρμοδιότητα του ΕΒΕΑ σε ζητήματα διαιτησίας διέπεται από το προεδρικό διάταγμα Π.Δ. 31/ Σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ.1 του Π.Δ. αντικείμενο διαιτησίας μπορεί να είναι «οποιαδήποτε ιδιωτική διαφορά εμπορικής φύσεως ανεξαρτήτως της ιδιότητας των μερών ως εμπόρων ή μη καθώς και της ιθαγένειας ή της κατοικίας αυτών, εφ όσον οι συνομολογήσαντες τη συμφωνία περί διαιτησίας έχουν την εξουσία της ελεύθερης διάθεσης του αντικειμένου της διαφοράς». Αναντίρρητα, η διαιτησία καλύπτει όλες τις συναλλαγές του εσωτερικού και εξωτερικού εμπορίου και ακόμη τις ιδιωτικού δικαίου συναλλαγές του κράτους, των ΝΠΔΔ και των Δημοσίων Οργανισμών Κοινής Ωφέλειας, εξαιρουμένης φυσικά κάθε σύμβασης εργασίας. Η επιλογή των διαιτητών γίνεται από έναν κατάλογο διαιτητών, όπου περιλαμβάνονται πρόσωπα που ανήκουν σε διάφορους κλάδους του εμπορίου ή είναι δικηγόροι, δικαστές μηχανικοί, ορκωτοί λογιστές, έτσι ώστε να υπάρχει η δυνατότητα να διορίζονται διαιτητές ανάλογα με τη φύση της υπόθεσης. Σύμφωνα με το Π.Δ. ο διαιτητής με γνώμονα την εμπειρία και τη μόρφωσή του θα πρέπει να συμβάλλει και να προάγει τη διαδικασία, έτσι ώστε τα μέρη να καταλήξουν σε συμβιβαστική επίλυση της διαφοράς. Όσον αφορά το εφαρμοστέο δίκαιο, αυτό μπορεί να το καθορίσουν τα μέρη στη συμφωνία τους, ενώ αν δεν καθορίζεται, εφαρμόζεται το ελληνικό ουσιαστικό δίκαιο, δηλαδή το εμπορικό δίκαιο και τα εμπορικά θέματα, ενώ περί διεθνών διαφορών ιδιωτικού δικαίου το εφαρμοστέο δίκαιο κρίνεται κατά τις διατάξεις του ελληνικού ιδιωτικού διεθνούς δικαίου. 85

86 Εικόνα 4. Ο θεσμός του Μόνιμου Διαιτητικού Δικαστηρίου του ΕΒΕΑ παρά τα πλεονεκτήματα που προσφέρει, παραμένει άγνωστος από τις επιχειρήσεις. Η διαιτητική απόφαση λαμβάνεται με πλειοψηφία, συντάσσεται εγγράφως, και κατατίθεται τόσο στη Γραμματεία της μονίμου διαιτησίας του ΕΒΕΑ όσο και στη Γραμματεία του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Σημαντικό στοιχείο αποτελεί η διάταξη του άρθρου 32 παρ.1 του Π.Δ. που ορίζει ότι η διαιτητική απόφαση δεν υπόκειται σε ένδικα μέσα όπως έφεση, αναίρεση και αναψηλάφηση, γεγονός που αποτελεί μεγάλο μειονέκτημα και εγκυμονεί κινδύνους για την ορθή απονομή της δικαιοσύνης. Γι αυτόν τον λόγο στην παράγραφο 2 του ίδιου άρθρου παρέχεται η δυνατότητα στα μέρη να προβλέπουν στη συμφωνία τους την προσφυγή κατά της διαιτητικής απόφασης ενώπιον άλλων διαιτητών, σύμφωνα με μία επακριβώς καθορισμένη διαδικασία Ρυθμιστική Αρχή Ενέργειας (ΡΑΕ) Η Ρυθμιστική Αρχή Ενέργειας (ΡΑΕ) οργανώνει διαιτησίες σύμφωνα με το άρθρο 37 του Ν. 4001/2011 σχετικά με ζητήματα που έχουν να κάνουν με: α) διαφορές μεταξύ προσώπων που δραστηριοποιούνται με οποιονδήποτε τρόπο στον τομέα της ενέργειας, β) διαφορές οι οποίες ανακύπτουν μεταξύ Επιλεγόντων Πελατών, όπως αυτοί προσδιορίζονται στις διατάξεις του παρόντος νόμου, και των επιχειρήσεων που ασκούν Ενεργειακές Δραστηριότητες, αλλά και γ) με κάθε διαφορά που αναφύεται 86

87 μεταξύ των ανωτέρω προσώπων από την εφαρμογή της σχετικής κείμενης εθνικής και ευρωπαϊκής νομοθεσίας. Σύμφωνα με τη δεύτερη παράγραφο του άρθρου , η υπαγωγή στη διαιτητική διαδικασία μιας από τις ανωτέρω διαφορές προϋποθέτει κατάρτιση έγγραφης συμφωνίας διαιτησίας μεταξύ των μερών. Στη διαιτησία εφαρμόζονται τα άρθρα 867 έως 900 του ΚΠολΔ, εφόσον δεν ορίζεται διαφορετικά, ενώ σε περίπτωση διεθνούς εμπορικής διαιτησίας, όπως αυτή ορίζεται στην παράγραφο 2 του άρθρου 1 του ν. 2735/1999, η υπαγωγή στον ΚΠολΔ είναι δυνατή εφόσον υπάρχει ρητή σχετική συμφωνία μεταξύ των μερών. Αναφορικά με τη διαιτησία, αυτή διεξάγεται ενώπιον τριμελούς διαιτητικού οργάνου, το οποίο συγκροτείται από πρόσωπα που αναφέρονται στον κατάλογο διαιτητών και επιδιαιτητών, ο οποίος συντάσσεται κάθε δύο έτη, με απόφαση του Προέδρου της ΡΑΕ 188. Ο κατάλογος περιλαμβάνει μέλη της ΡΑΕ, μέλη Τεχνικών Επιμελητηρίων και Δικηγορικών Συλλόγων καθώς και καθηγητές Ανώτατων Εκπαιδευτικών Ιδρυμάτων οποιασδήποτε βαθμίδας, με εξειδικευμένες γνώσεις στις διαφορές που υπάγονται στη διαιτησία της ΡΑΕ 189. Αν τα μέρη δεν ορίσουν διαιτητή ή επιδιαιτητή, κατά τα προβλεπόμενα στα άρθρα 873 και 874 του ΚΠολΔ, εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου 878 ΚΠολΔ, αλλά αντί για το Μονομελές Πρωτοδικείο αποφασίζει σχετικά ο Πρόεδρος της ΡΑΕ. Ο Πρόεδρος της ΡΑΕ αποφασίζει, επίσης, αντί του Μονομελούς Πρωτοδικείου, στις περιπτώσεις των άρθρων 880 παρ. 2 και 884 του ΚΠολΔ. Τέλος, το διαιτητικό δικαστήριο μεριμνά ώστε η διαδικασία έως και τη δημοσίευση της απόφασης να έχει περατωθεί εντός έξι μηνών από την κίνηση της διαδικασίας 187 Βλ. άρθρο 37, παρ. 2 Ν. 4001/2011 Για τη λειτουργία Ενεργειακών Αγορών Ηλεκτρισμού και Φυσικού Αερίου, για Έρευνα, Παραγωγή και δίκτυα μεταφοράς Υδρογονανθράκων και άλλες ρυθμίσεις 188 Βλ. άρθρο 37, παρ. 2 Ν. 4001/ Βλ. άρθρο 37, παρ. 2 Ν. 4001/

88 διαιτησίας. Το διαιτητικό δικαστήριο δύναται με απόφασή του να ζητεί από τη ΡΑΕ τη διατύπωση γνώμης για ζητήματα που άπτονται των ρυθμιστικών της αρμοδιοτήτων και είναι κρίσιμα για την επίλυση της διαφοράς Θεσμικές διαιτησίες Δικηγορικών Συλλόγων (αρ. 902 ΚΠολΔ) Οι Δικηγορικοί Σύλλογοι της Ελλάδος, σύμφωνα με το άρθρο 902 ΚΠολΔ, μπορούν να οργανώνουν διαιτησίες. Στα Επιμελητήρια, στα Χρηματιστήρια Αξιών και Εμπορευμάτων και στις επαγγελματικές ενώσεις προσώπων οι οποίες αποτελούν νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου μπορούν, με προηγούμενη γνωμοδότηση του Διοικητικού τους Συμβουλίου, να οργανώνονται μόνιμες διαιτησίες, με διατάγματα που εκδίδονται ύστερα από πρόταση του Υπουργού Δικαιοσύνης και του Υπουργού που έχει την εποπτεία του Επιμελητηρίου, του Χρηματιστηρίου ή της Ένωσης 190. Οι Δικηγορικοί Σύλλογοι, ως Νομικά Πρόσωπα Δημοσίου Δικαίου, εμπίπτουν στην κατηγορία των προσώπων στα οποία αναγνωρίζει ο νόμος την οργάνωση μόνιμων διαιτησιών 191. Σύμφωνα με το άρθρο 902 παρ. 2 ΚΠολΔ, τα διατάγματα της παρ. 1 ορίζουν ποιές διαφορές μπορούν να υπαχθούν στη διαιτησία κάθε Επιμελητηρίου, Χρηματιστηρίου ή Ενωσης, καθώς και τις λεπτομέρειες για την οργάνωση της διαιτησίας 192. Στις διαιτησίες αυτές εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρθρων 867 έως 900 ΚΠολΔ. Τα ίδια διατάγματα μπορούν, κατ` απόκλιση από τις διατάξεις αυτές, να ορίζουν: α) αντί για το Μονομελές Πρωτοδικείο, να αποφασίζουν στις περιπτώσεις των άρθρων 878, 880 παρ. 2 και 824 ΚΠολΔ, ο Πρόεδρος ή το Διοικητικό Συμβούλιο ή Επιτροπή από συμβούλους του Επιμελητηρίου, του Χρηματιστηρίου ή της Ενωσης, β) την υποχρέωση εκλογής των διαιτητών και του επιδιαιτητή από κατάλογο διαιτητών που συντάσσεται κατά ορισμένα χρονικά διαστήματα από το Επιμελητήριο, το Χρηματιστήριο ή την Ενωση, γ) τη διαιτητική διαδικασία, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 886 παρ.2 ΚΠολΔ, δ) το ουσιαστικό δίκαιο που πρέπει να εφαρμόζουν ο 190 Βλ. άρθρο 902 ΚΠολΔ 191 Βλ. άρθρο 902 ΚΠολΔ 192 Βλ. άρθρο 902 ΚΠολΔ 88

89 επιδιαιτητής και οι διαιτητές και ε) τα στοιχεία που πρέπει να περιέχει η διαιτητική απόφαση, με την τήρηση όμως των διατάξεων του άρθρου 892 παρ. 2 ΚΠολΔ. Στον ισχύοντα Κώδικα Δικηγόρων (Ν. 4194/2013) περιλαμβάνονται ορισμένες ρυθμίσεις που αφορούν στη διαιτησία και στη διαμεσολάβηση. Σχετικά με τη θεσμική διαιτησία, το άρθρο 131 παρ. 1 του Ν. 4194/2013, αναφέρει ότι στους Δικηγορικούς Συλλόγους της χώρας μπορούν, μετά από γνωμοδότηση του Διοικητικού Συμβουλίου κάθε Συλλόγου, να οργανώνονται μόνιμες διαιτησίες 193. Ομοίως, μόνιμη διαιτησία μπορεί να οργανωθεί σε επίπεδο Εφετείου, μετά από γνωμοδότηση των Διοικητικών Συμβουλίων των οικείων Δικηγορικών Συλλόγων 194. Η δεύτερη παράγραφος αναφέρει πως με προεδρικά διατάγματα, τα οποία εκδίδονται ύστερα από πρόταση του Υπουργού Δικαιοσύνης, καθορίζονται οι λεπτομέρειες οργάνωσης της διαιτησίας σε κάθε Δικηγορικό Σύλλογο 195. Επίσης, στα προηγούμενα προεδρικά διατάγματα μπορεί να προβλέπεται και παρέκκλιση από τις ισχύουσες διατάξεις του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας 196. Παρόλα αυτά, οι ανωτέρω παρεκκλίσεις περιορίζονται μόνο στις ακόλουθες περιπτώσεις, όπως π.χ. στις περιπτώσεις των άρθρων 878, 880 παρ. 2 και 884 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας όπου μπορεί να αποφαίνεται, αντί του Ειρηνοδικείου, ο Πρόεδρος ή το Διοικητικό Συμβούλιο του οικείου Δικηγορικού Συλλόγου ή Επιτροπή αποτελούμενη από συμβούλους αυτού. Ακόμη, μπορεί να τύχει παρέκκλισης η υποχρέωση επιλογής των διαιτητών και του επιδιαιτητή από κατάλογο διαιτητών που συντάσσεται κατά ορισμένα χρονικά διαστήματα από τον οικείο Δικηγορικό Σύλλογο και περιλαμβάνει μόνο δικηγόρους μέλη του ίδιου συλλόγου. Κατά τη διαιτητική διαδικασία, τηρουμένων των διατάξεων του άρθρου 886 παρ. 2 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, μπορεί να υπάρξει παρέκκλιση στον τρόπο προσδιορισμού της δαπάνης της διαιτησίας και της αμοιβής των διαιτητών. Σημαντικό είναι επίσης ότι μπορεί να επέλθει παρέκκλιση από το ουσιαστικό εφαρμοστέο δίκαιο από τον επιδιαιτητή και τους διαιτητές. Τέλος, τα στοιχεία που πρέπει να περιέχει η διαιτητική απόφαση, 193 Βλ. άρθρο 131 παρ. 1 του Ν. 4194/ Βλ. άρθρο 131 παρ. 1 του Ν. 4194/ Βλ. άρθρο 131 παρ. 2 του Ν. 4194/ Βλ. άρθρο 131 παρ. 2 του Ν. 4194/

90 τηρουμένων των διατάξεων του άρθρου 892 παρ. 2 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, μπορούν με προεδρικό διάταγμα να ρυθμίζονται διαφορετικά. Στη διαιτησία κάθε Δικηγορικού Συλλόγου μπορούν να υπαχθούν όλες οι διαφορές ιδιωτικού δικαίου, οι οποίες μπορούν να υπαχθούν σε διαιτησία, σύμφωνα με τις ισχύουσες γενικές διατάξεις. Στις διαιτησίες των Δικηγορικών Συλλόγων εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρθρων 867 έως 900 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, με την επιφύλαξη των διαταγμάτων που θα εκδοθούν, όπως αναφέραμε παραπάνω Τεχνικό Επιμελητήριο Ελλάδος (ΤΕΕ) Με βάση το άρθρο 902 ΚΠολΔ εκδόθηκε το Π.Δ. 723/1979 «περί συστάσεως παρά τω Τεχνικώ Επιμελητηρίω της Ελλάδος μονίμου διαιτησίας», δυνάμει του οποίου στη μόνιμη διαιτησία του ΤΕΕ υπάγονται προς επίλυση τεχνικές διαφορές (άρθρο 1 παρ. 1) Σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 2 του Π.Δ. 723/1979 «Ως τεχνικαί διαφοραί νοούνται αι πάσης φύσεως διαφοραί αι προερχόμεναι εκ συμβάσεων μελέτης, εκτελέσεως, συντηρήσεως, λειτουργίας ή πάσης ετέρας αναλόγου επεμβάσεως επί τεχνικών έργων, κατασκευών, εγκαταστάσεων και εν γένει επί θεμάτων εμπιπτόντων εις τας επιστημονικές γνώσεις ή εμπειρίας των μελών του ΤΕΕ». Στη νομολογία του Αρείου Πάγου έχει γίνει δεκτό ότι αν με τη συμφωνία διαιτησίας υπαχθεί στη μόνιμη διαιτησία του ΤΕΕ οποιαδήποτε διαφορά, που δεν είναι τεχνική, η εκδιδόμενη βάσει αυτής διαιτητική απόφαση είναι ακυρώσιμη κατά το άρθρο 897 αριθ. 4 ΚΠολΔ. (ΑΠ 536/2007 και ΑΠ 1610/2008). 197 Ειδικότερα, έγινε δεκτό ότι δεν υπάγονται στη διαιτησία του ΤΕΕ διαφορές, που δεν είναι τεχνικές, αλλά έχουν έμμεση σχέση με τέτοια έργα, δηλαδή αυτές, «οι οποίες ανακύπτουν από την αμφισβήτηση για τη σύναψη ή το περιεχόμενο ισχυρισμού περί 197 Βλ. ΑΠ 536/2007, ΝοΒ 2007, σελ και ΑΠ 1610/2008, ΕΠολΔ 2009, σελ

91 εικονικότητας μιας σύμβασης, αφού για την επίλυσή τους απαιτούνται ιδιαίτερες γνώσεις της νομικής επιστήμης» ή διαφορές που ανακύπτουν σε σχέση με σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας «έστω και αν το αντικείμενο της συγκεκριμένης εμπορικής δραστηριότητας είναι τεχνικό έργο, κατασκευή, ή εγκατάσταση». Αμφότερες οι εδώ παρατιθέμενες αρεοπαγιτικές αποφάσεις εκκινούν από τη σκέψη ότι η υπαγωγή των τεχνικών διαφορών στη μόνιμη διαιτησία του ΤΕΕ έγινε προκειμένου αυτές να επιλυθούν με βάση τις ειδικές επαγγελματικές γνώσεις των μελών του ΤΕΕ που ορίζονται ως διαιτητές. 198 Για το σκοπό αυτό το Τεχνικό Επιμελητήριο έχει κατάλογο διαιτητών, στον οποίο έχουν δικαίωμα να εγγραφούν τακτικά ή ομότιμα μέλη του ΤΕΕ με ανάλογη εμπειρία και δεκαπενταετή τουλάχιστον επαγγελματική σταδιοδρομία ως διπλωματούχοι μηχανικοί. (άρθρο 6 παρ. 2 του Π.Δ. 723/1979). Οριοθετώντας την έννοια των τεχνικών διαφορών, οι ως άνω αρεοπαγιτικές αποφάσεις στην ουσία θέτουν και επιλύουν το γενικότερης σημασίας ζήτημα εάν η επίλυση νομικών ζητημάτων σχετιζομένων με τις εν λόγω διαφορές μπορεί να γίνει και από μη νομικούς. Η απάντηση που δίνεται είναι αρνητική Ναυτική Διαιτησία Η ναυτική διαιτησία είναι ένας σχετικά νέος θεσμός στη χώρα μας καθώς μέχρι πρότινος οι ναυτιλιακές διαφορές κατέληγαν στα εθνικά δικαστήρια και δικάζονταν με βάση τον Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας και τα άρθρα 867 επ.. Στο έβδομο κεφάλαιο του ΚΠολΔ, ρυθμίζονται τα σχετικά με το θεσμό της ad hoc διαιτησίας γενικά. Ωστόσο, όπως είδαμε και ανωτέρω, με το άρθρο 902 ΚΠολΔ θεσπίζονται οι μόνιμες δομές διαιτησίας. Στο πλαίσιο αυτό επαγγελματικές ενώσεις που αποτελούν Νομικά Πρόσωπα Δημοσίου Δικαίου, μπορούν να οργανώνουν μόνιμες διαιτησίες και να καθορίζεται από τη νομοθεσία το είδος των διαφορών που μπορούν να 198 Βλ. Βασιλακάκης Ε., Η υπαγωγή διαφορών στη μόνιμη διαιτησία του ΤΕΕ υπό το πρίσμα της νομολογίας του Αρείου Πάγου, ΔΕΕ 2010, σελ Βλ. Ibid, σελ

92 υπαχθούν σ αυτές. Στην παραπάνω ρύθμιση λοιπόν ανήκει και η διαιτησία που οργανώνει το Ναυτικό Επιμελητήριο της Ελλάδος. Η ναυτική διαιτησία είναι ένα είδος εμπορικής διαιτησίας, γι αυτό και την εξετάζουμε στην παρούσα εργασία. Ωστόσο, περιοριζόμαστε στον τομέα της εμπορικής ναυτιλίας και όχι στις διαφορές που εμπίπτουν στο Δίκαιο της Θάλασσας. Στις διαφορές της εμπορικής ναυτιλίας εμπίπτουν διαφορές που σχετίζονται με τη ναυσιπλοΐα, τους λιμένες, τα χρηματοπιστωτικά ιδρύματα και τις υποχρεώσεις των ναυτιλιακών εταιριών προς αυτά, συμβάσεις ναυλώσεων, αγοραπωλησίας πλοίων κ.α 200. Πιο αναλυτικά, η επίλυση διαφορών με ναυτική διαιτησία έχει ως αντικείμενο ζητήματα που αφορούν την κτήση πλοίου 201 (συμβάσεις πωλήσεως ή ναυπηγήσεως), το ιδιοκτησιακό καθεστώς πλοίου (κυριότητα, νομή ή κατοχή), ζητήματα που αφορούν τεχνικές επεμβάσεις σε ένα πλοίο, όπως επισκευή, εξοπλισμός, ασφαλιστικά ζητήματα, κ.α. Η προτίμηση των συναλλασσομένων προς τη ναυτική διαιτησία για την επίλυση των διαφορών τους έχει να κάνει με το γεγονός των ιδιόμορφων συνθηκών της εμπορικής ναυτιλίας, ενώ το υψηλό κόστος σε χρήμα και χρόνο είναι ένα ισχυρό κίνητρο για την επιλογή των εθνικών κέντρων διαιτησίας. Παρακάτω θα εξετάσουμε τη διαιτησία που οργανώνει το Ναυτικό Επιμελητήριο της Ελλάδος καθώς και η Ένωση για τη Ναυτική Διαιτησία Ναυτικό Επιμελητήριο Ελλάδος Το Ναυτικό Επιμελητήριο της Ελλάδος είναι Νομικό Πρόσωπο Δημοσίου Δικαίου και έχει ως σκοπό του την προστασία και προαγωγή των συμφερόντων της ελληνικής εμπορικής ναυτιλίας. Ιδρύθηκε με τον ΑΝ 191/ 1936 αφού είχε διαπιστωθεί η ανάγκη 200 Βλ. Τσαβδαρίδης Α., Διεθνής Ναυτική Διαιτησία, Σάκκουλας: Αθήνα- Θεσσαλονίκη 1999, σελ. 37, αλλά και Fabrizio M., University and diversity in international arbitration: The case of maritime arbitration, American University International Law Review, vol. 20, no. 5, 2005, σελ Βλ. Zekos G. (2008), Maritime Arbitration and the Rule of Law, Journal of Maritime Law and Commerce, vol. 39, no. 4, 2008, σελ

93 υπάρξεως ενός συντονιστικού οργάνου μέσω του οποίου θα εξασφαλιζόταν η εμπεριστατωμένη μελέτη των θεμάτων όλων των κλάδων της ναυτιλίας, καθώς και η έγκυρη γνωμοδότηση και παροχή συμβουλών στις εκάστοτε κυβερνήσεις 202. Με το ΒΔ 447/1969 ρυθμίστηκε η θεσμική διαιτησία στο ΝΕΕ ενώ το τελευταίο δύναται να οργανώνει διαιτησίες σύμφωνα με το άρθρο 902 ΚΠολΔ. Στη δικαιοδοσία του υπάγεται κάθε ναυτιλιακή διαφορά ιδιωτικού δικαίου. Το εφαρμοστέο στη διαφορά δίκαιο είναι το ουσιαστικό δίκαιο και η διεθνής ναυτιλιακή πρακτική, όπως αναφέρει το άρθρο 8 του ΒΔ 447/1969. Αναφορικά με τη διαδικασία της διαιτησίας, αυτή διεξάγεται σύμφωνα με τον Κανονισμό του Ναυτικού Επιμελητηρίου και τον ΚΠολΔ, τις διατάξεις του οποίου αναφέραμε παραπάνω. Το ΝΕΕ λειτουργεί υπό την εποπτεία του Υπουργείου Εμπορικής Ναυτιλίας και εδρεύει από συστάσεώς του στον Πειραιά 203. Σήμερα το Ναυτικό Επιμελητήριο της Ελλάδος έχοντας την ευθύνη της υποστηρίξεως του έργου και των συμφερόντων μιας από τις μεγαλύτερες ναυτιλίες του κόσμου, εντείνει τις προσπάθειές του για την ορθή διαμόρφωση της ναυτιλιακής πολιτικής, προωθώντας παράλληλα θέματα τα οποία απασχολούν έντονα την παγκόσμια ναυτιλία, όπως αυτά της ασφάλειας πλοίων και ναυσιπλοΐας, της προστασίας του θαλασσίου περιβάλλοντος, της ναυτικής εκπαιδεύσεως και της προσελκύσεως νέων στο ναυτικό επάγγελμα 204. Για την έναρξη της διαιτησίας, ο επισπεύδων επιδίδει δήλωση στον αντίδικό του, την οποία και κοινοποιεί στον Πρόεδρο του Διοικητικού Συμβουλίου του ΝΕΕ, στον οποίο υποβάλλει και το επιδοτήριο. Στη δήλωση περιλαμβάνεται το αντικείμενο της διαφοράς, το αίτημα, ο ορισμός του διαιτητή και αντικλήτου από τον επισπεύδοντα και η πρόσκληση προς τον αντίδικο να προβεί στον ορισμό δικού του διαιτητού και αντικλήτου εντός 8 ημερών. Τα μέρη μπορούν να υποβάλλουν τη σχετική δήλωση από κοινού απευθείας στον Πρόεδρο. 202 Βλ. Σκοπός Δραστηριότητες, Ναυτικό Επιμελητήριο της Ελλάδος, παρατίθεται εδώ: Βλ. Ibid 204 Βλ. Ibid 93

94 Στο σημείο αυτό θα κάνουμε μια σύντομη περιγραφή της διαδικασίας που ακολουθείται για την υπαγωγή μιας διαφοράς στη διαιτησία που οργανώνει το ΝΕΕ. Αρχικά η προετοιμασία της διαιτησίας γίνεται από τον Πρόεδρο του ΔΣ του ΝΕΕ, ο οποίος αποτελεί και το ανώτερο όργανο στη θεσμική διαιτησία του ΝΕΕ. Παράλληλα τα εμπλεκόμενα μέρη καθορίζουν τη διαιτητική σύνθεση του διαιτητικού δικαστηρίου. Το εφαρμοστέο δίκαιο στην επίλυση της διαφοράς είναι οι διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου καθώς και η διεθνώς κρατούσα ναυτιλιακή πρακτική. Οι διαιτητικές αποφάσεις που εκδίδονται στο τέλος μιας διαιτησίας αριθμούνται και καταχωρούνται σε ειδικό βιβλίο. Η ρύθμιση της ναυτικής διαιτησίας του ΝΕΕ είναι βραχεία και ακολουθεί αναγκαστικά το πλαίσιο που προδιαγράφει το άρθρο 902 ΚΠολΔ για τις μόνιμες διαιτησίες στην Ελλάδα. Το έργο του ΝΕΕ συνεπικουρείται από 10 μόνιμες επιτροπές τις οποίες συγκροτούν τα μέλη του ΔΣ καθώς και άλλοι ναυτιλιακοί εμπειρογνώμονες Ένωση για τη Ναυτική Διαιτησία του Πειραιά Στο πλαίσιο προσπαθειών για την ανάπτυξη του Πειραιά ως διεθνούς ναυτιλιακού κέντρου ιδρύθηκε το 2005 ως μη κερδοσκοπικό Σωματείο με σκοπό τη διαιτητική επίλυση ναυτιλιακών διαφορών η Ένωση για τη Ναυτική Διαιτησία με έδρα τον Πειραιά. Σκοπός της ΕΝΔ είναι κυρίως η ανάπτυξη του θεσμού της ναυτικής διαιτησίας στην Ελλάδα και ειδικότερα στον Πειραιά και η δημιουργία ομάδας προσώπων, Ελλήνων και αλλοδαπών, ικανών να εκτελέσουν με επιτυχία τα έργα του διαιτητή ή επιδιαιτητή στην επίλυση των ναυτιλιακών διαφορών 206. Πρόθεση είναι αυτή η διαιτησία να αποτελέσει μια εναλλακτική διαδικασία επιλύσεως ναυτιλιακών διαφορών αξιόπιστη, διεθνώς αναγνωρίσιμη και ικανή να παράγει αποτελέσματα υψηλής ποιότητας με μικρότερο κόστος και σε μικρότερο χρόνο από άλλες διεθνείς διαιτησίες. 205 Βλ. Ibid 206 Βλ. Η Ένωση Ναυτικής Διαιτησίας στον Πειραιά. Ένωση για τη Ναυτική Διαιτησία, παρατίθεται εδώ: 94

95 Τα μέλη της Ενώσεως διακρίνονται σε τακτικά, αρωγά και επίτιμα. Οι διάδικοι μπορούν ελεύθερα να ορίσουν το διαιτητή τους από μέλη ή μη μέλη της Ενώσεως και, αν οι διαιτητές συμφωνούν, μπορούν να επιλέγουν τον επιδιαιτητή από μέλη ή μη μέλη της Ενώσεως 207. Επιπλέον οι διάδικοι μπορούν να χρησιμοποιούν ελεύθερα αλλοδαπούς διαιτητές, νομικούς παραστάτες ή άλλους συμβούλους. Σε περίπτωση διαφωνίας, τον μόνο διαιτητή ή τον επιδιαιτητή ορίζει ο πρόεδρος της Ενώσεως μεταξύ των τακτικών μελών της. Παράλληλα, η διαδικασία διαιτησίας, περιλαμβανομένης και της ακροαματικής διαδικασίας, μπορεί να διεξάγεται σε τόπο άλλο εκτός από τον Πειραιά. Η διαδικασία μπορεί επίσης να διεξάγεται στην αγγλική ή άλλη γλώσσα που θα συμφωνηθεί, και για την ουσία της διαφοράς μπορεί να εφαρμόζεται το αλλοδαπό δίκαιο. Οι διαιτησίες διέπονται από τον Πρότυπο Νόμο της UNCITRAL για τη Διεθνή Εμπορική Διαιτησία, όπως έχει υιοθετηθεί από την Ελλάδα με το Ν. 2735/1999 για τη Διεθνή Εμπορική Διαιτησία και θα διεξάγονται σύμφωνα με τους Κανόνες Ναυτικής Διαιτησίας που έχουν υιοθετηθεί από την Ένωση. Σύμφωνα με το άρθρο 20 των Κανόνων για τη Ναυτική Διαιτησία της Ένωσης, εφόσον για κάποιο ζήτημα δεν υπάρχει ρητή ή σιωπηρή επιλογή του εφαρμοστέου ουσιαστικού δικαίου από τα μέρη, το διαιτητικό δικαστήριο εφαρμόζει το ουσιαστικό δίκαιο που κρίνει ότι αρμόζει περισσότερο στη συγκεκριμένη υπόθεση, λαμβάνοντας πάντοτε υπόψη τους όρους της σύμβασης και τις εμπορικές συνήθειες που αρμόζουν στη συγκεκριμένη συναλλαγή. Στο σημείο αυτό να επισημάνουμε πως η τελευταία τροποποίηση των κανόνων έγινε το Προκειμένου να εφαρμοστούν οι ανωτέρω κανόνες στο πλαίσιο μιας διαφοράς, τα ενδιαφερόμενα μέρη θα πρέπει να τους μνημονεύουν στο κείμενο των ναυτιλιακών συμβάσεων και ιδίως των ναυλοσυμφώνων και των αγοραπωλησιών πλοίων και άλλων συμφωνιών. Αναφορικά με τη διαδικασία, η έναρξη της διαιτησίας επέρχεται με τη γνωστοποίηση από ένα μέρος στο άλλο εγγράφου με το οποίο δηλώνεται η προσφυγή στη διαιτησία 207 Βλ άρθρο 6, των Κανόνων Ναυτικής Διαιτησίας της Ένωσης για τη Ναυτική Διαιτησία 95

96 των Κανόνων και, συνοπτικώς, τα πραγματικά περιστατικά που θεμελιώνουν την απαίτηση, το ύψος του αιτούμενου ποσού καθώς και κάθε άλλο αίτημα. Σύμφωνα με το άρθρο 9 των Κανόνων Ναυτικής Διαιτησίας της Ένωσης, το διαιτητικό δικαστήριο έχει δικαιοδοσία να κρίνει επί της δικαιοδοσίας του, της ύπαρξης και της ισχύος της συμφωνίας διαιτησίας. Εφόσον κρίνει ότι δεν έχει δικαιοδοσία επί συγκεκριμένου αιτήματος ή ότι η συμφωνία διαιτησίας είναι ανύπαρκτη ή ανίσχυρη, εκδίδει αμελλητί σχετική απόφαση πριν εισέλθει στην εκδίκαση της ουσίας. Επίσης, σύμφωνα με τη δεύτερη παράγραφο του ανωτέρω άρθρου, το διαιτητικό δικαστήριο έχει δικαιοδοσία να κρίνει και επί οιουδήποτε άλλου ζητήματος καλυπτόμενου από τη διαιτητική συμφωνία και το οποίο ανέκυψε κατά τη διάρκεια της διαιτησίας και μέχρι την έκδοση της αποφάσεώς του. Με την επιφύλαξη αντίθετης ρυθμίσεως του εφαρμοστέου ουσιαστικού δικαίου, το διαιτητικό δικαστήριο έχει την εξουσία, πλην της επιδικάσεως της απαιτήσεως, να διατάσσει την ενέργεια, παράλειψη ή ανοχή ορισμένης πράξεως, ή και κάθε πρόσφορο μέτρο για την αποτελεσματική εξασφάλιση του δικαιώματος ή τη ρύθμιση της καταστάσεως. Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 22 των Κανόνων για τη Ναυτική Διαιτησία, το διαιτητικό δικαστήριο εκδίδει την οριστική απόφασή του εντός 60 ημερών από την υποβολή των υπομνημάτων για την αξιολόγηση της ακροαματικής διαδικασίας ή τη λήξη της προβλεπόμενης για την υποβολή τους προθεσμία. Το διαιτητικό δικαστήριο, μετά από αίτηση ενός μέρους που πρέπει να υποβάλλεται σε αυτό το αργότερο μέχρι το πέρας της ακροαματικής διαδικασίας, μπορεί να αποφασίζει την παράταση ή τη σύντμηση της προθεσμίας για την έκδοση της οριστικής διαιτητικής αποφάσεως, εφόσον κρίνει ότι συντρέχει σπουδαίος λόγος. Το διαιτητικό δικαστήριο, εφόσον κρίνει ότι ένα ζήτημα είναι ώριμο για διάγνωση, μπορεί να εκδίδει απόφαση ή αποφάσεις για το συγκεκριμένο ζήτημα. Ενδεικτικά, το διαιτητικό δικαστήριο μπορεί να εκδίδει απόφαση για την ευθύνη και να επιφυλάσσεται για το ύψος της απαιτήσεως ή για ορισμένα μόνο κονδύλια της απαιτήσεως ή μόνο για το αγωγικό ή ανταγωγικό αίτημα. Προδικαστικές αποφάσεις μπορεί να εκδίδονται για τη ρύθμιση οποιουδήποτε άλλου θέματος, διαδικαστικού ή μη, της διαιτησίας. 96

97 8. Συμπεράσματα Η Διεθνής Θεσμική Διαιτησία αποτελεί, όπως διαφάνηκε από την παρούσα μελέτη, ένα αναπόσπαστο κομμάτι στο πλαίσιο του μηχανισμού επίλυσης εμπορικών διαφορών και το οποίο εμφανίζεται ως μια εναλλακτική πρόταση επίλυσης μιας διαφοράς. Η άλλη πρόταση είναι εκείνη της Διαμεσολάβησης, όπως είδαμε στο προηγούμενο κεφάλαιο. Η διεθνής θεσμική διαιτησία προσφέρει, όπως εξετάσαμε, σημαντικά πλεονεκτήματα ενώ η προσφυγή στη διαιτησία εν γένει, καθώς και στις εναλλακτικές μορφές επίλυσης διαφορών, αποτελεί πλέον ένα ευρέως διαδεδομένο εργαλείο επίλυσης των εμπορικών διαφορών. Η ταχύτητα, τις περισσότερες φορές, επίλυσης μιας διαφοράς, το μειωμένο κόστος, η επιλογή κατάλληλων και πιο καταρτισμένων διαιτητών, η επιλογή του εφαρμοστέου δικαίου καθώς και η έλλειψη δημοσιότητας, είναι λίγα από τα κίνητρα για την προσφυγή σε διεθνή θεσμική διαιτησία. Εικόνα 5. Στιγμή από διαδικασία διαιτησίας. Αντιλαμβάνεται κανείς αμέσως τη διαφορά του κλίματος μεταξύ της διαιτησίας και της δικαστικής επίλυσης των διαφορών σε ένα εθνικό δικαστήριο. Στην εργασία αυτή εξετάσαμε κάθε πτυχή της διαδικασίας της θεσμικής διαιτησίας δίνοντας έμφαση στο θεσμικό πλαίσιο που περιβάλλει τους μηχανισμούς επίλυσης των εμπορικών διαφορών. Στο πλαίσιο αυτό είδαμε διεθνή νομοθετήματα όπως τον Πρότυπο Νόμο (Model Law) της UNCITRAL καθώς και τη Σύμβαση της Νέας Υόρκης του 1958 για την αναγνώριση και εκτέλεση των αλλοδαπών διαιτητικών αποφάσεων. Αυτά τα κείμενα μαζί με όσα άλλα, συναπαρτίζουν τους διεθνείς κανόνες για τη διαιτησία και συμβάλλουν στην ανάπτυξη του θεσμού της διεθνούς διαιτησίας δημιουργώντας ασφάλεια δικαίου. 97