«Η ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΗ ΚΑΤΑΡΤΙΣΗ ΤΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ»

ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ Τομέας Εμπορικού και Οικονομικού Δικαίου Διπλωματική Εργασία «Η ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΗ ΚΑΤΑΡΤΙΣΗ ΤΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ» Δίκαιο Ανταγωνισμού και Προστασίας του Καταναλωτή Πηνελόπη Κουιρουκίδου ΑΜ 592 Διδάσκοντες κα Ε. Αλεξανδρίδου κ. Β. Αντωνόπουλος κ. Ρ. Γιοβαννόπουλος Επιβλέπων: Βασίλειος Αντωνόπουλος Δεκέμβριος 2013

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΕΙΣΑΓΩΓΗ... 5 Κεφάλαιο Πρώτο... 7 «ΤΟ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΟ ΕΜΠΟΡΙΟ»... 7 1.1 Η εξέλιξη του ηλεκτρονικού εμπορίου από τη σύναψη σύμβασης μέσω κλειστών δικτύων (EDI) στη σύναψη σύμβασης μέσω Internet... 7 1.2 Έννοια και είδη ηλεκτρονικού εμπορίου... 8 Κεφάλαιο Δεύτερο... 9 «ΤΟ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΓΙΑ ΤΙΣ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΑ ΚΑΤΑΡΤΙΖΟΜΕΝΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ»... 9 2.1 Η κατάρτιση σύμβασης με ηλεκτρονικά μέσα... 9 2.2 Η Οδηγία 2000/31/ΕΚ για το ηλεκτρονικό εμπόριο... 11 2.2.1 Στόχοι της Οδηγίας... 12 2.3 Η Νέα Οδηγία για τις συμβάσεις από απόσταση 2011/83/ΕE, (όπως αυτή κατήργησε την 97/7/ ΕΚ) 15 2.4 Λοιπά νομοθετικά κείμενα... 16 Κεφάλαιο Τρίτο... 17 «Η ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΚΑΤΑΡΤΙΣΗΣ ΤΗΣ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ»... 17 3.1 Η ηλεκτρονική δήλωση βούλησης... 17 3.2 Η περιέλευση και ο χρόνος περιέλευσης της δήλωσης βούλησης... 18 3.3 Ανάκληση δήλωσης βουλήσεως... 19 3.4 Χρόνος κατάρτισης της σύμβασης και η δυνατότητα διόρθωσης λαθών... 20 3.5 Υποχρέωση παροχής πληροφοριών... 22 3.6 Ελαττωματικότητα στη δήλωση βούλησης... 23 3.7 Η δικαιοπρακτική ικανότητα ως γενική προϋπόθεση κύρους... 25 - - 2

Κεφάλαιο Τέταρτο... 26 «ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΤΥΠΟΥ ΤΗΣ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΑ ΚΑΤΑΡΤΙΖΟΜΕΝΗΣ ΔΙΚΑΙΟΠΡΑΞΙΑΣ -ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΑ ΕΓΓΡΑΦΑ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΕΣ ΥΠΟΓΡΑΦΕΣ»... 26 4.1 Ηλεκτρονικό Έγγραφο - Ορισμός και περιεχόμενο... 26 4.1.1 Η νομική φύση του ηλεκτρονικού εγγράφου... 28 4.1.2 Η αποδεικτική δύναμη του ηλεκτρονικού εγγράφου ως μηχανικής απεικόνισης... 29 4.2 Η Ηλεκτρονική Υπογραφή... 30 4.2.1 Ιστορική αναδρομή... 31 4.2.2 Η ηλεκτρονική υπογραφή που βασίζεται στην κρυπτογραφία... 32 4.3 Η ΡΥΘΜΙΣΗ ΤΟΥ Π.Δ. 150/2001... 34 4.3.1 Στόχος και πεδίο εφαρμογής του π.δ. 150/2001... 34 4.3.2 Η απλή και η προηγμένη ηλεκτρονική υπογραφή στο π.δ. 150/2001... 35 4.3.3 Η αποδεικτική δύναμη του ηλεκτρονικού εγγράφου... 36 4.3.4 Η απόδειξη της γνησιότητας της ηλεκτρονικής υπογραφής... 39 Κεφάλαιο Πέμπτο... 41 «Η ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΟΥ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΗ ΣΤΙΣ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΑ ΚΑΤΑΡΤΙΖΟΜΕΝΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ»... 41 5.1 Η υποχρέωση πληροφόρησης:... 42 5.1.1 Σύμφωνα με την οδηγία για το ηλεκτρονικό εμπόριο και το π.δ. 131/2003... 42 5.1.2 Σύμφωνα με την οδηγία 2011/83/ΕΚ για τα δικαιώματα των καταναλωτών... 44 5.2 Ορισμοί... 45 5.2.1 Ο ορισμός του καταναλωτή μετά την προσαρμογή στην 2011/83/ΕΕ... 45 5.2.2 Σύμβαση από απόσταση... 46 5.3 Οι εξαιρούμενες, από το πεδίο εφαρμογής της 2011/83/ΕΕ, συμβάσεις... 48 5.3.1 Η υποχρέωση ενημέρωσης πληροφόρησης του καταναλωτή... 49 5.3.2 Το δικαίωμα υπαναχώρησης... 56 5.3.3 Άλλα δικαιώματα του καταναλωτή σε συμβάσεις πώλησης και παροχής υπηρεσιών... 62 - - 3

5.3.4 Λοιπές υποχρεώσεις του προμηθευτή... 66 Κεφάλαιο Έκτο... 67 «ΤΟ ΙΔΙΩΤΙΚΟ ΔΙΕΘΝΕΣ ΔΙΚΑΙΟ ΤΟΥ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΟΥ ΕΜΠΟΡΙΟΥ»... 67 ΕΠΙΛΟΓΟΣ... 71 «Πλεονεκτήματα και μειονεκτήματα του ηλεκτρονικού εμπορίου»... 71 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ ΚΑΙ ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ...74 - - 4

ΕΙΣΑΓΩΓΗ Σήμερα οι τεχνικές εφαρμογές της πληροφορικής και των τηλεπικοινωνιών προσφέρουν τεράστιες δυνατότητες σε διάφορους τομείς της καθημερινότητας μας, καθιστώντας δυνατή τη διαβίβαση δεδομένων μέσω δικτύων ηλεκτρονικών υπολογιστών. Από νομικής πλευράς η συμβολή των εφαρμογών αυτών μεταφράζεται στην πραγματοποίηση του ηλεκτρονικού εμπορίου το οποίο βασίζεται από τεχνολογική σκοπιά σε αυτές τις σύγχρονες δυνατότητες. Στο βαθμό λοιπόν που τα δεδομένα αυτά μπορούν να συνίστανται μεταξύ άλλων σε δήλωση βούλησης (πρόταση για κατάρτιση σύμβασης) και αποδοχής αυτής, είναι δυνατή η μέσω ηλεκτρονικών υπολογιστών κατάρτιση συμβάσεων, η ηλεκτρονική δηλαδή κατάρτιση των συμβάσεων, η οποία θα αποτελέσει και το αντικείμενο της παρούσας. Επιπλέον, οι ηλεκτρονικές συμβάσεις συνιστούν τον πιο σύγχρονο τρόπο κατάρτισης συμβάσεων από απόσταση, που επιτεύχθηκε ως αποτέλεσμα της καλπάζουσας εξέλιξης, της ηλεκτρονικής τεχνολογίας και της βελτίωσης, όπως και της απελευθέρωσης των τηλεπικοινωνιών και οι οποίες προσδιορίζονται με τον όρο ηλεκτρονικό εμπόριο 1. Όπως θα καταδειχθεί και στην παρούσα, η διαδικτυακή τεχνολογία επηρεάζει σημαντικά τη σύσταση των εν λόγω δικαιοπραξιών τυπικά αλλά και ουσιαστικά. Αναφορικά με τα στατιστικά δεδομένα, είναι αξιοσημείωτο ότι στην Ευρώπη τα συνολικά έσοδα από τις on line πωλήσεις αγαθών και την παροχή υπηρεσιών αυξήθηκε κατά ποσοστό 19% για να φτάσει τα 311.6 δισεκατομμύρια ευρώ μέσα στο έτος 2012, ενώ το μερίδιο που κατέχει το ηλεκτρονικό εμπόριο στην Ευρωπαϊκή οικονομία εκτιμάται σε ποσοστό 3.5%, το οποίο πρόκειται να διπλασιαστεί το έτος 2016 και τριπλασιαστεί το 2020, δεδομένου του γεγονότος ότι η οικονομία του διαδικτύου (Internet Economy) αυξάνεται πολύ γρηγορότερα από την εν γένει οικονομία 2 Ειδικότερα στη χώρα μας η ανάπτυξη του ηλεκτρονικού εμπορίου ήταν ιδιαίτερα αυξητική το 2012 3, όπου 1.9 εκ Έλληνες συνολικά αγόρασαν on-line προϊόντα ή υπηρεσίες αξίας 2,9 δις, έκαναν κατά μέσο όρο ετησίως 20 αγορές μέσω του διαδικτύου συνολικής αξίας 1.600. Άρα στους βασικούς δείκτες μέτρησης της on-line αγοράς είχαμε αύξηση το 2012 κατά 25-35% ενώ στις συνολικές αγορές η αύξηση ήταν πάνω από 50% σε σχέση με το 2011 4. Μια από τις ουσιωδέστερες παραμέτρους της ανάπτυξης του ηλεκτρονικού εμπορίου, που αφορά τον καθένα που θα θελήσει να συναλλαγεί μέσω του Διαδικτύου, ιδίως σε άλλη χώρα της γης, 1 Ελίζα Δ. Αλεξανδρίδου, Το δίκαιο του ηλεκτρονικού εμπορίου, Ελληνικό και Κοινοτικό, επιμέλεια Γιοβαννόπουλος Ρ., β έκδοση, 2010, σελ.1. Στην έννοια του ηλεκτρονικού εμπορίου δεν ανήκουν βέβαι μόνο οι ηλεκτρονικές συμβάσεις, όπως θα δούμε παρακάτω υπό στοιχείο 1.1. 2 σε www.ecommerce-europe.eu. 3 Από την ανακοίνωση τύπου ετήσια έρευνα 2012 Ηλεκτρονικού Εμπορίου του του ELTRUN/ ΟΠΑ σε http://www.eltrun.gr 4 Η μεγάλη σημασία του διαδικτύου για τις αγορές καταγράφετε επίσης από την τάση ότι οι on-line καταναλωτές για το 50% των αγορών τους που έκαναν το 2012 σε φυσικά καταστήματα είχαν ψάξει,συγκρίνει προϊόντα, και κάνει έρευνα αγοράς στο Internet πριν κάνουν την αγορά. - - 5

είναι προφανώς οι επιπτώσεις που μπορεί να έχει στα οικονομικά του συμφέροντα, αλλά ακόμη και στην ιδιωτική του ζωή. Συγχρόνως όμως, δημιουργείται πληθώρα προβλημάτων, μεταξύ άλλων, σε ποια χρονική στιγμή θεωρείται ότι καταρτίστηκε η σύμβαση και δεσμεύτηκαν τα μέρη, ποιο δίκαιο θα πρέπει να διέπει τη σύμβαση: το δίκαιο της χώρας του καταναλωτή, που μπορεί να το γνωρίζει και ξέρει ότι τον προστατεύει ή το άγνωστο δίκαιο της χώρας του πωλητή, από τον οποίο αγόρασε αυτός τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες, ποιας πολιτείας το δικαστήριο θα είναι αρμόδιο να επιλύσει ενδεχόμενη διαφορά που θα προκύψει από τη συναλλαγή και ακόμη και το πώς θα εξασφαλιστεί ο καταναλωτής, ποια τα δικαιώματα του και τα μέσα έννομης προστασίας αυτού. Στη παρούσα εισήγηση, μετά από μία σύντομη αναφορά στην έννοια του ηλεκτρονικού εμπορίου (κεφάλαιο 1 ο ) και της σχετικής νομοθεσίας (κεφάλαιο 2 ο ), ακολουθούν ζητήματα που άπτονται κυρίως της κατάρτισης της ηλεκτρονικής σύμβασης (κεφάλαιο 3 ο ), των προϋποθέσεων του κύρους αυτής (κεφάλαιο 4 ο ) και ιδιαιτέρως στην περίπτωση όπου το ένα αντισυμβαλλόμενο μέρος έχει την ιδιότητα του καταναλωτή, στο ζήτημα της προστασίας αυτού (κεφάλαιο 5 ο ). Τέλος, θα αναφερθούμε στο εφαρμοστέο σε κάθε περίπτωση δίκαιο (κεφάλαιο 6). - - 6

Κεφάλαιο Πρώτο «ΤΟ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΟ ΕΜΠΟΡΙΟ» 1.1 Η εξέλιξη του ηλεκτρονικού εμπορίου από τη σύναψη σύμβασης μέσω κλειστών δικτύων (EDI) στη σύναψη σύμβασης μέσω Internet Όσο η παγκόσμια οικονομία μετακινείται από μία κυρίαρχα βιομηχανική κοινωνία σε ψηφιακή εποχή, τη λεγόμενη κοινωνία των πληροφοριών 5, επιχειρήσεις όλων των κλάδων αρχίζουν να διεκπεραιώνουν πλέον τις πάσης φύσεως συναλλαγές τους ηλεκτρονικά, ενώ οι νέοι δρόμοι επικοινωνίας που διανοίγει η ψηφιακή τεχνολογία μεταβάλουν άρδην την ίδια της φύση της αγοράς η οποία από «τοπική» (market place) γίνεται πλέον διαστημική (market space), όπου οι οικονομικοί φορείς επικοινωνούν μέσα στα πλαίσια ενός εικονικού περιβάλλοντος με μέσα τηλεπικοινωνιακά 6. H χρησιμοποίηση των δικτύων η/υ για τη διενέργεια νομικά σημαντικών συναλλαγών ξεκίνησε πολύ πριν την αξιοποίηση του διαδικτύου, με την εμφάνιση του συστήματος EDI 7, ως μέσου συναλλακτικής επαφής. Με τον όρο EDI (Electronic Data Interchange) εννοείται η ηλεκτρονική ανταλλαγή δεδομένων μεταξύ δύο συνήθως μερών, στο πλαίσιο άσκησης της επιχειρηματικής και ειδικότερα της εμπορικής τους δραστηριότητας 8. Και ενώ οι συμβάσεις EDI επρόκειτο να αποτελέσουν μία πραγματικά παγκόσμια γλώσσα επικοινωνίας (ο ΟΗΕ επιχείρησε να τυποποιήσει τη διαδικασία δημιουργώντας το πρότυπο UN/EDIFACT 9, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή με τη σειρά της επεξεργάσθηκε ένα πρότυπο τέτοιας σύμβασης (European Model EDI Agreement), το οποίο τα μέρη θα μπορούσαν ελεύθερα να υιοθετήσουν ως σύμβαση πλαίσιο για τη μεταξύ τους επικοινωνία, η UNCITRAL το 1996 παρουσίασε τον πρότυπο νόμο για το ηλεκτρονικό εμπόριο (UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce)) 10, εν τέλει το κλειστό αυτό δίκτυο παραγκωνίσθηκε από την έλευση και την εκρηκτική διάδοση του διαδικτύου 11. Το διαδίκτυο είναι προσιτό στον καθένα, αποτελεί δε ασφαλέστερο και οικονομικότερο μέσο (από άποψη παρείσφρησης λαθών). Αυτά είναι και τα χαρακτηριστικά του διαδικτύου που οδήγησαν στην κατίσχυσή του έναντι των άλλων μορφών ηλεκτρονικής επικοινωνίας, 5 Αναφορά στον όρο «κοινωνία της πληροφορίας γίνεται για πρώτη φορά επισήμως στη «Λευκή Βίβλο της Ευρωπαϊκής Επιτροπής για την ανάπτυξη της ανταγωνιστικότητας και την απασχόληση (Com (93)700 final, December 3,1993) 6 Βλ. Σπ. Μούζουλα, «Συναλλαγές διά μέσω του ίντερνετ», σε «Η εφαρμογή της σύγχρονης τεχνολογίας στο εμπορικό δίκαιο», 7 ο Πανελλήνιιο Συνέδριο Ελλήνων Εμπορικολόγων, σ. 237 7 Βλ. π.χ. Γεωργιάδη, Γεν. αρχές 2 η έκδοση, 1997, παρ. 33 αρ. 52 επ., Ιγγλεζάκη, ΕεμπΔ48,238, Χρυσάνθη, Η ηλεκτρονική εξυπηρέτηση των σύγχρονων τραπεζικών συναλλαγών, 1997, Ψούνη Ζορμπά, Η δήλωση βουλήσεως μέσω Η/Υ, 1987. 8 Γ. Γεωργιάδης, ό.π., σελ. 22 επόμ. 9 United Nations Electronic Data Interchange, Commerce and Transport. Για το UN/EDIFACT βλ. και Καράκωστα, Δίκαιο και Ιντερνετ, σελ. 201 επόμ 10 Βλ. σχετικά Καράκωστα, Δίκαιο και Ίντερνετ, σελ. 201 επόμ, και Κουσούλη, σελ. 31 επ., Ν. Ρόκα, ΕΕμπΔ1998, 13 11 Για την ιστορική πορεία βλ. the evolution of commercial lawnorms: lessons to be learned from electronic commerce Amelia H. Boss, BROOK. J. INT L L. [Vol. 34:3, p. 673 next - - 7

1.2 Έννοια και είδη ηλεκτρονικού εμπορίου Στη σύγχρονη κοινωνία της πληροφορίας η χρήση του διαδικτύου και των εν γένει δικτύων ηλεκτρονικών υπολογιστών για τη διαβίβαση συναλλακτικών δεδομένων και την κατάρτιση συμβάσεων αυξάνεται με ραγδαίο ρυθμό 12. Παρόλο ότι δεν υπάρχει μέχρι στιγμής κάποιος κοινά αποδεκτός ορισμός για το ηλεκτρονικό εμπόριο, ενόσω ο όρος χρησιμοποιείται κατά κανόνα χωρίς περαιτέρω εννοιολογικές διευκρινίσεις, είναι σαφές ότι αυτό αποτελεί κάθε μορφή επιχειρηματικής συναλλαγής που πραγματοποιείται μέσω τηλεπικοινωνιακών δικτύων με τη χρήση ηλεκτρονικών μέσων 13. Οι υπηρεσίες βέβαια του ηλεκτρονικού εμπορίου περιλαμβάνουν εκτός από τη διάθεση προϊόντων (καταναλωτικών αγαθών ή λογισμικού) και την παροχή υπηρεσιών (π.χ. υπηρεσιών πληροφόρησης, νομικών και οικονομικών συμβουλών), τη δωρεάν προσφορά πληροφοριών (όπως π.χ. ξεφύλλισμα ιστοσελίδων) και την ανεύρεση πληροφοριών σε μηχανές αναζήτησης, η οποία χρηματοδοτείται από τη διαφήμιση. 14 15 Οι σχετικές συναλλαγές όμως που διενεργούνται μέσω αυτού και που είναι αντικείμενο της μελέτης μπορούν να συνίστανται σε εμπόριο αγαθών ή υπηρεσιών, σε ηλεκτρονικούς πλειστηριασμούς, σε ηλεκτρονική μεταφορά κεφαλαίων, σε ηλεκτρονικές αγοραπωλησίες μετοχών και γενικά σε διεκπεραίωση χρηματιστηριακών συναλλαγών 16. Ο όρος ηλεκτρονικό εμπόριο με άλλα λόγια περιλαμβάνει το εμπόριο που διεξάγεται ηλεκτρονικά, δηλαδή που πραγματοποιείται μέσω τηλεπικοινωνιακών δικτύων με τη χρήση ηλεκτρονικών μέσων 17. Κατά συνέπεια ηλεκτρονικό είναι το εμπόριο που αφορά την ηλεκτρονική διεξαγωγή συναλλαγών, δηλαδή την παροχή προϊόντων και υπηρεσιών, συνήθως έναντι αμοιβής και με τη χρήση εξοπλισμών ηλεκτρονικής επεξεργασίας για την επικοινωνία από απόσταση, ήτοι με την ηλεκτρονική επεξεργασία και μεταφορά δεδομένων που περιλαμβάνουν κείμενα, ήχο και εικόνα 18. 12 Βλ. Απ.Γεωργιάδη, Γενικές αρχές αστικού δικαίου, 2002, σελ. 438επ., ο οποίος επισημαίνει ότι η σύγχρονη τεχνολογία παρέχει ένα πρόσθετο τηλεπικοινωνιακό μέσο για τη διαβίβαση δηλώσεων βουλήσεως και την κατάρτιση συμβάσεων πέραν από την τηλετυπία και τη τηλεομοιοτυπία. 13 Η Οδηγία 2000/31/ΕΚ σχετικά με ορισμένες πτυχές του ηλεκτρονικού εμπορίου βλ. κάτωθι υπό στοιχείο, αναφέρεται σε μία πολύ ευρεία έννοια δηλ εκείνη των υπηρεσιών της κοινωνίας των πληροφοριών. Ένας περιγραφικός ορισμός έχει δοθεί από τον ΟΟΣΑ ecommerce refers generally to all forms of commercial transactions involving both organisations and individuals that are based upon the electronic processing ande transmission of data, including text, sound and visual images, Electronic Commerce: Opportunities and Challendes for Goverment, the Sacher Report, Paros, OECD 1997. Bλ. επίσης την προσέγγιση του UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce (Article 1 Sphere of application) : This law applies to any kind of information in the form of a data message used in the context of commercial activities 14 Σε Ι.Ιγγλεζάκη, Το νομικό πλαίσιο του ηλεκτρονικού εμπορίου, Σάκκουλα Αθήνα Θεσσαλονίκη, 2003, σελ. 19, ο οποίος τονίζει πέραν όλων των άλλων ότι στο πλαίσιο του ηλεκτρονικού εμπορίου εμπίπτουν παραδοσιακές (π.χ. εκπαίδευση) αλλά και καινοτόμες δραστηριότητες (π.χ. εικονικά πολυκαταστματα) τα οποία δε νοούνται σε μη ηλεκτρονικό περιβάλλον. 15 Αναλυτικότατα για τις προσφερόμενες στο διαδίκτυο υπηρεσίες, σε Ελ. Αλεξανδρίδου, ό.π. σ. 6 13. 16 Σχετικά με το θέμα, βλ. Χριστοδούλου, Επιτομή Ηλεκτρονικού Αστικού Δικαίου, 2008, σελ. 133 επ. 17 Βλ. Κ.Δελούκα-Ιγγλέση, Νομικά θέματα ηλεκτρονικού εμπορίου, Αντ.Ν.Σάκκουλα, 2005, 25 και Ι.Ιγγλεζάκη, Το νομικό πλαίσιο του ηλεκτρονικού εμπορίου, Σάκκουλα Αθήνα Θεσσαλονίκη, 2003, 17 18 Βλ. Ι.Ιγγλεζάκη, Το νομικό πλαίσιο του ηλεκτρονικού εμπορίου, ό.π., 2003, 17 - - 8

Περαιτέρω, το ηλεκτρονικό εμπόριο μπορεί να διεξάγεται μεταξύ δύο επιχειρήσεων (Business to Business ή Β2Β), όπου η μία επιχείρηση χρησιμοποιεί το δίκτυο μιας άλλης προκειμένου να έρθει σε επαφή με τους πελάτες της ή να αυξήσει τον αριθμό των πελατών της ή μεταξύ επιχείρησης και καταναλωτών (καταναλωτικές συμβάσεις - Business to Consumers ή Β2C). Αυτή είναι η πλέον συνήθης εφαρμογή του ηλεκτρονικού εμπορίου. Σε μία ακόμη κατηγορία μπορούν να υπαχθούν οι συναλλαγές μεταξύ των καταναλωτών οι οποίες βαίνουν αυξανόμενες τα τελευταία χρόνια μέσω των ηλεκτρονικών καταστημάτων (C2C), αλλά και μεταξύ επιχειρήσεων και Διοίκησης (Business to Administration). Από νομικής πλευράς, η διάκριση έχει σημασία καθώς στις συναλλαγές Β2C εφαρμόζονται όχι μόνο οι ρυθμίσεις του π.δ.131/2003 σχετικά με το ηλεκτρονικό εμπόριο αλλά και διατάξεις του δικαίου του καταναλωτή (ν. 2251/1994) στις οποίες θα αναφερθούμε αναλυτικότατα κατωτέρω. Επιπλέον, το ηλεκτρονικό εμπόριο χαρακτηρίζεται ως μία ιδιαίτερη μορφή πώλησης από απόσταση, η οποία πραγματοποιείται με ηλεκτρονικά μέσα και διακρίνεται 19 με κριτήριο τον τρόπο παράδοσης των αγαθών και των υπηρεσιών στον καταναλωτή σε άμεσο ηλεκτρονικό εμπόριο και σε έμμεσο ηλεκτρονικό εμπόριο: α) Το άμεσο ηλεκτρονικό εμπόριο περιλαμβάνει τις συμβάσεις που, όχι μόνο καταρτίζονται, αλλά και εκτελούνται σε απευθείας σύνδεση (on line), και ουσιαστικά συνίσταται σε ηλεκτρονική παραγγελία, πληρωμή και παράδοση άυλων αγαθών (για παράδειγμα αγοραπωλησία μετοχών, ηλεκτρονικές εφημερίδες, on line εγκυκλοπαίδειες, υπηρεσίες μικρών αγγελιών, υπηρεσίες ψυχαγωγίας). β) Το έμμεσο ηλεκτρονικό εμπόριο συνίσταται στην ηλεκτρονική παραγγελία υλικών αγαθών (για παράδειγμα βιβλία, cd, ενδύματα κλπ), τα οποία παραδίδονται με παραδοσιακές μεθόδους (όπως είναι π.χ. το ταχυδρομείο, courrier). Ουσιαστικά πρόκειται για συμβάσεις που καταρτίζονται on line αλλά εκτελούνται off line. Κεφάλαιο Δεύτερο «ΤΟ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΓΙΑ ΤΙΣ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΑ ΚΑΤΑΡΤΙΖΟΜΕΝΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ» 2.1 Η κατάρτιση σύμβασης με ηλεκτρονικά μέσα Η σύναψη των ηλεκτρονικών συμβάσεων βρίσκει νομική αναγνώριση ρητά στο βασικό ρυθμιστικό κείμενο για το ηλεκτρονικό εμπόριο, την Οδηγία 2000/31/ΕΚ, έτσι όπως αυτή ενσωματώθηκε στο εθνικό μας δίκαιο με το π.δ. 131/2003 «με την επιφύλαξη των διατάξεων για τις ηλεκτρονικές υπογραφές επιτρέπεται η κατάρτιση συμβάσεων με ηλεκτρονικά μέσα» 20. Mε τον όρο 19 Αναλυτικότερα σε Ι.Καρακώστα, Δίκαιο και ίντερνετ, Επιμ. Δημήτρη Πυργάκη, ΠΝΣακκουλας, 2001, 155 και Γ.Α.Γεωργιάδη, Η σύναψη συμβάσεως μέσω του διαδικτύου, Αντ.Ν.Σακκουλα, 2003, 26 όπου γίνεται αντίστοιχη διάκριση σε συναλλαγές σε μη απευθείας σύνδεση-off line- και σε απευθείας σύνδεση on line 20 Αρ.8 παρ.1, π.δ.131/2003 - - 9

ηλεκτρονικές συμβάσεις νοούνται οι συμβάσεις που καταρτίζονται με ηλεκτρονικά μέσα 21. Για ηλεκτρονική κατάρτιση μίας σύμβασης ομιλούμε λοιπόν όταν για την κατάρτιση αυτής απαραίτητη είναι η παρεμβολή ηλεκτρονικών μέσων 22. Όσο αφορά στην έννοια των ηλεκτρονικών μέσων αυτά δεν μπορούν να προσδιοριστούν με την τρέχουσα τεχνολογία και εξέλιξη. Ενδεικτικά αναφέρουμε ότι ως ηλεκτρονικά μέσα νοούνται όλα τα επιτεύγματα τα οποία λειτουργούν με βάση τις ηλεκτρονικές υπηρεσίες και τις υποστηρίζουν περαιτέρω. Σύμφωνα με τον ορισμό δε που δίνεται στον Κώδικα Δεοντολογίας του Ελληνικού Συνδέσμου Ηλεκτρονικού Εμπορίου (GRECA) ως «ηλεκτρονικά μέσα εξ αποστάσεως» νοούνται οι υπηρεσίες και τα προϊόντα που παρέχονται από τους προμηθευτές/νομικά πρόσωπα και γίνονται αποδεκτά από τους καταναλωτές ή τους έτερους προμηθευτές μέσω εξοπλισμών ηλεκτρονικής επεξεργασίας η οποία παρέχεται, διαβιβάζεται και λαμβάνεται εξ ολοκλήρου μέσω του Διαδικτύου ή/και κινητών δικτύων/εφαρμογών κειμένου" 23 Ουσιαστικά λοιπόν ηλεκτρονικά είναι τα μέσα εκείνα που λειτουργούν με το κατάλληλο software και δραστηριοποιούνται στο διαδίκτυο. Σε κάθε περίπτωση όμως κύριο ρόλο διαδραματίζει το επίπεδο της τεχνολογίας και δευτερεύοντα ρόλο τα μέσα που λειτουργούν σε αυτό το επίπεδο 24. Στην πράξη λοιπόν, η διάσταση μίας ηλεκτρονικής δικαιοπραξίας συνοψίζεται κυρίως στη χρήση του διαδικτύου, γεγονός που τροφοδοτεί και τη χρήση των ηλεκτρονικών μέσων. Με δεδομένο λοιπόν ότι η σύγχρονη τεχνολογία καθιστά δυνατή την κατάρτιση δικαιοπραξιών και με ηλεκτρονικά μέσα, για την εκτέλεση της δικαιοπραξίας πρέπει επίσης να λεχθεί ότι ανάλογα με το αντικείμενο της, μπορεί επίσης αυτή να εκτελείται αποκλειστικά με ηλεκτρονικά μέσα, όπως συμβαίνει σε συμβάσεις που αφορούν στη μεταβίβαση άυλων προϊόντων ή υπηρεσιών, όπως π.χ. η αγορά λογισμικού, οι χρηματοπιστωτικές συναλλαγές, ήτοι η παροχή χρηματοοικονομικών υπηρεσιών, υπηρεσίες τραπεζικής, πιστωτικής, ασφαλιστικής ή επενδυτικής φύσεως, ή σχετικές με ατομικές συντάξεις ή υπηρεσίες σχετικές με πληρωμές. Επιπλέον, γίνεται διάκριση των δικαιοπραξιών σε απευθείας σύνδεσης και μη απευθείας σύμβασης (on line και off line αντίστοιχα). Στο ενδιάμεσο τοποθετούνται δικαιοπραξίες οι οποίες μπορεί να καταρτίζονται ηλεκτρονικά και να εκτελούνται με 25 26 τους παραδοσιακούς τρόπους (π.χ. πώληση αγαθών μέσω διαδικτύου) ή αντιστρόφως. 21 Βλ. Ευαγ. Παπακωνσταντίνου, Νομικά Θέματα Πληροφορικής, σελ. 360, «σε αυτές συνεπώς περιλαμβάνονται αυτές που καταρτίζονται μέσω διαδικτυακών τόπων,αλλά και εκείνες που καταρτίζονται με απλή ανταλλαγή ηλεκτρονικών μηνυμάτων μεταξύ προμηθευτή και καταναλωτή απλά στην τελευταία περίπτωση οι λπερισσότερες διατάξεις που εισάγει ο νόμος ειδικά για τις ηλεκτρονικές συμβάσεις αποκλείονται αναδεικνύοντας έτσι την πραγματική φύση παρόμοιων ηλεκτρονικών συμβάσεων δηλαδή την εν τέλει ατομική τους κατάρτιση, ή αλλιώς την εξομοίωσή τους με τις ήδη γνωστές συμβάσεις από απόσταση». 22 Για τις ηλεκτρονικές συμβάσεις βλ. ενδεικτικά σε Απ. Γεωργιάδη, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου 2002, σελ. 438 επόμ., Σ. Κουσούλη, Σύγχρονες μορφές έγγραφης συναλλαγής, 1992, Κ. Χριστοδούλου, ηλεκτρονικά έγγραφα και ηλεκτρονική δικαιοπραξία, 2001, Κ. Ψούνη Ζορμπά, Δήλωση βούλησης μέσω Ηλεκτρονικού Υπολογιστή, 1988. 23 Σε http://www.greekecommerce.gr/gr/kwdikas-deontologias/ 24 Αντ. Χάνος, Δίκαιο και Τεχνολογική εξέλιξη στην κοινωνία των πληροφοριών, ΕΕΝ,2000,σελ.7 25 Γ. Γεωργιάδης, ο.π., σελ 6-28, Ιγγλεζάκης ό.π. 17-19 26 Είναι σημαντικό λοιπόν να διακρίνουμε τις συμβάσεις οι οποίες καταρτίζονται με ηλεκτρονικά μέσα (όπως το Διαδίκτυο) σε απευθείας on line σύνδεση και στις οποίες εφαρμόζονται οι διατάξεις της Οδηγίας για το ηλεκτρονικό εμπόριο, από τις συμβάσεις οι οποίες ναι μεν καταρτίζονται με ηλεκτρονικά μέσα (π.χ. μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου) αλλά εξαιρούνται ρητά από το πεδίο εφαρμογής του π.δ. Σε αυτές - - 10

Όσο αφορά στην κατάρτιση μίας σύμβασης on line, εξαιρετική είναι η ρύθμιση του αρ. 8 του π.δ.131/2003 σύμφωνα με την οποία επιτρέπεται η κατάρτιση συμβάσεων με ηλεκτρονικά μέσα με την επιφύλαξη των διατάξεων του π.δ. 150/2001 για τις ηλεκτρονικές υπογραφές. Η διάταξη αυτή θα πρέπει να ερμηνευθεί σε συνάρτηση με το π.δ. 150/2001 καθώς και με τις διατάξεις της εθνικής νομοθεσίας που προβλέπουν τον έγγραφο τύπο ως συστατικό. Στις περιπτώσεις δηλαδή που η εθνική νομοθεσία προβλέπει συστατικό έγγραφο τύπο, τότε για να καταρτισθεί έγκυρα η σύμβαση θα πρέπει να χρησιμοποιείται ψηφιακή ή προηγμένη ηλεκτρονική υπογραφή (βλ. παρακάτω κεφάλαιο 4, υπό Β στοιχείο). 2.2 Η Οδηγία 2000/31/ΕΚ για το ηλεκτρονικό εμπόριο 27 Η Οδηγία 2000/31/ΕΚ της Ευρωπαϊκής Ένωσης για ορισμένες νομικές πτυχές του ηλεκτρονικού εμπορίου, η οποία ρυθμίζει συγκεκριμένα βασικά ζητήματα σε σχέση με το ηλεκτρονικό εμπόριο, αποσκοπεί στην εξασφάλιση υψηλού επιπέδου κοινοτικής ολοκλήρωσης, ώστε να εγκαθιδρυθεί ένας χώρος χωρίς εθνικά σύνορα στον τομέα της κοινωνίας των πληροφοριών. Είναι φανερό ότι το ζήτημα της προστασίας των συμφερόντων του καταναλωτή σε περιορισμένο μόνο βαθμό απασχόλησε τους συντάκτες της οδηγίας. Για να επιτευχθούν οι στόχοι της οδηγίας, όσον αφορά στις υπηρεσίες της κοινωνίας της πληροφορίας, αλλά και η κοινοτική ολοκλήρωση, έπρεπε να εξαλειφθούν τα εμπόδια που προκαλούνταν από τις αποκλείσεις των εθνικών νομοθεσιών, ώστε να εδραιωθεί η εμπιστοσύνη των καταναλωτών στις συμβάσεις που καταρτίζονται στο πλαίσιο του ηλεκτρονικού εμπορίου. Για το λόγο αυτό οι εθνικές αρχές κάθε κράτους μέλους της Ένωσης έχουν κατά την οδηγία δύο θεμελιώδεις υποχρεώσεις, μια θετική και μια αρνητική. α) Οφείλουν αφενός να προχωρήσουν στη νομοθετική ρύθμιση ορισμένων ζητημάτων σε σχέση με τις υπηρεσίες της κοινωνίας της πληροφορίας, ειδικά αυτών στα οποία αναφέρεται η οδηγία, ώστε να υπάρξει εναρμόνιση όλων των εθνικών νομοθεσιών ως προς τα ζητήματα αυτά (αρ.1παρ2). Πρόκειται κυρίως για ζητήματα που αφορούν στην εσωτερική αγορά, στην εγκατάσταση των φορέων παροχής υπηρεσιών 28, στη σύναψη συμβάσεων με ηλεκτρονικά μέσα, στην πληροφόρηση των χρηστών, στις εμπορικές επικοινωνίες, στην ευθύνη των μεσαζόντων κατά την παροχή μίας υπηρεσίας της κοινωνίας της πληροφορίας, στους κώδικες δεοντολογίας, στα συστήματα εξώδικης επίλυσης των διαφορών, στα μέσα έννομης προστασίας και στη συνεργασία μεταξύ των κρατών μελών της ΕΕ για την αποτελεσματικότερη εφαρμογή της Οδηγίας. τις συμβάσεις εφαρμογής τυγχάνουν οι διατάξεις για τις εξ αποστάσεως συμβάσεις, σύμφωνα με τις επιταγές της Νέας οδηγίας 2011/83/ΕE, όπως αυτή αναλύεται σε επόμενο κεφάλαιο της παρούσας 27 εφεξής Οδηγία για το ηλεκτρονικό εμπόριο 28 Σύμφωνα με τους ορισμούς που περιέχει η Οδηγία 31/2000 (και τους αντίστοιχους του του π.δ. 131/2003, το οποίο την ενσωμάτωσε στο ελληνικό δίκαιο), ως «φορέας παροχής υπηρεσιών» νοείται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που παρέχει μία υπηρεσία της κοινωνίας της πληροφορίας, ενώ «εγκατεστημένος φορέας παροχής υπηρεσιών»: είναι ο φορέας ο οποίος ασκεί ουσιαστικώς μια οικονομική δραστηριότητα μέσω μιας μόνιμης εγκατάστασης για αόριστη χρονική διάρκεια. Η παρουσία και η χρήση των τεχνικών μέσων και των τεχνολογιών που απαιτούνται για την παροχή της υπηρεσίας δεν συνιστούν εγκατάσταση του φορέα - - 11

2.2.1 Στόχοι της Οδηγίας Η Οδηγία για το ηλεκτρονικό εμπόριο δε στοχεύει στην πλήρη εναρμόνιση αλλά μόνο στην προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών, όσον αφορά σε ορισμένες νομικές πτυχές των υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας. Και τούτο μόνο στην έκταση που είναι απαραίτητο, ώστε να καταστεί πράγματι δυνατή η πραγματοποίηση του ηλεκτρονικού εμπορίου σε διασυνοριακό πλαίσιο, τηρουμένων έτσι των αρχών της επικουρικότητας και της αναλογικότητας.(βλ. αιτιολογική σκέψη 6 και 10 αντίστοιχα του προοιμίου, τονίζοντας ότι «τα μέτρα που προβλέπει η παρούσα Οδηγία περιορίζονται στο ελάχιστο αναγκαίο για την επίτευξη του στόχου τα ομαλής λειτουργίας της εσωτερικής αγοράς»). β) Όσον αφορά στην αρνητική υποχρέωση, οφείλουν να απέχουν από κάθε ενέργεια που θα μπορούσε να δημιουργήσει εμπόδια στην ελεύθερη παροχή των υπηρεσιών της κοινωνίας των πληροφοριών μεταξύ των κρατών μελών της ΕΕ (βλ. αρ. 32, αρ. 9). Τούτο, με ορισμένες παρεκκλίσεις όταν αυτό είναι επιβεβλημένο, όταν πρόκειται συγκεκριμένα για την προστασία των ανήλικων, την καταπολέμηση της προτροπής στο μίσος, την προστασία της υγείας και της δημόσιας ασφάλειας και επίσης την προστασία του καταναλωτή (βλ. αρ. 3, 4, 5, 6). Παράλληλα με την επίτευξη υψηλού βαθμού κοινοτικής ολοκλήρωσης, η οδηγία θέτει ως στόχο τη διατήρηση του κοινοτικού κεκτημένου όσον αφορά την κατοχύρωση της προστασίας των καταναλωτών. Αυτό συνάγεται από το αρ. 1παρ3 κατά το οποίο, «η παρούσα οδηγία δεν θίγει το επίπεδο προστασίας του καταναλωτή, όπως θεσπίζεται σε κοινοτικές πράξεις και στις εθνικές νομοθετικές διατάξεις που εκδόθηκαν για την εφαρμογή τους, στο μέτρο που δεν περιορίζεται έτσι η ελευθερία παροχής των υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας». Πρόκειται για την εξασφάλιση της θεμελιώδους αρχής του κοινοτικού κεκτημένου (acquis communautaire), η οποία στη συγκεκριμένη περίπτωση εξειδικεύεται ως acquis consommateur (κεκτημένο προστασίας του καταναλωτή). Η αρχή αυτή μεταφράζεται σε υποχρέωση των κρατών μελών να τηρούν πιστά το δευτερογενές-παράγωγο κοινοτικό και το εναρμονισμένο προς αυτό εθνικό δίκαιο, που ρυθμίζει τα επιμέρους ζητήματα της προστασίας του καταναλωτή και ιδίως της υγείας, της ασφάλειας και των οικονομικών του συμφερόντων. Ο κανόνας αυτός πρέπει όμως να εφαρμόζεται με την επιφύλαξη του μη περιορισμού της ελεύθερης κυκλοφορίας των υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας από την εφαρμογή του 29. Μια από τις σημαντικότερες ρυθμίσεις της οδηγίας για το ηλεκτρονικό εμπόριο αποτελεί η διάταξη του αρ. 31, η οποία καθιερώνει την εφαρμογή της αρχής της χώρας προέλευσης ως αρχής που θα διέπει τις διασυνοριακές συναλλαγές που πραγματοποιούνται στα πλαίσια του ηλεκτρονικού εμπορίου. Αυτό σημαίνει ότι το δίκαιο του κράτους μέλους, στο οποίο βρίσκεται η μόνιμη εγκατάσταση του φορέα παροχής υπηρεσιών, μέσω της οποίας ασκεί κατά τρόπο ουσιαστικό την οικονομική του δραστηριότητα, θα διέπει τις διασυνοριακές συναλλαγές που αυτός συνάπτει με ηλεκτρονικά μέσα (βλ. και το αρ. 2 περιπτ. γ της πρότασης). Με άλλα λόγια, το κύρος κάθε εμπορικής δραστηριότητας μέσω του διαδικτύου θα καθορίζεται αποκλειστικά από το δίκαιο του κράτους μέλους στο οποίο είναι 29 Σε σχέση όμως με το θέμα αυτό πρέπει να παρατηρηθεί ότι, ενώ στις προηγούμενες προτάσεις της οδηγίας δεν υπήρξε ανάλογη πρόβλεψη, το τελικό κείμενο στο αρ. 13 ορίζει ότι η παρούσα οδηγία δεν θίγει το επίπεδο προστασίας του καταναλωτή στο μέτρο που δεν περιορίζεται έτσι η ελευθερία παροχής υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας. Από το γράμμα της διάταξης δυστυχώς συνάγεται ότι μάλλον προηγείται ο σκοπός μη παρεμπόδισης της ελευθερίας παροχής των παραπάνω υπηρεσιών - - 12

εγκατεστημένος ο φορέας παροχής των υπηρεσιών. Πρέπει να τονιστεί και πάλι ότι η οδηγία για το ηλεκτρονικό εμπόριο έχει προορισμό να εφαρμόζεται όταν πρόκειται για συναλλαγές με φορείς παροχής υπηρεσιών, που είναι εγκατεστημένοι μέσα στην Ε.Ε. α. Η καθιέρωση της αρχής της χώρας προέλευσης Όταν πρόκειται για διασυνοριακή συναλλαγή μέσω του διαδικτύου, το πρώτο ερώτημα που τίθεται είναι από ποια εθνική νομοθεσία θα διέπεται η σύμβαση. Η οδηγία για το ηλεκτρονικό εμπόριο με τη διάταξη του αρ. 31, καθιερώνει την εφαρμογή της αρχής της χώρας προέλευσης, δηλαδή την εφαρμογή του δικαίου του κράτους μέλους, όπου είναι εγκατεστημένος ο φορέας παροχής της υπηρεσίας. Πρέπει βέβαια να παρατηρηθεί ότι στις περιπτώσεις συμβάσεων που συνάπτονται με μέσα ηλεκτρονικής τεχνολογίας, επειδή πρόκειται για εικονική μόνο πραγματικότητα, η οποία βρίσκεται πέρα από κάθε έννοια γεωγραφικών συνόρων, η εξακρίβωση του τόπου εγκατάστασης του φορέα παροχής των υπηρεσιών παρουσιάζει πολλές δυσχέρειες. Το αρ. 2 περ. γ της οδηγίας ορίζει τα εξής: εγκατεστημένος φορέας παροχής υπηρεσιών είναι ο φορέας ο οποίος ασκεί κατά τρόπο ουσιαστικό μια οικονομική δραστηριότητα μέσω μια μόνιμης εγκατάστασης για αόριστη χρονική διάρκεια. Δεν αποτελούν εγκατάσταση του φορέα η παρουσία και η χρήση τεχνικών μέσων και τεχνολογιών που χρησιμοποιούνται για την παροχή της υπηρεσία. Η καθιέρωση της αρχής της χώρας προέλευσης στην οδηγία για το ηλεκτρονικό εμπόριο έχει δημιουργήσει ποικίλες αντιδράσεις 30. Πρέπει πάντως να επισημανθεί ότι η αρχή αυτή 31, θα τυγχάνει τελικά περιορισμένης μόνο εφαρμογής. Μερικά από τα επιχειρήματα που προβάλλονται εναντίον της εφαρμογής της αρχής αυτής είναι τα εξής. Πρώτον, τονίζεται ότι, όσο ένας φορέας παροχής υπηρεσιών ενεργεί σύμφωνα με την εθνική νομοθεσία του κράτους μέλους, όπου έχει τη μόνιμη εγκατάστασή του, θα μπορεί κατά την οδηγία να δραστηριοποιείται ελεύθερα στα κράτη μέλη της ΕΕ, ενώ τα κράτη αυτά, όταν αποτελούν τη χώρα υποδοχής, δεν θα έχουν τη δυνατότητα να θέσουν περιορισμούς, αντιτάσσοντας στον αλλοδαπό προμηθευτή τις διατάξεις του δικού του εθνικού δικαίου. Αυτό έχει ιδιαίτερη σημασία, αν ληφθεί υπόψη ότι για τα περισσότερα ζητήματα, που αφορούν το ηλεκτρονικό εμπόριο, οι νομοθετικές ρυθμίσεις των κρατών μελών διαφέρουν μεταξύ τους, καθώς δεν αποτελούν όλες αντικείμενο εναρμόνισης. Αλλά και όταν ακόμη θα τυγχάνει εφαρμογής εναρμονισμένο εθνικό δίκαιο, καθώς η οδηγία για το ηλεκτρονικό εμπόριο θα υπερισχύει των εθνικών δικαίων, η αρχή της ελάχιστης εναρμόνισης που ισχύει για την προσαρμογή των εθνικών νομοθεσιών προς τις οδηγίες για την προστασία του καταναλωτή, θα αποδυναμώνεται. Τούτο, επειδή τα κράτη μέλη επιβάλλεται να εξασφαλίσουν το γεγονός ότι η νομοθεσία τους ούτε θα εμποδίζει τη σύναψη συμβάσεων με μέσα ηλεκτρονικά ούτε θα έχει ως αποτέλεσμα να στερεί τις συμβάσεις αυτές από τη νομική ισχύ τους για το λόγο ότι συνήφθησαν ηλεκτρονικά (βλ. αρ. 91). Κατά συνέπεια, κάθε ρύθμιση εθνικού δικαίου για την προστασία του καταναλωτή, που θα είναι αυστηρότερη από συγκεκριμένη οδηγία ή αυστηρότερη της 30 πολέμιος της καθιέρωσής της είναι κυρίως το Ευρωπαϊκό Γραφείο Ενώσεων Καταναλωτών (ΒΕUC), που αποτελεί υποεπιτροπή της Επιτροπής της Ευρωπαϊκής Ένωσης, βλ. σχετικά ΒΕUC/044/99, 18/3/99, σελ. 2. 31 λαμβανόμενων υπόψη των εξαιρέσεων και των παρεκκλίσεων που εισάγουν τα αρ. 15 και 34 σε συνδυασμό με το παράρτημα - - 13

νομοθεσίας της χώρας μόνιμης εγκατάστασης του προμηθευτή, δεν θα είναι δυνατό να τύχει εφαρμογής. 32 Ακόμη, προβάλλεται το επιχείρημα ότι είναι ορατός ο κίνδυνος να επιλέγουν οι προμηθευτές στο μέλλον ως χώρα εγκατάστασης, το κράτος μέλος του οποίου η νομοθεσία για την προστασία του καταναλωτή είναι λιγότερο αυστηρή. Αυτό με τη σειρά του μπορεί να προκαλέσει αρνητικό ανταγωνισμό των εθνικών νομοθεσιών, με την έννοια ότι τα κράτη μέλη, των οποίων οι νομοθεσίες επιβάλλουν προαπαιτούμενα για ένα υψηλότερο επίπεδο προστασίας, ενδέχεται να λάβουν μέτρα για τη μείωση των προαπαιτούμενων αυτών, ώστε να επιτύχουν να προσελκύσουν τους φορείς παροχής των υπηρεσιών, με περαιτέρω πάλι συνέπεια τον υποβιβασμό του επιπέδου προστασίας των καταναλωτών σε όλο τον κοινοτικό χώρο. β. Η ενσωμάτωση της οδηγίας για το ηλεκτρονικό εμπόριο στο εθνικό δίκαιο - Το π.δ. 131/2003 - οι υπηρεσίες της κοινωνίας της πληροφορίας Αντικείμενο της ρύθμισης του π.δ. 131/2003, με το οποίο μεταφέρθηκε στην ελληνική νομοθεσία η Οδηγία 2000/31/ΕΚ, αποτελούν οι υπηρεσίες της κοινωνίας της πληροφορίας. Ο Έλληνας νομοθέτης επέλεξε να δώσει ο ίδιος τον ορισμό των εν λόγω υπηρεσιών, συνεπώς κατά το αρ. 1 στοιχ. α του π.δ. «υπηρεσία της κοινωνίας της πληροφορίας είναι κάθε υπηρεσία η οποία συνήθως παρέχεται έναντι αμοιβής, με ηλεκτρονικά μέσα εξ αποστάσεως και κατόπιν προσωπικής επιλογής ενός αποδέκτη υπηρεσιών κατά την έννοια της παραγράφου 2 του άρθρου 2 του π.δ. 39/2001 για την καθιέρωση μία διαδικασίας πληροφόρησης στον τομέα των τεχνικών προτύπων και προδιαγραφών και των κανόνων σχετικά με τις υπηρεσίες της κοινωνίας της πληροφορίας σε συμμόρφωση προς τις Οδηγίες 98/34/ΕΚ και 98/48/ΕΚ». Συνεπώς προϋπόθεση για την ύπαρξη υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας είναι α) η εν λόγω υπηρεσία να αποτελεί αντικείμενο σύμβασης από απόσταση δηλαδή σύμβασης που να συνάπτεται χωρίς την ταυτόχρονη παρουσία των συμβαλλομένων 33, β) η παροχή της υπηρεσία να γίνεται εξολοκλήρου μέσω εξοπλισμών ηλεκτρονικής επεξεργασίας (συμπεριλαμβανομένης της ψηφιακής συμπίεσης) και αποθήκευσης δεδομένων από το σημείο εκκίνησης της μέχρι το σημείο της λήψης της. Επειδή λοιπόν δεν παρέχονται μέσω εξοπλισμών επεξεργασίας και αποθήκευσης εξαιρούνται από την εφαρμογή του π.δ., οι υπηρεσίες επεξεργασίας οι υπηρεσίες του αυτόματου τηλεφωνητή, οι υπηρεσίες από τη χρησιμοποίηση φαξ κ.ο.κ 34, γ) η παροχή της υπηρεσίας θα πρέπει να γίνεται κατόπιν ατομικού αιτήματος του αποδέκτη, για το λόγο αυτό δε θεωρούνται τέτοιες η τηλεοπτική και ραδιοφωνική μετάδοση 35, δ) υπηρεσίες οι οποίες παρέχονται κατά κανόνα έναντι 32 Αυτό όμως συνεπάγεται τη μείωση της σημασίας όλων των ρητρών ελάχιστης εναρμόνισης, που περιέχουν οι κοινοτικές οδηγίες για την προστασία του καταναλωτή και συγχρόνως έρχεται σε αντίθεση με το αρ. 153 της Συνθήκης του Άμστερνταμ, που επιβεβαιώνει την εφαρμογή της αρχής της ελάχιστης προστασίας 33 Δεν πρόκειται για τέτοια υπηρεσία, όταν π.χ. σε πρακτορείο ταξιδίων γίνεται κράτηση ενός αεροπορικού εισητηρίου μέσω του διασδικτύου με την παρουσία του πελάτη 34 Βλ. Ελ. Αλεξανδρίδου, ό.π.σελ. 28 35 Βλ. και την αιτιολ σκέψη 18 του προοιμίου της Οδηγίας 2000/31/ΕΚ - - 14

αμοιβής έστω και έμμεσης (π.χ. επιτυγχάνεται έμμεσα μέσω των εμπορικών διαφημίσεων που αναρτούνται στην ιστοσελίδα) 36, εφόσον συνιστούν οικονομική δραστηριότητα 37. Περαιτέρω, οι υπηρεσίες της κοινωνίας της πληροφορίας καλύπτουν ένα ευρύ φάσμα οικονομικών δραστηριοτήτων, οι οποίες πρέπει να πραγματοποιούνται σε απευθείας σύνδεση on line. Μπορεί να συνίστανται στην πώληση με ηλεκτρονικά μέσα εμπορευμάτων και στην παροχή με ηλεκτρονικά μέσα υπηρεσιών, όπως π.χ. χρηματοοικονομικών υπηρεσιών, υπηρεσιών ελευθερίων επαγγελμάτων και υπηρεσιών ψυχαγωγικού χαρακτήρα. Δεν είναι δυνατό συνεπώς να θεωρηθούν ότι αποτελούν υπηρεσίες της κοινωνίας της πληροφορίας οι δραστηριότητες που δεν πραγματοποιούνται σε απευθείας σύνδεση, όπως π.χ. είναι η παράδοση των προϊόντων. Εξαίρεση από τη δυνατότητα κατάρτισης συμβάσεων με ηλεκτρονικά μέσα ρητά προβλέπεται για α) τις συμβάσεις που θεμελιώνουν ή μεταβιβάζουν εμπράγματα δικαιώματα επί αυτών β) τις συμβάσεις, οι οποίες απαιτούν εκ του νόμου την προσφυγή σε δικαστικές ή δημόσιες αρχές ή επαγγέλματα που ασκούν δημόσια εξουσία και γ) για τις συμβάσεις που εμπίπτουν στο οικογενειακό ή κληρονομικό δίκαιο». 2.3 Η Νέα Οδηγία για τις συμβάσεις από απόσταση 2011/83/ΕE, (όπως αυτή κατήργησε την 97/7/ ΕΚ) Κατά τα λοιπά, άμεσης εφαρμογής, λόγω της φύσης του ηλεκτρονικού εμπορίου, τυγχάνουν κατά κύριο λόγο, 1) η νέα οδηγία 2011/83/ΕΕ/83/ΕE, για τα δικαιώματα των καταναλωτών, η οποία καταργεί την 97/7/ΕΚ για τις συμβάσεις από απόσταση - πρόκειται για ένα κείμενο, που είναι το αποτέλεσμα της συγχώνευσης τεσσάρων βασικών οδηγιών που ρύθμιζαν μέχρι σήμερα, η κάθε μία χωριστά, ορισμένες πτυχές της κατάρτισης και του περιεχομένου των συμβάσεων που συνάπτονται με καταναλωτές - συγκεκριμένα, συγχωνεύονται, α. η οδηγία 85/577/ΕΟΚ για τις συμβάσεις εκτός εμπορικού καταστήματος, β. η οδηγία 97/7/ΕΚ για τις συμβάσεις από απόσταση, γ. η οδηγία 93/13/ΕΟΚ για τις καταχρηστικές ρήτρες σε συμβάσεις με καταναλωτές και, δ, η οδηγία 1999/44/ΕΚ, που ρυθμίζει ορισμένες πτυχές της πώλησης και των εγγυήσεων καταναλωτικών αγαθών, και 2) εφαρμογής επιπλέον τυγχάνει η οδηγία 2002/65/ΕΚ για τις πωλήσεις από απόσταση χρηματοοικονομικών υπηρεσιών (πλέον 4θ του Ν.2251/1994). Η Οδηγία 2011/83/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, εισάγει νέες ρυθμίσεις στο δίκαιο περί προστασίας των καταναλωτών που αφορούν ουσιαστικά σε κάθε μορφή B2C εμπορικής συναλλαγής (τόσο όσες γίνονται σε φυσικά εμπορικά καταστήματα όσο και σε όσες γίνονται μέσω ηλεκτρονικού εμπορίου). Ενδεικτικά πρέπει να τονισθεί στο σημείο αυτό, διότι θα ακολουθήσει ανάλυση των εν λόγω ρυθμίσεων σε ειδικό κεφάλαιο της παρούσας (5ο κεφάλαιο), ότι οι ρυθμίσεις που εισάγει η Νέα Οδηγία για τα δικαιώματα των 36 βλ. σχετικά και το προδικαστικό ερώτημα στην Υπόθεση C-291/13 που τέθηκε στις 27.05.2013 στο ΔΕΕ από το Επαρχιακό ΔικαστήριοΛευκωσίας http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=139201&pageindex=0&doclang=el&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid =1162738 37 π.χ. η δωρεάν παροχή μπορεί να καθίσταται δυνατή επειδή συνδιάζεται με διαφήμιση - - 15

καταναλωτών, από την 13.06.2014, στόχο έχουν να αυξήσουν εντέλει την νομική ασφάλεια των εταιρειών όταν διενεργούν διασυνοριακές συναλλαγές σε χώρες της ΕΕ 38. Πρόθεση της Οδηγίας είναι αφενός να ομογενοποιηθεί η προστασία των καταναλωτών σε όλη την Ευρωπαϊκή Ένωση και αφετέρου να ενισχυθούν οι διασυνοριακές συναλλαγές με τη δημιουργία ενός νομικού πλέγματος ασφαλείας και βεβαιότητας που δεν θα δημιουργεί σύγχυση και ανασφάλεια στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις, αλλά και στους καταναλωτές. 2.4 Λοιπά νομοθετικά κείμενα Κατά τα λοιπά και δεδομένου ότι το ηλεκτρονικό εμπόριο είναι μια μορφή εμπορίου βρίσκουν εφαρμογή σε αυτό όλες οι Κοινοτικές Οδηγίες και διατάξεις όπως: οι Οδηγίες για την παραπλανητική και τη συγκριτική διαφήμιση (97/55/ΕΚ), για τη διαφήμιση φαρμάκων (92/28/ΕΟΚ), για την ασφάλεια των προϊόντων (2001/95/ΕΚ), για την ευθύνη του παραγωγού ελαττωματικών προϊόντων (1999/34/ΕΚ), για τις συμβάσεις πίστωσης που συνάπτονται με καταναλωτές (2008/48/ΕΚ), ακόμη οι Οδηγίες για τα οργανωμένα ταξίδια και τις οργανωμένες διακοπές (90/314/ΕΚ), για τη χρονομεριστική μίσθωση (94/47/ΕΟΚ), για τις επενδυτικές υπηρεσίες στον τομέα των κινητών αξιών (93/22/ΕΟΚ), για την αναγραφή των τιμών των προϊόντων που προσφέρονται στους καταναλωτές 998/6/ΕΚ) κ.α. 39. Επίσης εφαρμογή έχουν οι διατάξεις του ΑΚ για την πώληση, η Διεθνής Σύμβασης της Βιέννης για τις συμβάσεις πώλησης κινητών πραγμάτων, το Προεδρικό Διάταγμα 150/2001, (Φ.Ε.Κ. Α' 125), για τις ηλεκτρονικές υπογραφές, το οποίο κάνει εμφανή την προσπάθεια της πολιτείας να προσφέρει μια σωστή βάση νομοθετικών πλαισίων, ο Ν. 2472/97 για την προστασία ατόμου από την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και ο Ν. 2174/99 στην προστασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, στον τηλεπικοινωνιακό τομέα 40, καθώς και ο Κανονισμός ΕΚ 44/2001, όπως αντικατέστησε τη Σύμβαση των Βρυξελλών (γνωστός ως Βρυξέλλες Ι), ο οποίος προβλέπει ότι, σε περίπτωση διαφοράς, που θα προκύψει με αλλοδαπό έμπορο ή εταιρία, ο Καταναλωτής, για τις χώρες μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης, μπορεί να απευθυνθεί και στο δικαστήριο του τόπου κατοικίας του. Το δε Δίκαιο, που θα εφαρμοστεί από το δικαστήριο, καθορίζεται από τον κανονισμό Ρώμη Ι και, στις περισσότερες περιπτώσεις, είναι το Δίκαιο της χώρας του Καταναλωτή, καθώς, επίσης και οι Οδηγίες, για την προστασία του Καταναλωτή. Σύμφωνα με την οδηγία για το ηλεκτρονικό εμπόριο, εφαρμοστέο δίκαιο, όσον αφορά την παροχή προϊόντων και υπηρεσιών στο internet (εξαιρούνται οι συμβάσεις με Καταναλωτές), είναι η νομοθεσία του τόπου, όπου είναι εγκατεστημένος ο φορέας παροχής υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας. 38 ιδίως για το χώρο του e-commerce η νέα αυτή Οδηγία (που αντικαθιστά το προϊσχύον δίκαιο για τις εξ αποστάσεως συμβάσεις δηλ. την Οδηγία 97/7/ΕΚ) είναι πάρα πολύ σημαντική δεδομένου ότι μια ηλεκτρονική επιχείρηση θα γνωρίζει εξαρχής ότι για το διασυνοριακό B2C e-commerce θα ισχύουν οι ίδιες ρυθμίσεις και στις 27 χώρες της ΕΕ 39 Ελ. Αλεξανδρίδου, Το δίκαιο του ηλεκτρονικού εμπορίου, ό.π., σελ. 26 40 Σχετικά με την Αρχή Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων βλ. στη διεύθυνση www.dpa.gr. - - 16

Κεφάλαιο Τρίτο «Η ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΚΑΤΑΡΤΙΣΗΣ ΤΗΣ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ 41» 3.1 Η ηλεκτρονική δήλωση βούλησης Με το π.δ. 131/2003 ενσωματώθηκε η Οδηγία 2000/31/ΕΚ της Ευρωπαϊκής Ένωσης για ορισμένες νομικές πτυχές του ηλεκτρονικού εμπορίου. Το π.δ. εφαρμόζεται σε υπηρεσίες που παρέχονται on-line, όπως η πώληση εμπορευμάτων, ενώ δεν καλύπτονται δραστηριότητες όπως η παράδοση αγαθών ή η παροχή υπηρεσιών off -line. 42 Συνεπώς κάθε σύμβαση που καταρτίζεται σε απευθείας σύνδεση μέσω του διαδικτύου αποτελεί καταρχήν υπηρεσία της κοινωνίας της πληροφορίας 43. Περαιτέρω, από τα δύο συμβαλλόμενα μέρη ο ένας είναι ο φορέας παροχής της υπηρεσίας και ο άλλος, δηλαδή ο χρήστης του διαδικτύου, είναι ο αποδέκτης της. Όπως συνάγεται εξάλλου από τον ορισμό που δίνει το π.δ. 131/2003 (για τον αποδέκτη της υπηρεσίας (αρθρ. 1 στοιχ. δ ) 44, είναι δυνατόν αυτός να επιδιώκει στόχους που εντάσσονται στην επαγγελματική του δραστηριότητα ή να ενεργεί ως καταναλωτής με την έννοια του αρ. 1 στοιχ. ε του π.δ. 131/2003 45, ήτοι ως φυσικό πρόσωπο που επιδιώκει σκοπούς που δεν μπορούν να ενταχθούν στην στο πλαίσιο της εμπορικής ή επαγγελματικής δραστηριότητάς του. Όπως κάθε δήλωση βούλησης που επιβάλλεται για την κατάρτιση κάθε σύμβασης στο ελληνικό δίκαιο, έτσι και στην περίπτωση της σύναψης σύμβασης μέσω του διαδικτύου πρέπει να υπάρχει δήλωση βούλησης, που περιέχει πρόταση για τη σύναψη της σύμβασης και δήλωση αποδοχής της πρότασης. 46 Στοιχεία του πραγματικού της παραδοσιακής δήλωσης βούλησης είναι η βούληση, δηλαδή, η βούληση προς παραγωγή εννόμου αποτελέσματος ως ψυχικό γεγονός και η δήλωση, η οποία εξωτερικεύει τη βούληση. Η βούληση διακρίνεται σε βούληση πράξης (όταν εκδηλώνεται βούληση του προσώπου που ενεργεί να τελέσει την πράξη), βούληση της δήλωσης (όταν αυτός που ενεργεί έχει τη βούληση η συμπεριφορά του να έχει έννομες συνέπειες) και δικαιοπρακτική βούληση 41 Για τις ηλεκτρονικά καταρτιζόμενες συμβάσεις βλ. αναλυτικά Γεωργιάδη Γ., Η σύναψη σύμβασης μέσω του διαδικτύου, 2003, ιδ. σελ. 215 επ., Γεωργιάδη Απ., ΓενΑρχΑστΔ, παρ.3,αριθμ. 53 επ., Κλαβανίδου Δ., Εις Παπαστερίου/Δ. Κλαβανίδου, Δίκαιο της Δικαιοπραξίας, 2008 παρ.38, σ. 234 επ., Μανιώτη, Η σύναψη της ηλεκτρονικής συμβάσεως και η ευθύνη των πατρεχόντων συνδρομή στην κατοχύρωση της γνησιότητας του αναλλοίωτου των ηλεκτρονικών εγγράφων, 2003 (passim), Ζέκου, ιδιόχειρες ηλεκτρονικές υπογραφές και ηλεκτρονικές συμβάσεις, ΔΕΕ2004,627, ιδίως 629 επ., Κορνηλάκη, Διαδίκτυο και Αστικό Δίκαιο, Αρμ. 2007, 993,994, Chrissick, on line contracts, Chrissick/Kelman, Electronic Commerce Law and Practice, εκδ. 3 η, 2002, σ.67 επ. 42 Εφόσον οι υπηρεσίες παρέχονται εν μέρει on-line και εν μέρει off line κάθε μέρος υπάγεται σε διαφορετικό νομικό καθεστώς. 43 Βλ. Αλεξανδρίδου Ελ., ό.π., σελ 45 και αιτιολογική σκέψη 18 της οδηγίας 2000/31 ΕΚ 44 Βλ. και υποσημείωση υπ. αρ 9 45 Το π.δ. τυγχάνει εφαρμογής μόνο όσον αφορά τους καταναλωτές υπό στενή έννοια βλ. Ε. Αλεξανδρίδου, σε Δίκαιο προστασίας καταναλωτή Ελληνικό-Κοινοτικό κατ άρθρο ερμηνεία του Ν.2251/1994, ό.π., 235 46 βλ. Παπαντωνίου, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 3 η έκδοση, σελ. 303 - - 17

(όταν διαπιστώνεται θέληση του δηλούντος να ισχύσει ορισμένη δικαιοπραξία και να επέλθουν οι συγκεκριμένες έννομες συνέπειές της) 47. Οι ίδιες προϋποθέσεις ισχύουν και όταν πρόκειται για την κατάρτιση μίας σύμβασης μέσω του διαδικτύου, με τη διαφορά ότι την περίπτωση σύναψης συμβάσεως μέσω του διαδικτύου κάνουμε λόγο για «ηλεκτρονική δήλωση βούλησης» που περιέχει πρόταση σύναψης σύμβασης και «ηλεκτρονική δήλωση αποδοχής της». 48 Εν προκειμένω, η διαβίβαση της δήλωσης βούλησης γίνεται μέσω του διαδικτύου, συγκεκριμένα μπορεί να πραγματοποιηθεί από τον χρήστη μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου (e-mail) ή μέσω του παγκόσμιου ιστού. Ειδικότερα, η δήλωση βούλησης που μεταφέρεται ηλεκτρονικά μέσω του Διαδικτύου, όπως και γενικότερα μέσω των δικτύων του η/υ, είναι μία περίπτωση μη πλήρους αυτοματοποιημένης ή άλλως, μη προγραμματισμένης δήλωσης 49, η οποία σύμφωνα με την κρατούσα άποψη τόσο στη θεωρία, όσο και στην επιστήμη είναι γνήσια δήλωση βούλησης. Με άλλα λόγια θεωρείται ποιοτικά ισάξια αυτής που δημιουργείται με άμεση ανθρώπινη παρέμβαση. Δύο είναι τα επιχειρήματα που συνηγορούν υπέρ της εξίσωσης των δύο δηλώσεων: α. Ο Η/Υ χρησιμεύει αποκλειστικά ως μέσο για τη διαβίβαση αυτής της δήλωσης βούλησης. Για το λόγο αυτό και δεδομένου ότι αυτός σε καμία περίπτωση δεν υποκαθιστά τον αποστολέα του μηνύματος, η μέσω του διαδικτύου δήλωση βούλησης δεν επηρεάζει τη φύση ή τις έννομες συνέπειες της σύμβασης αυτής. 50 Για τον ίδιο λόγο άλλωστε, η μέσω ηλεκτρονικού υπολογιστή δήλωση βούλησης θεωρείται δήλωση μεταξύ απόντων. Ωστόσο η εγκυρότητά της δεν επηρεάζεται από το ότι μεταφέρεται ηλεκτρονικά και όχι αυτοπρόσωπα. 51 3.2 Η περιέλευση και ο χρόνος περιέλευσης της δήλωσης βούλησης Για να επιφέρει αυτή τα έννομα αποτελέσματά της απαιτείται να έχει περιέλθει στον αποδέκτη της (βλ. ΑΚ 167 52 ) 53 β. Με αυτόν του τρόπο άλλωστε προστατεύεται και ο αποδέκτης της, ο οποίος δείχνει εμπιστοσύνη στην αυθεντικότητά της, πιστεύει δηλαδή ότι προέρχεται από τον ίδιο το δηλούντα. 54 Όσο αφορά στο ζήτημα της χρονικής στιγμής κατά την οποία η δήλωση βούλησης 47 βλ. Ψούνη-Ζορμπά, Δήλωση βουλήσεως μέσω Η/Υ, σελ. 38 επόμ, Παπαντωνίου ό.π. σελ.288 επ. 48 Για τις ηλεκτρονικά καταρτιζόμενες συμβάσεις βλ. αναλυτικότερα Γ.Γεωργιάδη, Η σύναψη συμβάσεως μέσω διαδικτύου, 2003, ιδ. Σελ, 215 επομ., Γεωργιάδη Απόστ., ΓενΑρχΑστΔ., ό.π., παρ33,αριθ. 53επ., Μανιώτη, Η σύναψη της ηλεκτρονικής σύμβασης και η ευθύνη των παρεχόντων συνδρομή στην κατοχύρωση της γνησιότητας και του αναλλοίωτου των ηλεκτρονικών εγγράφων, 2003, passim, Ζέκου, Ιδιόχειρες ηλεκτρονικές υπογραφές και ηλεκτρονικές συμβάσεις, ΔΕΕ2004, σ. 627, ιδίως 629επόμ. 49 Βλ. αναλυτικότερα για την αυτοποιημένη δήλωση βούλησης σε Γ. Α. Γεωργιάδη, η σύναψη σύμβασης μέσω του διαδικτύου, ό.π., σελ. 32 επόμ. 50 Βλ. Ψούνη-Ζορμπά, Δήλωση Βούλησης μέσω Η/Υ, 1988, σ. 65, Καράκωστα ο.π., σελ. 171 επ, Γεωργιάδη Απόστ., ΓενΑρχΑστΔ., ό.π., παρ33,αριθ.61 51 Το ίδιο ισχύει και κατά τη Σύμβαση της Βιέννης για τις διεθνείς πωλήσεις κινητών πραγμάτων (βλ, αρ. 15,1, 18, 2, 23 ν. 2532/97) 52 Δήλωση που απευθύνεται σε άλλον, Η δήλωση της βούλησης έχει νομική ενέργεια μόνο αφότου περιέλθει στο πρόσωπο στο οποίο απαιτείται να απευθυνθεί. 53 Βλ. Καράση, ΓενΑρχΑστΔ, Δικαιοπραξία,Ι,1996, αριθ.γ 179 επ 54 Βλ. σε Παπαθωμά- Μπέτγκε, ΔΕΕ1999/238 - - 18

θεωρείται ότι περιήλθε στον λήπτη, γίνεται δεκτό ότι κρίσιμη είναι η στιγμή κατά την οποία τα δεδομένα εισέρχονται στην έννομη σφαίρα, δηλαδή στον τερματικό ή στη θυρίδα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου του λήπτη, καθώς αναμένεται ότι αυτός μπορεί να λάβει γνώση του περιεχομένου τους. 55 Αυτό δεν ισχύει ωστόσο, εάν υπήρξε συμφωνία ότι η δήλωση θα θεωρείται ότι περιήλθε στον αποδέκτη από την επιβεβαίωση της λήψης της. Το αρ 167 ΑΚ ορίζει ότι η δήλωση βούλησης έχει νομική ενέργεια μόνο όταν περιέλθει στο πρόσωπο που απευθύνεται. Κρίσιμος είναι ο καθορισμός του χρόνου της περιέλευσης της δήλωσης βούλησης στον παραλήπτη, δεδομένου ότι για την έγκυρη κατάρτιση της πώλησης η δήλωση βουλήσεως πρέπει να διαβιβασθεί στον αποδέκτη της κατά το άρθ.167ακ. Σύμφωνα με τη θεωρία της λήψεως 56 την οποία ακολουθεί ο ΑΚ στην παραπάνω διάταξη, η περιέλευση της δήλωσης βούλησης στο λήπτη θεωρείται ότι συντελέστηκε από τότε που αυτή εισήλθε, κατά την αντίληψη των συναλλαγών, στη σφαίρα επιρροής του 57, έτσι ώστε αυτός να μπορεί, σύμφωνα με την κανονική πορεία των πραγμάτων, να λάβει γνώση του περιεχομένου της. 58 Γίνεται δεκτό ότι η περιέλευση της δήλωσης βουλήσεως πραγματοποιείται με την είσοδο του μηνύματος στο ηλεκτρονικό γραμματοκιβώτιο του παραλήπτη 59. 3.3 Ανάκληση δήλωσης βουλήσεως Αν και σύμφωνα με το άρθ.168ακ, η ανάκληση της δήλωσης βουλήσεως είναι ισχυρή όταν περιέλθει προηγουμένως ή ταυτόχρονα σε εκείνον που απευθύνεται, εντούτοις στις συμβάσεις που συνάπτονται μέσω διαδικτύου κατά κανόνα δεν γίνεται η ανάκληση να πραγματοποιηθεί πριν, ή ταυτόχρονα, με τη δήλωση βουλήσεως 60. Στις συμβάσεις αυτές, δεδομένου ότι συνιστούν συμβάσεις από απόσταση, μοναδική δυνατότητα του αγοραστή - καταναλωτή που απευθύνεται σε έναν προμηθευτή, αποτελεί το δικαίωμα υπαναχώρησης από τη σύμβαση συνολικά. Αναφορικά με τον κίνδυνο καθυστέρησης ή απώλειας του μηνύματος που περιέχει τη δήλωση βουλήσεως, αυτός βαρύνει τον συμβαλλόμενο στην έννομη σφαίρα του οποίου υπάγεται το πρόβλημα: 61 55 Γεωργιάδη Απόστ., ΓενΑρχΑστΔ., ό.π., παρ33,αριθ.62, Ελ. Αλεξανδρίδου, ό.π. σελ. 46 56 Οι κυριότερες θεωρίες που αφορούν τον καθορισμό του χρονικού σημείου κατάρτισης των συμβάσεων είναι, η θεωρία της α. εξωτερίκευσης, β. της αποστολής, γ. της λήψεως ή περιελεύσεως, δ. της γνώσεως, υποσ. 28, σε Ιγγλεζάκη, ό.π. σ. 134, βλ. και Καράκωστα, ό.π., σελ. 197 επόμ 57 Σημαντήρας, γενικές αρχές αστικού δικαίου, 4 η έκδοση1988 αρ. περ. 631 58 Βλ. ΕφΑθ3347/1973, και Γεωργιάδη Σταθόπουλο ΑΚ, αρ.167, αρ. 8 59 Βλ. Ι.Καρακώστα, Δίκαιο και ίντερνετ, ό.π., 197-198 και Π.Μπουρλή, ό.π., 26 όπου και διατυπώνονται διαφορετικές απόψεις-θεωρίες 60 Εξαίρεση αποτελεί η περίπτωση όπου η δήλωση βουλήσεως δεν έχει περιέλθει εξ ολοκλήρου σε αυτόν που απευθύνεται όταν π.χ. το μήνυμα εστάλη εκτός ωρών λειτουργίας, γεγονός το οποίο στην πράξη και πάλι πλέον δεν τυγχάνει εφαρμογής αφού το περισσότερα ηλεκτρονικά καταστήματα λειτουργούν ολόκληρο το 24ωρο, δεδομένου άλλωστε ότι η σύναψη σύμβασης μέσω διαδικτύου προτιμάται σε κάθε περίπτωση για το λόγο της δυνατότητας κάποιου να συμβληθεί όλο το 24ωρο. 61 Βλ σχετικά και Παπαθωμά, ΔΕΕ1999. σελ 1240 α.αν το μήνυμα, ενώ έχει ληφθεί από τον διακομιστή ηλεκτρονικού ταχυδρομείου, δεν έχει μεταφερθεί στη θυρίδα του παραλήπτη, δεν έχει περιέλθει η δήλωση βουλήσεως σε αυτόν καθώς το πρόβλημα εντοπίζεται στην σφαίρα επιρροής του αποστολέα, β. Αν το μήνυμα έχει μεταφερθεί στη θυρίδα του παραλήπτη, τον κίνδυνο φέρει ο ίδιος ακόμα και εάν δεν έχει περιέλθει η δήλωση βουλήσεως εξ ολοκλήρου σε αυτόν π.χ. το μήνυμα εστάλη εκτός ωρών λειτουργίας, γ. Αν το πρόβλημα εντοπίζεται στον - - 19

3.4 Χρόνος κατάρτισης της σύμβασης και η δυνατότητα διόρθωσης λαθών Η διάταξη του άρθ.10 παρ.1 π.δ. 131/2003 62 ουσιαστικά ενσωματώνει σχεδόν αυτολεξεί το αντίστοιχο άρθρο 11 της Οδηγίας 2000/31/ΕΚ, υπό τον τίτλο «παραγγελία» 63, και ορίζει «τα μέρη που δεν είναι καταναλωτές, όταν ένας αποδέκτης υπηρεσιών προβαίνει σε παραγγελία με τεχνολογικά μέσα, ισχύουν οι ακόλουθες αρχές...». Η φράση αυτή έχει τη σημασία ότι, όταν τα συμβαλλόμενα μέρη ενεργούν στο πλαίσιο της επαγγελματικής τους δραστηριότητας, η ρύθμιση είναι ενδοτικού δικαίου. Όταν αντίθετα, το ένα από τα δύο συμβαλλόμενα μέρη έχει την ιδιότητα του καταναλωτή (υπό τη στενή έννοια) η ρύθμιση είναι αναγκαστικού δικαίου, πράγμα που σημαίνει ότι για την έγκυρη κατάρτισή της, ο αντισυμβαλλόμενος είναι υποχρεωμένος να τηρήσει τους κανόνες που αναφέρονται στις διατάξεις των αρ. 9 και 10 του π.δ. 131/2003. Πιο συγκεκριμένα το άρθ.10 παρ.1 π.δ. 131/2003 καθιερώνει: α) την υποχρέωση του φορέα παροχής υπηρεσιών να αποστείλει αποδεικτικό παραλαβής της παραγγελίας με το οποίο επιβεβαιώνει τη λήψη της, με ηλεκτρονικά μέσα και χωρίς καθυστέρηση και τον χρόνο παραλαβής του αποδεικτικού παραλαβής, ως το χρόνο που οι συμβαλλόμενοι έχουν πρόσβαση σε αυτό. Σε περίπτωση λοιπόν μη αποστολής του αποδεικτικού παραλαβής γεννάται το ζήτημα ποια είναι η νομική σημασία που έχει η αποστολή του αποδεικτικού παραλαβής. Πάνω σε αυτό το ζήτημα έχουν διατυπωθεί πολλές απόψεις 64, μία εκ των οποίων υποστηρίζει ότι το αποδεικτικό παραλαβής δε θα πρέπει να θεωρηθεί ότι συνιστά τύπο, διότι δε προβλέπεται ως κύρωση στο αρ. 10 του π.δ. 131/2003, όπως συμβαίνει σε άλλες συμβάσεις (π.χ. εγγύηση). Συνεπώς, η δήλωση αποδοχής του προμηθευτή μπορεί να περιέχεται στο αποδεικτικό παραλαβής, αλλά μπορεί και όχι. 65, 66 Στη συνηθέστερη στην πράξη περίπτωση, για την κατάρτιση της σχετικής σύμβασης πώλησης, αρκεί η συμπλήρωση ενός ηλεκτρονικού εντύπου, που παραλήπτη και οφείλεται σε πρόθεση ή αμέλεια του όπως στην περίπτωση όπου η χωρητικότητα της ηλεκτρονικής του θυρίδας είναι πλήρης επειδή από πρόθεση ή αμέλεια δεν την άδειασε, τεκμαίρεται ότι το μήνυμα έχει περιέλθει σε αυτόν, αλλά και σε Ι.Ιγγλεζάκη, Το νομικό πλαίσιο του ηλεκτρονικού εμπορίου, ό.π, 137 κατά τον οποίο το τελευταίο αυτό τεκμήριο δεν ισχύει εάν η πλήρωση της θυρίδας οφείλεται σε μη ζητηθείσα ηλεκτρονική αλληλογραφία (spamming). 62 Δεν ισχύει για συμβάσεις που συνάπτονται αποκλειστικά με e-mails, όπου δεν απαιτείται η αποστολή του αποδεικτικού παραλαβής ούτε η διάθεση των τεχνικών μέσων για τη διόρθωση τυχόν σφαλμάτων καθώς το ηλεκτρονικό έγγραφο που θα αποσταλεί βρίσκεται αποκλειστικά στη σφαίρα εξουσίασης του αποδέκτη. Βλ Παμπούκη, Το δίκαιο των Διεθνών συναλλαγών 63 Από πλευράς νομικών συνεπειών είναι αδιάφορο αν η παραγγελία εκληφθεί ως πρόσκληση για την υποβολή πρότασης ή αντίθετα ως πρόταση. Βλ. αναλυτικότατα, σε Ελ Αλεξανδρίδου, ό.π., τη με αρ. 25 υποσημείωση, αλλά και σε Μούζουλα, συναλλαγές διαμέσου Internet, ΕλλΔνη1998,, 20 επ. και Γεωργιάδη Γ, ό.π., σελ. 234,, κατά τους οποίους η προσφορά στην ιστοσελίδα συνιστά πρόσκληση για την υποβολή πρότασης. Κατά το αγγλικό δίκαιο η βιτρίνα του καταστήματος συνιστά invitation to treat. Η διάκριση αυτή είχε ιδιαίτερα μεγάλη σημασία στο προισχύον δίκαιο, καθώς ο Ν.2251/1994 εφαρμοζόταν μόνο όταν είχαμε σύμβαση ύστερα από πρόταση-πρωτοβουλία του προμηθευτή βλ. Ι.Ιγγλεζάκη, Προστασία του καταναλωτή στις τηλεαγορές μέσω ίντερνετ, ό.π., 825 64 Yπό το πρίσμα της οδηγίας, με το αποδεικτικό παραλαβής της παραγγελίας δηλώνεται από τον φορέα παροχής των υπηρεσιών η αποδοχή της πρότασης του αποδέκτη (της υπηρεσίας). Μ αυτόν τον τρόπο παρέχεται βεβαιότητα όσο αφορά στη χρονική στιγμή κατά την οποία καταρτίζεται η σύμβαση. Βλ Αλεξανδρίδου, ό.π. σελ 49 και Μ Παπαντώνη, Νομικοί προβληματισμοί σχετικές με το ηλεκτρονικό εμπόριο, ΕΕμπΔ 2001, 369, ενώ κατά τον Σ. Μακρή, ό.π. σελ. 892, το αποδεικτικό παραλαβής αν δε συνοδεύεται από δήλωση βούλησης του προμηθευτή ότι αποδέχεται την πρόταση, η σύναψη της σύμβασης δεν έχει ολοκληρωθεί. 65 Βλ. κατωτέρω υποσ. 83,, όπου γίνεται αναφορά στο σκεπτικό της εκεί απόφασης. 66 Κατά τον Γεωργιάδη, Γ. Η σύναψη συμβάσεως μέσω του διαδικτύου, η αποστολή του αποδεικτικού παραλαβής συνιστά αυτοτελή δευτερογενή υποχρέωση του φορέα προς το χρήστη, ο οποίος μπορεί να αξιώσει καταβολή αποζημίωσης μόνο εφόσον ζημιώθηκε από την παράλειψη αυτή, με βάση τις διατάξεις για την υπερημερία ή τη μη εκπλήρωση της παροχής (ΑΚ343 παρ 1 σε συνδυασμό με 341 και ΑΚ330 σε συνδυασμό με 335επ). Επίσης, η παράλειψη του φορέα θα πρέπει να θεμελιώσει ευθύνη του με βάση τις διατάξεις ΑΚ 197 επ. για τις περιπτώσεις που τελικά δε συνήφθη η σύμβαση. - - 20