ΣτΕ 2185/2016 [Επιβολή προστίμου σε ξενοδοχειακή επιχείρηση που λειτούργησε χωρίς ΕΣΛ]

ΣτΕ 2185/2016 [Επιβολή προστίμου σε ξενοδοχειακή επιχείρηση που λειτούργησε χωρίς ΕΣΛ] Περίληψη -Μια τουριστική επιχείρηση λειτουργεί νομίμως κατά τις διατάξεις της ξενοδοχειακής νομοθεσίας μόνο εάν έχει χορηγηθεί σε αυτήν το ειδικό σήμα λειτουργίας. Η έκδοση, συνεπώς, υπέρ τουριστικής επιχειρήσεως διοικητικών πράξεων, που αποτελούν απαραίτητη προϋπόθεση για την περαιτέρω χορήγηση σε αυτήν του σήματος, της επιτρέπει μεν να προσδοκά τη χορήγησή του, όχι όμως να προβεί στην εκμετάλλευση του τουριστικού της καταλύματος πριν τη χορήγηση αυτού. Περαιτέρω, στο ειδικό αυτό σήμα αναγράφεται ο αύξων αριθμός της ανωτέρω επιχείρησης στο τηρούμενο μητρώο των επιχειρήσεων αυτών και, συνεπώς, δεν είναι νοητή η ύπαρξη του εν λόγω σήματος υπέρ τουριστικής επιχειρήσεως χωρίς την ταυτόχρονη καταχώρισή της στο ανωτέρω μητρώο. Τούτου δε παρέπεται ότι η λειτουργία μιας τέτοιας επιχειρήσεως χωρίς να είναι καταχωρισμένη στο προαναφερόμενο μητρώο, άρα στερούμενης του ειδικού σήματος, τιμωρείται είτε με πρόστιμο είτε και με σφράγιση της, η οποία δεν προβλέπει την κύρωση αυτή ως υποχρεωτική, ως ουδέποτε λαβούσης το ειδικό σήμα. -Στην αιτούσα χορηγήθηκε ειδικό σήμα λειτουργίας για πρώτη φορά στις 28.12.2006 και, συνεπώς, πριν την ημερομηνία αυτή δεν ήταν καταχωρισμένη στο μητρώο τουριστικών επιχειρήσεων, όντος αδιαφόρου αν κατά το χρόνο της λειτουργίας του καταλύματός της είχαν εκδοθεί άλλες διοικητικές πράξεις, οι οποίες απαιτούνται ως προϋπόθεση για τη χορήγηση σε αυτήν του σήματος. Επομένως, νομίμως επεβλήθη το επίδικο πρόστιμο, αβασίμως δε προβάλλεται ότι λόγω εκδόσεως των πράξεων αυτών είχε δημιουργηθεί στην αιτούσα η εντύπωση ότι επίκειται η χορήγηση σε αυτήν του ειδικού σήματος, ότι η καθυστέρηση χορηγήσεώς του οφείλεται στη Διοίκηση και ότι μη νομίμως η προσβαλλομένη εκδόθηκε, ενώ εκκρεμούσε αίτηση της αιτούσας για την έκδοση ΕΣΛ, η οποία μάλιστα (αίτηση) υπεβλήθη μετά από τον διενεργηθέντα έλεγχο, κατά τον οποίο διαπιστώθηκε η μη νόμιμη λειτουργία της μονάδας. -Στην τουριστική επιχείρηση η οποία λειτουργεί χωρίς να της έχει χορηγηθεί το ειδικό σήμα λειτουργίας μπορεί να επιβληθεί είτε η κύρωση της σφραγίσεως είτε η ελαφρότερη του προστίμου, ανερχομένου στην καταβολή ορισμένου ποσού ανά κλίνη. Προβάλλεται, συνεπώς, κλιμάκωση των κυρώσεων και συνεπώς ο λόγος ακυρώσεως ότι η επιβληθείσα, κατόπιν της προσφυγής της αιτούσας, ηπιότερη κύρωση της επιβολής προστίμου παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Εξ άλλου, ο λόγος ότι το πρόστιμο δεν έπρεπε να επιβληθεί βάσει του συνολικού αριθμού των κλινών, αλλά βάσει των «υπαρχουσών» κλινών είναι απορριπτέος προεχόντως ως απαράδεκτος, διότι δεν προεβλήθη ούτε με έγγραφο 1 / 10

εξηγήσεων, ούτε με ενδικοφανή προσφυγή, αλλά το πρώτον με την κρινόμενη αίτηση, ενώ εξ άλλου έρχεται σε αντίθεση με όσα είχε προβάλει η ίδια η αιτούσα κατά τη διοικητική διαδικασία. Πρόεδρος: Ν. Ρόζος Εισηγητής: Θ. Αραβάνης Βασικές σκέψεις 2. Επειδή, με την απόφαση οικ. 797/29.1.2004 του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας Νοτίου Αιγαίου αποφασίσθηκε η σφράγιση ξενοδοχειακής μονάδας της αιτούσας εταιρείας, στην περιοχή Μαστιχάρι Αντιμάχειας του Δήμου Ηρακλειδών της νήσου Κω, διότι λειτουργούσε χωρίς το προβλεπόμενο Ειδικό Σήμα Λειτουργίας (ΕΣΛ). Κατά της πράξεως αυτής η αιτούσα άσκησε προσφυγή ενώπιον της Επιτροπής Προσφυγών του άρθ. 2 παρ. 3 του ν. 642/77, η οποία, με το πρακτικό 1/21.5.2004, μεταρρύθμισε την προσβληθείσα πράξη και επέβαλε, αντί της σφραγίσεως, πρόστιμο ύψους 99.189,48 ευρώ, το πρακτικό δε αυτό κοινοποιήθηκε στην αιτούσα με το έγγραφο ΟΙΚ. Π.Ε. 10/27.5.2004 της Περιφέρειας Νοτίου Αιγαίου. Με την κρινόμενη αίτηση ζητείται η ακύρωση του τελευταίου αυτού εγγράφου, πλην η αίτηση, καθ ερμηνεία του δικογράφου, πρέπει να θεωρηθεί ότι στρέφεται κατά του πρακτικού 1/21.5.2004 της Επιτροπής Προσφυγών. Εξ άλλου η αίτηση ασκείται εμπροθέσμως και εν γένει παραδεκτώς. 3. Επειδή με έννομο συμφέρον παρεμβαίνει υπέρ του κύρους της προσβαλλόμενης πράξεως ο Ελληνικός Οργανισμός Τουρισμού. 4. Επειδή, η υπόθεση εισάγεται εκ νέου προς συζήτηση μετά την 4511/2011 αναβλητική απόφαση του Δικαστηρίου. 5. Επειδή, το άρθρο 51 παρ. 1 του ν. 3659/2008 (Α 77), με το οποίο προστέθηκε παράγραφος 4 στο άρθρο 1 του ν. 1406/1983 (Α 182) και ορίσθηκε, μεταξύ άλλων, ότι υπάγονται στη δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων, εκδικαζόμενες ως διαφορές ουσίας, οι διαφορές που αναφύονται από την επιβολή διοικητικών κυρώσεων για παράβαση των διατάξεων της νομοθεσίας περί τουριστικών επιχειρήσεων (περ. α υποπερ. ββ ), δεν καταλαμβάνει, σύμφωνα με την παράγραφο του ίδιου άρθρου 51, τις εκκρεμείς, κατά τον χρόνο ενάρξεως της ισχύος του (7.6.2008), υποθέσεις. Επομένως, το κρινόμενο ένδικο βοήθημα δεν αποτελεί προσφυγή ουσίας και δεν υπάγεται στη δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων βάσει των ως άνω διατάξεων. Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 50 του ν. 3900/2010 (Α 213), η παρούσα υπόθεση δεν καταλαμβάνεται από τις διατάξεις του νόμου αυτού, εφόσον η πρώτη συζήτηση έλαβε χώρα την 2 / 10

13.5.2009, ήτοι πριν από την έναρξη ισχύος του ως άνω νόμου (1.1.2011, σύμφωνα με το άρθρο 70 αυτού) και, συνεπώς, δεν έχει υπαχθεί στην αρμοδιότητα των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων ως διαφορά ουσίας. Εν όψει τούτων, και δεδομένου ότι η προσβαλλόμενη πράξη δεν υπόκειται σε άλλο ένδικο βοήθημα, η παρούσα υπόθεση νομίμως εκδικάζεται ως αίτηση ακυρώσεως από το Δικαστήριο και δη από το παρόν Ε Τμήμα, αρμόδιο κατ' άρθρο 5 παράγρ. 1 περίπτ. στ του π.δ. 361/2001 [(Α 264), βλ. ΣΕ 3407/2014 Ολομ.]. 6. Επειδή, ο ν. 2160/1993 (Α 118), όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, ορίζει, μεταξύ άλλων, τα εξής: «Άρθρο 2: 1. Τουριστικά καταλύματα είναι οι τουριστικές επιχειρήσεις που υποδέχονται τουρίστες και παρέχουν σε αυτούς διαμονή και άλλες συναφείς προς τη διαμονή υπηρεσίες, όπως εστίαση, ψυχαγωγία, αναψυχή, άθληση και διακρίνονται ως εξής: Α. Κύρια ξενοδοχειακά καταλύματα: α. Ξενοδοχεία κλασσικού τύπου, β. Άρθρο 3: 3. Ο ΕΟΤ τηρεί μητρώο των τουριστικών επιχειρήσεων του άρθρου 2 του παρόντος με αύξοντα αριθμό τον οποίο αναγράφει σε ειδικό σήμα λειτουργίας που χορηγεί σε όλες τις ανωτέρω επιχειρήσεις Το ειδικό σήμα λειτουργίας αντικαθιστά την άδεια λειτουργίας επιχειρήσεως που χορηγεί ο ΕΟΤ Άρθρο 4: 4. α. Σε όποιον λειτουργεί τουριστική επιχείρηση έναντι ανταλλάγματος χωρίς να είναι καταχωρημένη στο ειδικό μητρώο του ΕΟΤ επιβάλλεται πρόστιμο ύψους πενήντα χιλιάδων (50.000) ανά κλίνη, εφόσον πρόκειται για κατάλυμα της παρ. 1 του άρθρου 2 β. [όπως αντικαταστάθηκε με το άρθ. 21 παρ. 4 ν. 2741/1999 (Α 199)] Τουριστικές επιχειρήσεις οποιασδήποτε κατηγορίας και λειτουργικής μορφής, που λειτουργούν χωρίς το προβλεπόμενο από τις διατάξεις του παρόντος Ειδικό Σήμα Λειτουργίας, λόγω λήξης της ισχύος, ανάκλησης ή αφαίρεσης του χορηγηθέντος σήματος ή λόγω του γεγονότος ότι ουδέποτε έλαβαν Ειδικό Σήμα, είναι δυνατόν να σφραγίζονται, ύστερα από απόφαση του Ε.Ο.Τ., από όργανα αυτού με τη συνδρομή της αστυνομικής αρχής. 11. Όπου κατά τις κείμενες διατάξεις ή κατά τις διατάξεις του παρόντος προβλέπεται η επιβολή διοικητικού προστίμου από τον Ε.Ο.Τ., τούτο επιβάλλεται υπέρ του Ε.Ο.Τ. με απόφαση του Γενικού Γραμματέα του Ε.Ο.Τ., βεβαιώνεται στην αρμόδια κατά περίπτωση Δ.Ο.Υ. και εισπράττεται σύμφωνα με τις διατάξεις περί Κ.Ε.Δ.Ε. όπως εκάστοτε ισχύουν (ν.δ. 356/1974). Σε περίπτωση υποτροπής οποιασδήποτε παράβασης του παρόντος άρθρου το ανώτατο προβλεπόμενο όριο προστίμου διπλασιάζεται και σε περίπτωση δεύτερης υποτροπής το προβλεπόμενο ανώτατο όριο προστίμου τριπλασιάζεται 13. Προ της επιβολής οποιασδήποτε διοικητικής κύρωσης που επιβάλλει ο ΕΟΤ, καλείται επί αποδείξει ο υπόχρεος της παράβασης να δώσει εξηγήσεις και σχετικές διευκρινήσεις μέσα σε δέκα πέντε (15) μέρες από την παραλαβή της σχετικής κλήσης. Κατά των πράξεων επιβολής των διοικητικών κυρώσεων που επιβάλλει ο ΕΟΤ επιτρέπεται προσφυγή ενώπιον της επιτροπής της παρ. 3 του 3 / 10

άρθρου 2 του ν. 642/1977 για τις τουριστικές επιχειρήσεις των παραγράφων 1, 2 και 3 του άρθρου 2 του παρόντος». 7. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα εξής: Με την 70025/14.12.2000 απόφαση της Προϊσταμένης της Δ/νσεως Τουρισμού Δωδεκανήσου του Ε.Ο.Τ. εγκρίθηκαν τα αρχιτεκτονικά σχέδια για την ανέγερση ξενοδοχείου της αιτούσας εταιρείας, Α τάξεως, κλασικού τύπου, δυναμικότητας 60 δωματίων/144 κλινών, επί γηπέδου ιδιοκτησίας της, εμβαδού 12.520 τ.μ., στη θέση Μαστιχάρι του Δήμου Ηρακλειδών της νήσου Κω (Κ.Μ. 1120 Γαιών Αντιμάχειας). Με την 82268/8.5.2003 απόφαση του αν. προϊσταμένου της Δ/νσεως Τουρισμού Δωδεκανήσου της Περιφέρειας Ν. Αιγαίου, εκδοθείσα κατ «ορθή επανάληψη» της 77942/18.6.2002 αποφάσεως του ιδίου, εγκρίθηκαν τα αρχιτεκτονικά σχέδια για την επέκταση του ως άνω ξενοδοχείου επί όμορου γηπέδου της αιτούσας, εμβαδού 27.880 τ.μ. (Κ.Μ. 1123 Γαιών Αντιμάχειας), με τελική δυναμικότητα 204 δωματίων/480 κλινών. Με την ίδια απόφαση εγκρίθηκε και η καταλληλότητα της συνολικής εκτάσεως, εμβαδού 40.400 τ.μ. Στη συνέχεια, με την 82654/19.5.2003 απόφαση του αυτού ως άνω αν. προϊσταμένου, εγκρίθηκε η καταλληλότητα ετέρου γηπέδου ιδιοκτησίας της αιτούσας, εμβαδού 23.040 τ.μ., στην ίδια θέση (Κ.Μ. 1121 και 1122 Γαιών Αντιμάχειας), καθώς και αρχιτεκτονικών σχεδίων για την ανέγερση στην έκταση αυτή ξενοδοχείου 4*, τύπου επιπλωμένων διαμερισμάτων, δυναμικότητας 60 διαμερισμάτων/60 δωματίων/120 κλινών. Κατόπιν καταγγελιών εκ μέρους των ιδιοκτητών όμορης εκτάσεως (Κ.Μ. 1124 Γαιών Αντιμάχειας) περί μη τηρήσεως από την αιτούσα της εγκεκριμένης αρχιτεκτονικής μελέτης, υπάλληλοι της Δ/νσεως Τουρισμού πραγματοποίησαν στις 17.9.2003 επιθεώρηση των ανωτέρω ξενοδοχειακών εγκαταστάσεων, κατά την οποία διαπίστωσαν τη λειτουργία μίας ενιαίας ξενοδοχειακής μονάδας, δυναμικότητας 286 δωματίων (ήτοι 204 δωματίων σύμφωνα με τα από 8.5.2003 εγκεκριμένα σχέδια και 28 δωματίων μη εγκεκριμένων στο Α τμήμα, πλέον 54 δωματίων σύμφωνα με τα από 19.5.2003 εγκεκριμένα σχέδια στο Β τμήμα), χωρίς το προβλεπόμενο ΕΣΛ (βλ. την από 29.9.2003 έκθεση επιθεώρησης). Κατόπιν τούτου με το 84868/20.10.2003 έγγραφο της αν. προϊσταμένης της ανωτέρω Δ/νσεως η αιτούσα κλήθηκε να παράσχει εξηγήσεις για τη λειτουργία της τουριστικής μονάδας της χωρίς ΕΣΛ εντός 15 ημερών. Ακολούθως, η αιτούσα με την από 21.10.2003 (α.π. 85616/23.10.2003) αίτησή της προς τη Δ/νση Τουρισμού Δωδεκανήσου ζήτησε να εγκριθεί η καταλληλότητα «του οικοπέδου [της] εμβαδού ε=63.440 τ.μ. [ήτοι 40.400+23.040], που βρίσκεται στο Δήμο Ηρακλειδών νήσου Κω, προκειμένου να προχωρήσ[ει] στην επέκταση υφιστάμενης ξενοδοχειακής μονάδας Α τάξης 144 κλινών σε ξενοδοχείο 5 αστέρων 676 κλινών, λόγω ενοποίησης όμορων ιδιοκτησιών της εταιρείας». Με το 85616/23.10.2003 έγγραφο η ανωτέρω Διεύθυνση απήντησε ότι, προκειμένου να εξετασθεί η 4 / 10

αίτηση, πρέπει να προσκομισθεί η τελική πράξη συνενώσεως των επιμέρους γηπέδων από το Κτηματολόγιο Κω καθώς και θεωρημένοι όροι δομήσεως για ολόκληρη την έκταση από την αρμόδια Πολεοδομική Υπηρεσία. Ακολούθως η αιτούσα υπέβαλε το 85761/12.11.2003 έγγραφο εξηγήσεων, στο οποίο αναφέρονται, μεταξύ άλλων, τα εξής: «Η πράξη αυτή [ενοποίησης των μερίδων], η οποία έχει υποβληθεί στο κτηματολόγιο Κω - Λέρου από τις 21.10.2003, βαίνει προς την διεκπεραίωσή της σύμφωνα και με την ενημέρωση που είχαμε από την προϊσταμένη του κτηματολογίου. Με την προσκόμιση αυτής της πράξης, και, αφού εκδώσει η υπηρεσία σας την καταλληλότητα, και εγκρίνει τα αρχιτεκτονικά σχέδια, θα προχωρήσουμε στην έκδοση της οικοδομικής άδειας. Αμέσως επόμενο βήμα θα είναι η κατάθεση πλήρους φακέλου προς την υπηρεσία σας για την έκδοση ειδικού σήματος λειτουργίας για το σύνολο της μονάδας». Με την οικ. 797/29.1.2004 απόφαση του Γ.Γ.Π. Ν. Αιγαίου αποφασίσθηκε η σφράγιση του ξενοδοχειακού συγκροτήματος της αιτούσης, «διότι λειτουργεί σαν τουριστική μονάδα,, χωρίς το προβλεπόμενο από το νόμο Ειδικό Σήμα Λειτουργίας». Κατά της αποφάσεως αυτής η αιτούσα εταιρεία άσκησε τη 1260/24.2.2004 προσφυγή ενώπιον της Επιτροπής Προσφυγών του άρθρου 2 παρ. 3 του ν. 642/77, η οποία, με το προσβαλλόμενο πρακτικό της, αφού έλαβε υπόψη ότι η κύρωση της σφραγίσεως είναι η επαχθέστερη από όσες είχε στη διακριτική της ευχέρεια η Υπηρεσία και «ενόψει και του γεγονότος ότι εκκρεμεί η διαδικασία νομιμοποίησης και υπάρχουν οι προς τούτο προϋποθέσεις», μεταρρύθμισε την προσβληθείσα πράξη και επέβαλε πρόστιμο ύψους 99.189,48 (ήτοι 676 κλίνες 146,73 ευρώ), έταξε δε προθεσμία μέχρι τις 15.9.2004 για την προσκόμιση του ΕΣΛ για το σύνολο της μονάδας. Κατά του πρακτικού αυτού η αιτούσα εταιρεία άσκησε την κρινόμενη αίτηση ακυρώσεως. Μετά την άσκηση της κρινόμενης αιτήσεως εκδόθηκαν α) η 3206/27.7.2004 απόφαση του Αν. Γεν. Δ/ντή της Περιφέρειας Ν. Αιγαίου περί επιβολής στην αιτούσα του ανωτέρω προστίμου πλέον τέλους χαρτοσήμου 3,6%, ήτοι συνολικώς 102.760,30 ευρώ, κατά της οποίας η αιτούσα άσκησε άλλη αίτηση ακυρώσεως (Ε 6291/3.8.2004), εκδικασθείσα κατά την ίδια δικάσιμο, β) η οικ.1459/6.4.2005 απόφαση του προϊσταμένου της Δ/νσεως Τουρισμού Δωδεκανήσου του Ε.Ο.Τ., με την οποία εγκρίθηκε προσωρινά η καταλληλότητα του ενιαίου γηπέδου μέχρι την οριστική επίλυση δικαστικής αμφισβητήσεως ως προς την ύπαρξη δουλείας διόδου εις βάρος του ακινήτου της αιτούσης υπέρ των ιδιοκτητών όμορης μερίδας (βλ. 57/2004 απόφαση Ειρηνοδικείου Κω), και εγκρίθηκε η καταλληλότητα του ενιαίου γηπέδου μέχρι την έκδοση αποφάσεως επί εφέσεως της αιτούσας κατά της αποφάσεως του Ειρηνοδικείου, γ) η 4254/8.9.2005 απόφαση του αυτού ως άνω Προϊσταμένου, η οποία εκδόθηκε μετά την 92/2005 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Κω υπέρ της αιτούσης και με την οποία εγκρίθηκαν προσωρινώς τα αρχιτεκτονικά σχέδια της ενιαίας ξενοδοχειακής μονάδας, δ) η 5 / 10

1371/13.4.2006 απόφαση του ιδίου οργάνου, με την οποία οι ως άνω προσωρινές εγκρίσεις οριστικοποιήθηκαν, ε) η 1574/2.5.2006 απόφαση του Προϊσταμένου της αυτής ως άνω Δ/νσεως περί αλλαγής τάξεως του ξενοδοχείου κλασικού τύπου της αιτούσης, «αμετάβλητης δυναμικότητας 272 δωματίων/676 κλινών», από 5* σε 4* και, τελικώς, στ) το 4815/28.12.2006 Ειδικό Σήμα Λειτουργίας για ξενοδοχείο 4* δυναμικότητας 266 δωματίων/658 κλινών. 8. Επειδή, μετά την άσκηση της κρινόμενης αιτήσεως και την χορήγηση, κατά τα ανωτέρω, του από 28.12.2006 Ειδικού Σήματος Λειτουργίας, δημοσιεύθηκε ο ν. 3766/2009 (Α 102/1.7.2009), στο άρθρο 1 του οποίου ορίζονται τα εξής: «1. Στα τουριστικά καταλύματα των περιπτώσεων Α και Β της παραγράφου 1 του άρθρου 2 του ν. 2160/1993, όπως η παράγραφος αυτή ισχύει, που λειτουργούν κατά τη δημοσίευση του παρόντος χωρίς το προβλεπόμενο ειδικό σήμα λειτουργίας (ΕΣΛ) λόγω: α) μη χορήγησής του, από της ενάρξεως της λειτουργίας του[ς] β) λήξης ισχύος των δικαιολογητικών, γ) ανάκλησης ή αφαίρεσης αυτού για οποιονδήποτε λόγο, ή που λειτουργούν με ΕΣΛ το οποίο δεν καλύπτει το σύνολο της υφιστάμενης κατάστασης του καταλύματος, χορηγείται ΕΣΛ, εφόσον οι ιδιοκτήτες ή οι εκμεταλλευόμενοι αυτά υποβάλουν, εντός προθεσμίας έξι μηνών από της δημοσιεύσεως του παρόντος νόμου, αίτηση χορήγησης του σήματος με τα κατωτέρω προβλεπόμενα δικαιολογητικά 2. Εφόσον η αίτηση υπαγωγής στην παρούσα ρύθμιση αφορά στη χορήγηση ειδικού σήματος λειτουργίας του τουριστικού καταλύματος για πρώτη φορά, πέραν των δικαιολογητικών της προηγούμενης παραγράφου υποβάλλεται επιπλέον η αρχικώς εκδοθείσα οικοδομική άδεια ή, εφόσον το τουριστικό κατάλυμα έχει νομίμως εξαιρεθεί από την κατεδάφιση, θα προσκομίζεται η σχετική απόφαση και η αρχική έγκριση περιβαλλοντικών όρων, εάν και εφόσον υφίσταται εκ του νόμου υποχρέωση υποβολής αρχικής περιβαλλοντικής μελέτης στο εν λόγω κατάλυμα και σε κάθε περίπτωση για τις εγκαταστάσεις με άδεια οικοδομής μετά το έτος 1993. 3. Το ΕΣΛ χορηγείται από τις κατά τόπους αρμόδιες Περιφερειακές Υπηρεσίες Τουρισμού (ΠΥΤ), μετά από έλεγχο πληρότητας του συνοδευτικού φακέλου δικαιολογητικών, εντός αποκλειστικής προθεσμίας δύο μηνών από την ημερομηνία υποβολής της αιτήσεως. Σε περίπτωση διαπίστωσης υποβολής ανακριβών στοιχείων, που αφορούν στη δυναμικότητα του καταλύματος, επιβάλλεται πρόστιμο διπλάσιο του αρχικώς προβλεπόμενου τέλους λειτουργικής τακτοποίησης 4. Με απόφαση του Υπουργού Τουριστικής Ανάπτυξης συγκροτούνται σε κάθε Περιφέρεια πενταμελείς επιτροπές οι οποίες επιλύουν τυχόν διαφορές μεταξύ του αιτούντος τη χορήγηση ή την ανανέωση του ειδικού σήματος λειτουργίας και της αρμόδιας ΠΥΤ, από την εφαρμογή της οριζόμενης στο παρόν διαδικασίας για τη χορήγηση του ΕΣΛ. Η απόφαση της επιτροπής εκδίδεται εντός αποκλειστικής προθεσμίας ενός μηνός από την κατάθεση της σχετικής προσφυγής. Η άσκηση της προσφυγής 6 / 10

αναστέλλει, μέχρι την έκδοση της σχετικής αποφάσεως, την επιβολή οποιασδήποτε διοικητικής φύσεως κύρωσης αρμοδιότητας του Υπουργείου Τουριστικής Ανάπτυξης και του EOT στον προσφεύγοντα λόγω λειτουργίας χωρίς το ειδικό σήμα. 5. Στις τουριστικές επιχειρήσεις του παρόντος άρθρου, οι οποίες λειτουργούσαν κατά τη δημοσίευση του παρόντος χωρίς το προβλεπόμενο ΕΣΛ δεν επιβάλλονται οι προβλεπόμενες από τις ισχύουσες διατάξεις διοικητικές κυρώσεις, αρμοδιότητας Υπουργείου Τουριστικής Ανάπτυξης και EOT, μέχρι τις 31 Δεκεμβρίου 2009, υπό την προϋπόθεση ότι οι κατά νόμο υπόχρεοι έχουν υποβάλει ή θα υποβάλουν εντός της προβλεπόμενης από την παράγραφο 1 του παρόντος προθεσμίας αίτηση χορήγησης του ΕΣΛ συνοδευομένη με τα προβλεπόμενα στην παράγραφο 1 δικαιολογητικά. Τυχόν επιβληθείσες διοικητικές κυρώσεις και για οποιονδήποτε λόγο, καταργούνται από της δημοσιεύσεως του νόμου, όπως και οποιεσδήποτε εκκρεμείς δίκες σχετικές με την επιβολή των παραπάνω διοικητικών κυρώσεων. 6.». 9. Επειδή, όπως κρίθηκε με την απόφαση ΣΕ 3407/2014 Ολομ., με τις ανωτέρω διατάξεις του άρθρου 1 του ν. 3766/2009 παρέχεται η δυνατότητα «τακτοποίησης» ξενοδοχειακών μονάδων που λειτουργούσαν χωρίς ειδικό σήμα λειτουργίας κατά τη δημοσίευση του νόμου αυτού (1.7.2009), συνισταμένη στη χορήγηση ειδικού σήματος λειτουργίας μετά από αίτηση του ενδιαφερομένου, υποβαλλόμενη εντός σύντομης προθεσμίας έξι μηνών από τη δημοσίευση του νόμου αυτού, δηλαδή μέχρι και την 31.12.2009 [και, τελικώς, μέχρι τις 20.10.2010 σύμφωνα με το άρθρο 25 του ν. 3878/2010 (Α 161/20.9.2010), με το οποίο χορηγήθηκε για τον ανωτέρω σκοπό νέα προθεσμία δύο μηνών, από τη δημοσίευση του νόμου αυτού], και συνοδευόμενη από τα δικαιολογητικά που ορίζονται στην παράγραφο 1 του ίδιου άρθρου. Η ρύθμιση αυτή, όπως προκύπτει από την αιτιολογική έκθεση του ν. 3766/2009, επιχειρεί να επιλύσει οριστικά το πρόβλημα της μη νόμιμης λειτουργίας μεγάλου αριθμού ξενοδοχειακών μονάδων που λειτουργούσαν χωρίς το ειδικό σήμα λειτουργίας, έχει μεταβατικό χαρακτήρα, «μη εφαρμοζόμενη στα καταλύματα που πληρούν τις προϋποθέσεις χορήγησης ΕΣΛ κατά το άρθρο 34 του ν. 3498/2006», και αφορά αποκλειστικώς ζητήματα λειτουργίας τουριστικών εγκαταστάσεων αρμοδιότητας του Υπουργείου Τουρισμού, όχι δε και θέματα πολεοδομικών παραβάσεων, τα οποία υπάγονται στις αρμόδιες πολεοδομικές αρχές. Με την παράγραφο 5 δε του ίδιου άρθρου ορίσθηκε αφ ενός ότι στις ξενοδοχειακές επιχειρήσεις που λειτουργούσαν χωρίς ΕΣΛ την 1.7.2009 δεν επιβάλλονται διοικητικές κυρώσεις μέχρι την 31.12.2009, εφ όσον εντός της προθεσμίας αυτής υποβληθεί αίτηση υπαγωγής στον νόμο με τα απαραίτητα δικαιολογητικά (εδάφιο πρώτο), και αφ ετέρου ότι τυχόν επιβληθείσες διοικητικές κυρώσεις για οποιονδήποτε λόγο καταργούνται από τη δημοσίευση του νόμου αυτού, όπως και εκκρεμείς δίκες αφορώσες τις κυρώσεις αυτές (εδάφιο δεύτερο). Με τις διατάξεις αυτές, και ανεξαρτήτως της συνταγματικότητάς τους, ο νομοθέτης, προκειμένου να ενθαρρύνει τις 7 / 10

τουριστικές επιχειρήσεις, που λειτουργούσαν παρανόμως την 1.7.2009, να υπαχθούν στον νόμο και να εφοδιασθούν με ΕΣΛ, θέσπισε αναστολή επιβολής των διοικητικών κυρώσεων κατά τη διάρκεια της προθεσμίας υποβολής αιτήσεως υπαγωγής με τα απαραίτητα δικαιολογητικά και όρισε, περαιτέρω, ότι για τις εν λόγω τουριστικές επιχειρήσεις (δηλαδή όσες εμπίπτουν στην παράγραφο 1 του άρθρου 1 και υποβάλλουν αίτηση χορηγήσεως ΕΣΛ κατά τις διατάξεις αυτές), καταργούνται οι εκκρεμείς δίκες που αφορούν επιβληθείσες διοικητικές κυρώσεις για την ανωτέρω αιτία, δηλαδή για τη λειτουργία χωρίς ΕΣΛ την 1.7.2009. Κατά την έννοια δηλαδή των διατάξεων αυτών, οι οποίες, ως εξαιρετικές, είναι στενώς ερμηνευτέες, δεν θεσπίζεται γενικευμένη και οριστική απαλλαγή από οποιαδήποτε κύρωση της τουριστικής νομοθεσίας για οποιονδήποτε λόγο, ούτε κατάργηση των σχετικών με τις κυρώσεις αυτές δικών, αλλά μόνο προσωρινή και υπό προϋποθέσεις αναστολή επιβολής των νόμιμων κυρώσεων για την χωρίς ΕΣΛ λειτουργία τουριστικών επιχειρήσεων την 1.7.2009, από την ημερομηνία αυτή και μέχρι την λήξη της προθεσμίας υπαγωγής στις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 3766/2009, καθώς και κατάργηση των διοικητικών κυρώσεων που είχαν επιβληθεί για την παράβαση αυτή και των σχετικών με τις κυρώσεις αυτές εκκρεμών δικών. Οίκοθεν δε νοείται ότι σε περίπτωση μη υπαγωγής, για οποιονδήποτε λόγο, των ως άνω τουριστικών επιχειρήσεων στον νόμο εντός της σχετικής προθεσμίας, επιβάλλονται (ή επανεπιβάλλονται, σε περίπτωση που καταργήθηκαν ή διαγράφηκαν), υποχρεωτικώς, οι νόμιμες διοικητικές κυρώσεις. Τούτων παρέπεται ότι στο υποκειμενικό πεδίο εφαρμογής τόσο της παραγράφου 1 όσο και της παραγράφου 5 του άρθρου 1 του ν. 3766/2009, το οποίο ταυτίζεται, δεν εμπίπτουν επιχειρήσεις οι οποίες λειτουργούσαν νομίμως την 1.7.2009 βάσει ΕΣΛ χορηγηθέντος με τις προ του ν. 3766/2009 διατάξεις, ούτε επιχειρήσεις οι οποίες λειτουργούσαν μεν χωρίς ΕΣΛ την ημερομηνία αυτή, στη συνέχεια όμως δεν υπέβαλαν εμπροθέσμως αίτηση υπαγωγής στις ειδικές διατάξεις του ν. 3766/2009 ή υπέβαλαν εμπροθέσμως αίτηση, η οποία ακολούθως απερρίφθη, ούτε επιχειρήσεις οι οποίες δεν λειτουργούσαν την 1.7.2009, όπως στις περιπτώσεις παύσεως της σχετικής δραστηριότητας (ΣΕ 3407/2014 Ολομ). Εν όψει τούτων, στην προκειμένη περίπτωση, εφ όσον η αιτούσα εταιρεία κατά τον χρόνο ενάρξεως ισχύος του ν. 3766/2009 λειτουργούσε με βάση Ειδικό Σήμα Λειτουργίας, το οποίο είχε λάβει σύμφωνα με τις πάγιες διατάξεις, και δεν προβάλλεται ούτε προκύπτει ότι ζήτησε να υπαχθεί στην επίμαχη ρύθμιση, η κρινόμενη υπόθεση δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των παραγράφων 1 και 5 του άρθρου 1 του ν. 3766/2009 και, συνεπώς, δεν ανακύπτει ζήτημα καταργήσεως δίκης στην παρούσα υπόθεση, ούτε ζήτημα συνταγματικότητας των διατάξεων του νόμου αυτού (ΣΕ 3407/2014 Ολομ., 4511/2011). 10. Επειδή, σύμφωνα με τις παρατιθέμενες στη σκέψη 6 διατάξεις του ν. 2160/1993, μια τουριστική επιχείρηση λειτουργεί νομίμως κατά τις διατάξεις 8 / 10

της ξενοδοχειακής νομοθεσίας μόνο εάν έχει χορηγηθεί σε αυτήν το ειδικό σήμα λειτουργίας. Η έκδοση, συνεπώς, υπέρ τουριστικής επιχειρήσεως διοικητικών πράξεων, που αποτελούν απαραίτητη προϋπόθεση για την περαιτέρω χορήγηση σε αυτήν του σήματος, της επιτρέπει μεν να προσδοκά τη χορήγησή του, όχι όμως να προβεί στην εκμετάλλευση του τουριστικού της καταλύματος πριν την χορήγηση αυτού. Περαιτέρω, στο ειδικό αυτό σήμα αναγράφεται ο αύξων αριθμός της ανωτέρω επιχειρήσεως στο τηρούμενο μητρώο των επιχειρήσεων αυτών και, συνεπώς, δεν είναι νοητή η ύπαρξη του εν λόγω σήματος υπέρ τουριστικής επιχειρήσεως χωρίς την ταυτόχρονη καταχώρισή της στο ανωτέρω μητρώο. Τούτου δε παρέπεται ότι η λειτουργία μιας τέτοιας επιχειρήσεως χωρίς να είναι καταχωρισμένη στο προαναφερόμενο μητρώο, άρα στερούμενης του ειδικού σήματος, τιμωρείται είτε με πρόστιμο, κατά την περ. α της παρ. 4 του άρθρ. 4 του ν. 2160/1993, είτε και με σφράγισή της, κατά την περ. β της αυτής παρ. 4, η οποία δεν προβλέπει την κύρωση αυτή ως υποχρεωτική, ως ουδέποτε λαβούσης το ειδικό σήμα (ΣΕ 4511/2011). Περαιτέρω, από τις ίδιες διατάξεις προκύπτει ότι το επιβαλλόμενο βάσει αυτών πρόστιμο ανέρχεται σε πενήντα χιλιάδες (50.000) δραχμές ανά κλίνη, δύναται δε σε περίπτωση υποτροπής να διπλασιάζεται και σε περίπτωση δεύτερης υποτροπής να τριπλασιάζεται. Η κατά τις διατάξεις αυτές απόφαση επιβολής προστίμου πρέπει, ως επαγόμενη δυσμενείς συνέπειες, να είναι ειδικώς αιτιολογημένη, η αιτιολογία δε αυτή μπορεί να προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου (ΣΕ 3407/2014 Ολομ κ.ά.). 11. Επειδή, όπως εκτέθηκε στην 7 η σκέψη, στην αιτούσα χορηγήθηκε ειδικό σήμα λειτουργίας για πρώτη φορά στις 28.12.2006 και, συνεπώς, πριν την ημερομηνία αυτή δεν ήταν καταχωρισμένη στο μητρώο τουριστικών επιχειρήσεων, όντος αδιαφόρου αν κατά το χρόνο της λειτουργίας του καταλύματός της είχαν εκδοθεί άλλες διοικητικές πράξεις, οι οποίες απαιτούνται ως προϋπόθεση για τη χορήγηση σε αυτήν του σήματος (ΣΕ 4255/2011). Επομένως, νομίμως επεβλήθη το επίδικο πρόστιμο, αβασίμως δε προβάλλεται ότι λόγω εκδόσεως των πράξεων αυτών είχε δημιουργηθεί στην αιτούσα η εντύπωση ότι επίκειται η χορήγηση σε αυτήν του ειδικού σήματος, ότι η καθυστέρηση χορηγήσεώς του οφείλεται στη Διοίκηση (ΣΕ 4255/2011, πρβλ. 4583, 134/2009), και ότι μη νομίμως η προσβαλλομένη εκδόθηκε ενώ εκκρεμούσε αίτηση της αιτούσας για την έκδοση ΕΣΛ (ΣΕ 4585/2005, 2892/2002), η οποία μάλιστα (αίτηση) υπεβλήθη μετά τον διενεργηθέντα στις 17.9.2003 έλεγχο, κατά τον οποίο διαπιστώθηκε η μη νόμιμη λειτουργία της μονάδας. 12. Επειδή, σύμφωνα με τις παρατιθέμενες στη σκέψη 5 διατάξεις του ν. 2160/1993, στην τουριστική επιχείρηση η οποία λειτουργεί χωρίς να της έχει χορηγηθεί το ειδικό σήμα λειτουργίας μπορεί να επιβληθεί είτε η κύρωση της σφραγίσεως είτε η ελαφρότερη του προστίμου, ανερχομένου στην καταβολή ορισμένου ποσού ανά κλίνη. Προβλέπεται, συνεπώς, κλιμάκωση των κυρώσεων 9 / 10

Powered by TCPDF (www.tcpdf.org) και συνεπώς ο λόγος ακυρώσεως ότι η επιβληθείσα, κατόπιν της προσφυγής της αιτούσας, ηπιότερη κύρωση της επιβολής προστίμου παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας είναι απορριπτέος ως αβάσιμος (ΣΕ 4255/2011, πρβλ. 4583/2009). Αβασίμως επίσης προβάλλεται ότι το πρόστιμο έπρεπε να υπολογισθεί με βάση των αριθμό των κλινών που ευρίσκοντο σε 22 δωμάτια, τα οποία είχαν κατασκευασθεί και λειτουργούσαν καθ υπέρβαση της αρχιτεκτονικής μελέτης, δεδομένου ότι το πρόστιμο δεν επεβλήθη λόγω υπερβάσεων της αρχιτεκτονικής μελέτης αλλά λόγω λειτουργίας της ξενοδοχειακής επιχειρήσεως χωρίς ΕΣΛ. Εξ άλλου, ο λόγος ότι το πρόστιμο δεν έπρεπε να επιβληθεί βάσει του συνολικού αριθμού των κλινών (676), αλλά βάσει των «υπαρχουσών» κλινών (576), είναι απορριπτέος προεχόντως ως απαράδεκτος, διότι δεν προεβλήθη ούτε με το από 3.11.2003 έγγραφο εξηγήσεων, ούτε με την από 23.2.2004 ενδικοφανή (ΣΕ 4583/2009 κ.ά.) προσφυγή, αλλά το πρώτον με την κρινόμενη αίτηση, ενώ εξ άλλου έρχεται σε αντίθεση με όσα είχε προβάλει η ίδια η αιτούσα κατά τη διοικητική διαδικασία (βλ. την από 21.10.2003 αίτηση της αιτούσας για τη χορήγηση εγκρίσεως καταλληλότητας, η οποία αναφέρεται σε ξενοδοχειακή μονάδα 676 κλινών). Τέλος, εφ όσον το άρθρο 4 παρ. 4 περ. α του ν. 2160/1993 προβλέπει την επιβολή της κυρώσεως του προστίμου σε ξενοδοχειακές μονάδες που λειτουργούν χωρίς ειδικό σήμα λειτουργίας και τον καθ ύψος καθορισμό του κατά δέσμια αρμοδιότητα (ΣΕ 4585/2005 κ.ά.), είναι απορριπτέος ο ισχυρισμός ότι η καταβολή του επιδίκου προστίμου θα προξενήσει στην αιτούσα ανεπανόρθωτη οικονομική βλάβη (ΣΕ 4583/2009, 4585/2005). 13. Επειδή, επομένως, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση και να γίνει δεκτή η παρέμβαση. 10 / 10