Ι. ΝΟΜΙΚΗ ΕΝΝΟΙΟΚΡΑΤΙΑ

Transcript

1 Ι. ΝΟΜΙΚΗ ΕΝΝΟΙΟΚΡΑΤΙΑ 1. [Ένα περιώνυμο μεθοδολογικό συμβάν] Γερμανία, Gießen, χειμώνας του έτους Ο πολύς Rudolph von Jhering 1, έρχεται παρεμπιπτόντως αντιμέτωπος με ένα γνώριμό του από τα παλιά νομικό πρόβλημα, η επίλυση του οποίου, εκ μέρους του, έμελλε να έχει καταλυτική επίδραση στη μετέπειτα εξέλιξη της σκέψεώς του και της επιστήμης του δικαίου άμεσα μεν στον χώρο της ηπειρωτικής Ευρώπης, ιδίως στη Γερμανία, αλλά και έμμεσα σε εκείνον της αγγλοσαξωνικής παραδόσεως. Το ερώτημα στο οποίο ο Jhering καλείται να γνωμοδοτήσει εκ μέρους της Νομικής Σχολής, στην οποία υπηρετεί ως καθηγητής του ρωμαϊκού δικαίου, ανήκει στο δίκαιο της πωλήσεως και αφορά ειδικά στο ζήτημα του αν ο πωλητής σε μιά διπλή πώληση (Doppelverkauf), σε μιά πώληση, δηλαδή, του αυτού πράγματος σε δύο αγοραστές (διαδοχικώς), δικαιούται να απαιτήσει το τίμημα και από τους δύο, στην περίπτωση που το πράγμα, προ της παραδόσεώς του, καταστραφεί χωρίς ο ίδιος να φέρει ευθύνη. Κατά το παρελθόν, ο σπουδαίος ρωμαίος νομικός Paulus ο Puchta του κλασσικού ρωμαϊκού δικαίου, όπως θα τον παραλληλίσει αργότερα ο ίδιος ο Jhering με τον δάσκαλό του 2, ο οποίος υπήρξε διαπρεπής μεν, αλλά και έγινε διαβόητος γιά την εννοιοκρατία του φαίνεται ότι είχε με αξιοσημείωτη αυστηρότητα προϋποθέσει την καταφατική απάντηση 3. Την αυτή λύση, βασιζόμενος ακριβώς στη σημασία των κρίσιμων εννοιών, είχε προηγουμένως υιοθετήσει και ο νεαρός Jhering (όχι χωρίς, ωστόσο, κάποια διαισθητική ανησυχία) 4. Ο ωριμότερος τώρα Jhering 5 δεν ενδίδει στη γοητεία των ορθολογικών εννοιών του δικαίου της πωλήσεως και στην αυστηρότητα της εφαρμογής τους, κατά γεωμετρικό τρόπο (more geometrico), αλλά σκανδαλίζεται από την απόσταση που τις χωρίζει από το εύλογο αίσθημα δικαίου. Προσανατολισμένος αυτή τη φορά από τον σκοπό του κανόνα που μεταθέτει τον κίνδυνο της καταστροφής του πράγματος, προ της παραδόσεώς του, στον αγοραστή, συλλαμβάνει το κρίσιμο κανονιστικό περιεχόμενο, όχι βάσει της άκαμπτης αρχής periculum rei venditae, nondum traditae, est emptoris, αλλά μέσω της νομικής κατασκευής μιάς μονομερούς εγγυητικής ρήτρας υπέρ του πωλητή. Όπως και στην περίπτωση της αποζημιώσεως καταλήγει ο Jhering το ποσό της εν λόγω εγγυήσεως (το 1 Στη συνέχεια του κυρίως κειμένου ακολουθώ την έκθεση του Okko Behrends, «Rudolph von Jhering ( ): Der Durchbruch zum Zweck des Rechts», in Fritz Loos (ed.), Rechtswissenschaft in Göttingen: Göttingen Juristen aus 250 Jahren (Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1987), ιδίως σς 252 επ. 2 Βλ. Rudolph von Jhering, Der Besitzwille: Zugleich eine Kritik der herrschenden juristischen Methode (Jena: Gustav Fischer, 1889), σ Digesta, (Q. 16). 4 Βλ. Rudolph von Jhering, Abhandlungen aus dem römischen Recht (Leipzig: Breitkopf und Härtel, 1844), σς 58 επ. 5 Βλ. Rudolph von Jhering, «Beiträge zur Lehre von der Gefahr beim Kaufcontract», in Gesammelte Aufsätze: aus den Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, τ. 1 ος (Jena: Verlag von Gustav Fischer, 1881), σς 291 επ., 426 επ.

2 τίμημα) είναι καταβλητέο άπαξ. Κατά την ίδια μεταβατική περίοδο, ο Jhering θα δώσει στη δημοσιότητα τη σπουδαία «ανακάλυψή» του 6, την praeter legem κατασκευή της culpae in contrahendo 7. Και εδώ το ανεύθυνον από τις διαπραγματεύσεις ευλόγως δεν θα αποτελούσε γιά το δίκαιο παρά θεσμικό σκάνδαλο. Συνοψίζοντας, ο Jhering φαίνεται ότι προϋποθέτει ότι τόσο η διπλή καταβολή του τιμήματος στον πωλητή (έναντι σημειωτέον καμμιάς αντιπαροχής προς αμφότερους τους αγοραστές του ανυπαιτίως, ως προς την ευθύνη του πωλητή, καταστραφέντος πράγματος) όσο και το ανεύθυνον στις διαπραγματεύσεις (επειδή δεν συντρέχει δικαιοπρακτική ούτε αδικοπρακτική ευθύνη) είναι θεμελιωδώς εσφαλμένες. Αν, ωστόσο, είναι θεμελιωδώς εσφαλμένες πώς δικαιολογείται η νομική κατασκευή καθ εαυτήν αφ ενός της μεταθέσεως του κινδύνου ως εγγυητικής ρήτρας και αφ ετέρου της ευθύνης από τις διαπραγματεύσεις ως οιονεί συμβατικής ευθύνης; Το ερώτημα αυτό στην πιό γενική και αφηρημένη μορφή του, ως προς το συμβατόν, δηλαδή, της κατασκευής (ως ανταποκρίσεως) προς τις θεμελιώδεις ηθικές και πολιτικές ενοράσεις μας, αποτελεί, ως μεθοδολογικό, το μόνο ζήτημα της ανά χείρας μονογραφίας. 2. [Η Ιστορική Σχολή του Δικαίου και η κληρονομιά της] Μέχρι τον χειμώνα του έτους 1858 ο Jhering, βάσει των βιογραφικών και βιβλιογραφικών δεδομένων, κοινώς παραδεδεγμένων, αποτελεί τον θεωρητικό της νομικής κατασκευής. Μετά το 1858, την προσωπική Δαμασκό του 8, σταδιακά, αρχικώς ανώνυμα και μετέπειτα επώνυμα και όλο και πιό έντονα και εν τέλει κατά τρόπο ριζικό, γίνεται ο αυστηρότερος και πλέον καταλυτικός επικριτής και εκθεμελιωτής της 9. Κατά τον προκριτικό Jhering (- Σαύλο 10 ), η νομική κατασκευή αποτελεί την υψηλή Νομική. Κατά τον κριτικό Jhering (- Παύλο), η νομική κατασκευή σφραγίζει την αποξένωση του δικαίου και της επιστήμης του από την κοινωνική ζωή. Η νομική κατασκευή είναι ίδιον της νομικής εννοιοκρατίας (Begriffsjurisprudenz) και η τελευταία, αγνοώντας τα συρρέοντα συμφέροντα, δεν αξιολογείται πλέον, όπως επισημαίνει ο Alexander Somek, παρά ως μέσον αποκτήσεως αθέμιτων πλεονεκτημάτων 11. Ας ακολουθήσουμε όμως τα πράγματα με τη σειρά (χωρίς εν 6 Πρβλ. Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition (Oxford: Clarendon Press, 1996), σ Βλ. Rudolph von Jhering, «Culpa in contrahendo: oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen», in Gesammelte Aufsätze, 327 επ. 8 Πρβλ. Franz Wieacker, A History of Private Law in Europe: With Particular Reference to Germany, μετ. Tony Weir (Oxford: Oxford University Press, 1995), σ Βλ. Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft (Berlin: Springer, 6 η έκδ. 1991), σς 24 επ., 43 επ. 10 Πρβλ. Philip Heck, «The Jurisprudence of Interests», in The Jurisprudence of Interests: Selected Writings of Max Rümelin, Philipp Heck, Paul Oertmann and others, μετ. M. Magdalena Schoch (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1948), σ Βλ. Alexander Somek, «Legal Formality and Freedom of Choice: A Moral Perspective on Jhering s Constructivism», Ratio Juris 15 (2002), σς 52 επ. 7

3 προκειμένω να μας ενδιαφέρουν ιδιαίτερα τα βιογραφικά και βιβλιογραφικά συμφραζόμενα 12 ). Δεν θα ήταν υπερβολή να ισχυρισθεί κανείς ότι οι σπουδαιότερες γενεές νομικών εμφανίσθηκαν στον 19 ου αιώνα στη Γερμανία. Τα επιτεύγματά τους υπήρξαν τόσο αξιοθαύμαστα, ώστε εύλογα παρατηρούσε ο Sheldon Amos το έτος 1872 ότι η [σύγχρονη] επιστήμη του δικαίου [Jurisprudence] αποτελεί πρωτίστως ένα επίτευγμα των Γερμανών. Οι Kant, Hegel, Hugo, Savigny, Thibaut, Falck, και οι επινοητικοί και άξιοι διάδοχοί τους έχουν θέσει επ αυτής τη σφραγίδα της προσωπικότητάς τους, του ονόματός τους, των ηθικών αποχρώσεών τους, των μεθόδων της φιλοσοφικής αναλύσεώς τους 13. Το έτος 1872 μεταξύ των εν λόγω πλέον προβεβλημένων επιγόνων συγκατελέγετο ασφαλώς και ο Jhering. Γενάρχης της εν λόγω γραμμής τουλάχιστον ως προς τα μεθοδολογικά ενδιαφέροντα της ανά χείρας μονογραφίας δεν πρέπει να θεωρηθεί άλλος από τον Friedrich Karl von Savigny, τον ιδρυτή της Ιστορικής Σχολής του Δικαίου, μιάς νέας, δηλαδή, ιστορικοφιλοσοφικής συλλήψεως των πηγών του τότε ισχύοντος στη Γερμανία («σύγχρονου») ρωμαϊκού δικαίου. Ήδη με το πρώτο έργο του, του έτους 1803, γιά τη νομή 14, ο Savigny, συνδυάζοντας την ιστορική με τη φιλοσοφική οπτική γωνία, προσέφερε ένα αξεπέραστο γιά τους συγχρόνους του υπόδειγμα συγγραφής των νομικών μονογραφιών και, όπως εκτιμούσε αργότερα ο John Austin, «από όλα τα βιβλία γιά το δίκαιο, το πλέον άρτιο και αριστοτεχνικό» 15. Στην Ιστορική Σχολή του Δικαίου συνυπάρχουν δύο μάλλον αντίρροπες πνευματικές κατευθύνσεις: μιά ιστορικιστική (ή ρομαντική) θεωρία ως προς τις πηγές του δικαίου και μιά ορθολογική μεθοδολογία. Ήδη ο Savigny στην πρώιμη μεθοδολογία του (του έτους 1802) 16 είχε τονίσει τη σημασία του συστηματικού (ή φιλοσοφικού) στοιχείου στο δίκαιο, δηλαδή την ενότητά του εντός του ρου του ιστορικού χρόνου, που του προσδίδει θα λέγαμε την εγγενή ταυτότητά του, αλλά και τη σημασία του ελλόγου στοιχείου στην ερμηνεία του που, ως κατ εξοχήν φιλοσοφική διεργασία, κατ αντιδιαστολήν προς την ιστορική ανακάλυψή του, θεμελιώνει τη συστηματικότητά του, αναζητώντας την εσωτερική διασύνδεση των πηγών του, επιτυγχάνοντας την τιθάσευση της πολλαπλότητας του περιεχομένου του και εκθέτοντάς το ως σύστημα (χωρίς, 12 Αρκεί η παραπομπή στην ευσύνοπτη έκθεση του Franz Wieacker, A History of Private Law in Europe, σς 355 επ. Πρβλ. και τη χρήσιμη γιά την έρευνά μας επισκόπηση του Roger Berkowitz, The Gift of Science: Leibniz and the Modern Legal Tradition (Cambridge, Mass.: Harvard University Pres, 2005), σς 103 επ. 13 Sheldon Amos, A Systematic View of the Science of Jurisprudence (London: Longmans, Green, and Co, 1872), σ Βλ. Friedrich Karl von Savigny, Das Recht des Besitzes: Eine civilistische Abhandlung (Wien: von Carl Gerolds Sohn, 7 η έκδοση 1865). 15 John Austin, Lectures on Jurisprudence: or the Philosophy of Positive Law (London: John Murray, 5 η έκδ. 1885), σ Ακολουθώ, κατά βάση, την κριτική παρουσίαση του Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, σς 11 επ. 8

4 δηλαδή, ελλείψεις ή κενά) μέσω των κατάλληλων εννοιών και αναλογιών, χωρίς πάντως τελολογικές εκτιμήσεις και αξιολογήσεις. Ο ώριμος, ωστόσο, Savigny, προτάσσοντας μιά μάλλον ρομαντική αντίληψη των πηγών του δικαίου, το περιώνυμο πνεύμα του λαού (Volksgeist), δηλαδή, από νομική οπτική γωνία, το έθιμο αντί του νόμου, αποδυναμώνει τη σημασία των κανόνων δικαίου έναντι των θεσμών του, συνυφασμένων με κρίσιμες έννομες σχέσεις (όπως, π. χ., ο γάμος ή η κυριότητα), αλλά και την ορθολογική (ή περισσότερο διαδικαστική) συναγωγή των ρυθμίσεών του έναντι μιάς περισσότερο άμεσης (ή ουσιοκρατικής) ανευρέσεώς του. Οι θεσμοί είναι τώρα η ζώσα πλευρά του δικαίου, ο οργανισμός του, οι δε έννοιες και οι κανόνες αποτελούν απλές μερικές αφαιρέσεις του που πρέπει να τις εναρμονίσει η επιστήμη του δικαίου. Ωστόσο, και η εν λόγω εναρμόνιση δεν προϋποθέτει άραγε τη συστηματική σύλληψη του δικαίου μέσω ανώτερων (φιλοσοφικών) εννοιών και κανόνων, στην οποία εξ άλλου ο ίδιος ο Savigny επιδόθηκε με θαυμαστά αποτελέσματα στο πεδίο του ιδιωτικού δικαίου 17 δημιουργώντας ένα σύστημα του σύγχρονου ρωμαϊκού δικαίου και ανοίγοντας έτσι τον δρόμο προς τη νομική εννοιοκρατία; Πράγματι, η έννοια του συστήματος αποκτά πλέον, στο ώριμο έργο του Savigny, πρωτεύουσα σημασία, όπως και η μέθοδος της συστηματικής ερμηνείας που συνυφαίνεται με την ενότητά της, κατά το περιεχόμενό της, ως πνευματικής εργασίας γνώσεως, δηλαδή, του νόμου τη αληθεία του: οι τελολογικές εκτιμήσεις και αξιολογήσεις είναι πλέον επιτρεπτές, αν και κατά το δυνατόν συγκρατημένες, και παρέχουν συγχρόνως στον δικαστή και στον θεωρητικό νομικό αξιοσημείωτη εξουσία διαπλάσεως του δικαίου. Η ορθολογική μεθοδολογία βιώνει πάντως τις καλύτερες στιγμές της στο έργο του προαναφερθέντος δασκάλου του Jhering, του Georg Friedrich Puchta, μαθητή του Savigny 18. Εδώ, η μεθοδολογική ενότητα της ύλης του ρωμαϊκού δικαίου, δηλαδή το σύστημα του Πανδέκτη, συνίσταται στη λογικοαφαιρετική πυραμίδα των εννοιών από την κορυφή της ο θεωρητικός του δικαίου είναι σε θέση να συλλάβει την ύλη του δικαίου που καταλαμβάνεται από το πλάτος της. Εδώ, το αρχιτεκτόνημα του δικαίου δεν αποτελείται πρωτίστως από θεσμούς, αλλά από κανόνες, οι οποίοι τελούν σε λογικές, εννοιολογικές και γενεαλογικές σχέσεις που προσδιορίζει και επεξεργάζεται κατά τρόπο εποικοδομητικό η επιστήμη του δικαίου. Τα επιτεύγματα της τελευταίας την προβιβάζουν σε τρίτη πηγή του δικαίου, δίπλα στον νόμο (το έργο του νομοθέτη) και το έθιμο (το κατ εξοχήν πνεύμα του λαού). Το παράδειγμα που ο ίδιος ο Puchta χρησιμοποιεί είναι ο εννοιολογικός ορισμός του δικαιώματος της δουλείας, κατά τον προσεχές γένος και την ειδοποιό διαφορά της έννοιάς του. Κατά τον ίδιο τρόπο θα μπορούσε να σχηματίσει κανείς τις εννοιολογικές βαθμίδες του εν γένει δικαιώματος που βρίσκεται στην κορυφή της (εννοιολογικής) πυραμίδας του ιδιωτικού δικαίου (όπως αργότερα και γιά τον ασφαλώς σπουδαιότερο δογματικό του, τον Bernhard Windscheid 19 ) 20 : 17 Βλ. τη λεπτομερή παρουσίαση του Erik Wolf, Grosse Rechtsdenker der Deutschen Geistesgeschichte (Tübingen: J. C. B. Mohr [Paul Siebeck], 4 η έκδ. 1963), σς 467 επ. 18 Βλ., και πάλι, Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, σς 19 επ. 19 Πρβλ. Karl Larenz, ό. π., σ

5 ό,τι ανήκει στον δικαιούχο ως τίτλος: δικαίωμα ως προς τη φύση της εξουσίας του: εξουσιαστικά (v.διαπλαστικά) ως προς τον τρόπο (της): απόλυτα v. σχετικά εξουσιαστικά ως προς το αντικείμενό του: εμπράγματα v. ενοχικά ως προς το μεταβιβαστόν του: προσωποπαγή v. πραγματοπαγή ως προς τη γένεσή του: προσωπικά v. περιουσιακά ως προς το διαιρετόν του: διαιρετά v. αδιαίρετα κ. ο. κ. Πώς διευρύνεται, λοιπόν, κατ αυτόν τον τρόπο, η γνώση του δικαίου; Ακόμη και αν οι υπαγόμενες στην υψηλότερη (έννοια) έννοιες αντλούν το περιεχόμενό τους κατά τρόπο απαγωγικό, πώς δύναται να καθορισθεί το (βαρύνουσας σημασίας, αν και αφηρημένο) περιεχόμενο της έσχατης, εφ όσον δεν πρέπει, βέβαια, να είναι παράγωγο, αλλά αυτοτελές 21 (δηλαδή θεμελιώδες); Κατά τον Puchta, το ζητούμενο κανονιστικό περιεχόμενο της θεμελιώδους έννοιας είναι, ως προς τη νομική επιστήμη, προδεδομένο από τη φιλοσοφία του δικαίου πρόκειται μάλλον γιά την καντιανή θεμελιώδη έννοια της ίσης ελευθερίας ή γιά την έννοια του (ηθικού) προσώπου και των εξουσιών του, στην οποία υπάγεται κατά ορθολογικό τρόπο η ασχημάτιστη ύλη του θετικού δικαίου (η νομική εννοιοκρατία δεν είναι ασφαλώς θετικιστική, υπό την τετριμμένη έννοια της εννοιολογικής διακρίσεως δικαίου και ηθικής 22 ). Π. χ. (χωρίς να προκαταλαμβάνουμε αναπτύξεις των επόμενων κεφαλαίων), ως προς τη διαίρεση των κλάδων του δικαίου, η ιδέα της ηθικής προσωπικότητας δεν σημαίνει παρά το δίκαιο των προσώπων, κατ αντιδιαστολήν προς το δίκαιο των πραγμάτων. Στο περαιτέρω εννοιολογικό ζήτημα του πώς δύναμαι να αποκτήσω τίτλο επί ενός πράγματος η απάντηση έγκειται στο εμπράγματο δίκαιο, ιδίως στην ιδέα της κυριεύσεως αδεσπότου, στο επόμενο του πώς δύναμαι να μεταβιβάσω και να διατηρήσω τους τίτλους μου η απάντηση έγκειται στο δίκαιο των συμβάσεων και των αδικοπραξιών, στο μοιραία δε αναφυόμενο του αν αρκεί, γιά τη συμβίωσή μας υπό θεσμικές συνθήκες ελευθερίας και ισότητας, η πλήρης αποζημίωση και χρηματική ικανοποίηση των θυμάτων των κοινωνών του δικαίου, (αν όχι) η απάντηση έγκειται στο ποινικό δίκαιο κ. ο. κ. Ωστόσο, ενώ το περιεχόμενο των κρίσιμων εννοιών είναι μάλλον καντιανής υφής (όπως θα διαπιστώσουμε σε επόμενα κεφάλαια), η μέθοδος είναι, κατά βάση, προκαντιανή 23. Ήδη διαφαίνεται ο βασικός τρόπος σχηματισμού των νομικών εννοιών και επιλύσεως των νομικών προβλημάτων κατά την εν λόγω εννοιοκρατία: είναι η (μη καντιανή) παράδοση της Σχολής του Wolff (ή των Leibniz - Wolff) που οι απλώς μεθοδολογικές ρίζες της φθάνουν τόσο στη μνημειώδη πραγματεία του Spinoza περί ηθικής ( σημειωτέον κατά τον υπότιτλό της ordine geometrico 20 Βλ., ενδεικτικά, από την ίδια μεθοδολογική παράδοση, Andreas von Tuhr, Bürgerliches Recht: Allgemeiner Teil, in Enzyklopädie der Rechts- und Staatswissenschaft (Berlin: Verlag von Julius Springer, 1923), σς 10 επ., 13 επ. 21 Η συναφής καίρια επισήμανση του Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, σ Βλ. Karl Larenz, ό. π., σς 22 επ. σημ Βλ. Karl Larenz, ό. π., σ

6 demonstrata) 24 όσο και στην ομοίως μνημειώδη πραγματεία του Grotius περί του δικαίου των λαών ο τρόπος της γεωμετρίας, τον οποίο ο Έγελος περιγέλασε ως «βαρβαρότητα του σχολαστικισμού και σχολαστικισμό της βαρβαρότητας» 25. Κατά τον Spinoza, π. χ., η διδασκαλία της ηθικής αποτελείται μεθοδολογικά από αξιώματα, προτάσεις, αποδείξεις και συμπερασμούς, όπως 26 : [Αξιώματα] A4: Η γνώση ενός αποτελέσματος προϋποθέτει και συνεπάγεται τη γνώση του αιτίου του. A5: Αντικείμενα που δεν έχουν κοινά στοιχεία δεν δύνανται να εννοηθούν μέσω του άλλου [Προτάσεις] Π3: Εφ όσον αντικείμενα δεν έχουν κοινά στοιχεία, ουδέν δύναται να αποτελεί αίτιο του άλλου. [Απόδειξη:] Εάν δεν έχουν κοινά στοιχεία, τότε (λόγω του Α5) δεν δύνανται να εννοηθούν μέσω του άλλου και, συνεπώς, (λόγω του A4) ουδέν δύναται να αποτελεί αίτιο του άλλου, q.e.d. Ομοίως, more geometrico, κατά τις χαρακτηριστικές ιδέες της νεωτερικότητας 27, θεωρείται ότι φιλοδόξησε να παρουσιάσει το δίκαιο ο Grotius (και ο Pufendorf). Η έκθεση του Ernst Cassirer (στην οποία αρκούμαστε, ασχέτως τυχόν επί μέρους αντιρρήσεων) είναι πλήρως κατατοπιστική 28 : Όπως, κατά τον Πλάτωνα, το ζήτημα του δικαίου προκύπτει από τη σύνδεση ηθικής και λογικής, έτσι, κατά τον Grotius, το ζήτημα του δικαίου συνδέεται με εκείνο των μαθηματικών... Ο Leibniz απλώς συνήγαγε ένας σαφές και οριστικό συμπέρασμα από μιά ιδέα προερχόμενη από τον Grotius, όταν ισχυρίζεται ότι η επιστήμη του δικαίου ανήκει σε εκείνους τους γνωστικούς κλάδους που δεν βασίζονται στην εμπειρία, αλλά στους εννοιολογικούς ορισμούς, στην αυστηρή λογική απόδειξη. Διότι η εμπειρία δεν θα μπορούσε ποτέ να αποκαλύψει το τί είναι το δίκαιο και η δικαιοσύνη καθ εαυτά. Αμφότερες οι έννοιες συνέχονται με την έννοια της προσήκουσας αντιστοιχίας, της αρμονίας, δηλαδή, και της αναλογίας, οι οποίες θα ίσχυαν ακόμη και αν δεν είχαν ποτέ πραγματωθεί σε μιά συγκεκριμένη κατάσταση, ακόμη και αν ουδείς είχε απονείμει δικαιοσύνη και ουδείς είχε προσφύγει σε αυτήν. Το δίκαιο, υπ αυτήν την έννοια, είναι όπως η καθαρή αριθμητική διότι η διδασκαλία της αριθμητικής αφορά στη φύση των αριθμών, των οποίων οι σχέσεις αποτελούν αιώνιες και αναγκαίες αλήθειες που δεν θα επηρεάζονταν, ακόμη και αν ολόκληρος ο εμπειρικός κόσμος καταστρεφόταν και δεν υπήρχε τότε κανένας που να μετρά με αριθμούς ούτε πράγματα προς απαρίθμηση... Η μαθηματική έκθεση του δικαίου προάγεται ακόμη περισσότερο στην ύστερη εξέλιξη του δόγματος του φυσικού δικαίου. Ο 24 Βλ. Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Lectures on the History of Philosophy, μετ. E. S. Haldane και Frances H. Simson (London: Kegan Paul, Trench, Trübner & Co., Ltd., 1896), σς 282 επ., 352 επ. 25 Βλ. Georg Wilhelm Friedrich Hegel, ό. π., σ Βλ. Benedictus de Spinoza, Ethics: Demonstrated in Geometrical Order, in The Collected Works of Spinoza, τ. 1 ος, μετ. Edwin M. Curley (Princeton, N. J.: Princeton University Press, 1985), σς 409 επ. 27 Βλ. David Rapport Lachterman, The Ethics of Geometry: A Genealogy of Modernity (New York: Routledge, 1989), passim. 28 Ernst Cassirer, The Philosophy of the Enlightenment, μετ. Fritz C. A. Koelnn και James P. Pettegrove (Princeton, N.J. : Princeton University Press, 2009), σς 236 επ., 237 επ. 11

7 Pufendorf τονίζει ότι, αν και η εφαρμογή των αρχών του φυσικού δικαίου σε ορισμένες συγκεκριμένες περιπτώσεις θα μπορούσε να δώσει λαβή σε κάποιες αμφιβολίες ως προς την ισχύ τους, τούτο δεν συνεπάγεται ότι αυτές οι αρχές είναι καθ εαυτές αβάσιμες αντιθέτως, είναι δεκτικές καταδείξεως όπως τα αξιώματα των καθαρών μαθηματικών. Ήδη, κατά τον ώριμο Jhering, η επιστήμη του δικαίου δεν δύναται να συλληφθεί ως μιά μαθηματική επιστήμη 29, υπό την κοινότοπη αντίληψη της αποδεικτικής βεβαιότητάς της. («[Η] απλή απόδειξη... δεν αποτελεί θεμελίωση» 30.) Το αντίθετο υποδηλοί, βέβαια, απαιδευσία. Κατά μιά προειδοποίηση του Αριστοτέλους 31, ως προς την ίδια την ισχύ, ωστόσο, ενός αξιώματος, ἀξιοῦσι δὴ καὶ τοῦτο ἀποδεικνύναι τινὲς δι' ἀπαιδευσίαν ἔστι γὰρ ἀπαιδευσία τὸ μὴ γιγνώσκειν τίνων δεῖ ζητεῖν ἀπόδειξιν καὶ τίνων οὐ δεῖ 32. Είναι, κατά τη γνώμη μου, η τυποκρατία της μεθόδου, αναντίστοιχη προς το ίδιο το περιεχόμενο των κρίσιμων εννοιών, και όχι, βέβαια, το τελευταίο 33, που πράγματι αποξενώνει τη νομική εννοιοκρατία από την «κοινωνική, πολιτική και ηθική πραγματικότητα του δικαίου» 34. Συνεπώς, η κοινωνιολογική αντίδραση που θα υιοθετήσει ο ώριμος Jhering δεν είναι κρίσιμη. 3. [Η πραγματολογική στροφή] Ο πρώιμος Jhering, ο πιό προικισμένος μαθητής του Puchta, έχει ήδη παραλάβει από τον τελευταίο τη σκυτάλη και συμβάλει ο ίδιος αποφασιστικά στην επικράτηση της εννοιοκρατίας, όταν τον χειμώνα του έτους 1858 βιώνει την προσωπική Δαμασκό του. Η μεθοδολογική αξία του έργου του συγκρίνεται μόνο με εκείνο του Savigny 35. Ο Jhering (- Σαύλος) 36 οδηγεί την ορθολογική (προκαντιανή) μεθοδολογία του δικαίου στο 29 Βλ. Rudolph von Jhering, Geist des römischen Rechts: auf den ver- schiedenen Stufen seiner Entwicklung, τ. 4os (Leipzig: Breitkopf & Härtel Verlag, 1864), σ John Rawls, A Theory of Justice (Oxford: Oxford University Press, αναθ. έκδ. 1999),, σ [Μετά τα Φυσικά IV a, 6 επ.] Metaphysics, μετ. Benjamin Jowett, in The Complete Works of Aristotle: The Revised Oxford Translation, τ. 2 ος (Princeton: Princeton University Press, 1984), σ Κατά τον Martin Heidegger, Zollikon Seminars: Protocols - Conversations - Letters, μετ. Franz Mayr και Richard Askay (Evanston, Illinois: Northwestern University Press, 2001), σς 5 επ.: «Είναι αναγκαίο να διακρίνουμε με αυστηρότητα μεταξύ των περιπτώσεων που πρέπει να απαιτούμε και να αναζητούμε απόδειξη και των περιπτώσεων που ναι μεν κάτι τέτοιο δεν απαιτείται, ωστόσο, δύναται να υπάρξει η ύψιστη δυνατή θεμελίωση. Κάθε θεμελίωση δεν πρέπει ούτε δύναται να αποτελεί απόδειξη, ωστόσο, κάθε απόδειξη αποτελεί είδος θεμελιώσεως» ομοίως, περισσότερο εμφατικά ως προς το ότι το μη αποδείξιμον δεν αποτελεί μειονέκτημα, ό. π., σ Στον αντίποδα, όπως θα διαπιστώσουμε σε επόμενα κεφάλαια, της ρωλσιανής ηθικής γεωμετρίας βλ. John Rawls, A Theory of Justice, σ Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, σ. 24 (ο οποίος επικαλείται την εντός εισαγωγικών αξιολόγηση του Wieacker). 35 Πρβλ. Karl Larenz, ό. π. 36 Βλ., και πάλι, Karl Larenz, ό. π., σς 24 επ. 12

8 υψηλότερο σημείο της, ενώ συγχρόνως ήδη απομακρύνεται από την ηθική φιλοσοφία, χάριν των (τότε) πολλά υποσχόμενων φυσικών και κοινωνικών επιστημών. Η εικόνα τού δικαίου παύει να είναι η ρομαντική του οργανισμού και αντικαθίσταται από την επιστημονική τού μηχανισμού. Στην τελευταία δεν αρμόζει η, κατά τον Puchta, ομόλογη της πυραμίδας των δικαϊκών εννοιών έννομη τάξη, οι θεσμικές προϋποθέσεις, δηλαδή, της συμβιώσεώς μας υπό συνθήκες ίσης ελευθερίας, όπου η ίδια η εν λόγω πυραμίδα δεν αποτελεί παρά την ευταξία της ελευθερίας αρμόζει, εν προκειμένω, η ιδέα της αλφαβήτου ή, καλύτερα, ο περιοδικός πίνακας των χημικών στοιχείων. Ο μηχανισμός του δικαίου υπόκειται σε μιά πρώτη φυσικοϊστορική επεξεργασία των στοιχείων του, δηλαδή σε διάκριση, ερμηνεία και αναγωγή του περιεχομένου των διατάξεών του σε έννοιες, οι οποίες αποδεικνύονται ιδιαίτερα (ανα)παραγωγικές: Μέσω του συνδυασμού διαφορετικών στοιχείων δύναται η επιστήμη να σχηματίσει νέες έννοιες και διατάξεις: οι έννοιες είναι παραγωγικές, ζευγαρώνουν και γεννούν νέες 37! Ωστόσο, μιά απλώς επαγωγική μέθοδος, χωρίς τη συνδρομή θεμελιωδών αρχών, δεν καθιστά δυνατή τη σύλληψη νέων δικαϊκών εννοιών, όπως ακριβώς το νόημα των λέξεων δεν παράγεται από τον συνδυασμό των γραμμάτων της αλφαβήτου 38, ή, καλύτερα ίσως, από την ετυμολογία τους 39. Δεν πρόκειται παρά γιά τη συναφή προς την προκείμενη μεθοδολογική ιδέα περιώνυμη μομφή της αναστροφής, της αδικαιολόγητης μεταπτώσεως, δηλαδή, της επαγωγής σε απαγωγή (Inversionsmethode). Κατά τον Jhering της πρώτης περιόδου, την κατώτερη επιστήμη του δικαίου, η οποία εργάζεται μέσω της ποσοτικής επεξεργασίας της ύλης του, διαδέχεται η ανώτερη, η οποία, μέσω της νομικής κατασκευής, της ποιοτικής, δηλαδή, φυσικοϊστορικής επεξεργασίας των ποσοτικών δεδομένων, πάντοτε με φαντασία, εφευρετικότητα και δημιουργικότητα 40, διαπλάθει το αρχιτεκτονικό σύστημα του δικαίου. Το άψυχο νομοθετικό υλικό, διά της εποικοδομητικής συστηματοποιήσεώς του, προβιβάζεται στη μορφή του δικαϊκού σώματος, η ίδια δε η συστηματοποίηση αποτελεί «ανεξάντλητη πηγή νέου νομικού υλικού» 41. Με τα λόγια του Jhering 42, [ο] θεσμός δικαίου δεν αποτελεί απλή συγκόλληση μεμονωμένων διατάξεων... Οι νομοθετικές διατάξεις αποτελούν μιά μάζα ύλης, σκέψεων, έχουν μόνον αντικειμενική ύπαρξη, ενώ οι θεσμοί δικαίου είναι ζώσες υπάρξεις, λογικές ατομικότητες, νομικά όντα... Καθήκον της επιστήμης του δικαίου είναι η 37 Όπως το απόσπασμα παραπέμπεται από τον Larenz, ό. π., σ Οι συναφείς καίριες επισημάνσεις του Larenz,, ό. π., σς 26 επ. 39 Πρβλ. P. M. S. Hacker, «Developmental Hypotheses and Perspicuous Representations: Wittgenstein on Frazer s Golden Bough», in Wittgenstein: Connections and Controversies (Oxford: Oxford University Press, 2001), σ Βλ. Rudolph von Jhering, Geist des römischen Rechts, τ. 3 ος (ό. π., 2 έκδ. 1858) σ Βλ. Rudolph von Jhering, ό. π., τ. 2 ος (ό. π. 1854), σ Βλ. Rudolph von Jhering, ό. π., σς 343,

9 συστηματική ανάπτυξη της ατομικής ζωής και υπάρξεως του θεσμού σε όλες τις εκφάνσεις τους. Η πιό εκφραστική ίσως διατύπωση του εν λόγω μεθοδολογικού δόγματος ανήκει στον αρχηγέτη της νομικής εννοιοκρατίας στον κλάδο του δημοσίου δικαίου, ο οποίος μάλλον υπερακόντισε τα επιτεύγματα του ιδιωτικού, τον Paul Laband. Κατά τον Laband 43 : [Η] αποκλειστική λογική πραγμάτευση του δικαίου θα ήταν άκρως μονομερής και, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, θα οδηγούσε την επιστήμη μας στην ατροφία. Δεν παραγνωρίζω τη βαρύνουσα σημασία που δύναται να αποκτήσει η νομικοϊστορική έρευνα γιά την κατανόηση του δικαίου, ή τη συναφή αξία της ιστορίας, της οικονομικής και της πολιτικής επιστήμης και της φιλοσοφίας. Η δογματική δεν αποτελεί τη μόνη όψη της επιστήμης του δικαίου, αλλά μία από τις όψεις της. Η επιστημονική συμβολή μιάς δογματικής αναλύσεως σε έναν ορισμένο κλάδο του δικαίου έγκειται στην κατασκευή των δικαϊκών θεσμών, στην αναγωγή των επί μέρους δικαϊκών προτάσεων σε πιό γενικές έννοιες, και, εν συνεχεία, στη συναγωγή των συνεπειών από αυτές τις έννοιες. Εκτός από τη διαδικασία του προσδιορισμού των ισχυουσών θετικών διατάξεων του δικαίου, δηλαδή του πλήρους εντοπισμού και κατοχής τής προς επεξεργασίαν ύλης, τούτο αποτελεί μιά καθαρά λογική δραστηριότητα του νου. Δεν υφίσταται άλλο μέσο γιά την εκπλήρωση αυτής της αποστολής από τη λογική, η οποία δεν δύναται να αντικατασταθεί από ο,τιδήποτε άλλο προς την επίτευξη αυτού του σκοπού. Όλες οι ιστορικές, πολιτικές και φιλοσοφικές αποτιμήσεις όσο και αν είναι καθ εαυτές και δι εαυτές πολύτιμες δεν είναι κρίσιμες γιά τη δογματική ανάλυση της συγκεκριμένης δικαϊκής ύλης και συχνά χρησιμεύουν μόνο γιά να συγκαλύπτουν το έλλειμμα εποικοδομητικής εργασίας. Αφήνοντας κατά μέρος τη ψευδοφυσικοϊστορική μέθοδο του Jhering 44 (ουδείς επιστήμων εργάζεται, βέβαια, κατ αυτόν τον τρόπο, δημιουργώντας απλώς διανοητικά όντα!), αναρωτιέται κανείς ως προς το γιατί να μη ακολουθήσει την ιδέα της συστηματικότητας του δικαίου που έφεραν στο μεθοδολογικό προσκήνιο οι Savigny, Puchta και Jhering, καθώς και τη συναφή του μετασχηματισμού της ύλης του δικαίου μέσω των εννοιών του. Χωρίς τον μορφικό μετασχηματισμό της πρώτης ύλης των διατάξεων του δικαίου σε κανόνες και αρχές και των τελευταίων μορφωμάτων σε θεσμούς, όπως η culpa in contrahendo, η νομική πράξη βαδίζει στα τυφλά. Όπως θα προσθέταμε, κατά τον καντιανό τρόπο που ήδη υπαινιχθήκαμε στην εισαγωγή 45 και η νομική θεωρία, χωρίς την πρώτη ύλη των διατάξεων του δικαίου, θα βάδιζε στο κενό. Δεχόμενος κάποιος τις προαναφερθείσες εύλογες ιδέες, δηλαδή, αρνείται να προσυπογράψει το κατηγορητήριο του Jhering κατά της «επουράνιας νομικής 43 Βλ. Paul Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, τ. 1 ος (Freiburg: J. C. B. Mohr, 2 η έκδ. 1888), σς x επ. (όπως ακριβώς παρατίθεται από τον Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, μετ. Julian Rivers [Oxford: Oxford University Press, 2002], σ. 16). 44 Κατά τον χαρακτηρισμό του Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, σ Πρβλ. Immanuel Kant, Critique of Pure Reason, σς 193 επ. [A 51 / B 76]. 14

10 εννοιολογίας» 46, όπως, π. χ., το προεπιλέγει σε μιά σχετική έρευνά του ο András Jakab, ως δείγμα (αυτο)κριτικής ενός διεστραμμένου επιστημονισμού: Οι έννοιες δεν ανέχονται κανέναν σύνδεσμο με τον πραγματικό κόσμο Στον κόσμο των εννοιών... δεν υπάρχει ζωή όπως την ξέρουμε, εδώ εξουσιάζει η αυτοκρατορία των αφηρημένων σκέψεων και εννοιών, οι οποίες έπονται λογικά... η μία από την άλλη και γιά τον ίδιο λόγο αποφεύγουν οι ίδιες την επαφή με τον γήινο κόσμο... Εδώ οι κανόνες της αμιγούς επιστήμης, της νομικής λογικής, και οι προϋποθέσεις της ισχύος και της κυριαρχίας τους έγκεινται ακριβώς... στο ότι δεν έχουν καμμία σχέση με τη ζωή... Η ζωή... είναι συνώνυμη με τον θάνατο της επιστήμης... Ο νομικός διαλογίζεται με τις έννοιές του, όπως ακριβώς ο μαθηματικός με τους αριθμούς του εάν το αποτέλεσμα είναι λογικά ορθό, δεν υφίσταται λόγος περαιτέρω ανησυχίας... Οι έννοιες που βλέπουμε εδώ απλώς υπάρχουν... Αποτελούν απόλυτες αλήθειες όπως πάντοτε στο παρελθόν και στο μέλλον. Το να αναρωτιέσαι γιά τη φύση και τη θεμελίωσή τους δεν θα σήμαινε κάτι καλύτερο από το να αναρωτιέσαι «γιατί δύο φορές το δύο ισούται με τέσσερα». Είναι ακριβώς τέσσερα. Τούτο μόνο μπορείς να πεις δεν υπάρχει κάποια θεμελίωσή του. Το ίδιο ισχύει και ως προς τις έννοιες, οι οποίες αποτελούν αλήθειες καθ εαυτές δεν υφίσταται, δηλαδή, θεμελίωσή τους. Το μόνο που απομένει στον θεωρητικό είναι να βυθισθεί σε αυτές με πλήρη αυταπάρνηση και χωρίς περιορισμούς, προκειμένου να αποκαλύψει το εύρος του περιεχομένου τους. Ό,τι δύναται να αποκαλύψει κατ αυτόν τον τρόπο είναι η αλήθεια, κάθε δε αλήθεια αξιώνει να είναι καθολικά έγκυρη... [Ό]πως ένας φυσικός επιστήμονας που προσπαθεί να ανακαλύψει τα μυστικά της φύσης, έτσι και ο νομικός θεωρητικός δεν έχει άλλον σκοπό από το να ξεκλειδώσει τα ωραία μυστικά του δικαϊκού κόσμου, να αποκαλύψει τις ταιριαστές φλέβες του λογικού οργανισμού του δικαίου. Ο H. L. A. Hart 47 συνόψισε τα βασικά ελαττώματα που προσάπτει ο Jhering στη νομική εννοιοκρατία στο ότι οι νομικές έννοιες αποξενώνονται από τις συνθήκες εφαρμογής τους, τα συρρέοντα κοινωνικά και ατομικά συμφέροντα παραβλέπονται, το περιεχόμενο των κανόνων δικαίου συλλαμβάνεται ανεξαρτήτως των συνεπειών τους, οι σκοποί του δικαίου, όπως και οι αξιολογήσεις ως προς την ωφέλεια, αγνοούνται και παραμερίζονται, ενώ, τέλος, η μέθοδος της επιστήμης του δικαίου ακολουθεί εκείνη των μαθηματικών. Ο Jhering εγκαταλείπει πάντως, όπως επισημάναμε, και μιά εύλογη τυποκρατική σύλληψη του δικαίου (όπως θα την παρουσιάσουμε στο τρίτο κεφάλαιο) και προκρίνει αντ αυτής ένα πρόπλασμα της θεωρίας των συμφερόντων (Interessenjurisprudenz). Εδώ, το δίκαιο αποτελεί μέσον γιά την επίτευξη μάλλον εξωτερικών προς αυτό σκοπών, όπως, π. χ., η κοινωνική ευημερία, οι δε ρυθμίσεις του συλλαμβάνονται μέσω της αξιολογήσεως των συρρεόντων κρίσιμων συμφερόντων (ιδίως του κοινωνικού), τα οποία είναι, βέβαια, εύπλαστα και σταθμιζόμενα, προκειμένου να εξευρεθεί η βέλτιστη δυνατή εξισορρόπησή τους. 46 Rudolph von Jhering, «Im juristischen Begriffshimmel», in Scherz und Ernst in der Jurisprudenz (Leibzig: Breitkopf & Härtel, 1884), σς 252 επ., 258, 274, 287, 288, όπως παρατίθεται από τον András Jakab, «Seven Role Models of Legal Scholars», German Law Journal 12 (2011), σς 761 επ. 47 Βλ. H. L. A. Hart, «Jhering s Heaven of Concepts and Modern Analytical Jurisprudence», in Essays in Jurisprudence and Philosophy (Oxford: Oxford University Press, 1983), σς 265 επ. 15

11 Ωστόσο, μιά εύλογη τυποκρατική σύλληψη του δικαίου δεν δικαιολογεί τη συλλήβδην εγκατάλειψη της εννοιοκρατικής μεθόδου, όπως δεν τη δικαιολογεί, βέβαια, η τυχόν εσφαλμένη χρήση και εφαρμογή της. Η προαναφερθείσα αξιολόγηση του Somek, ανεξαρτήτως του αν επιβεβαιώνεται βιογραφικά, είναι η μόνη φιλοσοφικά ενδιαφέρουσα: φαίνεται ότι, κατά τον Jhering, η εννοιοκρατική μεθοδολογία προϋποθέτει μιά εσφαλμένη ουσιαστική θεωρία χωρίς την κρίσιμη έννοια του συμφέροντος, το δίκαιο παρέχει ανομιμοποίητους τίτλους. Γι αυτό, ακολουθώντας την εν λόγω επιχειρηματολογία, μόνο μιά θεωρία κοινωνικής δικαιοσύνης δύναται να θεμελιώσει το κύρος και τις ερμηνευτικές αξιώσεις οποιασδήποτε μεθοδολογίας του δικαίου. Όπως φαίνεται, αυτή η θεωρία είναι κατά τον Jhering ο ωφελιμισμός (ή μιά σχετική συνεπειοκρατική θεωρία, π. χ., η λεγόμενη οικονομική ανάλυση του δικαίου 48 ). Η στάθμιση, λοιπόν, των συμφερόντων παραμερίζει μεθοδολογικά την τυποκρατική νομική κατασκευή ο ωφελιμισμός όμως τί ουσιωδώς παραμερίζει; Ο φιλοσοφικός προσανατολισμός της παλαιάς μεθοδολογίας είναι μεν άδηλος, όχι πάντως ηθικά άχρωμος. Η καλύτερη δυνατή δικαιολόγησή της δεν είναι άλλη από τη συγκεκαλυμμένη πνευματική πηγή του: ο γερμανικός ιδεαλισμός (ιδίως η φιλοσοφία του δικαίου των Kant και Hegel). Μόνον από αυτή την οπτική γωνία η παλαιά μεθοδολογία του δικαίου δεν είναι αυθαίρετη, δηλαδή δίδυμη του ρομαντισμού, προϋποθέτοντας κάτι από την αυθαιρεσία του τελευταίου. 4. [Αρχές μη διανεμητικής δικαιοσύνης] Ο Jhering στρέφεται από τη νομική εννοιοκρατία, κύριο χαρακτηριστικό της οποίας αποτελεί μεν η νομική κατασκευοκρατία, διατηρώντας, ωστόσο, έντονα τον δεοντοκρατικό (deontological) χαρακτήρα της γερμανικής φιλοσοφίας του δικαίου, προς μια τελολογία, με έντονη την παρουσία απλώς συνεπειοκρατικών (consequentialist) αντιλήψεων. Ωστόσο, η αδυναμία της νομικής εννοιοκρατίας δεν έγκειτο προηγουμένως παρά στην παραγνώριση θεμελιωδών αρχών του δικαίου αρχών, δηλαδή, δικαιοσύνης, ιδίως των αρχών μη διανεμητικής (ή διορθωτικής, κατά την ορολογία του Αριστοτέλους) δικαιοσύνης που διέπουν το ιδιωτικό δίκαιο 49, καθώς και την επιχειρηματολογικά βαρύνουσα σημασία τους. Προς αυτές θα ήταν φυσικότερο να απευθυνθεί ο Jhering, αναιρώντας τα ελαττώματα της ανεύλογης νομικής εννοιοκρατίας. Συγκεκριμένα, τόσο τα πλεονεκτήματα του πωλητή, ως προς τη διπλή πώληση, όσο και η ασυλία του κακόπιστου ή επιπόλαιου διαπραγματευομένου, είναι αθέμιτα, επειδή παραβιάζουν αρχές μη διανεμητικής δικαιοσύνης, και όχι επειδή είναι, π. χ., παρασιτικά κ. τ. τ. Ο εν λόγω φιλοσοφικός προσανατολισμός αποτελεί επίτευγμα της σύγχρονης αγγλοσαξωνικής επιστήμης του δικαίου, ιδίως της Σχολής του Toronto (όπως θα διαπιστώσουμε στο μεθεπόμενο κεφάλαιο). Προς το παρόν πρέπει να ερευνήσουμε (στο επόμενο κεφάλαιο) με αμεσότερο τρόπο το τί θα υποσχόταν και θα κατόρθωνε μιά σύμπλευση των αρχών δικαιοσύνης, ως θεμελιωδών 48 Βλ., μεταξύ άλλων, την καίρια, ευσύνοπτη και καταλυτική κριτική του Ernest J. Weinrib, The Idea of Private Law (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1995), 3 επ., 46 επ. 49 Βλ., και πάλι, Ernest J. Weinrib, ό. π., σς 56 επ. 16

12 αρχών (ανεξαρτήτως, κατ αρχήν, της διακρίσεως διανεμητικής και μη διανεμητικής δικαιοσύνης), με τη μεθοδολογική ιδέα της κατασκευοκρατίας. Και εδώ καλούμαστε να συναντήσουμε κατ αρχάς (ποιόν άλλο;) τον επιφανέστερο πολιτικό φιλόσοφο του επόμενου (της γερμανικής νομικής εννοιοκρατίας) αιώνα, του 20ού, δηλαδή τον Rawls, και να αναμετρηθούμε με την περιώνυμη καντιανή και πολιτική κατασκευοκρατία του ιδίου και των επιγόνων του Βλ., ενδεικτικά, Brian Barry, Theories of Justice (London: Harvester - Wheatsheaf, 1989), σς 264 επ., David O. Brink, Moral Realism and the Foundations of Ethics (Cambridge: Cambridge University Press, 1989), σς 303 επ., και Christine M. Korsgaard, «Realism and Constructivism in Twentieth-Century Moral Philosophy», in The Constitution of Agency: Essays on Practical Reason and Moral Psychology (Oxford: Oxford University Press, 2008), σς 315 επ. Γιά μιά επισκόπηση του γενικότερου προβληματισμού βλ. Carla Bagnoli (ed.), Constructivism in Ethics (Cambridge: Cambridge University Press, 2013), και James Lenman και Yonatan Shemmer (eds), Constructivism in Practical Philosophy (Oxford: Oxford University Press, 2012). Πρβλ., τέλος, την κατατοπιστική πραγμάτευση του Robert Nozick, Philosophical Explanations (Cambridge: The Belknap of Harvard University Press, 1981), σς 545 επ., 555 επ. 17