Αθέμιτες Εμπορικές Πρακτικές και Προστασία του Καταναλωτή

Transcript

1 Αθέμιτες Εμπορικές Πρακτικές και Προστασία του Καταναλωτή ΠΑΝΑΓΙΩΤΗΣ ΠΑΠΑΓΕΩΡΓΙΟΥ «Διπλωματική Εργασία που υπεβλήθει για τη μερική ικανοποίηση των απαιτήσεων για την απόκτηση Μεταπτυχιακού Διπλώματος Ειδίκευσης» Σχολή Οργάνωσης και Διοίκησης Επιχειρήσεων Τμήμα Οικονομικών Επιστημών Μετατπτυχιακό Δίπλωμα Ειδίκευσης στην Εφαρμοσμένη Οικονομική και Ανάλυση Δεδομένων Αύγουστος 07

2 Πανεπιστήμιο Πατρών,Τμήμα Οικονομικών Επιστημών Παπαγεωργίου Παναγιώτης 07- Με την επιφύλαξη παντός δικαιώματος

3 Τριμελής Επιτροπή Επίβλεψης διπλωματικής εργασίας Επιβλέπων/πουσα: Γεώργιος Αργυρός Αναπληρωτής Καθηγητής Μέλος Επιτροπής: Βασίλειος Πατρώνης Αναπληρωτής Καθηγητής Μέλος Επιτροπής: Αθηνά Ζερβογιάννη Αναπληρώτρια Καθηγήτρια Η παρούσα διατριβή με τίτλο «Αθέμιτες εμπορικές πρακτικές και προστασία του καταναλωτή» εκπονήθηκε απο τον Παναγιώτη Παπαγεωργίου, ΑΜ για την μερική ικανοποίηση των απαιτήσεων για την απόκτηση Μεταπτυχιακού Διπλώματος Ειδίκευσης στην «Εφαρμοσμένη Οικονομική και Ανάλυση Δεδομένων» απο το Πανεπιστήμιο Πατρών και εγκρίθηκε απο τα μέλη της τριμελούς επιβλέπουσας επιτροπής.

4 Θα ήθελα να αφιερώσω την διπλωματική εργασία στους γονείς μου και στα αδέρφια μου που ήταν πάντα δίπλα μου και με στήριξαν τόσο στη διάρκεια φοιτησής μου στο μεταπτυχιακό αυτο, όσο και σε όλη την διάρκεια των σπουδών μου.

5 Ευχαριστίες Θα ήθελα μα ευχαριστήσω τον κο Γεώργιο Αργυρό για την καθοδήγηση,την πολύτιμη βοήθεια που μου προσέφερε, καθώς και την άριστη συνεργασία μας για την ολοκλήρωση της διπλωματικής μου εργασίας. Ακόμα, ευχαριστώ όλους τους καθηγητές του μεταπτυχιακού προγράμματος σπουδών για τις πολύτιμες γνώσεις που μου προσέφεραν.

6 Περίληψη Η εργασία αφορά την αξιολόγηση του υπάρχοντος θεσμικού πλασίου προστασίας του καταναλωτή απο τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, συνεπώς: Θα πρέπει αρχικά μα καταδειχθεί το θεσμικό πλαίσιο και να εννοιολογηθούν οι αθέμιτες εμπορικές πρακτικές με βάση τη γενική ρήτρα επίσης καθορίζεται ο προστατευτέος καταναλωτής καθώς και η προστασία των ευάλωτων καταναλώτων και να συζητηθούν οι παραπλανητικές και επιθετικές πρακτικές, επιπλέον να εξετασθεί η σχέση μεταξύ του εν λόγω θεσμικού πλαισίου και των per se αθέμιτων πρακτικών και ιδιαίτερα η παραβίαση των κώδικων συμπεριφοράς των επιχειρήσεων. Λέξεις Κλειδιά: θεσμικό πλαίσιο, γενική ρήτρα, αθέμιτες πρακτικές

7 Summary The work concerns the evaluation of the existing institutional framework for consumer protection against unfair commercial practices, and therefore: The institutional framework and the unfair commercial practices should be identified on the basis of the general clause also defining the protected consumer as well as the protection of vulnerable consumers and to discuss misleading and aggressive practices, and to examine the link between this institutional framework and per se unfair practices, in healing codes of business conduct. Keywords: institutional framework, general clause, commercial practices

8 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΠΙΝΑΚΑΣ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΩΝ... ΕΙΣΑΓΩΓΗ... 5 Α ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΩΝ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΩΝ ΑΠΟ ΤΙΣ ΑΘΕΜΙΤΕΣ ΕΜΠΟΡΙKΕΣ ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ I. ΤΟ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΤΩΝ ΑΘΕΜΙΤΩΝ ΕΜΠΟΡΙKΩΝ ΠΡΑΚΤΙΚΩΝ 6 II. Ο ΔΡΟΜΟΣ ΠΡΟΣ ΤΗΝ ΟΔΗΓΙΑ 005/9/ΕΚ... 7 III. ΟΙ ΑΛΛΑΓΕΣ ΠΟΥ Η ΟΔΗΓΙΑ ΕΠΕΦΕΡΕ ΣΤΟ ΕΓΧΩΡΙΟ ΔΙΚΑΙΟ... 8 IV. Η ΣΧΕΣΗ ΤΗΣ ΟΔΗΓΙΑΣ ΜΕ ΤΟΝ Ν. 46/ Β ΚΕΦΑΛΑΙΟ Η ΟΔΗΓΙΑ 005/9/ΕΚ I. Η ΝΟΜΙΚΗ ΒΑΣΗ ΚΑΙ Ο ΣΚΟΠΟΣ ΤΗΣ ΟΔΗΓΙΑΣ... II. Η ΠΛΗΡΗΣ ΕΝΑΡΜΟΝΙΣΗ... III. Η ΡΗΤΡΑ ΤΗΣ ΕΣΩΤΕΡΙΚΗΣ ΑΓΟΡΑΣ...4 IV. ΠΕΔΙΟ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΤΗΣ ΟΔΗΓΙΑΣ...5 V. ΕΞΑΙΡΕΣΕΙΣ ΑΠΟ ΤΟ ΠΕΔΙΟ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΤΟΥ ΝΟΜΟΥ...6 VI. ΔΟΜΗ ΚΑΙ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟ...8 Γ ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΒΑΣΙΚΕΣ ΕΝΝΟΙΕΣ ΤΗΣ ΟΔΗΓΙΑΣ I. Ο ΠΡΟΣΤΑΤΕΥΤΕΟΣ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΗΣ...0 II. ΟΙ ΕΥΑΙΣΘΗΤΕΣ ΟΜΑΔΕΣ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΩΝ...4 Δ ΚΕΦΑΛΑΙΟ

9 ΑΘΕΜΙΤΕΣ ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ I... Η ΕΝΝΟΙΑ ΤΩΝ ΑΘΕΜΙΤΩΝ ΕΜΠΟΡΙΚΩΝ ΠΡΑΚΤΙΚΩΝ...6 II. Η «ΜΕΓΑΛΗ» ΓΕΝΙΚΗ ΡΗΤΡΑ...7 i. Η ΕΠΑΓΓΕΛΜΑΤΙΚΗ ΕΥΣΥΝΕΙΔΗΣΙΑ...8 ii. Η ΟΥΣΙΩΔΗΣ ΣΤΡΕΒΛΩΣΗ ΤΗΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΗΣ ΣΥΜΠΕΡΙΦΟΡΑΣ...0 iii. ΠΕΡΙΠΤΩΣΕΙΣ ΠΡΑΚΤΙΚΩΝ ΠΟΥ ΥΠΑΓΟΝΤΑΙ ΣΤΗ ΡΗΤΡΑ... III... OI «ΜΙΚΡΕΣ» ΓΕΝΙΚΕΣ ΡΗΤΡΕΣ...4 i. Η «ΜΙΚΡΗ» ΡΗΤΡΑ ΓΙΑ ΤΙΣ ΠΑΡΑΠΛΑΝΗΤΙΚΕΣ ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ...4. ΟΙ ΠΑΡΑΠΛΑΝΗΤΙΚΕΣ ΠΡΑΞΕΙΣ...4. ΠΑΡΑΠΛΑΝΗΤΙΚΑ ΣΤΟΙΧΕΙΑ...4 α. Η εξαπάτηση ή το ενδεχόμενο εξαπάτησης...4 β. Η πρόκληση σύγχυσης...6 γ. Η παραβίαση κώδικα συμπεριφοράς...6. Η ΕΠΙΔΡΑΣΗ ΣΤΗΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΗ ΣΥΜΠΕΡΙΦΟΡΑ ΠΑΡΑΠΛΑΝΗΤΙΚΕΣ ΠΑΡΑΛΕΙΨΕΙΣ ΟΥΣΙΩΔΕΙΣ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΕΣ...8 ii. Η «ΜΙΚΡΗ» ΡΗΤΡΑ ΓΙΑ ΤΙΣ ΕΠΙΘΕΤΙΚΕΣ ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ...9 iii. PER SE ΑΠΑΓΟΡΕΥΜΕΝΕΣ ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ Ο ΚΑΤΑΛΟΓΟΣ ΤΩΝ PER SE ΠΑΡΑΠΛΑΝΗΤΙΚΩΝ ΠΡΑΚΤΙΚΩΝ...4 α. ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ ΩΣ ΠΡΟΣ ΤΗΝ ΙΔΙΟΤΗΤΑ ΤΟΥ ΠΡΟΪΟΝΤΟΣ...4 β. ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ ΩΣ ΠΡΟΣ ΤΙΣ ΥΠΟΧΡΕΩΣΕΙΣ ΤΟΥ ΠΡΟΜΗΘΕΥΤΗ...44 γ. ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ ΩΣ ΠΡΟΣ ΤΟΥΣ ΔΕΟΝΤΟΛΟΓΙΚΟΥΣ ΚΩΔΙΚΕΣ...44 δ. ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ ΩΣ ΠΡΟΣ ΤΟΝ ΤΡΟΠΟ ΠΡΟΩΘΗΣΗΣ Ο ΚΑΤΑΛΟΓΟΣ ΤΩΝ PER SE ΕΠΙΘΕΤΙΚΩΝ ΠΡΑΚΤΙΚΩΝ...45 ΕΠΙΛΟΓΟΣ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ Ι. ΕΛΛΗΝΙΚΗ... 5 ΙΙ. ΞΕΝΟΓΛΩΣΣΗ... 5

10 ΠΙΝΑΚΑΣ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΩΝ ΑΚ αρ. Αρμ. ΑΠ Βλ. ΔΕΚ ΔιΜΕΕ εδ. Εφ. ΕλλΔνη ΕΕ ΕΕμπΔ επ. ΕπισκΕΔ ΚΝοΒ ΚπολΔ ΚριτΕπιθ ΜΠρ Ν. ΝοΒ Παρ. Π.Δ. περ. ΠΚ ΠοινΧρ ΠΠρ Πρβλ. π.χ. σ. Σ. ΣΕ Αστικός Κώδικας αριθμός Αρμενόπουλος Άρειος Πάγος Βλέπε Δικαστήριο Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων Δίκαιο Μέσων Ενημέρωσης και Επικοινωνίας εδάφιο Εφετείο Ελληνική Δικαιοσύνη Ευρωπαϊκή Ένωση Επιθεώρηση Εμπορικού Δικαίου επόμενα Επισκόπηση Εμπορικού Δικαίου Κώδικας Νομικού Βήματος Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας Κριτική Επιθεώρηση Μονομελές Πρωτοδικείο Νόμος Νομικό Βήμα Παράρτημα Προεδρικό Διάταγμα περίπτωση Ποινικός Κώδικας Ποινικά Χρονικά Πολυμελές Πρωτοδικείο Παράβαλε για παράδειγμα σελίδα Σύνταγμα Συνθήκη Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων

11 ΣυμΕφ. ΤρΠλ ΦΕΚ ΧρΙΔ Συμβούλιο Εφετών Τριμελές Πλημμελειοδικείο Φύλλο Εφημερίδας Κυβερνήσεως Χρονικά Ιδιωτικού Δικαίου BGH CMLRev. ERCL GRUR JCP IIC WRP Bundesgerichsthof Common Market Law Review European Review of Contract Law Gewerblicher Rechtschutz und Urheberecht Journal of Consumer Policy International Review of Industrial Property and Copyright Law Wettbewerb in Recht und Praxis 4

12 ΕΙΣΑΓΩΓΗ Στη σύγχρονη κοινωνικοοικονομική πραγματικότητα της ταχέως αναπτυσσόμενης εποχής μας υπάρχει μια συνεχής διαδικασία μετασχηματισμών, με τη χρήση νέων τεχνολογιών και την ανάδειξη σύγχρονων μεθόδων. Τις τελευταίες δεκαετίες παρατηρείται, στα πλαίσια της παγκόσμιας ελεύθερης οικονομίας και αγοράς, η τάση στο εμπόριο και την οικονομία για προώθηση προϊόντων και υπηρεσιών σε παγκόσμια κλίμακα, με ολοένα πιο σύνθετη διαδικασία και περιεχόμενο, με χρήση νέων τεχνικών marketing και με πρωταρχικό μέσο προβολής την εμπορική διαφήμιση, η οποία αποβλέπει σε καλύτερη διάδοση και αύξηση της μαζικής παραγωγής. Το διαφημιστικό μήνυμα, ως το κατεξοχήν μέσο πληροφόρησης του καταναλωτικού κοινού, αποτελεί πολύπλευρο τρόπο για αύξηση της οικονομικής δραστηριότητας με προεκτάσεις τόσο νομικές, όσο και πρακτικές, με τη χρήση πλήθους μέσων σε όλες τις πτυχές της καθημερινής ζωής. Όμως, η διαφήμιση εκ των πραγμάτων αποβλέπει στο να πείσει και να επηρεάσει τους καταναλωτές, με αποτέλεσμα τα μέσα που χρησιμοποιεί για την επίτευξη αυτού του σκοπού να μην είναι πάντοτε αντικειμενικά. Από την αθέμιτη λοιπόν χρήση κυρίως της διαφήμισης που έγινε τις τελευταίες δεκαετίες, προέκυψε η ανάγκη για προστασία των καταναλωτών από αθέμιτες εμπορικές πρακτικές που μεταχειρίζονται οι έμποροι στα πλαίσια μιας φιλελεύθερης οικονομίας. Η διαπίστωση της ανάγκης για προστασία του καταναλωτή, αφενός από την κοινοτική νομοθεσία και στη συνέχεια από την εγχώρια, οδήγησε σταδιακά σε δικαικές ρυθμίσεις τόσο ως προς τη διαφήμισης, ως το κατεξοχήν μέσο επηρεασμού των καταναλωτών, όσο και για τα ευρύτερα μέσα και τις πρακτικές προώθησης προϊόντων και υπηρεσιών, αφού γινόταν αντιληπτό ότι πληθώρα αντικρουόμενων συμφερόντων εμπλέκονται σε όλες τις πτυχές της εμπορικής δραστηριότητας. Ζέη, Η προστασία του καταναλωτή από τη διαφήμιση, 006, σ. 57, Σκουρή, Η ελευθερία της διαφήμισης, 996, σ. 9. Δαγτόγλου, Η διαφήμιση και το Σύνταγμα, ΕλλΔνη 99, σ. 6, Σκουρή, Η ελευθερία της διαφήμισης, 996, σ. 9. 5

13 Α ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΩΝ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΩΝ ΑΠΟ ΤΙΣ ΑΘΕΜΙΤΕΣ ΕΜΠΟΡΙKΕΣ ΠΡΑΚΤΙΚΕΣ I. ΤΟ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΤΩΝ ΑΘΕΜΙΤΩΝ ΕΜΠΟΡΙKΩΝ ΠΡΑΚΤΙΚΩΝ. Στο σύγχρονο δικαιικό σύστημα θεωρείται πλέον αυτονόητη η κατοχύρωση των δικαιωμάτων των καταναλωτών, για την ενδελεχέστερη όμως προστασία τους κρίνεται αναγκαία η συνεργασία μεταξύ ποικίλων κλάδων του δικαίου. Εξάλλου, το δικαίωμα για προβολή και προώθηση των παραγωγικών μέσων μιας εμπορικής δραστηριότητας, μέρος της οποίας είναι και η διαφήμιση, είναι συνταγματικά κατοχυρωμένο με το άρ.5παρ. Σ. περί προστασίας της οικονομικής ελευθερίας, με το άρ.5α Σ. περί του δικαιώματος στην πληροφόρηση, με το άρ.06 Σ. περί της ελευθερίας της επιχειρηματικής δραστηριότητας και με το άρ.4 Σ. περί της ελευθερίας της γνώμης 4. Αρχικά ο νομοθέτης αντιμετώπιζε μονομερώς τις αθέμιτες πρακτικές προώθησης προϊόντων και υπηρεσιών, θέτοντας αυτοτελώς περιορισμούς ως προς τη συμπεριφορά των επιχειρήσεων στα πλαίσια του δικαίου ανταγωνισμού με σκοπό την επίτευξη μιας υγιούς ισορροπίας μεταξύ όσων συμμετέχουν στο εμπόριο, παραβλέποντας όμως την ανάγκη άμεσης προστασίας των καταναλωτών 5. Ειδικότερα, πρώτη ελληνική νομοθετική ρύθμιση των αθέμιτων πρακτικών θεωρείται ο Ν. 46/94, ο οποίος στόχευε στην προστασία του ανταγωνισμού μεταξύ των εμπόρων, προστατεύοντας τους επαγγελματίες από ανταγωνιστικές πρακτικές που αντίκεινται στα χρηστά συναλλακτικά ήθη (άρ.), αλλά και από ανταγωνιστικά συγκριτικές διαφημίσεις με επικριτικό και παραπειστικό περιεχόμενο (άρ., 4, 7). Στη συνέχεια, νομοθετικές ρυθμίσεις όπως ο Ελληνικός Κώδικας Διαφήμισης, κατ επιταγή του Ν.86/000, καθόριζαν τους κανόνες επαγγελματικής δεοντολογίας των διαφημιζόμενων εμπόρων έναντι των ιδιωτών-καταναλωτών. Επίσης, ο Ν.70/987 περί Δαγτόγλου, ο.π., σ. 6 επ. Ζέης, ο.π., σ. 75 Μάνεσης, Συνταγματικά δικαιώματα, ατομικές ελευθερίες, 98, σ Αλεξανδρίδου, Δίκαιο προστασίας του καταναλωτή, ελληνικό και κοινοτικό, 008, σ. 5 5 Κοτσίρης, Δίκαιο Ανταγωνισμού αθέμιτου και ελεύθερου, 00, σ. 5 επ., Χρυσόγονος, Η ελευθερία της διαφήμισης κατά το Σύνταγμα και την Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, Αρμ. 996, σ. 5, Κοτσίρης, Δίκαιο Ανταγωνισμού αθέμιτου και ελεύθερου, 00, σ. 5 επ.. 6

14 της Ελληνικής Ραδιοφωνίας, καθώς και ο Κώδικας Δεοντολογίας Ραδιοτηλεοπτικών Διαφημίσεων (Κανονισμός /99 του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης) περιέγραφε σε διατάξεις του τις γενικές αρχές ως προς τις διαφημίσεις στη δημόσια τηλεόραση. Όμως, η εθνική νομοθεσία δεν επαρκούσε για δικαιικές ρυθμίσεις σε αυτό το θέμα, δεδομένου ότι οι εμπορικές πρακτικές σταδιακά λάμβαναν όλο και ευρύτερη έκταση, καθώς με την ανάπτυξη νέων τεχνολογικών μεθόδων ο καταναλωτής απέκτησε ευκολότερη πρόσβαση στα προϊόντα και τις υπηρεσίες που παρέχονται σε διασυνοριακό επίπεδο. Αυτό έγινε αντιληπτό και από τον κοινοτικό νομοθέτη, ο οποίος ήδη με τα άρθρα 95παρ. και 5 της ΣΕΚ έσπευσε σε προστασία των καταναλωτών. Εκτός από τις γενικές αναφορές στο πρωτογενές κοινοτικό δίκαιο, σύντομα υπήρξαν ειδικότερες κοινοτικές νομοθετικές ρυθμίσεις για τη διαφήμιση και τις εν γένει εμπορικές πρακτικές. Αφετηρία σε αυτού του είδους την κοινοτική νομοθεσία αποτέλεσε η Οδηγία 84/450/ΕΟΚ για την προστασία του καταναλωτή από την παραπλανητική και την αθέμιτη διαφήμιση, της οποίας εναρμόνιση στην ελληνική έννομη τάξη αποτελεί ο πρώτος ελληνικός νόμος για την προστασία του καταναλωτή, ο Ν. 96/99, ο οποίος θεωρείται πρόδρομος του νυν ισχύοντος Ν. 5/994. Μεταγενέστερες ειδικότερες κοινοτικές νομοθετικές ρυθμίσεις ήταν η 89/55/ΕΟΚ για την τηλεοπτική διαφήμιση, η 79//ΕΟΚ για τη διαφήμιση τροφίμων, η 9/8/ΕΟΚ για τη διαφήμιση φαρμάκων, και η Οδηγία 97/55/ΕΚ 4 με διατάξεις περί της συγκριτικής διαφήμισης. Σε όλη αυτή την κοινοτική νομοθεσία η ελληνική έννομη τάξη εναρμονίστηκε πλήρως, όπως αυτό αποτυπώνεται στον τελευταίο και ισχύοντα ελληνικό νόμο για την προστασία των καταναλωτών, τον Ν. 5/994, ο οποίος καθορίζει λεπτομερώς τα σχετικά με μορφές πρακτικών marketing, και ιδιαίτερα τα περί παραπλανητικής, αθέμιτης, συγκριτικής και άμεσης διαφήμισης. II. Ο ΔΡΟΜΟΣ ΠΡΟΣ ΤΗΝ ΟΔΗΓΙΑ 005/9/ΕΚ Με όλες τις προαναφερθείσες νομοθετικές διατάξεις ρυθμίστηκαν ενδελεχώς κυρίως τα περί προστασίας των καταναλωτών από περιπτώσεις διαφημίσεων, ενώ οι υπόλοιπες μορφές πρακτικών καλύπτονταν έμμεσα από όσα όριζε το δίκαιο περί αθέμιτου ανταγωνισμού, χωρίς άμεση νομική προστασία των καταναλωτών. Το παραπάνω, σε Αλεξανδρίδου, Ζητήματα εμπορικού δικαίου και προστασίας καταναλωτή, σ. 46 επ.. ΕΕ 984 L 50/7. EE 989 L 0/. 4 EE 997 L 90/8. 7

15 συνδυασμό με το γεγονός της ύπαρξης διαφοροποιημένων εθνικών νομοθεσιών ως προς την ερμηνεία και την αντιμετώπιση των αθέμιτων εμπορικών πρακτικών, κατέστησε άμεση την ανάγκη για πληρέστερη και ευρύτερη κοινοτική νομοθέτηση, με σκοπό τη διευκόλυνση της ευρωπαϊκής αγοράς και την τόνωση της εμπιστοσύνης των καταναλωτών στο χώρο της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Στα πλαίσια της γενικής κατεύθυνσης προς την ευρωπαϊκή ολοκλήρωση, και ενθάρρυνσης της ανοιχτής κοινής αγοράς, τέθηκε πιο έντονο το ζήτημα πληρέστερης προστασίας των καταναλωτών έναντι των αθέμιτων εμπορικών πρακτικών σε ευρωπαϊκό επίπεδο. Η προσπάθεια για καλύτερη προστασία των οικονομικών συμφερόντων των καταναλωτών ξεκίνησε με την «Πράσινη Βίβλο του 00» για την ενθάρρυνση των εμπορικών δραστηριοτήτων στην ευρωπαϊκή αγορά σε συνδυασμό με την προστασία των καταναλωτών, ως απόπειρα εισαγωγής μιας περιεκτικής κατευθυντήριας Οδηγίας, που φανέρωνε την επιθυμία της Επιτροπής για συντονισμένη θεσμοθέτηση όσων αφορούν στη διαφήμιση και τις ευρύτερες μορφές εμπορικών πρακτικών 4. Μετά από τροποποιήσεις της παραπάνω αρχικής Οδηγίας, το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο και το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο ψήφισαν στις Μαΐου 005 την Οδηγία 005/9/ΕΚ 5 «για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές των επιχειρήσεων προς τους καταναλωτές», ως απαύγασμα μιας πολύχρονης προσπάθειας για ενοποίηση της εσωτερικής αγοράς. III. ΟΙ ΑΛΛΑΓΕΣ ΠΟΥ Η ΟΔΗΓΙΑ ΕΠΕΦΕΡΕ ΣΤΟ ΕΓΧΩΡΙΟ ΔΙΚΑΙΟ Οι ρυθμίσεις που έγιναν με την Οδηγία επηρέασαν καθοριστικά κυρίως τον χώρο της διαφήμισης. Σε αυτά τα πλαίσια ο Ν. 5/994 ταξινόμησε τις διαφημίσεις σε κατηγορίες, την παραπλανητική, την αθέμιτη και τη συγκριτική, με ιδιαίτερες διατάξεις για την κάθε μία 6. Ως αθέμιτη χαρακτηριζόταν όποια διαφήμιση έθιγε τα χρηστά ήθη και προς Βλ. Προοίμιο Οδηγίας 005/9/ΕΚ, ΕΕ L 49/ της , αιτιολογικές σκέψεις και 4. COM (00), 56 τελικό. Ως σκοπός στο άρθρο της Οδηγίας (και σημ. 6 και 8 του προοιμίου της) τέθηκε η ρύθμιση των σχέσεων των επιχειρήσεων με τους καταναλωτές (Business To Consumer-BC) COM (00) 5 τελικό, βλ. eurlex.europa.eu/ LexUriServ/ site/el/ com/00/ com00_05el0.pdf και σε eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/ LexUriServ.do?uri =COM:006:0744 :FIN:el:PDF. 4 Αποστολόπουλος, Δίκαιο Αθέμιτου Ανταγωνισμού και Προστασίας του Καταναλωτή: Τρέχουσες κοινοτικές και νομοθετικές εξελίξεις και ανάγκη μεταρρύθμισης του νόμου 46/94, ΧρΙΔ 00, σ. 976 επ. 5 EE 005 L 49/. 6 Περάκης, Η σχέση του δικαίου προστασίας του καταναλωτή με το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού, ΔΕΕ 996, σ. επ., σ. 8. 8

16 διασάφηση αυτού του χαρακτηρισμού περιγράφονταν ενδεικτικά πρακτικές όπου κυρίως γινόταν εκμετάλλευση αισθημάτων και ενστίκτων (gefuhlsbetonte Werbung) (παλιό άρ. 9 παρ. 5). Υπήρχαν επίσης περιπτώσεις καταχρηστικής διαφήμισης με τη χρήση εθνικών συμβόλων, θρησκευτικών εννοιών ή θεμάτων γενικότερου ενδιαφέροντος, την υπόσχεση παροχής ωφελημάτων χωρίς αντάλλαγμα ή τη διαφήμιση που θίγει την ανθρώπινη αξιοπρέπεια. Στο παλιό άρ.9 παρ. γινόταν ρητή πρόβλεψη για την παραπλανητική διαφήμιση, αυτή δηλαδή η οποία μπορούσε να παραπλανήσει και να παρασύρει την οικονομική συμπεριφορά των καταναλωτών, ενώ το παλιό άρ.9 παρ.0 αναφερόταν στη συγκριτική διαφήμιση και το παλιό άρ.9 παρ.0 στην άμεση. Στο νέο νόμο όλες οι παραπάνω πρακτικές στη διαφήμιση ενσωματώθηκαν στη γενική περίπτωση των αθέμιτων εμπορικών πρακτικών, με υποκατηγορίες τις παραπλανητικές και τις επιθετικές πρακτικές. Ωστόσο, οι περιπτώσεις της άμεσης, της συγκριτικής και της έμμεσης διαφήμισης θεωρείται ότι καλύπτονται από τη λίστα των αθέμιτων πρακτικών. Συμπερασματικά, η Οδηγία εισήγαγε πρωτοποριακές ρυθμίσεις, όπως ως προς το προσυμβατικό και το μετασυμβατικό στάδιο, την ειδική προστασία ευάλωτων καταναλωτικών ομάδων, τη δυνατότητα του εκάστοτε καταναλωτή να αξιώσει ατομική προστασία και τέλος τη ρητή προστασία έναντι παραπλανητικών παραλείψεων. IV. Η ΣΧΕΣΗ ΤΗΣ ΟΔΗΓΙΑΣ ΜΕ ΤΟΝ Ν. 46/94 Επειδή η Οδηγία παρέλειψε να ρυθμίσει τις συναλλακτικές πρακτικές μεταξύ επιχειρήσεων, είχε ως αποτέλεσμα τη δημιουργία δύο διαφορετικών ρυθμιστικών πλαισίων στην κοινοτική νομοθεσία, κάτι που όμως θίγει την ασφάλεια δικαίου, καθώς σχεδόν κάθε αθέμιτη εμπορική πρακτική έχει αντίκρισμα τόσο στους καταναλωτές, όσο και στις ανταγωνιστικές επιχειρήσεις, με αποτέλεσμα να είναι αναπότρεπτη η αλληλεξάρτηση και αλληλεπίδραση των νομοθετικών ρυθμίσεων μεταξύ τους 4. Η ελλιπής διευκρίνιση Μαρίνος, Προσέλκυση πελατών με αθέμιτες μεθόδους, σε Αθέμιτο Ανταγωνισμό, επιμέλεια Ρόκα, σ, 8. Καράκωστας, Το δίκαιο των ΜΜΕ, 005, σ. 7 επ., σ. 77. Περάκης, ο.π., σ Βλ. Αλεξανδρίδου, Ο Ν. 5/994 για την προστασία του καταναλωτή: ομοιότητες και διαφορές από τον Ν. 96/99. Σχέσεις με τον Ν. 46/94, Αρμ. 996, σ. 89 επ., Κοκκίνη, το πρότυπο του καταναλωτή στην παραπλανητική διαφήμιση, σ. 40, Αποστολόπουλο, ό.π., σ. 977, Δελούκα Ιγγλέση, ό.π., σ. 504, Schulte Noike/Busch, Der Vorschlag der Kommision Fur eine Rechtlinie Uber unlautere Geschaftspraktiken, 004, σ. 0, Gamerich, Der Rechtlinienvorschlag uber unlautere Geschaftspraktiken, 005, WRP, σ. 9, Schumacher, The Unfair Commercial Practices Directive, 007, σ. 9

17 αναφορικά με τα πραγματικά περιστατικά που συνιστούν τη θεμελίωση της γενικής απαγόρευσης του άρ.5 της Οδηγίας και των προϋποθέσεων των γενικών ρητρών, όπως αυτής του άρ. Ν. 46/94, όπως επίσης και ο μη καθορισμός της προτεραιότητας εφαρμογής ορισμένων ρυθμίσεων έναντι άλλων, δημιούργησε προβλήματα που χρήζουν διασαφηνίσεως. Σε περιπτώσεις όπως στη διαφήμιση, όπου υπήρχαν αντικρουόμενα συμφέροντα, τέθηκε το ζήτημα κατά πόσο μπορούν οι καταναλωτές να κάνουν χρήση των δικαιωμάτων που παρέχονται με τον Ν.46/94. Εξάλλου και το άρ.4παρ. Ν.5/994 ρητά καθόριζε ότι οι ρυθμίσεις περί αθέμιτου ανταγωνισμού δεν θίγονται με την ισχύ του νόμου, με συνέπεια να εκφράζεται η άποψη ότι η προστασία που παρέχει ο Ν.46/94 δεν αποκλείει και την επίκληση των προστατευτικών διατάξεων του Ν.5/994, άρα ο εκάστοτε καταναλωτής μπορεί να επιλέξει την καλύτερη προστασία που θα αξιώσει είτε εναλλακτικά είτε σωρευτικά. Άρα, το δίκαιο του ανταγωνισμού θεωρείται ως ο πυρήνας του δικαίου της αγοράς 4 που επεκτείνει την προστασία του όχι μόνο στους καταναλωτές, αλλά σε κάθε εμπορική πρακτική 5. Τα ζητήματα των εμπορικών πρακτικών συχνά είναι τόσο συναφή που είναι σχεδόν αδύνατη η κατηγοριοποίησή τους. Άλλωστε και στο Προοίμιο της Οδηγίας 6 αναφέρεται ότι και οι θεμιτά λειτουργούσες επιχειρήσεις τυγχάνουν έμμεσα προστασίας από αθέμιτες συμπεριφορές των ανταγωνιστών τους. Στο Προοίμιό της η Οδηγία παρέχει ρητά 7 την ευχέρεια προσφυγής κατά αθέμιτων εμπορικών πρακτικών από μέρους κάθε ιδιώτη, Αποστολόπουλος, ό.π., σ Περάκης, ο.π., σ.. Λιακόπουλος, ό.π., σ 40 επ., Παναγιωτίδου, Συγκριτική διαφήμιση, σ. 56, Κοτσίρης, Προστασία των καταναλωτών ως συνέπεια λειτουργικής μεταβολής εις την γενικήν ρήτραν του αθέμιτου ανταγωνισμού, Αρμ. 975, σ. 649, Σινανιώτη Μαρούδη σε Αθέμιτο Ανταγωνισμό, επιμέλεια Ρόκα, σ. 70, Λιακόπουλο, Βιομηχανική ιδιοκτησία, 000, σ. 47, Δελούκα Ιγγλέση, Δίκαιο του Καταναλωτή, 04, σ Αποστολόπουλος, ό.π., σ Βλ. Κοτσίρη, Δίκαιο Ανταγωνισμού Αθέμιτου και Ελεύθερου, ο.π., σ. 8 επ., Μαρίνο, Αθέμιτος Ανταγωνισμός, ό.π., σ. 4, Ρόκα, Αθέμιτος Ανταγωνισμός, σ. 4, Παμπούκη, Το δίκαιο των διακριτικών γνωρισμάτων, Συμβολή στη θεωρία των άυλων αγαθών, σ., Hefermehl/Kohler/Bornkann, Wettbewerbsrecht, 006, σ. επ., Henning-Bodewig, Europaisches Wettbewerbsrecht- Zeischenbilanz, GRUR 00, σ. 90, Παναγιωτίδου, ό.π., σ. 56, Κοτσίρη, ό.π., σ Βλ. όμως αντίθετη άποψη στη θεωρία στους Καράκωστα, ό.π., σ. 88, Τζουγανάτο σε Προστασία του Καταναλωτή, 00, σ. 00 επ., Ζέη, ό.π.. 6 αιτιολογική σκέψη 6 και 8. 7 αιτιολογική σκέψη και άρθρο παρ.. 0

18 οργάνωση ή και ανταγωνιστή που έχει έννομο συμφέρον σύμφωνα με τους όρους της εγχώριας νομοθεσίας. Επίσης, σε περιπτώσεις αθέμιτων εμπορικών πρακτικών που αναφέρονται στη σχέση μεταξύ επιχειρήσεων και καταναλωτών, είναι τόσο στενή η σύνδεση, που η ένταξη στις περιπτώσεις προστασίας θεωρείται αναμφισβήτητη 8. Πάντως, παρά την έναρξη ισχύος της Οδηγίας, δεν έχει διαμορφωθεί ακόμη ενιαίο πεδίο προστασίας που να παρέχει επαρκή κάλυψη ως προς όλες τις οικονομικές συναλλαγές, χωρίς να τίθεται ζήτημα μεταξύ κοινοτικού και εγχώριου δικαίου. Προς την κατεύθυνση αυτή προκρίνεται ως αναγκαία η πλήρης εναρμόνιση και του δικαίου του ανταγωνισμού, προκειμένου να τυγχάνουν όμοιας προστασίας όλα τα εμπλεκόμενα στις πρακτικές της ελεύθερης αγοράς μέρη. 8 Βλ. σχετικούς προβληματισμούς σε Λιακόπουλο, ό.π., σ. 4, Μαρίνο, ό.π., σ. 96, Αλεξανδρίδου, Αθέμιτος ανταγωνισμός και Προστασία του καταναλωτή, 99, σ. 8 επ., Γαζετά, Παραπλανητική Διαφήμιση, 00, σ. 84, ΜΠρΑθ 5874/994, ΕΕμπΔ 994, σ. 668, ΠΠρΑθ 97/986 ΝοΒ 987, σ. 97.

19 Β ΚΕΦΑΛΑΙΟ Η ΟΔΗΓΙΑ 005/9/ΕΚ I. Η ΝΟΜΙΚΗ ΒΑΣΗ ΚΑΙ Ο ΣΚΟΠΟΣ ΤΗΣ ΟΔΗΓΙΑΣ Με την Οδηγία 005/9/ΕΚ εισάγεται ως αρχή η γενική απαγόρευση κάθε αθέμιτης εμπορικής πρακτικής στην Ευρωπαϊκή Ένωση και καθορίζονται ενιαία κριτήρια για τον χαρακτηρισμό μιας εμπορικής πρακτικής ως αθέμιτης. Στόχος της Οδηγίας είναι αρχικά η απαλοιφή των εμποδίων που θέτουν οι εθνικές νομοθεσίες στη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς, κάτι που επιτυγχάνεται με τον έλεγχο των ρυθμίσεων των κρατών μελών ως προς τις εμπορικές πρακτικές των επιχειρήσεων και τη διαμόρφωση ενός κοινού υψηλού επιπέδου προστασίας των καταναλωτών. Κυριότερο όμως στόχο της Οδηγίας αποτελεί η διευκόλυνση του διακοινοτικού εμπορίου και κατ επέκταση η ενθάρρυνση των καταναλωτών στη διενέργεια διασυνοριακών συναλλαγών, σε εναρμόνιση με την Έκθεση Sutherland του 99. Αυτό επιτυγχάνεται μέσω της εκτενέστερης αναφοράς στις καταχρηστικές πρακτικές προώθησης προϊόντων και υπηρεσιών που συντελούν άμεσα στην παραπλάνηση και την οικονομική ζημία των καταναλωτών και έμμεσα στην προσβολή των συμφερόντων των θεμιτών ανταγωνιστών. Κύρια έννομη βάση της Οδηγίας αποτελεί το άρ.95 ΣυνθΕΚ και ασθενέστερη το προοίμιο του άρ.5 ΣυνθΕΚ 4. Το άρθρο της Οδηγίας ορίζει ότι: «Σκοπός της παρούσας Οδηγίας είναι να συμβάλει στην ορθή λειτουργία της εσωτερικής αγοράς και στην επίτευξη υψηλού επιπέδου προστασίας των καταναλωτών με την προσέγγιση των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές που βλάπτουν τα οικονομικά συμφέροντα των καταναλωτών». Στο άρ. παρ.4 ορίζεται ότι σε περίπτωση σύγκρουσης με μεμονωμένες διατάξεις, η Οδηγία υπερισχύει έναντι αυτών. Επίσης δύναται να χρησιμοποιηθεί συμπληρωματικά σε ευρύτερες περιπτώσεις που συνδέονται έμμεσα μόνο με εμπορικές πρακτικές 5. Βλ. Προοίμιο, σημ. και άρ. Οδηγίας (ΕΕ L 49/.6.005) Ε.Αλεξανδρίδου, Η οδηγία για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, ΔΕΕ 005, σελ. 64. Προοίμιο Οδηγίας 005/9/ΕΚ, ο.π., αιτιολογική σκέψη 6 και 8. 4 Βλ. σημ. του προοιμίου της Οδηγίας, Αλεξανδρίδου, Δίκαιο προστασίας καταναλωτή, Eλληνικό Kοινοτικό, κατ άρθρο ερμηνεία του Ν.5/994 όπως ισχύει μετά το Ν.587/007, 008, σ Αλεξανδρίδου, Η Οδηγία για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, ΔΕΕ 005, σ. 69 επ., σ. 648.

20 Γενικότερη έννομη βάση και νομικό έρεισμα της Οδηγίας θεωρείται ο συνδυασμός του άρθρου 5 της ΣΕΚ, το οποίο καθορίζει τον στόχο προστασίας των καταναλωτών, με το άρ. 95 της ΣΕΚ, το οποίο αποτελεί τη θεμελιωτική διάταξη καθορισμού των μέσων για την υλοποίηση του στόχου και την εξασφάλιση της προστασίας των καταναλωτών. Το άρ. 95 της ΣΕΚ στοχεύει στην υλοποίηση των παραπάνω στόχων μέσω της ενοποίησης των εθνικών διατάξεων των κρατών-μελών, εμμένοντας στην αρχή της αναγκαιότητας και της αποτελεσματικότητας (άρ. 95 παρ. ΣΕΚ). Η Οδηγία ακολουθεί φιλελεύθερη πολιτική, έχοντας διαφοροποιηθεί από την παλαιότερα προβαλλόμενη αιτιολογία περί «τόνωσης της εμπιστοσύνης των καταναλωτών στις διασυνοριακές τους συναλλαγές», και δίνοντας μεγαλύτερη έμφαση στην εξασφάλιση της εμπιστοσύνης των επιχειρηματιών με μείωση των αποκλίσεων στις εθνικές νομοθεσίες ως προς τα θέματα προστασίας των καταναλωτών. Επομένως, η Επιτροπή προτάσσει ως προτεραιότητα την προστασία του επιχειρηματικού κόσμου, με την εξομοίωση των εθνικών νομοθεσιών για την ενθάρρυνση των εμπορικών διασυνοριακών συναλλαγών από μέρους των επιχειρήσεων 4. Σημαντικό στοιχείο της είναι ότι επιβάλλει την πλήρη εναρμόνιση των εθνικών νομοθεσιών με το θεσμικό πλαίσιο που ορίζει, χωρίς να επιτρέπει πλέον, όπως συνέβαινε στο παρελθόν, την ύπαρξη αυστηρότερων εγχώριων διατάξεων 5. Έτσι τα κράτημέλη υποχρεούνται πλέον να ερμηνεύουν με ενιαίο τρόπο τις έννοιες της Οδηγίας 6. II. Η ΠΛΗΡΗΣ ΕΝΑΡΜΟΝΙΣΗ Η Οδηγία 005/9/ΕΚ, ακολουθώντας τις κατευθύνσεις του άρ. 95 ΣΕΚ για ολοκλήρωση της εσωτερικής αγοράς και εξασφάλιση ενιαίου επιπέδου προστασίας σε όλα Εκεί αναφέρεται ότι «έργο της Κοινότητας είναι η προώθηση και η διασφάλιση των συμφερόντων των καταναλωτών». Αναφορά αυτού του άρθρου γίνεται και στο Προοίμιο της Οδηγίας, αιτιολογική σκέψη. Αργυρός, ό.π., σ. 874, Αλεξανδρίδου, ό.π., σ. 86. Βλ. και Αλεξανδρίδου, Ο τροποποιημένος νόμος για την προστασία του καταναλωτή από τη σκοπιά ενός εμπορικολόγου, ΝοΒ 007, σελ. 49 επ. (σελ. 50) Αλεξανδρίδου Ε., Δίκαιο προστασίας καταναλωτή, Eλληνικό Kοινοτικό, κατ άρθρο ερμηνεία του Ν.5/994 όπως ισχύει μετά το Ν.587/007, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 008, σ.500, Wilhemsson T., The abuse of the confident consumer as a justification for E.C. consumer law, Journal of Consumer Policy 004, σελ. 7 επ.. 4 COM (00) 56 τελικό. 5 Αλεξανδρίδου Ε., ό.π., σ Δελούκα Ιγγλέση Κ., Δίκαιο του Καταναλωτή, εκδ. Σάκκουλα, 04, 88.

21 τα κράτη μέλη της Κοινότητας με την παράκαμψη των εμποδίων για το διασυνοριακό εμπόριο, επιβάλλει πλήρη εναρμόνιση (full ή maximum harmonization). Η Ελλάδα εναρμόνισε πλήρως την ελληνική νομοθεσία στην παραπάνω Οδηγία για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, καθώς μετέφρασε κατά λέξη την Οδηγία και την ενσωμάτωσε σχεδόν αυτούσια στον Ν.587/007, ο οποίος προσέθεσε ως νέα ενότητα στον Ν.5/994 τα άρθρα 9α-9θ. Με τον τρόπο αυτόν διαμορφώθηκε ένα ενιαίο ρυθμιστικό πλαίσιο για το επίμαχο ζήτημα, γεγονός που εξασφαλίζει μέσω της ασφάλειας δικαίου την πεποίθηση για ομοιόμορφη νομική μεταχείριση των πρακτικών σε όλα τα κράτη-μέλη, χωρίς να υπάρχει η δυνατότητα διαφοροποίησης στους εθνικούς νομοθέτες. Αυτό σημαίνει ότι και οι εθνικές νομοθεσίες μπορούν να τροποποιηθούν είτε προς ευμενέστερες είτε προς αυστηρότερες ρυθμίσεις, μόνον υπό την προϋπόθεση μιας ενδεχόμενης αναθεώρησης της εν λόγω Οδηγίας. Έτσι, αποτράπηκαν οι αποκλίσεις και σαφώς μειώθηκαν τα ζητήματα που προέκυπταν εξαιτίας αντικρουόμενων εθνικών ρυθμίσεων ή διαφορετικής ερμηνείας γενικών ρητρών. Σημειώνονται πάντως σοβαρές ενστάσεις ως προς την ισοπεδωτική ομοιομορφία, γιατί αυτή δεν αποτελεί αυτοσκοπό, αλλά είναι επωφελής μόνο στον βαθμό που εξασφαλίζει καλύτερη προστασία των καταναλωτών. Για την επίτευξη της πλήρους εναρμόνισης των εθνικών νομοθεσιών προς την Οδηγία ορίζεται ως μεταβατική περίοδος το διάστημα 6 ετών, που αρχίζει από Ιουνίου 007, εντός του οποίου τα κράτη-μέλη καλούνται να προσαρμόσουν τις νομοθεσίες τους, μέχρι να το κατορθώσουν όμως, δύνανται σύμφωνα με το άρ. παρ. 6 να εφαρμόζουν τυχόν εθνικούς κανόνες που είναι λεπτομερέστεροι ή αυστηρότεροι της Οδηγίας, υπό την προϋπόθεση ότι οι εφαρμοζόμενες εθνικές ρυθμίσεις συντελούν στην καλύτερη προστασία των καταναλωτών, κατ αναλογίαν προς τον επιδιωκόμενο στόχο. III. Η ΡΗΤΡΑ ΤΗΣ ΕΣΩΤΕΡΙΚΗΣ ΑΓΟΡΑΣ Οι ταχύτατοι ρυθμοί με τους οποίους εξελίσσεται η τεχνολογία και εισάγονται νέα προϊόντα και υπηρεσίες στην αγορά, καθιστούσε ακόμη πιο επιτακτική την ανάγκη για εισαγωγή ενός σύγχρονου νομοθετικού πλαισίου προστασίας των καταναλωτών που να καλύπτει τα σύγχρονα δεδομένα. Stuyck-Terryn-Van Dyck «Confidence through fairness. The new directive on unfair BC commercial practices in the internal market», CMLRev., 006, σελ. 07 επ. (σελ. 5). ΦΕΚ Α 5/ Αλεξανδρίδου, Νέες τάσεις του κοινοτικού νομοθέτη Το παράδειγμα της Οδηγίας για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, ΔΕΕ 006, σ. 855 επ., σ. 860, Δελούκα Ιγγλέση, Η προστασία του καταναλωτή, 004, σ

22 Προς τον σκοπό της ασφάλειας δικαίου εισήχθη και η ρήτρα της εσωτερικής αγοράς με το άρ.4 της Οδηγίας που ορίζει για την «Εσωτερική Αγορά» ότι «Τα κράτη μέλη δεν περιορίζουν ούτε την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών ούτε την ελεύθερη κυκλοφορία αγαθών για λόγους που εμπίπτουν στον τομέα όπου η επιδιώκεται η προσέγγιση της νομοθεσίας μέσω της παρούσας οδηγίας». Η Οδηγία έχει μεγάλο εύρος εφαρμογής, καθώς βάσει του άρ. παρ. και της αιτιολογικής σκέψης του Προοιμίου της, πρόθεσή της είναι η ενίσχυση της εμπιστοσύνης των καταναλωτών στο προσυμβατικό, το μετασυμβατικό και κατά το στάδιο εκτέλεσης των συμβάσεων, ενώ περιλαμβάνονται και ενέργειες εκτός του συμβατικού πεδίου. IV. ΠΕΔΙΟ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΤΗΣ ΟΔΗΓΙΑΣ Όπως αναφέραμε παραπάνω, η Οδηγία καθιερώνει ενιαία, κοινή και γενική απαγόρευση σε εμπορικές πρακτικές που εμποδίζουν και «στρεβλώνουν» την οικονομική συνδιαλλαγή των καταναλωτών σε όλα τα κράτη-μέλη 4. Έτσι, «απαγορεύει καταρχήν κάθε αθέμιτη εμπορική πρακτική στις σχέσεις επιχείρησης προς καταναλωτές» θέτοντας για τον προσδιορισμό του αθέμιτου μιας πράξης μία «μεγάλη γενική ρήτρα» και δύο «μικρές γενικές ρήτρες» που αναφέρονται στα δύο είδη εμπορικών πρακτικών που σύμφωνα με τους ορισμούς της Ευρωπαϊκής Επιτροπής είναι κατά κανόνα οι επικρατούσες, δηλαδή οι «παραπλανητικές πράξεις και παραλήψεις» και οι «επιθετικές εμπορικές πρακτικές». Στη συνέχεια, αναφέρονται περιοριστικά απαριθμούμενες περιπτώσεις παραπλανητικών και επιθετικών πρακτικών που συνιστούν αθέμιτες και άρα σε κάθε περίπτωση απαγορευμένες πρακτικές. Το πεδίο εφαρμογής του Ν.5/994 αφορά περιοριστικά στις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές των προμηθευτών-επιχειρήσεων προς τους καταναλωτές (Business To Consumers-BC) 5 και όχι στις σχέσεις επιχειρήσεων μεταξύ τους (Bussiness To Bussiness - Ελ. Αλεξανδρίδου, ό.π. υποσημ., σελ Αποστολόπουλος, ό.π., Stuyck/Terryn/Van Dyck, ό.π. σελ.. Π.χ. εμπορικές πρακτικές που σχετίζονται με τη διαχείριση των παραπόνων μετά την πώληση, την εξυπηρέτηση των πελατών κ.λ.π.. 4 Δελούκα Ιγγλέση Κ., Δίκαιο του Καταναλωτή, εκδ. Σάκκουλα, 04, 8. 5 Βλ. άρθρο παρ. Οδηγίας. eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/ LexUriServ.do?uri =COM:005:046:FIN:el:PDF. 5

23 BB). Επίσης η Οδηγία δεν επεκτείνεται και στις σχέσεις καταναλωτή με καταναλωτή (Consumers To Consumers - CC). Επομένως οι σχετικές ρυθμίσεις αφορούν σε κάθε ενέργεια ή συμπεριφορά ενός εμπόρου που μπορεί να επηρεάσει την οικονομική συμπεριφορά των πελατώνκαταναλωτών. Οι διατάξεις καλύπτουν και εμπορικές πρακτικές που συνδέονται με την αποστολή του εμπορεύματος, την πληρωμή του τιμήματος, καθώς και την εξυπηρέτηση μετά την πώληση, και τη διαχείριση παραπόνων. IV. ΕΞΑΙΡΕΣΕΙΣ ΑΠΟ ΤΟ ΠΕΔΙΟ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΤΟΥ ΝΟΜΟΥ Υπάρχουν τομείς που εξαιρούνται από την εφαρμογή της Οδηγίας, στους οποίους τα κράτη-μέλη μπορούν να εφαρμόζουν την εθνική τους νομοθεσία ή έχουν ευχέρεια να θέτουν δικούς τους περιορισμούς και νέες απαγορεύσεις. Αυτό φανερώνει την επιφύλαξη του Κοινοτικού νομοθέτη ως προς το εφικτό μιας πλήρους εναρμόνισης των κρατών-μελών. Ειδικότερα, όπως αναφέραμε παραπάνω, εξαιρούνται του ρυθμιστικού πεδίου της Οδηγίας οι πρακτικές που αφορούν προσβολές συμφερόντων ανταγωνιζόμενων επιχειρήσεων. Επίσης, κατ άρθρο παρ., εκτός ρυθμιστικού πλαισίου βρίσκονται ρητά οι κανόνες που ρυθμίζουν την εγκυρότητα, την αποτελεσματικότητα και τη διαμόρφωση μίας σύμβασης, ωστόσο είναι αναπόφευκτη η έμμεση επιρροή της Οδηγίας και ως προς αυτούς 4.Σε αυτά τα πλαίσια το άρ. παρ. (άρ.9βπαρ.) εξαιρεί από τις ρυθμίσεις της Οδηγίας τα θέματα υγείας και ασφάλειας των προϊόντων, δηλαδή πρακτικές που προκαλούν σωματικές βλάβες ή παρενέργειες στους καταναλωτές 5, ή τους όρους εγκατάστασης, αδειοδότησης, τους κώδικες επαγγελματικής δεοντολογίας ή κανόνες λειτουργίας Βλ. Αποστολόπουλο, Δίκαιο Αθέμιτου Ανταγωνισμού και Προστασίας του Καταναλωτή: Τρέχουσες κοινοτικές νομοθετικές εξελίξεις και ανάγκη μεταρρύθμισης του νόμου 46/94, ΧρΙΔ 00 σελ. 976 επ.. (985 ιδίως βλ. υποσημ. 08). Αυτό οφείλεται και στο γεγονός ότι προωθούνταν η ψήφιση ενός Κανονισμού για την ενίσχυση των πωλήσεων στην εσωτερική αγορά, όπου θα περιλαμβάνονταν ρύθμιση για τις σχέσεις ανταγωνισμού μεταξύ των επιχειρήσεων. Βλ. και eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/ LexUriServ.do?uri= COM:00:0585:FIN:EN:PDF. Ελ. Αλεξανδρίδου, ό.π. υποσημ., σελ Το γεγονός ότι οι παραπάνω πολύ σημαντικές πρακτικές δεν συμπεριλήφθηκαν στις ρυθμίσεις της εν λόγω Οδηγίας ίσως οφείλεται στο ότι τα κράτη-μέλη δεν ήταν ακόμη σε θέση να προβούν σε κοινές ρυθμίσεις αυτών των θεμάτων, ενώ παράλληλα υπήρχε η πρόθεση της Επιτροπής να τις ρυθμίσει με τον Κανονισμό για την καταναλωτική πίστη, ο οποίος μέχρι στιγμής έχει μείνει σε αδράνεια. Αποστολόπουλος, ό.π. σ. 985 επ. Δελούκα Ιγγλέση Κ., Δίκαιο του Καταναλωτή, εκδ. Σάκκουλα, 04, Gomez, The Unfair Commercial Practices Directive, a Law and Economics Perspective, ERCL, 006, σ. 0, Wilhelmsson, σε European Fair Trading, σ. 7 επ. 6

24 επαγγελμάτων, και ορίζει συγκεκριμένα ότι: «οι διατάξεις για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές των προμηθευτών έναντι των καταναλωτών εφαρμόζονται με την επιφύλαξη α) των κοινοτικών και εθνικών κανόνων που αφορούν θέματα υγείας και ασφάλειας των προϊόντων και β) των τυχόν όρων εγκατάστασης, ή των καθεστώτων αδειών, ή των δεοντολογικών κωδίκων συμπεριφοράς ή άλλων ειδικών κανόνων που διέπουν νομοθετικώς κατοχυρωμένα επαγγέλματα, προκειμένου να τηρούνται υψηλά πρότυπα επαγγελματικής ακεραιότητας, τους οποίους μπορούν να επιβάλλουν στους επαγγελματίες τα κράτη μέλη σύμφωνα με το κοινό δίκαιο». Εξαιρούνται και πρακτικές που σχετίζονται με τη διαφήμιση και καλύπτονται από ειδικότερες νομοθετικές ρυθμίσεις, ή κατ άρθρο παρ.0 οι πρακτικές που σχετίζονται με την πιστοποίηση και την αναγραφή του ονομαστικού τίτλου των αντικειμένων από πολύτιμα μέταλλα, όπως ορίζεται στο άρθρο 9β παρ. ότι: «οι διατάξεις του μέρους αυτού δεν ισχύουν για την πιστοποίηση και την αναγραφή του ονομαστικού τίτλου των αντικειμένων από πολύτιμα μέταλλα». Τέλος, εκτός ρύθμισης παραμένουν και όσες πρακτικές αφορούν την «καλαισθησία και την ευπρέπεια», όπου και πάλι υπάρχει περιθώριο διαφοροποιημένης εθνικής ρύθμισης. Στην κατηγορία αυτή μπορούν να ενταχθούν όχι μόνο οι κανόνες ευπρέπειας και χρηστών ηθών, αλλά ακόμη και τα έθιμα μιας περιοχής 4, γεγονός που υποδηλώνει το μεγάλο εύρος διαφοροποιημένων κατά τόπους πρακτικών ανάλογους με τις συνήθειες, την πολιτιστική κουλτούρα και τις παραδόσεις κάθε περιοχής 5. 5 Εννοείται ότι η απλή παραπλάνηση ως προς τις ιδιότητες ενός φαρμακευτικού προϊόντος καλύπτεται από το προστατευτικό πλαίσιο της Οδηγίας. Βλ. Αλεξανδρίδου, Η Οδηγία για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, ο.π., σ Π.χ. η ραδιοτηλεοπτική διαφήμιση (ΠΔ 00/000) και η διαφήμιση συγκεκριμένων προϊόντων (π.χ η διαφήμιση καπνού, Οδηγία 005//ΕΚ). Δεν αφορά όμως τη διαφήμιση προϊόντων από πολύτιμα μέταλλα. Π.χ. αν σε μια διαφήμιση ένα κόσμημα διαφημίζεται ως «ολόχρυσο», ενώ στην πραγματικότητα δεν είναι παρά λίγων καρατίων, θα εμπίπτει στο πλαίσιο ελέγχου της τυχόν παραπλάνησης του μέσου καταναλωτή, εφαρμοζόμενου του άρθρου 9δ ν. 5/994. Βλ. Κ. Δελούκα-Ιγγλέση, ό.π., 89. Lettl, Der lauterletsrechliche Schutz vor irrefuehren der Werbung in Europa, 004, σ. 5 4 Micklitz, σε European Fair Trading, σ. 95, Χαρακτινιώτη, Αθέμιτος ανταγωνισμός και συνταγματικές ελευθερίες, ΔΕΕ 005, σ. 48 επ. 5 Τέτοια περίπτωση αποτελεί η «άγρα πελατών» (Προοίμιο Οδηγίας, ό.π. αιτιολογική σκέψη 7 και άρθρο 9γ παρ. 8), όπου στο ελληνικό δίκαιο θεωρείται θεμιτή υπό τον όρο ότι σέβεται την ιδιωτική σφαίρα και την προσωπικότητα των καταναλωτών. 7

25 Από τα παραπάνω γίνεται αντιληπτό ότι η «πλήρης εναρμόνιση» παραμένει ακόμη σχετική, καθώς εξακολουθούν να διατηρούνται πεδία μεγάλης διακριτικής ευχέρειας των εθνικών νομοθεσιών. VI. ΔΟΜΗ ΚΑΙ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟ Με τις νέες διατάξεις της Οδηγίας, η οποία ενσωματώθηκε στον Ν. 5/994, εισήχθη ένας στενός Κώδικας Δεοντολογίας των εμπόρων ως προς τη συναλλακτική τους συμπεριφορά έναντι των καταναλωτών με τάση διεύρυνσης της προστασίας του καταναλωτικού κοινού, δεδομένου ότι κάθε πρακτική που εκλαμβάνεται ως βλαπτική των συμφερόντων και της διαπραγματευτικής δύναμης των καταναλωτών, στον βαθμό που τους οδηγεί σε μη συνειδητές οικονομικές επιλογές. Η νομοθεσία αυτή έχει την κλασσική δομή των εθνικών νομοθεσιών περί αθέμιτου ανταγωνισμού. Με το άρ.5 παρ. της Οδηγίας εισάγεται μια γενική απαγόρευση κάθε αθέμιτης εμπορικής πρακτικής, ενώ τίθενται ενιαία κριτήρια για τη διάγνωση του αθέμιτου χαρακτήρα της. Συγκεκριμένα, η Οδηγία εισάγει αφενός μια γενική ρήτρα περί αθέμιτου (άρθρο 5 παρ. ) και αφετέρου δύο μικρότερες γενικές ρήτρες με τις οποίες θεωρεί ως αθέμιτες δύο ομάδες εμπορικών πρακτικών, τις παραπλανητικές (άρθρα 6 και 7) και τις επιθετικές (άρθρα 8 και 9). Με τον τρόπο αυτόν επιδιώκεται η εξάλειψη των τυχόν αποκλίσεων και ανομοιομορφιών μεταξύ των νομοθετικών διατάξεων των κρατών-μελών, με απώτερο στόχο να συμπεριληφθούν στην προστασία και πρακτικές όπου μέχρι πρότινος δεν προβλεπόταν προστασία των καταναλωτών. Με τον τρόπο αυτόν εξασφαλίζεται η προστασία έναντι όσων πρακτικών δεν υπάγονται στην αναλυτική λίστα ή στις μικρές γενικές ρήτρες της Οδηγίας. Έπειτα ορίζονται συγκεκριμένα είδη πρακτικών, οι παραπλανητικές (άρθρα 6 και 7 Οδηγίας, 9δ και 9 ε Ν.) και οι επιθετικές (άρθρα 8 και 9 Οδηγίας, 9 ζ Ν.), οι οποίες χαρακτηρίζονται ως αθέμιτες υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις που αποτελούν εξειδίκευση της γενικής διάταξης του άρ. 5 (9γ Ν.). Αιτιολογική έκθεση Ν. 587/007, ό.π., σ. 5. Δελούκα Ιγγλέση, ό.π., σ Π.χ. ο ν. 46/94 περί αθέμιτου ανταγωνισμού, όπου το άρθρο περιέχει τη γενική ρήτρα που καθιερώνει γενική αρχή σύμφωνα με την οποία απαγορεύεται κάθε ανταγωνιστική συμπεριφορά στις συναλλαγές που αντίκειται στα χρηστά ήθη, και το άρθρο εισάγει μια μικρότερη γενική ρήτρα σύμφωνα με την οποία απαγορεύονται οι παραπλανητικές γνωστοποιήσεις, ανακοινώσεις και δηλώσεις. Οι αυτές ρήτρες συμπληρώνονται από διατάξεις που προβλέπουν ειδικώς απαγορευμένες ανταγωνιστικές πράξεις. Schulze, Das Recht der unlauteren Wettbeberbs in den EU Mitgliedsstaaten, 004, The European Legal Forum 77 σ

26 Επομένως, όταν μια εμπορική πρακτική δεν υπάγεται ρητά σε ειδικότερη διάταξη του νόμου, τότε εξετάζεται με βάση τα κριτήρια που θα την ενέτασσαν στη γενική ρήτρα, προκειμένου με αυτόν τον τρόπο να καλυφθούν και ευρύτερες περιπτώσεις πρακτικών, που ναι μεν αυτή τη στιγμή δεν είναι δυνατόν να προβλεφθούν, θα μπορούσαν όμως ανά πάσα στιγμή να προκύψουν σε συνάρτηση με την ανάπτυξη νέων τεχνολογικών μεθόδων, ή και να επινοηθούν από αθέμιτα ενεργούσες επιχειρήσεις. Η Οδηγία παραθέτει στο παράρτημά της μια «μαύρη λίστα» εμπορικών πρακτικών, δηλαδή έναν κατάλογο που περιλαμβάνει τριάντα μία περιπτώσεις εμπορικών πρακτικών (παραπλανητικών ή επιθετικών), οι οποίες σε κάθε περίπτωση θεωρούνται ως απαγορευμένες χωρίς να συντρέχουν πρόσθετες προϋποθέσεις. Η μεγάλη γενική ρήτρα, οι δύο μικρότερες γενικές ρήτρες και η λίστα με τις per se αθέμιτες εμπορικές πρακτικές αποτελούν το σκελετό της εν λόγω Οδηγίας και συνυπάρχουν με αλληλεπίδραση. Ειδικότερα, η γενική ρήτρα του άρθρου 5 λειτουργεί ως ένα «δίχτυ ασφαλείας» 4, για να καλύψει καταρχήν τις περιπτώσεις εμπορικών πρακτικών που δεν περιλαμβάνονται στη μαύρη λίστα των αθέμιτων εμπορικών πρακτικών και άρα δε θα μπορούν να χαρακτηριστούν υπό οποιεσδήποτε περιστάσεις αθέμιτες, και παράλληλα να συμπεριλάβει και τις περιπτώσεις που δεν καλύπτουν οι άλλες δύο μικρότερες γενικές ρήτρες, δηλαδή των εμπορικών πρακτικών που δεν είναι ούτε παραπλανητικές, ούτε επιθετικές, σύμφωνα με τις ειδικότερες προϋποθέσεις των άρθρων 6-7 και 8-9 της Οδηγίας. Επομένως, αν η εξεταζόμενη εμπορική πρακτική δεν μπορεί να χαρακτηριστεί αθέμιτη ως συμπεριλαμβανομένη στην μαύρη λίστα του παραρτήματος Ι της Οδηγίας και δεν είναι αθέμιτη ως παραπλανητική ή επιθετική σύμφωνα με τις προϋποθέσεις που θέτουν τα άρθρα 6-7 και 8-9 της Οδηγίας, το αν είναι ή όχι αθέμιτη τελικά θα κριθεί με βάση τη μεγάλη γενική ρήτρα του άρθρου 5 της Οδηγίας 5. Αλεξανδρίδου, ό.π., ΔΕΕ 005, σ. 69 επ., σ. 64. άρθρο 5 παρ. 5 σε συνδυασμό με το παράρτημα Ι της Οδηγίας. Stuyck-Terryn-Van Duck, ό.π., σελ Κ. Δελούκα-Ιγγλέση, ό.π., Stuyck/Terryn/Van Duck ό.π., σελ Βλ. Υπόθεση C-540/08 Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG κατά «Österreich»-Zeitungsverlag GmbH, δημοσ. σε: eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/ LexUriServ.do? uri= CELEX:6008CJ0540:EL:HTML. 9

27 Γ ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΒΑΣΙΚΕΣ ΕΝΝΟΙΕΣ ΤΗΣ ΟΔΗΓΙΑΣ Κατά τη μελέτη και ανάλυση της επίμαχης Οδηγίας συναντούμε έννοιες που παίζουν καθοριστικό ρόλο στην ανάλυση και υπαγωγή των περιπτώσεων και οι περιγράφονται λεπτομερώς τόσο στην Οδηγία όσο και στον Ν.5/994. Αυτές είναι οι ακόλουθες: I. Ο ΠΡΟΣΤΑΤΕΥΤΕΟΣ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΗΣ Στην Οδηγία, όπως και στα περισσότερα κοινοτικά κείμενα, ο καταναλωτής νοείται εν στενή εννοία, και συγκεκριμένα ως τέτοιο εκλαμβάνεται «κάθε φυσικό πρόσωπο που ενεργεί για λόγους οι οποίοι δεν εμπίπτουν στην εμπορική, επιχειρηματική, βιοτεχνική ή ελεύθερη επαγγελματική του δραστηριότητα» (άρθρο περ. α Οδηγίας, 9 α περ. α Ν.). Επομένως στην έννοια αυτή δεν περιλαμβάνονται τα νομικά πρόσωπα ή τα φυσικά πρόσωπα που δρουν στα πλαίσια της επαγγελματικής τους δραστηριότητας. Ο κοινοτικός νομοθέτης δεν αντιλήφθηκε την ανάγκη για προστασία και των νομικών προσώπων και ιδίως των εκάστοτε εταιριών, γιατί θεωρητικά βρίσκονται σε πλεονεκτική θέση έναντι των καταναλωτών. Ενίοτε όμως στην πράξη οι καταναλωτές βρίσκονται τουλάχιστον από οικονομικής απόψεως σε προνομιούχα θέση έναντι των προμηθευτών. Σε τέτοιες περιπτώσεις ενδεχόμενη επίκληση των διατάξεων περί προστασίας μπορεί να εκληφθεί ως καταχρηστική κατά τους ορισμούς του άρ.8ακ, δεδομένου ότι θα οδηγούσε σε υπέρμετρη και άρα άδικη προστασία. Στον αντίποδα, μια ενδεχόμενη ανεξέλεγκτη διεύρυνση της έννοιας καταναλωτής θα οδηγούσε σε ανατροπή των ισορροπιών ως προς την ισχύ των κοινοτικών διατάξεων στα κράτη-μέλη και θα έπληττε τελικά την εφαρμογή της σχετικής κοινοτικής πολιτικής ως προς το καταναλωτικό δίκαιο 4. Αυτό όμως δεν σημαίνει ότι είναι σωστή η εξαίρεση από το ρυθμιστικό πλαίσιο της Οδηγίας των μικρής εμβέλειας μονοπρόσωπων ή οικογενειακών επιχειρήσεων 5. Αλεξανδρίδου, Νέες τάσεις του κοινοτικού νομοθέτη το παράδειγμα της Οδηγίας για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, ό.π., σ. 859, Περάκης Ε., Η έννοια του «καταναλωτή» κατά το νέο νόμο 5/994, ΔΕΕ 995, σ. επ.. Αλεξανδρίδου, Δίκαιο Προστασίας Καταναλωτή, Ελληνικό και Κοινοτικό ο.π., σ. 07. Καράκωστας, Δίκαιο Προστασίας Καταναλωτή, 008, σ Κοτσίρης, Η έννοια του καταναλωτή, ΔΕΕ 005, σ Βλ. Δέλλιο, Προστασία των καταναλωτών και σύστημα του ιδιωτικού δικαίου, 005, σ. 55, Περάκη, σε Δίκαιο Προστασίας Καταναλωτή, ελληνικό και κοινοτικό, ό.π., σ

28 Το σκεπτικό του αποκλεισμού όσων ασχολούνται επαγγελματικά είναι ότι αυτοί συνήθως έχουν διαπραγματευτική εμπειρία και σχετική γνώση που τους δίνει πλεονεκτικό προβάδισμα έναντι των καταναλωτών. Επομένως στην κοινοτική νομοθεσία ο καταναλωτής τεκμαίρεται ότι είναι οικονομικά και διαπραγματευτικά σε υποδεέστερη θέση, καθώς λόγω της μικρότερης εμπειρίας και ειδικής πληροφόρησης αδυνατεί να υπερασπιστεί τα δικαιώματά του με ίσους όρους στην ελεύθερη αγορά. Επομένως προτάσσεται η προστασία των προσώπων που λειτουργούν σε ερασιτεχνικό-ιδιωτικό επίπεδο και όχι στα πλαίσια επαγγελματικής δραστηριότητας. Υπό αυτές τις συνθήκες, ένας επαγγελματίας που προβαίνει σε αγορά ενός προϊόντος για ιδιωτική χρήση καλύπτεται από την προστασία του Ν.5/994, ενώ αν η αγορά γινόταν στα πλαίσια της επαγγελματικής του δραστηριότητας, δεν θα μπορούσε να υπαχθεί στην προστασία 4. Ο έλληνας νομοθέτης, συνειδητοποιώντας τις αρνητικές επιπτώσεις μιας συσταλτικής ερμηνείας της έννοιας του καταναλωτή, δέχτηκε στο άρ. παρ.4 Ν. 5/994, (όπως τροποποιήθηκε με το άρ. παρ.5 Ν. 587/007) ευρύτερη έννοιά του, καλύπτοντας με τις προστατευτικές του διατάξεις κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή και ενώσεις προσώπων που στερούνται νομικής προσωπικότητας, όταν αποτελούν τους τελικούς αποδέκτες των παρεχομένων στην αγορά προϊόντων και υπηρεσιών. Επίσης ρητά στον νόμο εκλαμβάνεται ως καταναλωτής και ο αποδέκτης διαφημιστικών μηνυμάτων, ο οποίος διαφορετικά δεν θα μπορούσε να τύχει προστασίας, αφού τη στιγμή της διαφήμισης δεν θεωρείται δέκτης προϊόντος ή υπηρεσίας, με τον τρόπο αυτόν βέβαια ο ορισμός διευρύνεται υπερβολικά, ώστε να χρειάζεται διευκρινιστική ερμηνεία σύμφωνα με το πνεύμα της κοινοτικής νομοθεσίας σε συνδυασμό με το άρ.8ακ 5. Βέβαια, η διαφήμιση, ως πρακτική προώθησης προϊόντων και υπηρεσιών, υπάγεται στην ειδικότερη ρύθμιση του άρ.9 α περ.α 6. Στα πλαίσια της Οδηγίας 7 ως κριτήριο προβάλλεται το «πρότυπο του καταναλωτή», όχι μόνο ως προς την εφαρμογή της γενικής ρήτρας των αθέμιτων εμπορικών πρακτικών, Καράκωστας, ό.π., σ. 80. Βλ. Δέλλιο, ό.π., σ. 85. Σταθόπουλος, ό.π., σ Αλεξανδρίδου, Ο τροποποιημένος νόμος για την προστασία του καταναλωτή από την σκοπιά ενός εμπορικολόγου, ό.π., σ Βλ. Αλεξανδρίδου, Δίκαιο προστασίας του καταναλωτή, ελληνικό και κοινοτικό, ο.π., σ. 4, Δελούκα Ιγγλέση, ό.π., σ. 56, Καράκωστα, Προστασία του Καταναλωτή, 997, σ. 40 επ, Λιακόπουλο, ό.π., σ Αλεξανδρίδου, ό.π., σ Αιτιολογική σκέψη 8 του προοιμίου της Οδηγίας.

29 αλλά και για τον χαρακτηρισμό μιας πρακτικής ως παραπλανητικής ή επιθετικής, η οποία στρεβλώνει καθοριστικά την οικονομική συμπεριφορά του μέσου καταναλωτή. Αυτό το πρότυπο του ιδανικού μέσου καταναλωτή, σε συνάρτηση με τη συμπεριφορά του οποίου κρίνεται αν μια εμπορική πρακτική θεωρείται αθέμιτη, αναφέρεται στο Προοίμιο της Οδηγίας, όπου τονίζεται ότι για την απόδοση ενός τέτοιου χαρακτηρισμού λαμβάνονται υπόψη οι κοινωνικοί, πολιτιστικοί και γλωσσικοί παράγοντες του κάθε κράτους-μέλους σύμφωνα με τους ορισμούς του ΔΕΚ. Με τον τρόπο αυτόν αφήνεται και στα εθνικά δικαστήρια μια σχετική διακριτική ευχέρεια ως προς την απόδοση του εν λόγω χαρακτηρισμού. Η προσέγγιση του προτύπου του μέσου καταναλωτή από τη νομολογία στη χώρα μας μάλλον φαίνεται να ακολουθεί το πρότυπο ενός συνήθως αρκετά ενημερωμένου πλην όμως άπειρου καταναλωτή που ούτε ιδιαίτερα προσεκτικός είναι ούτε ιδιαίτερα παρατηρητικός, ούτε όμως και εξαιρετικά επιπόλαιος και απρόσεκτος. Με βάση την Βλ σχετικές αποφάσεις του ΔΕΚ που αποδίδουν το πρότυπο του μέσου καταναλωτή όπως προσδιορίζεται από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο: υπόθεση Cassis de Dijon, C-0/978, Συλλογή 979, σ. 649 επ., απόφαση της , C-0/996, Συλλογή 998, Ι-4657, υπόθεση GC-INNO, C-6/988, Συλλογή 990, Ι-667, υπόθεση Clinique, C-5/99, Συλλογή 994 Ι-7, υπόθεση Nissan, C-7/990, Συλλογή 99, I-, ανάλυσή της σε Κοκκίνη, ο.π., σ. 04 επ., υπόθεση C-7/95, απόφαση της 4..97, Dior/Evora, Συλλογή 997 Ι-60, υπόθεση C-0/97, απόφαση της 8..99, Sektkellerei, Συλλογή 999-Ι, Ι-5, καθώς και τις ΑΠ 96/00, ΧρΙΔ 00, σ. 45 και ΑΠ 9/00, ΝοΒ 00, σ. 54. Το πρότυπο του ΔΕΚ για τον μέσο καταναλωτή (δεοντολογικό μάλλον παρά πραγματικό) δεν συγκλίνει με την προσέγγιση της ελληνικής νομολογίας. Η νομολογία στην Ελλάδα παραδοσιακά στηρίζεται στο πρότυπο του συνήθως ενημερωμένου, αλλά άπειρου μέσου καταναλωτή, που δεν είναι ούτε ιδιαιτέρως συνετός ούτε ιδιαιτέρως προσεκτικός. Τα εθνικά δικαστήρια κάνουν λόγο για «συνήθως απρόσεκτο καταναλωτή» τη στιγμή που το ΔΕΚ μιλάει για «ευλόγως προσεκτικό» καταναλωτή βλ. AΠ 40/990 EλλΔικ 99, 570 AΠ 4/99 EλλΔικ 99, 560 ΕφΘεσ 4098/995 EπισκΕΔ 996, 657 ΕφΑθ 769/996 ΔEE 996, 5 ΠΠρΑθ 5/000 ΔEE 00, 596 ΠΠρΑθ 67/00 ΔEE 004, 48 ΠΠρΑθ 59/00 Αρμ. 004, 56 ΜΠρΑθ 65/005 NoB 005, 0. Βλ. ωστόσο και ΑΠ 96/00 ΧρΙΔ 00, 45 και ΑΠ 9/00 ΝοΒ 00, 54, όπου ο Άρειος Πάγος φαίνεται να προσεγγίζει την έννοια του μέσου καταναλωτή έτσι όπως αυτή οριοθετήθηκε από το ΔΕΚ. Στις αποφάσεις αυτές γίνεται λόγος για «...το ενδιάμεσο πρότυπο του συνήθως απρόσεκτου μεν ως προς την ενημέρωσή του, αλλά διαθέτοντος τη μέση αντίληψη κατά το σχηματισμό της δικαιοπρακτικής του αποφάσεως καταναλωτή του συγκεκριμένου είδους αγαθών ή υπηρεσιών». Βλ. για το ζήτημα αυτό Χ. Αποστολόπουλου, Η μοντέρνα φιλελεύθερη νομική κρίση στην επικοινωνία των πρακτικών προώθησης πωλήσεων (έργω διαφήμιση) σύμφωνα με τις επιταγές του κοινοτικού δικαίου, ΔιΜΕΕ 007, σελ Βλ. Αποστολόπουλο, ό.π. υποσημ. 94, σελ. 4 αλλά και την ΕφΑθ 489/007, ΔΕΕ 007, σελ. 575 επ., σύμφωνα με την οποία «λαμβάνεται υπόψη ο μέσος, μέτριας παρατηρητικότητας, γνώσης και εμπειρίας, καταναλωτής». Ωστόσο στις ΑΠ 96/00, ΔΕΕ 00,, με σχολ. Δεληκωστοπούλου και ΑΠ 9/00, ΔΕΕ 00, 8 επί συλλογικών αγωγών για τον έλεγχο γενικών όρων συμβάσεων παροχής υπηρεσιών κινητής τηλεφωνίας και πιστωτικών καρτών αντίστοιχα, φαίνεται να προσεγγίζεται το πρότυπο του μέσου

30 αιτιολογική σκέψη 8 στο Προοίμιο της Οδηγίας και λαμβανομένης υπόψη της επικρατούσας κατάστασης στην ελεύθερη αγορά, ως μέσος καταναλωτής θεωρείται εκείνος που διαθέτει τη μέση «συνήθη λογική πληροφόρηση και κριτική σκέψη, είναι εύλογα προσεκτικός και παρατηρητικός, σε συνάρτηση με τις ανάγκες της κάθε περίπτωσης και τις συνθήκες που επικρατούν στο εσωτερικό των κρατών μελών». Επομένως, ο μέσης νοημοσύνης και εμπειρίας άνθρωπος, ο οποίος μπορεί να επεξεργαστεί προσεκτικά και να αξιολογήσει με σύνεση τα δεδομένα που του παρέχονται αποτελεί το πρότυπο του ιδανικού καταναλωτή, ο οποίος με την ενεργοποίησή του συντελεί στην καλύτερη λειτουργία της αγοράς και του ανταγωνισμού. Η παραπάνω θεώρηση πάντως επικρίθηκε ως εξωπραγματική, δεδομένου ότι τα στοιχεία που υποτίθεται ότι χρειάζεται να διαθέτει ο μέσος καταναλωτής προκειμένου να τύχει της προστασίας που εξασφαλίζει η Οδηγία δεν ανταποκρίνονται στην πραγματική κατάσταση των καταναλωτών, με αποτέλεσμα αρκετοί καταναλωτές να μη διαθέτουν τα απαιτούμενα προσόντα και άρα να στερούνται προστασίας 4. Αυτό συμβαίνει συνήθως διότι ναι μεν οι καταναλωτές έχουν αρκετή πληροφόρηση, στερούνται όμως της δυνατότητας να προβούν σε επαρκή κατανόησή της, με αποτέλεσμα σε τελική ανάλυση να μην μπορούν να επωφεληθούν και να προστατευθούν 5. Είναι βέβαια περισσότερο ενημερωμένοι και καταναλωτή που υιοθετεί το ΔΕΚ. Στις αποφάσεις αυτές ο ΑΠ επισημαίνει ότι το ουσιώδες ή μη της απόκλισης των γενικών όρων από τις καθοδηγητικού χαρακτήρα διατάξεις του ενδοτικού δικαίου θα κριθεί με βάση «το ενδιάμεσο πρόσωπο του συνήθως απρόσεκτου μεν ως προς την ενημέρωσή του, αλλά διαθέτοντος την μέση αντίληψη κατά το σχηματισμό της δικαιοπρακτικής του αποφάσεως καταναλωτή του συγκεκριμένου είδους αγαθών ή υπηρεσιών». Βλ. Κ. Δελούκα-Ιγγλέση, ό.π., σ Γ. Αργυρού, Η προστασία των καταναλωτών, σελ και του ιδίου «Η ολοκλήρωση της ευρωπαϊκής αγοράς και η προστασία του καταναλωτή στη Νομολογία του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων», ΔΕΕ 00 σελ. 8 επ. (8-8). Βλ. Υπόθεση Gut Springerheide, C-0/996, ΣυλλΝομολ 998, I Στην απόφαση αυτή γίνεται λόγος για «μέσο καταναλωτή, που έχει τη συνήθη πληροφόρηση και είναι ευλόγως προσεκτικός και ενημερωμένος». Handig, The Unfair Commercial Practices Directive A Milestone in the European Unfair Competition Law?, EBLR. 005, σελ. 7. Βλ. Γ. Δέλλιο, ό.π., σελ. 7. Κοκκίνη, ό.π., σ. 44, Sack R. σε Schwarze, Werbung und Wettbeverbote im Lichte des europaischen Gemainschaftsrechts, 999, σ Αλεξανδρίδου, Νέες τάσεις του κοινοτικού νομοθέτη, το παράδειγμα της Οδηγίας για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, ό.π., σ. 860, Αργυρός, ό.π., σ. 878, Howells Wilhelmsson, EC Consumer Law: Has it come of Age?, European Law Review, 00, σ. 80, Incadona Poncibo, The average consumer, the unfair commercial practices directive and the cognitive revolution, JCP 007, σ.. 5 Αργυρός, ό.π., σ Χαρακτηριστική είναι η πρόσκληση των τραπεζών προς τους καταναλωτές να συνάψουν δάνειο με τη δελεαστική δήλωση «το κεφάλαιο που οφείλεις ξέχνα το, θα έχεις υποχρέωση να