ΜΕΡΟΣ ΙV. Μέθοδος. 13. Κώδικας και στάθμιση

ΜΕΡΟΣ ΙV Μέθοδος 13. Κώδικας και στάθμιση 13.1 Κωδικοποιήσεις. Οι αγγλοσάξονες δεν έχουν, κατά παράδοση, σπουδαίες επιδόσεις στη σύνταξη νόμων, έχουν όμως στη σύνταξη δικαστικών αποφάσεων. Στην ηπειρωτική Ευρώπη, αντιστρόφως, δεν έχουμε σπουδαία επιδόσεις στη σύνταξη δικαστικών αποφάσεων (είναι, συνήθως, είτε συνοπτικές, όπως οι γαλλικές δείγμα, συχνά, του ότι ο δικαστής κάνει πολιτική είτε φλύαρες, όπως οι γερμανικές). Η Ευρωπαϊκή Ένωση, με κέντρο της νομικής παρακμής τις Βρυξέλλες, έχει μάλλον κληρονομήσει και τα δύο κακά: τον αγγλοσαξονικό τρόπο νομοθεσίας και την κρατούσα γερμανική μεθοδολογία στον τρόπο απονομής δικαιοσύνης, στο επίκεντρο του οποίου βρίσκεται η (υποτιθέμενη) στάθμιση συμφερόντων, αγαθών ή αξιών, κατά την αρχή της αναλογικότητας υπό στενή έννοια 1. Προηγουμένως, 1 Έστω, π. χ., η απόλυτη απαγόρευση των βασανιστηρίων ως ζήτημα ανθρώπινης αξιοπρέπειας. Γιατί να μη σταθμίζεται έναντι του επιτακτικού συμφέροντος, π. χ., να αποκαλύψει ο ύποπτος απαγωγής τη θέση που βρίσκεται το θύμα του; Η συνεπειοκρατία αδυνατεί για λόγους αρχής να αποκλείσει κανονιστικά την εν λόγω στάθμιση συνεπώς, αδυνατεί να συλλάβει (όπως είδαμε στο πρώτο μέρος) την κατηγορηματικότητα της απαγόρευσης, δηλαδή τα βασανιστήρια ως έσχατο κακό. Τίποτε το μοιραίο: όλες οι θεωρίες κρίνονται συνολικά (πρβλ. John Rawls, Θεωρία της δικαιοσύνης, σ. 83). Μια εξεζητημένη, ωστόσο, εκδοχή της συνεπειοκρατίας ως σταθμίσεως αξιών θέλει να συλλάβει και την κατηγορηματικότητα της απαγόρευσης, υποστηρίζοντας ότι εν προκειμένω η στάθμιση αποβαίνει πάντοτε υπέρ της ανθρώπινης αξιοπρέπειας (πρβλ. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, σς 94 επ.). Ερωτάται πάντοτε υπέρ εκ των υστέρων άραγε ή εκ των προτέρων; Το εκ των υστέρων πάντοτε είναι ζήτημα εμπειρικό: πώς δύναται να αποκλείσει κανείς τη δυνατότητα κάποτε στο μέλλον, χωρίς αναθεώρηση του παρελθόντος, να εμφανισθεί η περίπτωση που να δικαιολογεί ένα αποτέλεσμα αντίθετο προς όλα τα προηγούμενα; Το εκ των προτέρων πάντοτε καθιστά την ιδέα της στάθμισης εμμονική. Το αν στη συγκεκριμένη στάθμιση προβαίνει ο δικαστής ή υποτίθεται ο νομοθέτης είναι και μεθοδολογικά αδιάφορο. Η θεωρία της σταθμίσεως, είναι πάντως κρατούσα, όχι μόνον επειδή είναι ασυνεπής ή αδιαφανής, αλλά και επειδή είναι πολιτικά ελκυστική: ιδίως η δοκιμασία της αναλογικότητας είναι ελαχίστως απαιτητική, διότι αρκείται στο εύλογον των, κατά διακριτική ευχέρεια, επιλογών, όπως, π. χ., στην περίπτωση της υποτιθέμενης σύγκρουσης της ελευθερίας του λόγου, ως εγγενούς αγαθού, με την προστασία του εγγενούς αγαθού x (το αγνοώ) που υποτίθεται ότι δικαιολογεί συνταγματικά την απαγόρευση της αμφισβήτησης του Ολοκαυτώματος. Πρβλ., από την πλέον φιλική, αλλά και βάσιμη, προς την αρχή της αναλογικότητας σκοπιά, τον προβληματισμό του Jacob Weinrib, Dimensions of Dignity: The Theory and Practice of Modern Constitutional Law (Cambridge: Cambridge University Press, 2016), ιδίως σς 215 επ.: πριν τεθεί το δικαίωμα, με τα μόνα μέτρα και σταθμά της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, στη μία ή την άλλη πλευρά του ζυγού προς στάθμιση, πρέπει προηγουμένως να έχουν απαντηθεί τα ερωτήματα ότι, πρώτον, τα προς

πάντως η ηπειρωτική Ευρώπη έδωσε στον κόσμο τους αριστουργηματικούς Κώδικές της, οι οποίοι αποτέλεσαν και φιλολογικά επιτεύγματα. Χαρακτηριστική υπήρξε, ωστόσο, η αντίθεση του Savigny στην κωδικοποίηση του αστικού δικαίου 2. Πέρα από τον γνωστό συντηρητισμό τού Savigny (ο γαλλικός Αστικός Κώδικας είναι και ως ναπολεόντειος ιστορικό προϊόν της Γαλλικής Επανάστασης), οφείλει πάντως να επισημάνει κανείς και την επιφύλαξή του ως προς το ότι η εν λόγω κωδικοποίηση ενέχει τον κίνδυνο της συγχύσεως δικαίου και διατάξεων, καθιστώντας έτσι τους νομικούς πνευματικά νωθρούς. Θεωρώ ότι ο κίνδυνος, δυστυχώς, πραγματώθηκε: Ένας οπαδός τού Savigny (πρώτου σημειωτέον μεθοδολόγου του δικαίου), ο οποίος θα ακολουθούσε την παραδοσιακή διδασκαλία περί προτεραιότητας της λεγόμενης γραμματικής ερμηνείας, διαβάζοντας, π. χ., τη λέξη «περιέλθει» στη διάταξη του άρθρου 192 του Αστικού Κώδικα (: «Η σύμβαση συντελείται μόλις περιέλθει σ' αυτόν που πρότεινε η δήλωση αποδοχής της πρότασής του»), δεν θα άνοιγε λεξικό, ακριβώς επειδή θα γνώριζε, από την ιστορία του δικαίου, ότι ο νομοθέτης κωδικοποίησε εν προκειμένω την καλύτερη από τις τέσσερις ανταγωνιστικές θεωρίες 3 τη θεωρία της λήψεως έναντι των θεωριών της εξωτερικεύσεως, της αποστολής και της γνώσεως (της δηλώσεως αποδοχής). Οι δύο πρώτες μάλλον δεν είναι ακριβοδίκαιες ως προς τον προτείναντα: η σύμβαση έχει καταρτισθεί, π. χ., ήδη με τη σύνταξη του απαντητικού (στην πρόταση) ηλεκτρονικού μηνύματος (: «δεκτή») ή την αποστολή του ενώ η τελευταία μάλλον δεν είναι ακριβοδίκαιη ως προς τον αποδεχθέντα: η δήλωση αποδοχής είναι ήδη εντός της σφαίρας ευθύνης του προτείναντος (έστω στον φάκελο των ανεπιθύμητων μηνυμάτων ) πριν αυτός λάβει γνώση της. Σημειωτέον ότι στο κοινοδίκαιο ισχύει η θεωρία της αποστολής: εκεί όμως η πρόταση, εφ όσον δεν έχει αντιστάθμισμα, δεν δεσμεύει τον προτείνοντα (και η ακριβοδικία υποχρεοί). Επανέρχομαι στον τύπο ερωτημάτων του τρίτου μέρους: το ηπειρωτικό αστικό και το κοινοδίκαιο δεν αποτελούν άραγε παραλλαγές του ίδιου θεσμικού παιγνίου και στο ζήτημα της καταρτίσεως των συμβάσεων; τοποθέτηση δύνανται να τοποθετηθούν και, δεύτερον, ότι συντρέχει πράγματι λόγος να τοποθετηθούν. Ούτε το πρώτο ούτε το δεύτερο ερώτημα, δηλαδή, αποτελεί ζήτημα σταθμίσεως, δηλαδή αναλογικότητας, αυστηρά μιλώντας, αλλά προϋποτίθενται κάθε σταθμίσεως. (Βλ, επίσης, του ιδίου, «When Trumps Clash: Dworkin and the Doctrine of Proportionality», Ratio Juris 30 [2107], 341 επ.) 2 Για τα προγραμματικά κείμενα της περιώνυμης διαμάχης βλ. Hans Hattenhauer (ed.), Thibaut und Savigny: Ihre programmatischen Schriften [München: Verlag Franz Vahlen, 2002]). 3 Το παράδειγμα είναι του Παύλου Κ. Σούρλα, «Θεωρία και ερμηνεία του δικαίου», Ισοπολιτεία 2 (1998), σς 221 επ. 126

Όπως επισημαίνεται 4, ήδη δύο δεκαετίες μετά την ισχύ του γερμανικού Αστικού Κώδικα, ο προηγούμενος πλούσιος προβληματισμός είχε σχεδόν εξαφανισθεί: οι παραδοσιακοί συντηρητικοί νομικοί αναζητούσαν τη λύση των νομικών προβλημάτων στη διατύπωση των διατάξεων, ενώ οι νεωτερίζοντες στη στάθμιση των συμφερόντων. (Ευτυχώς όμως, οι τελευταίοι, ιδίως οι δικαστές, δεν υπήρξαν, από την ίδια τη σκοπιά του δικαιώματος ως συμφέροντος ευημερίας, συνεπείς στις αποφάνσεις τους, οι οποίες, από την ίδια σκοπιά, δεν ήταν ούτε ειδικά ούτε εμπεριστατωμένα αιτιολογημένες ) Ο μεθοδολογικός νεωτερισμός είχε τις ρίζες του στον προηγούμενο 19 ο αιώνα. Ήδη, οι επίγονοι του Savigny είχαν βρει έναν ακόμη πιο αποτελεσματικό από την κακή τυποκρατία τρόπο να γίνουν πνευματικά νωθροί και βαρετοί: με το να έχουν την ίδια λύση σε κάθε νομικό πρόβλημα. Η αιτία γι αυτό ήταν η ελλείπουσα θεωρία μη διανεμητικής δικαιοσύνης. 13.2 Jhering. Βρισκόμαστε, λοιπόν, στη Γερμανία, Gießen, χειμώνας του έτους 1858. Ο πολύς Rudolph von Jhering 5, έρχεται παρεμπιπτόντως αντιμέτωπος με ένα γνώριμό του από τα παλιά νομικό πρόβλημα, η επίλυση του οποίου, εκ μέρους του, έμελλε να έχει καταλυτική επίδραση στη μετέπειτα εξέλιξη της σκέψεώς του και της επιστήμης του δικαίου άμεσα μεν στον χώρο της ηπειρωτικής Ευρώπης, ιδίως στη Γερμανία, αλλά και έμμεσα σε εκείνον της αγγλοσαξονικής παράδοσης στο ρεύμα, δηλαδή, του νομικού ρεαλισμού. Το ερώτημα στο οποίο ο Jhering καλείται να γνωμοδοτήσει εκ μέρους της Νομικής Σχολής, στην οποία υπηρετεί ως καθηγητής του ρωμαϊκού δικαίου, ανήκει στο δίκαιο της πωλήσεως και αφορά ειδικά στο ζήτημα του αν ο πωλητής σε μια διαδοχική ή διπλή πώληση (Doppelverkauf), σε μια πώληση, δηλαδή, του αυτού πράγματος σε δύο αγοραστές (διαδοχικώς), δικαιούται να απαιτήσει το τίμημα και από τους δύο, στην περίπτωση που το πράγμα, προ της παραδόσεώς του, καταστραφεί χωρίς ο ίδιος να φέρει ευθύνη. Κατά το παρελθόν, ο σπουδαίος ρωμαίος νομικός Paulus ο Puchta του κλασσικού ρωμαϊκού δικαίου, όπως θα τον παραλληλίσει αργότερα ο ίδιος ο Jhering με τον δάσκαλό του 6, ο οποίος υπήρξε διαπρεπής μεν, αλλά και έγινε διαβόητος γιά την εννοιοκρατία του φαίνεται ότι είχε με αξιοσημείωτη αυστηρότητα προϋποθέσει την καταφατική απάντηση 7. Την αυτή λύση, βασιζόμενος ακριβώς στη σημασία των κρίσιμων 4 Reinhard Zimmermann, Roman Law, Contemporary Law, Common Law, σς 53 επ. 5 Στη συνέχεια του κυρίως κειμένου ακολουθώ την έκθεση του Okko Behrends, «Rudolph von Jhering (1818-1892): Der Durchbruch zum Zweck des Rechts», in Fritz Loos (ed.), Rechtswissenschaft in Göttingen: Göttingen Juristen aus 250 Jahren (Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1987), ιδίως σς 252 επ. 6 Βλ. Rudolph von Jhering, Der Besitzwille: Zugleich eine Kritik der herrschenden juristischen Methode (Jena: Gustav Fischer, 1889), σ. 283. 7 Digesta, 18.4.21 (Q. 16). 127

εννοιών, είχε προηγουμένως υιοθετήσει και ο νεαρός Jhering (όχι χωρίς, ωστόσο, κάποια διαισθητική ανησυχία) 8. Ο ωριμότερος τώρα Jhering 9 δεν ενδίδει στη γοητεία των ορθολογικών εννοιών του δικαίου της πωλήσεως και στην αυστηρότητα της εφαρμογής τους, κατά γεωμετρικό τρόπο (more geometrico), αλλά σκανδαλίζεται από την απόσταση που τις χωρίζει από το εύλογο αίσθημα δικαίου. Προσανατολισμένος αυτή τη φορά από τον σκοπό του κανόνα που μεταθέτει τον κίνδυνο της καταστροφής του πράγματος, προ της παραδόσεώς του, στον αγοραστή, συλλαμβάνει το κρίσιμο κανονιστικό περιεχόμενο, όχι βάσει της άκαμπτης αρχής periculum rei venditae, nondum traditae, est emptoris, αλλά μέσω της νομικής κατασκευής μιας μονομερούς εγγυητικής ρήτρας υπέρ του πωλητή. Όπως και στην περίπτωση της αποζημιώσεως καταλήγει ο Jhering το ποσό της εν λόγω εγγυήσεως (το τίμημα) είναι καταβλητέο άπαξ. Κατά την ίδια μεταβατική περίοδο, ο Jhering θα δώσει στη δημοσιότητα τη σπουδαία «ανακάλυψή» του 10, την praeter legem κατασκευή της culpae in contrahendo 11. Και εδώ το ανεύθυνον από τις διαπραγματεύσεις ευλόγως δεν θα αποτελούσε για το δίκαιο παρά θεσμικό σκάνδαλο. Συνοψίζοντας, ο Jhering φαίνεται ότι προϋποθέτει ότι τόσο η διπλή καταβολή του τιμήματος στον πωλητή (έναντι σημειωτέον καμιάς αντιπαροχής προς αμφότερους τους αγοραστές του ανυπαιτίως, ως προς την ευθύνη του πωλητή, καταστραφέντος πράγματος) όσο και το ανεύθυνον στις διαπραγματεύσεις (επειδή δεν συντρέχει δικαιοπρακτική ούτε αδικοπρακτική ευθύνη) είναι θεμελιωδώς εσφαλμένες. Μέχρι τον χειμώνα του έτους 1858 ο Jhering, βάσει των βιογραφικών και βιβλιογραφικών δεδομένων, κοινώς παραδεδεγμένων, αποτελεί τον θεωρητικό της νομικής κατασκευής 12. Μετά το 1858, την προσωπική Δαμασκό του 13, σταδιακά, αρχικώς ανώνυμα και μετέπειτα επώνυμα και όλο και πιο έντονα και εν τέλει κατά τρόπο ριζικό, γίνεται ο αυστηρότερος και πλέον καταλυτικός επικριτής και 8 Βλ. Rudolph von Jhering, Abhandlungen aus dem römischen Recht (Leipzig: Breitkopf und Härtel, 1844), σς 58 επ. 9 Βλ. Rudolph von Jhering, «Beiträge zur Lehre von der Gefahr beim Kaufcontract», in Gesammelte Aufsätze: aus den Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, τ. 1 ος (Jena: Verlag von Gustav Fischer, 1881), σς 291 επ., 426 επ. 10 Πρβλ. Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition (Oxford: Clarendon Press, 1996), σ. 11. 11 Βλ. Rudolph von Jhering, «Culpa in contrahendo: oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen», in Gesammelte Aufsätze, 327 επ. 12 Εξετάζω το σχετικό μεταμεθοδολογικό πλαίσιο, στη μονογραφία μου, Ενοράσεις και κατασκευές στην ηθική και το δίκαιο («1. Νομική εννοιοκρατία»). 13 Πρβλ. Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung (Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 2 η έκδ. 1967), σ. 451. 128

εκθεμελιωτής της 14. Κατά τον προκριτικό Jhering (- Σαύλο 15 ), η νομική κατασκευή αποτελεί την υψηλή Νομική. Κατά τον κριτικό Jhering (- Παύλο), η νομική κατασκευή σφραγίζει την αποξένωση του δικαίου και της επιστήμης του από την κοινωνική ζωή. Η νομική κατασκευή είναι ίδιον της νομικής εννοιοκρατίας (Begriffsjurisprudenz) και η τελευταία, αγνοώντας τα συρρέοντα συμφέροντα, δεν αξιολογείται πλέον, όπως επισημαίνει ο Alexander Somek, παρά ως μέσον αποκτήσεως αθέμιτων πλεονεκτημάτων 16. Κατά τον ώριμο Jhering, η επιστήμη του δικαίου δεν δύναται να συλληφθεί ως μια μαθηματική επιστήμη 17, υπό την κοινότοπη αντίληψη της αποδεικτικής βεβαιότητάς της. («Μια απλή απόδειξη δεν συνιστά θεμελίωση» 18.) Ο H. L. A. Hart 19 συνόψισε τα βασικά ελαττώματα που προσάπτει ο Jhering στη νομική εννοιοκρατία στο ότι οι νομικές έννοιες αποξενώνονται από τις συνθήκες εφαρμογής τους, τα συρρέοντα κοινωνικά και ατομικά συμφέροντα παραβλέπονται, το περιεχόμενο των κανόνων δικαίου συλλαμβάνεται ανεξαρτήτως των συνεπειών τους, οι σκοποί του δικαίου, όπως και οι αξιολογήσεις ως προς την ωφέλεια, αγνοούνται και παραμερίζονται, ενώ, τέλος, η μέθοδος της επιστήμης του δικαίου ακολουθεί εκείνη των μαθηματικών. Ο Jhering εγκαταλείπει πάντως, και μια εύλογη τυποκρατική σύλληψη του δικαίου (όπως ήδη την παρουσιάσουμε στο πρώτο μέρος) και προκρίνει αντ αυτής ένα πρόπλασμα της θεωρίας των συμφερόντων (Interessenjurisprudenz). Εδώ, το δίκαιο αποτελεί μέσον γιά την επίτευξη μάλλον εξωτερικών προς αυτό σκοπών, όπως, π. χ., η κοινωνική ευημερία, οι δε ρυθμίσεις του συλλαμβάνονται μέσω της αξιολογήσεως των συρρεόντων κρίσιμων συμφερόντων (ιδίως του κοινωνικού), τα οποία είναι, βέβαια, εύπλαστα και σταθμιζόμενα, προκειμένου να εξευρεθεί η βέλτιστη δυνατή εξισορρόπησή τους. Ωστόσο, μια εύλογη τυποκρατική σύλληψη του δικαίου δεν δικαιολογεί τη συλλήβδην εγκατάλειψη της εννοιοκρατικής μεθόδου, όπως δεν τη δικαιολογεί, βέβαια, η τυχόν εσφαλμένη χρήση και εφαρμογή της. Η προαναφερθείσα αξιολόγηση του Somek, ανεξαρτήτως του αν επιβεβαιώνεται βιογραφικά, είναι η μόνη φιλοσοφικά ενδιαφέρουσα: φαίνεται ότι, κατά τον Jhering, η εννοιοκρατική μεθοδολογία προϋποθέτει μια εσφαλμένη ουσιαστική θεωρία χωρίς την κρίσιμη 14 Βλ. Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft (Berlin: Springer, 6 η έκδ. 1991), σς 24 επ., 43 επ. 15 Πρβλ. Philip Heck, Interessenjurisprudenz (Tübingen: J. C. B. Mohr, 1933), σ. 12. 16 Βλ. Alexander Somek, «Legal Formality and Freedom of Choice: A Moral Perspective on Jhering s Constructivism», Ratio Juris 15 (2002), σς 52 επ. 17 Βλ. Rudolph von Jhering, Geist des römischen Rechts: auf den ver- schiedenen Stufen seiner Entwicklung, τ. 4os (Leipzig: Breitkopf & Härtel Verlag, 1864), σ. 312. 18 John Rawls, Θεωρία της δικαιοσύνης, σ. 658. 19 Βλ. H. L. A. Hart, «Jhering s Heaven of Concepts and Modern Analytical Jurisprudence», in Essays in Jurisprudence and Philosophy (Oxford: Oxford University Press, 1983), σς 265 επ. 129

έννοια του συμφέροντος, το δίκαιο παρέχει ανομιμοποίητους τίτλους. Γι αυτό, ακολουθώντας την εν λόγω επιχειρηματολογία, μόνο μια θεωρία κοινωνικής δικαιοσύνης δύναται να θεμελιώσει το κύρος και τις ερμηνευτικές αξιώσεις οποιασδήποτε μεθοδολογίας του δικαίου. Όπως φαίνεται, αυτή η θεωρία είναι κατά τον Jhering ο ωφελιμισμός (ή μια σχετική συνεπειοκρατική θεωρία, π. χ., η οικονομική ανάλυση του δικαίου). Η στάθμιση, λοιπόν, των συμφερόντων παραμερίζει μεθοδολογικά την τυποκρατική νομική κατασκευή ο ωφελιμισμός όμως τί ουσιωδώς παραμερίζει; Ο φιλοσοφικός προσανατολισμός της παλαιάς εννοιοκρατικής μεθοδολογίας είναι μεν άδηλος, όχι πάντως ηθικά άχρωμος. Η καλύτερη δυνατή δικαιολόγησή της δεν είναι άλλη από τη συγκεκαλυμμένη πνευματική πηγή του: ο γερμανικός ιδεαλισμός (ιδίως η φιλοσοφία του δικαίου των Kant και Hegel). Μόνον από αυτή την οπτική γωνία η παλαιά μεθοδολογία του δικαίου δεν είναι αυθαίρετη, δηλαδή δίδυμη του ρομαντισμού, προϋποθέτοντας κάτι από την αυθαιρεσία του τελευταίου (του πνεύματος του λαού ως πηγής του δικαίου που είδαμε στο δεύτερο μέρος). Ο Jhering στρέφεται από τη νομική εννοιοκρατία, κύριο χαρακτηριστικό της οποίας αποτελεί μεν η νομική κατασκευοκρατία, διατηρώντας, ωστόσο, έντονα τον δεοντοκρατικό χαρακτήρα της γερμανικής φιλοσοφίας του δικαίου, προς μια τελολογία, με έντονη την παρουσία απλώς συνεπειοκρατικών αντιλήψεων. Ωστόσο, η αδυναμία της νομικής εννοιοκρατίας δεν έγκειτο προηγουμένως παρά στην παραγνώριση θεμελιωδών αρχών του δικαίου και της επιχειρηματολογικά βαρύνουσας σημασίας τους. Προς αυτές θα ήταν φυσικότερο να απευθυνθεί ο Jhering, αναιρώντας τα ελαττώματα της ανεύλογης νομικής εννοιοκρατίας. Συγκεκριμένα, τόσο τα πλεονεκτήματα του πωλητή, ως προς τη διπλή πώληση, όσο και η ασυλία του κακόπιστου ή επιπόλαιου διαπραγματευομένου, είναι αθέμιτα, επειδή παραβιάζουν αρχές μη διανεμητικής δικαιοσύνης, και όχι επειδή είναι, π. χ., παρασιτικά κ. τ. τ. 14. Λόγοι 14.1 Διπολικότητα. Αν δεν υφίσταται μία και μόνη λύση σε κάθε πρόβλημα, δηλαδή απλώς διατακτικό και ιστορικό χωρίς νομικό σκεπτικό, τότε κάθε απάντησή μας προϋποθέτει τη σύλληψη του προβλήματος στην ονομαστική του αξία. Γι αυτό, κατά τη γνώμη μου, το κοινοδίκαιο διατηρεί πάντοτε ένα μεθοδολογικό πρωτείο. Το πρωτείο του σοφού τρόπου με το οποίο ο αείμνηστος Κουμάντος είχε γράψει το εγχειρίδιο των παραδόσεών του στο Οικογενειακό δίκαιο 20 : το πρόβλημα προηγείται της λύσης του που είναι, ιδεοτυπικά μιλώντας, κάποια διάταξη στον Αστικό 20 (Αθήνα: Εκδοτικός Οίκος Αφοι Π. Σάκκουλα, 4 η έκδ. 1985). 130

Κώδικα. Τα προβλήματα όμως δεν είναι εν προκειμένω ωμά, δηλαδή προβλήματα κοινωνικά, οικονομικά ή (γιατί όχι; συμπληρώνει ο σκεπτικιστής) προσωπικά: είναι δικαίω προβλήματα δηλαδή, προβλήματα που δημιουργούνται από τη συμβίωσή μας ως ελεύθερων και ισότιμων προσώπων, με άλλα λόγια, που βασίζονται, ως προβλήματα ιδιωτικού δικαίου, σε αρχές μη διανεμητικής δικαιοσύνης. Χαρακτηριστική εν προκειμένω είναι η διπολικότητα των σχέσεων ιδιωτικού δικαίου και αυτή πρέπει κατά κάποιον τρόπο να αντανακλάται στην ομοείδεια των λόγων που συνηγορεί προς κάθε πλευρά αυτών των διμερών σχέσεων. Την εν λόγω διπολικότητα, ως ομοείδεια λόγων, αδυνατεί να συλλάβει η συνεπειοκρατία. Εδώ η πραγμάτευσή μας χρειάζεται ένα παράδειγμα και έχουμε κάτι περισσότερο: ένα υπόδειγμα, το οποίο θα εκθέσουμε στη μεθεπόμενη παράγραφο. Πρόκειται για υπόδειγμα, διότι δεν απομακρυνόμαστε ποτέ από το πρόβλημα, όσο γενική και αφηρημένη να είναι η θεωρία μας. Το πρόβλημα έγκειται στους λόγους συνείδησης που αντιτάσσει ο ιατρός στη συμμετοχή του σε άμβλωση. Εδώ το ζήτημα της άμβλωσης δεν είναι ζήτημα συνταγματικού δικαίου ούτε ποινικού: αμφότερες οι εν λόγω οπτικές γωνίες αδυνατούν να συλλάβουν την διαπροσωπική σχέση ιατρού και εγκύου. Η εν λόγω σχέση προϋποθέτει ένα ιατρικό καθήκον παροχής τέτοιας υπηρεσίας, ακόμη και αν δεν συντρέχουν λόγοι υγείας ή ζωής της εγκύου, το δε πρόβλημα το δημιουργεί η ιατρική αντίρρηση συνείδησης, ασχέτως της νομοθετικής κατοχύρωσής της, καθότι είμαστε πάντοτε στο κανονιστικό πεδίο της ολιγονομίας. Το βάσιμο της αντίρρησης αποτελεί άραγε ζήτημα σταθμίσεως συμφερόντων, αγαθών ή αξιών; Εδώ κάποιες αξιολογήσεις δεν αντισταθμίζουν κάποιες άλλες, αλλά τις αποκλείουν. Το υπόδειγμά μας είναι η μονογραφία του Dworkin, Η επικράτεια της ζωής 21, ωστόσο, εδώ, όχι από τη συνταγματολογική σκοπιά που ο ίδιος ανέπτυξε, κατά τρόπο υποδειγματικό 22, αλλά από σκοπιά αμιγώς ιδιωτικοδικαϊκή. 14.2 Αναστοχαστική ισορροπία. «Δεν ισχυρίζομαι πουθενά», προαναγγέλλει εμφατικά ο Rawls στη Θεωρία της Δικαιοσύνης, «ότι οι εδώ προτεινόμενες αρχές δικαιοσύνης συνιστούν αναγκαίες αλήθειες... Μια αντίληψη δικαιοσύνης δεν μπορεί να συνάγεται [απαγωγικά] από αυταπόδεικτες προκείμενες ή προϋποθέσεις αντίθετα, η δικαιολόγησή της είναι ζήτημα αμοιβαίας υποστήριξης 21 : αμβλώσεις, ευθανασία και ατομική ελευθερία, μετ. του γράφοντος (Αθήνα: Εκδόσεις Αρσενίδη, 2013). 22 Βλ. τη μελέτη μου, «Η εγγενής αξία της ανθρώπινης ζωής κατά τον Ronald Dworkin: ένα υπόδειγμα αναστοχαστικής ισορροπίας», Βιοηθικά 1 (2) (2015), σς 4 επ., στο οποίο βασίζονται εν μέρει οι επόμενες αναπτύξεις του κυρίως κειμένου. 131

μεταξύ περισσοτέρων εκτιμήσεων και συναρμογής, εν τέλει, όλων αυτών σε μιά ενιαία συνεκτική άποψη» 23. Πρόκειται για τη «μόνη υποστηρίξιμη μέθοδο: φαινομενικά εναλλακτικές προς αυτήν είναι απατηλές» 24 : τη μέθοδο της αναστοχαστικής ισορροπίας. Σε πολύ γενικές γραμμές 25, η μέθοδος της αναστοχαστικής ισορροπίας ακολουθεί τα διανοητικά βήματα που έγκεινται: α) στην προεπιλογή των κρίσιμων και διαισθητικώς περισσότερο βέβαιων ηθικών κρίσεών μας, των έγκριτων αξιολογήσεών μας (ένα ζήτημα περισσότερο κριτικής ικανότητας παρά γνώσεως) π. χ., του κακού της σωματικής βλάβης β) στη νομιμοποίηση των κρίσεων αυτών με την επίκληση αρχών που τις δικαιολογούν καλύτερα από ό,τι άλλες εν προκειμένω, της απόλυτης αρχής της σωματικής ακεραιότητας γ) στην εναρμόνιση των αρχών αυτών και των διαισθητικώς βέβαιων κρίσεών μας από την οπτική γωνία της πλήρους αναπτύξεως του κανονιστικού περιεχομένου τους στην ονομαστική του αξία 26, των λόγων ισχύος τους, αφού ληφθούν υπ όψιν όλες οι κρίσιμες αρχές και θεωρίες, εν προκειμένω της μη διανεμητικής δικαιοσύνης δ) στη διεύρυνση της εφαρμογής των εκλεπτυσμένων, βάσει των προηγουμένων βημάτων, αρχών και κρίσεών μας στις παραμένουσες κανονιστικά αβέβαιες περιπτώσεις π. χ., της χρηματικής ικανοποιήσεως στην περίπτωση της ψυχικής οδύνης. Η αναστοχαστική πρόκληση εν προκειμένω έγκειται στην ανακάλυψη ενός πεδίου λόγων που ιδρύουν την κανονιστικότητα του ιδιωτικού δικαίου εν προκειμένω, στο υπόδειγμά μας, των μη νομοθετικών αυτοτελών λόγων που ιδρύουν την έννομη σχέση ιατρού και εγκύου, ιδίως τη δυνατότητα του πρώτου να αρνηθεί τη συμμετοχή του στην επέμβαση της άμβλωσης για λόγους συνείδησης. 14.3 Ένα υπόδειγμα. Οι λόγοι του ιατρού ότι το έμβρυο αποτελεί πρόσωπο και, συνεπώς, η συμμετοχή του στην άμβλωση θα αποτελούσε συμμετοχή σε ανθρωποκτονία, είναι μάλλον αβάσιμοι. Αν κάτι τέτοιο αλήθευε, τότε η σχετική σύμβαση θα ήταν απλώς άκυρη. Από ό,τι φαίνεται, ωστόσο, οι σχετικές συμβάσεις είναι έγκυρες. Πώς είναι δυνατή, λοιπόν, η συνδρομή εν προκειμένω της ομοείδειας των κρίσιμων λόγων, καθότι, όπως επισημάναμε στο τρίτο μέρος, το ιδιωτικό δίκαιο αποστρέφεται την ιδιοτροπία; Ως γνωστόν, στο ζήτημα των αμβλώσεων, οι (αντ)επιχειρηματολογούντες διαχωρίζονται στους υπέρ της ζωής (του εμβρύου) και στους υπέρ της επιλογής (της εγκύου). Κοινή προκειμένη της αντιγνωμίας τους, ωστόσο, καθότι ασφαλώς δεν 23 Θεωρία της δικαιοσύνης, σ. 47. 24 T. M. Scanlon, «Rawls on Justification», in Samuel Freeman (ed.), The Cambridge Companion to Rawls (Cambridge: Cambridge University Press, 2003), σ. 149. 25 Πρβλ. John Rawls, ό. π., ιδίως σς 78 επ., αλλά και 655 επ. 26 Πρβλ. τη μεθοδολογική εικόνα τού πέρα - δώθε του βλέμματος του εφαρμοστή Karl Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung (Heidelberg: Carl Winter Universitätsverlag, 2 η έκδ., 1960), σ. 15. 132

μονολογούν (αλλά διαφωνούν), είναι οι αντίθετες αποφάνσεις τους ως προς το αν το έμβρυο αποτελεί πρόσωπο (αγνοώ, όπως και ο Dworkin, τη μάλλον ανεύλογη επιχειρηματολογία ότι η άμβλωση θα ήταν επιτρεπτή, ακόμη και αν το έμβρυο αποτελούσε πρόσωπο 27 ). Οι μεν υπέρ της ζωής ισχυρίζονται ότι το έμβρυο από τη σύλληψή του είναι φορέας ανθρώπινων συμφερόντων ή / και δικαιωμάτων συνεπώς, η άμβλωση δεν αποτελεί παρά ανθρωποκτονία. Οι δε υπέρ της επιλογής υποστηρίζουν ότι το έμβρυο, εφ όσον δεν αποτελεί πρόσωπο (κρίση σημειωτέον ιδιαίτερα ανθεκτική στον ιστορικό χρόνο: ο τοκετός εξακολουθεί να αποτελεί τη μόνη πύλη εισόδου στον κόσμο των προσώπων...), το status του δεν δύναται να θέσει (εγγενή) όρια ή (εξωγενή) εμπόδια στο δικαίωμα της εγκύου να εξουσιάζει το σώμα της οι αμβλώσεις, δηλαδή, κατά τους υπέρ της επιλογής, δεν αποτελούν, κατά βάση, παρά ζήτημα σωματικής ακεραιότητας. Αν οι λόγοι του ιατρού ήταν κανονιστικά δυνατό να είναι οι υπέρ της ζωής και της εγκύου αντιστοίχως, αλλά και ανεξαρτήτως των πρώτων, οι υπέρ της επιλογής, η ζητούμενη έννομη σχέση τους στην περίπτωση της ιατρικής αντίρησης συνείδησης απλώς θα επιβεβαίωνε μια υπέρ του ιατρού ασυμμετρία ισχύος, αυθαίρετη βάσει αρχών μη διανεμητικής δικαιοσύνης. Ωστόσο, οι αξιολογήσεις περί του εμβρύου ως προσώπου αδυνατούν να δικαιολογήσουν τις πλέον εύλογες εξαιρέσεις (σε μια κατ αρχήν απαγόρευση των αμβλώσεων) στις περιπτώσεις κατά τις οποίες η σύλληψή του αποτελεί αποτέλεσμα βιασμού ή αποπλανήσεως ανηλίκου (αιμομιξίας) ή η κύηση ενέχει σοβαρούς κινδύνους για τη ζωή ή την υγεία της εγκύου. Αν το έμβρυο αποτελεί πρόσωπο, οι εν λόγω εξαιρέσεις δεν δικαιολογούνται, ιδίως διότι δεν δύναται να αξιολογηθεί η άμβλωση ως άμυνα της ιδίας της εγκύου (το έμβρυο δεν της επιτίθεται!) ή χάριν της εγκύου (με θυσία του αθώου εμβρύου), όπως ακριβώς δεν δικαιολογείται στις ίδιες περιπτώσεις, ως αντιπαράδειγμα, η θανάτωση του νεογνού. Στην περίπτωση, δηλαδή, της ιατρικώς ενδεδειγμένης αμβλώσεως θα καλούσαμε τον ιατρό να αυτοαναιρεθεί. Αν, λοιπόν, το έμβρυο δεν αποτελεί πρόσωπο, οι αμβλώσεις έχουν άραγε τα αξιολογικά γνωρίσματα μιας ιατρικώς ενδεδειγμένης εγχειρήσεως (π. χ., μιας αμυγδαλεκτομής); Οι υπέρ της επιλογής, αντιστρόφως, αδυνατούν να συλλάβουν τον ηθικό προβληματισμό μας εν όψει ακριβώς της επιλογής της αμβλώσεως. Ο Dworkin μας καλεί να αναστοχασθούμε τις εν λόγω αξιολογήσεις μας (περί του εμβρύου ως προσώπου ή μη) στο φως μιας λανθάνουσας αρχής που, όπως η ανακάλυψη ενός άγνωστου πλανήτη εξήγησε τις άλλως ανεξήγητες κινήσεις άλλων πλανητών, η ρητή επίκλησή της θα δικαιολογήσει πλήρως τις έγκριτες πεποιθήσεις μας, αλλά, συγχρόνως, και την ηθική αντιγνωμία μας. Η εν λόγω 27 Βλ. Judith Jarvis Thomson, «A Defense of Abortion», π. χ., in Suzan Dwyer και Joel Feinberg (ed.), The Problem of Abortion (Belmont, CA: Wadsworth, 3 η έκδ. 1997), σς 75 επ. 133

λανθάνουσα αρχή δεν είναι παρά η της εγγενούς αξίας της ανθρώπινης ζωής, ήδη οικεία σε όλους μας από τη γνωστή επιχειρηματολογία ότι δεν αρκεί, π. χ., για το επιτρεπτόν της ιατρικής συνδρομής σε αυτοκτονία (ευθανασία) το ότι αυτή τυχαίνει να είναι προς το συμφέρον του ασθενούς. Οι κρίσεις περί της εγγενούς αξίας της ανθρώπινης ζωής είναι αυτοτελείς ανεξάρτητες, δηλαδή, από κρίσεις περί των συρρεόντων συμφερόντων ή δικαιωμάτων του εμβρύου, που τη δικαιολογούν ως αξία εργαλειακή ή απλώς υποκειμενική. Βάσει της αρχής της εγγενούς αξίας της ανθρώπινης ζωής, έχουμε την κανονιστική δυνατότητα, ακολουθώντας μια (σωκρατική) αρχή ερμηνευτικής χάριτος (εν αμφιβολία, δηλαδή, υπέρ του επιχειρηματολογούντος), να τροποποιήσουμε (προς το καλύτερο) τις εν λόγω αξιολογήσεις (περί του εμβρύου ως προσώπου), κατά τέτοιο τρόπο, ώστε αυτές να διασώζονται, κατά το δυνατόν, στην κανονιστικά ονομαστική τους αξία χωρίς να εκθέτουν, δηλαδή, τους (αντ)επιχειρηματολογούντες στον κίνδυνο της πολιτικής ιδιωτείας, δηλαδή, στο θέμα μας, της ιδιοτροπίας που αποδοκιμάζουν οι αρχές της μη διανεμητικής δικαιοσύνης. Σε αυτό το επιχειρηματολογικά επόμενο βήμα ο ισχυρισμός περί του εμβρύου ως προσώπου δεν αποτελεί πλέον παρά επιτυχή (μεν, αλλά) τρόπο εκφράσεως. Πώς θα μπορούσαμε, λοιπόν, να συλλάβουμε την κατηγορηματικότητα της απαγορεύσεως των αμβλώσεων από την οπτική γωνία της εγγενούς αξίας της ανθρώπινης ζωής και, συγχρόνως, από την ίδια οπτική γωνία, μια αντίθετη μεν, αλλά εύλογη (αντ)επιχειρηματολογία περί ενός (πολύσημου, κατά τα αναφερθέντα στο τρίτο μέρος) δικαιώματος στην άμβλωση; Οι περί δικαιωμάτων του εμβρύου αξιολογήσεις αποτελούν μεν ρητορικά επινοήματα, και ως τέτοια μάλλον δεν αποβλέπουν στο να πείσουν, αλλά στο να καταπείσουν τον διαφωνούντα, ωστόσο, κατά την αρχή της ερμηνευτικής χάριτος, υποδηλώνουν, συγχρόνως, τη βαρύνουσα ηθική και πολιτική σημασία του ζητήματος των αμβλώσεων. Πώς και γιατί; Ο Dworkin επικαλείται συναφώς δύο περισσότερο συγκεκριμένες και κοινώς αποδεκτές έγκριτες αξιολογήσεις (όχι τόσο γενικές και αφηρημένες, δηλαδή, όσο οι ελαττωματικές περί δικαιωμάτων και συμφερόντων): την κατηγορική διαφορά των αμβλώσεων από τις μεθόδους αντισύλληψης και την αύξουσα απαξία των αμβλώσεων αναλόγως του σταδίου της κυήσεως (τηρουμένων των αναλογιών, δηλαδή, οι ύστερες αμβλώσεις αποτελούν χειρότερη επιλογή από ό,τι οι πρώιμες). Η ανακάλυψη των εν λόγω αξιολογήσεων αποτελεί πρωτίστως ζήτημα κρίσεως και η προκείμενη ικανότητα (κρίσεως) χαρακτηρίζει τον έγκριτο ερμηνευτή η δε αβίαστη παραδοχή τους επιτρέπει στους υπέρ της ζωής ή της επιλογής να απευθυνθούν αμοιβαίως (προς τους διαφωνούντες συμπολίτες τους), με τους καντιανούς όρους της συμβιώσεώς μας υπό θεσμικές συνθήκες ελευθερίας και ισότητας, αναδιατυπώνοντας προς το καλύτερο τις αφετηριακές αντιλήψεις τους. Εφ όσον δεν πρόκειται περί συμφερόντων ή / και δικαιωμάτων του εμβρύου, είναι μόνη η εγγενής αξία της ανθρώπινης ζωής, ως κοινή προκειμένη, ήδη παρούσα 134

στην (αντ)επιχειρηματολογία των ελεύθερων και ισότιμων πολιτών, π. χ. στη θρησκευτική και τη φεμινιστική, που οι ίδιοι ερμηνεύουν κατά τρόπο πολύ διαφορετικό. Όπως συμβαίνει, π. χ., και στις αξιολογήσεις μας ενός έργου τέχνης, κατά τις οποίες η εγγενής αξία του συνυφαίνεται με την καλλιτεχνική πρόκληση στην οποία ανταποκρίνεται η ίδια η ύπαρξή του, δηλαδή οι δημιουργικές επενδύσεις του δημιουργού του, το έμβρυο ενέχει, κατά τις έγκριτες αξιολογήσεις μας, εγγενή αξία από μόνη την ύπαρξή του, επειδή αυτή συνυφαίνεται με προηγούμενες επενδύσεις σε ανθρώπινη ζωή. Γι αυτό δεν μας προβληματίζουν ηθικά οι μέθοδοι αντισύλληψης τουλάχιστον κατά τον τρόπο των αμβλώσεων. Στις πρώτες πρόκειται για απλή απουσία ανθρώπινης ζωής, ενώ στις δεύτερες για καταστροφή της, πράγμα εγγενώς λυπηρό. Αν μάλιστα διακρίνουμε τις επενδύσεις σε ανθρώπινη ζωή ως προς την πηγή και το περιεχόμενό τους, τότε είναι απολύτως νοητή η αντιγνωμία ως προς το ποιες επενδύσεις και υπό ποίες περιστάσεις είναι κρίσιμες: Π. χ., έχουν άραγε οι φυσικές (ή θεϊκές) υπερβατική σημασία, ώστε να δικαιολογούν πάντοτε τον παραμερισμό των ανθρώπινων επενδύσεων, όπως πιστεύουν ακραίοι υπέρ της ζωής; Ή μήπως πρέπει να καταστραφεί μια φυσική επένδυση σε ανθρώπινη ζωή, προκειμένου να αποτραπούν ακριβώς περαιτέρω φυσικές και κυρίως ανθρώπινες επενδύσεις σε αυτήν, όπως πιστεύουν οι υπέρ της επιλογής, στην περίπτωση, π. χ., ενός φρικτά δύσμορφου εμβρύου, το οποίο, αν γεννηθεί, θα έχει μιά σύντομη και αφόρητη από πόνους ζωή; Εν όψει, λοιπόν, του κανονιστικού φαινομένου της εντάσεως των επενδύσεων σε ανθρώπινη ζωή και της αύξουσας απαξίας της ματαιώσεώς τους (όπως, π. χ., στην περίπτωση της απώλειας της ζωής ενός εφήβου εν συγκρίσει προς εκείνη ενός νεογνού ή ενός ηλικιωμένου πλήρους ημερών) ποια επιλογή και γιατί σέβεται την εγγενή αξία της ανθρώπινης ζωής; Εν προκειμένω, πρόκειται για ουσιωδώς θρησκευτικά ζητήματα για τον αμοιβαίο σεβασμό, δηλαδή, των έγκριτων πεποιθήσεων όλων των ελεύθερων και ισότιμων προσώπων: [Τ]ο επιχείρημα εκείνου που επικαλείται τη συνείδηση δεν είναι μια κραυγή ή μια εξ ουρανού επιλογή Έχει το νόημα όχι ότι σε αυτά τα ζητήματα δεν μπορούμε να επιχειρηματολογούμε και να ασκούμε κριτική, αλλά ότι στα ζητήματα αυτά δεν σας επιτρέπεται να μου ασκήσετε κριτική. Περιχαρακώνει δηλαδή μια σφαίρα απολύτως προσωπική Η καλύτερη δυνατή δικαιολόγηση [του νόμου για το επιτρεπτόν των αμβλώσεων] είναι ακριβώς ότι σε οριακές περιπτώσεις τίθενται θέματα ακραίων διλημμάτων που έχουν να κάνουν με τις βαθύτατες προσωπικές πεποιθήσεις [και] το κράτος κρίνει ότι δεν πρέπει να επεμβαίνει. Όμως, από την άλλη, δικαιολογώντας έτσι το επιτρεπτό των αμβλώσεων δεν μπορούμε ταυτόχρονα παρά να υποστηρίξουμε και το επιτρεπτό του γιατρού να αρνηθεί 28. 28 Παύλος Σούρλας, in Σταύρου Ζουμπουλάκη (ed.), Η επιστροφή της ηθικής: παλαιά και νέα ερωτήματα (Αθήνα: Άρτος Ζωής, 2013), σς 499 επ. 135

Δεν πρόκειται, δηλαδή, παρά για την ομοείδεια των ζητούμενων λόγων που ορίζουν εν προκειμένω τις έννομες σχέσεις ιατρού και εγκύου στο κανονιστικό πεδίο μη διανεμητικής δικαιοσύνης. Η εν λόγω ομοείδεια δεν σημαίνει παρά την αμοιβαιότητα που χαρακτηρίζει τις έννομες σχέσεις μη διανεμητικής δικαιοσύνης σε όλο το πεδίο τους, τόσο, δηλαδή, στο παραδειγματικό δίκαιο των αδικοπραξιών όσο και στο ομοίως παραδειγματικό δίκαιο των συμβάσεων. 14.4 Άλλοι κλάδοι. Πριν όμως εξετάσουμε την αναστοχαστικότητα των λόγων μη διανεμητικής δικαιοσύνης στους εν λόγω παραδειγματικούς κλάδους, ας δούμε το ίδιο ζήτημα αμοιβαιότητας ως ομοείδειας σε έναν άλλο κλάδο: του οικογενειακού, και ειδικότερα στο ζήτημα της εκτός γάμου ακούσιας πατρότητας. Ο πατέρας δεν πρέπει να έχει, τηρουμένων των αναλογιών, δηλαδή της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως, ένα δικαίωμα σε μια νομική άμβλωση 29 (του οποίου η άσκηση προϋποθέτει την προσήκουσα ειδοποίησή του από τη μητέρα), όπως ίσως το δικαίωμα των αντισυμβαλλομένων της παρένθετης μητέρας για διακοπή της κυήσεως, εφ όσον η τελευταία δεν συναινεί; «Τηρουμένων των αναλογιών» δεν σημαίνει παρά την ασύμμετρη θέση του λεγόμενου βιολογικού πατέρα προς τη μητέρα που αποφασίζει να μη προβεί σε άμβλωση, κατά τα προαναφερθέντα. Και ως γνωστόν το συντηρητικό οικογενειακό δίκαιο δεν συλλαμβάνει τη συγγενική σχέση του πατέρα προς το παιδί με όρους προσωπικής ευθύνης. 14.5 Αδικοπραξίες. Ο Dworkin, στο πλαίσιο του αλυσιδωτού αφηγήματος του κοινοδικαίου ως προδεδικασμένων θέτει το ζήτημα της συνέχειάς του με μια επόμενη απόφαση επί μιας νέας περιπτώσεως: της χρηματικής ικανοποιήσεως για ψυχική οδύνη 30. Το ίδιο ζήτημα τίθεται εδώ, όχι βάσει των προδεδικασμένων, αλλά ως μιας αναστοχαστικής συνέχειας κάποιων λόγων αμοιβαιότητας, συνυφασμένων με τη συμβίωσή μας ως ελεύθερων και ισότιμων προσώπων. Οι εναλλακτικές, δηλαδή, που καλούνται να εναρμονισθούν με τα προδεδικασμένα εδώ καλούνται να εναρμονισθούν με τις πλέον έγκριτες ηθικές αξιολογήσεις μας, όπως αυτές βασίζονται αναστοχαστικά, κατά το κανονιστικό περιεχόμενό τους, στις αρχές που είδαμε στο πρώτο και το τρίτο μέρος, και είναι οι περιπτώσεις της χρηματικής ικανοποίησης, π. χ.: 1. Μόνο για σωματική βλάβη. 29 Πρβλ. Steven Halles, «Abortion and Fathers Right s», in Robert Almeder και James Humber (eds), Reproduction, Technology, and Rights (New York: Springer, 1996), 5 επ. 30 Law s Empire, σς 238 επ. 136

2. Για την ψυχική οδύνη κατά τη στιγμή της αδικοπραξίας. 3. Μόνον αν μειώνεται το συνολικό κοινωνικό κόστος ή η κοινωνία καθίσταται μακροπρόθεσμα πλουσιότερη. 4. Ανεξαρτήτως του πόσο απίθανη ή απρόβλεπτη ήταν η βλάβη. 5. Μόνον αν η βλάβη ήταν προβλέψιμη. 6. Όπως και στην αμέσως προηγουμένη περίπτωση μέχρι όμως του ορίου της επιδίκασης ενός εξοντωτικού ποσού, δυσανάλογου προς το ένδικο πταίσμα. Μια πρώτη κρίσιμη διάκριση είναι μεταξύ αρχών μη διανεμητικής δικαιοσύνης και αποτελεσματικότητας: η τρίτη εκδοχή είναι απορριπτέα. Μια δεύτερη κρίσιμη διάκριση είναι μεταξύ περιουσιακής ζημίας και ηθικής βλάβης: η έκτη εκδοχή είναι συζητήσιμη. Ωστόσο, κατά την αντίληψη του αλυσιδωτού κοινοδικαίου ως προδεδικασμένων, όπως την επιχειρεί ο Dworkin, είναι κανονιστικά δυνατό 31 κάτι που στην εδώ αντίληψη είναι κανονιστικά αδύνατο: η σύγχυση, π. χ., δικαίου των συμβάσεων και δικαίου των αδικοπραξιών. Περαιτέρω, η ίδια η σύλληψη του κοινοδικαίου ως αλυσιδωτών προδεδικασμένων πρέπει να είναι σε θέση να αποκλείσει, όπως είδαμε στο δεύτερο μέρος κατά την πραγμάτευση του εθίμου, τον κανονιστικό κίνδυνο του πρωτείου του ιστορικού παρελθόντος ως αδιάκοπης συνήθειας έναντι της ίδιας της ορθότητας των λόγων ως πεποίθησης δικαίου. Είναι άραγε το ελληνικό δίκαιο των αδικοπραξιών, όπως και το γαλλικό, νομολογιακό, εν όψει του ισχύοντος γενικού και αφηρημένου κανόνα ότι όποιος (παράνομα και υπαίτια) έβλαψε τον άλλον υποχρεούται να τον αποζημιώσει (άρθρο 914 του Αστικού Κώδικα); Τι εμποδίζει σε μια κοινωνιολογική οπτική γωνία να συλλάβει το κανονιστικό ζήτημα; Όπως είδαμε στο τρίτο μέρος, το ιδιωτικό δίκαιο δεν αδυνατεί απλώς να επιλύσει με τα δικά του μέσα όλα τα προβλήματα της έννομης τάξης: πώς θα ήταν άραγε μια έννομη τάξη που θα επέλυε όλα τα προβλήματά της με τα μέσα του ποινικού δικαίου, ως εάν η ιδιοκτησία να προϋπέθετε την κλοπή; Η διαστροφή των ηθικών βάσεων του ποινικού δικαίου είναι προφανής. Το ζήτημα αρχής του ιδιωτικού δικαίου έγκειται στη διπολικότητα των λόγων προς το πράττειν του κανονιστικού πεδίου του: εξωτερικό προς αυτό κριτήρια νομιμότητας δεν υφίστανται. Τούτο σημαίνει, ως προς την εξ υποκειμένου συμμετρία, όχι τη σύγχυση δικαίου των αδικοπραξιών και δικαίου των συμβάσεων, που επισημάναμε στο τρίτο μέρος ότι, αντιστοίχως προς το διμερές της συμπτώσεως των βουλήσεων των συμβαλλομένων, στις αδικοπραξίες η κρίσιμη διπολικότητα επιτυγχάνεται μόνο με τις ρήτρες των αμοιβαίων καθηκόντων επιμελείας, του προβλέψιμου της βλάβης κ. λπ. και ιδίως του συντρέχοντος πταίσματος. Π. χ., δεν δικαιούμαι να φέρω μαζί μου στον καθημερινό μου περίπατο το πλέον σπάνιο 31 Βλ. ό. π., σς 250 επ. 137

αντίτυπο της Αγίας Γραφής, μεταθέτοντας στους άλλους το βάρος της αποζημιώσεώς μου, εάν αυτό καταστραφεί εξ αιτίας της αμέλειάς τους. Εν προκειμένω, τούτο ίσως να σημαίνει ότι η αξία της ζημίας μου θα είναι μεν υποκειμενική, δηλαδή οιονεί μη περιουσιακή, καθότι ενδέχεται να μη υφίσταται αντικειμενική αξία, ωστόσο, η ευθύνη δεν είναι αποκλειστικά ούτε κυρίως του αμελούς. Τίθεται άραγε νομοθετικό ζήτημα ορίου στις αποζημιώσεις; Τούτο, όπως είδαμε στο τρίτο μέρος, δικαιολογεί μόνον ένα σύστημα υποχρεωτικής ασφάλισης έναντι των συναφών ατυχημάτων: το εν λόγω σύστημα, δηλαδή, ανήκει κανονιστικά στο πεδίο του νέου διοικητικού δικαίου. Ούτε από μεθοδολογική σκοπιά δύνανται οι λόγοι του τελευταίου να συλληφθούν ως λόγοι ιδιωτικού δικαίου, διότι, ως προς την υποχρεωτικότητά τους υπό όρους δημόσιου εξαναγκασμού, μάλλον προϋποθέτουν κοινή νομοθεσία. 14.6 Τίτλοι. Ούτε μεθοδολογικά οι λόγοι που συνηγορούν υπέρ των τίτλων μας επί των πραγμάτων (ή επί του ίδιου του προσώπου ως δικαίωμα επί της προσωπικότητας, π. χ., ως προς την τιμή του ) δύνανται να συνηγορήσουν, κατ αρχήν, υπέρ της ικανοποιήσεως συμφερόντων: επομένως, αποκλείουν εκ των προτέρων τη δυνατότητα σταθμίσεων. Γιατί κατ αρχήν (και όχι κατ αρχάς, αν εκφραστούμε κατά τη γλωσσική ορθοδοξία); Επανέρχομαι στην υπόθεση της πυλωτής του τρίτου μέρους: έστω, λοιπόν, τώρα, ότι, ενώ τα συμφέροντα αμφοτέρων των πόλων της διαφοράς παραμένουν αναλλοίωτα, οι τίτλοι τους δεν έχουν ως αντικείμενο την αποκλειστική χρήση συγκεκριμένης θέσεως, αλλά της θέσεως που πρώτος κατέλαβε ο τιτλούχος, σταθμεύοντας το όχημά του. Στην εν λόγω εκδοχή, δεν έχω, βέβαια, αξίωση να παραμείνει η συγκεκριμένη θέση, η θέση στην οποία βρέθηκε για τελευταία φορά στο οπτικό πεδίο μου ο πατέρας μου, ελεύθερη. Έστω, ωστόσο, τώρα, ότι οι γεωμετρικώς ορισμένες θέσεις της πυλωτής διατίθενται τόσο για στάθμευση οχημάτων όσο και για τοποθέτηση των αναγκαίων για τη χρησιμοποίηση του κοινόχρηστου χώρου επίπλων: δύναμαι άραγε να καταλαμβάνω κάθε πρωί, διά των επίπλων μου, την κρίσιμη θέση, προκειμένου να μη σταθμεύσει σε αυτή κανένα όχημα; Στην τελευταία περίπτωση μάλλον στερούμαι νομιμοποιητικού συμφέροντος. Και πάλι, πρόκειται για την αμοιβαιότητα του σεβασμού. 14.7 Ερμηνεία των συμβάσεων; H ίδια διπολικότητα των εννόμων σχέσεων μη διανεμητικής δικαιοσύνης δικαιολογεί μια αρχή (ψευδο)ερμηνείας των συμβάσεων, η οποία συνέχεται αβίαστα με τη διμερή πλάνη ως λόγο ακυρότητάς της: η ερμηνεία της σύμβασης, κατ αντιδιαστολήν προς την ερμηνεία του νόμου, αποβλέπει στη διαπίστωση της βούλησης των μερών. Αν αυτή δεν διαπιστώνεται, τότε τα ζητήματα ερμηνείας δεν αφορούν, κατά τη γνώμη μου, τη σύμβαση, αλλά 138

τον νόμο που διέπει τη σύμβαση, εν προκειμένω πρωτίστως κάποιες θεμελιώδεις αρχές, όπως είναι, π.χ., της καλής πίστης ή των συναλλακτικών ηθών. Το περιεχόμενο των εν λόγω αρχών, κατ αντιδιαστολή προς το περιεχόμενο της σύμβασης, δεν αποτελεί ζήτημα βουλήσεως, αλλά γνώσεως. Οι υποχρεώσεις, δηλαδή, των συμβαλλομένων, αν δεν έχουν την πηγή τους στην ίδια τη βούλησή τους (στη σύμπτωση των βουλήσεών τους), την έχουν στο εξ αντικειμένου δίκαιο, το οποίο προϋποθέτει, ως κανονιστικό πλαίσιο, η εκδήλωση της βούλησής τους. Ο ίδιος λόγος, επομένως, που δικαιολογεί το κανονιστικό πεδίο του νέου διοικητικού δικαίου δικαιολογεί και τη λεγόμενη ερμηνεία των συμβάσεων. 139