ΤΟ ΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ Τµήµα 14 ο Τριµελές Αποτελούµενο από τους: Φώτιο Κατσίγιαννη, Πρόεδρο Εφετών.., Κληµεντία Πραγκαστή και Γεωργία Ανδριοπούλου -Εισηγήτρια, Εφέτες ιοικητικών ικαστηρίων και γραµµατέα την Ουρανία Μεγαλοοικονόµου, δικαστική υ- πάλληλο, σ υ ν ε δ ρ ί α σ ε δηµόσια στο ακροατήριό του στις 9 Φεβρουαρίου 2011 για να δικάσει την από 13 Σεπτεµβρίου 2010 (αριθµ. καταχ. ΑΒΕΜ: 577/13.9.2010) προσφυγή της Ανώνυµης Εταιρείας µε την επωνυµία : «ΚΑΡΦΟΥΡ ΜΑΡΙΝΟΠΟΥΛΟΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΜΠΟΡΙΟΥ, ΕΚΜΕΤΑΛΛΕΥΣΕΩΣ ΕΜΠΟΡΙΚΩΝ ΕΓΚΑΤΑΣΤΑΣΕΩΝ ΚΑΙ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ», µε διακριτικό τίτλο «CARREFOUR-ΜΑΡΙΝΟΠΟΥΛΟΣ Α.Ε.», που εδρεύει στην Αθήνα (οδός Κανάρη αρ. 9) και εκπροσωπείται νόµιµα, η οποία παραστάθηκε µε τους πληρεξούσιούς της δικηγόρους Ηλία Κοϊµτζόγλου, Στέφανο Χαρακτινιώτη, Εµµανουήλ Μαστροµανώλη και Σωτήριο Φέλιο, κατά της Επιτροπής Ανταγωνισµού, που εδρεύει στην Αθήνα (οδός Κότσικα αρ. 1 Α ) και εκπροσωπείται νόµιµα, η οποία παραστάθηκε µε τους πληρεξούσιούς της δικηγόρους Ελένη Ανδρώνη και Γεώργιο Γεραπετρίτη. Εξάλλου, άσκησαν παρεµβάσεις οι : 1) Ανώνυµη Εταιρεία µε την επωνυµία : «ΣΙΣΚΟΣ ΓΚΡΟΥΠ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΜΠΟΡΙΟΥ ΥΠΕΡΑΓΟΡΑ - ΑΝΤΙΠΡΟΣΩΠΕΙΕΣ», που εδρεύει στο Νοµό Καστοριάς (περιοχή ισπηλιό) και εκπροσωπείται νόµιµα, η οποία παραστάθηκε µε τους πληρεξούσιούς της δικηγόρους Γεώργιο Παπαϊωάννου και Μιχαήλ Κοσµόπουλο και 2) Ανώνυµη Εταιρεία µε την επωνυµία : «ΜΑΡΚΕΤΛΑΝΤ (MARKETLAND) 1
ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ», που εδρεύει στην Κέρκυρα (θέση Κόνισµα της περιοχής Τρικλίνου-Αλεπούς) και εκπροσωπείται νόµιµα, η οποία παραστάθηκε µε τον πληρεξούσιό της δικηγόρο Ευάγγελο Κατσίκη, µε την από 8.2.2011 έγγραφη δήλωσή του στη γραµµατεία του ικαστηρίου, ότι επιθυµεί να συζητηθεί η υπόθεση χωρίς να εµφανισθεί στο ακροατήριο κατά την εκφώνησή της (άρθρο 133 παρ. 2 Κ ). Το ικαστήριο, άκουσε τους διαδίκους που παραστάθηκαν, οι οποίοι ζήτησαν όσα αναφέρονται στα πρακτικά, µ ε λ έ τ η σ ε τη δικογραφία και σ κ έ φ τ η κ ε σύµφωνα µε το νόµο. 1. Επειδή, µε την κρινόµενη προσφυγή, ζητείται η ακύρωση, άλλως η τροποποίηση, της 495/VI/6-7-2010 αποφάσεως της Επιτροπής Ανταγωνισµού, µε την οποία: α) επιβάλλεται σε βάρος της προσφεύγουσας ανώνυµης εταιρείας πρόστιµο 6.728.272 ευρώ, για τον, κατά παράβαση των άρθρων 1 του Ν. 703/1977 και 101 ΣΛΕΕ, καθορισµό τιµών µεταπώλησης στις επιχειρήσεις του δικτύου δικαιόχρησης, που έχει δηµιουργήσει για τη διανοµή και εµπορία ειδών σούπερ-µάρκετ, β) επιβάλλεται σε βάρος της πρόστιµο 5.784.576 ευρώ, για τον, κατά παράβαση των ίδιων ως άνω διατάξεων, περιορισµό αµοιβαίων προ- µηθειών µεταξύ των διανοµέων-δικαιοδόχων της, γ) διαπιστώνεται η ακυρότητα όρων, που περιέχονται στις συναφθείσες συµβάσεις δικαιόχρησης και που είναι συναφείς προς τις ανωτέρω παραβάσεις, καθώς και η ακυρότητα της ρήτρας µη ανταγωνισµού µετά τη λύση των εκάστοτε συµβάσεων δικαιόχρησης, δ) υποχρεώνεται να αναδιατυπώσει ή να απαλείψει τους προαναφερόµενους όρους και να προβεί σε σχετική γνωστοποίηση στην Επιτροπή, ε) υποχρεώνεται να παύσει τις ως άνω διαπιστωθείσες παραβάσεις των άρθρων 1 του Ν. 703/1977 και 101 ΣΛΕΕ, καθώς και την, επίσης, διαπιστωθείσα παράβαση του άρθρου 2α του Ν. 703/1977 και να παραλείπει αυτές στο µέλλον και στ) απειλείται, σε περίπτωση συνέχισης ή επανάληψης των διαπιστωθεισών παραβάσεων των άρ- 2
θρων 1 του Ν. 703/1977 και 101 ΣΛΕΕ, µε χρηµατική ποινή ύψους 10.000 ευρώ, για κάθε ηµέρα µη συµµόρφωσης προς τις υποχρεώσεις της αυτές. 2. Επειδή, στη διάταξη του άρθρου 31 παρ.2 του Ν. 703/1977 ορίζεται ότι η προσφυγή, που ασκείται στα διοικητικά δικαστήρια σύµφωνα µε τις διατάξεις του νόµου αυτού, πρέπει, επί ποινή απαραδέκτου, να συνοδεύεται από γραµµάτιο καταβολής παραβόλου 30.000 δραχµών και γραµµάτιο καταβολής τελών συζητήσεως 10.000 δραχµών. Τα ποσά αυτά αναπροσαρµόσθηκαν σε 100.000 δραχµές και 30.000 δραχµές, µε την 856/5.5.1999 απόφαση των Υ- πουργών Οικονοµικών και Ανάπτυξης (ΦΕΚ 806/19.5.1999 Β ), η οποία εκδόθηκε βάσει της εξουσιοδοτήσεως της παρ. 1 του άρθρου 42 του Ν. 2214/1994 (ΦΕΚ 75 Α ) και σε 300 ευρώ και 100 ευρώ αντιστοίχως µε το άρθρο 26 παρ.9 του Ν. 3373/2005 (ΦΕΚ Α 188/2.8.2005). Περαιτέρω, στην παρ. 5 του άρθρου 14 του Ν. 703/1977, που προστέθηκε µε το άρθρο 20 του Ν. 3373/2005, ορίζεται ότι για το παραδεκτό της συζήτησης των προσφυγών, που ασκούνται κατά των αποφάσεων της Επιτροπής Ανταγωνισµού, µε τις οποίες επιβάλλονται πρόστιµα, απαιτείται η κατάθεση παραβόλου ποσού ίσου µε το είκοσι τοις εκατό (20%) του επιβαλλόµενου προστίµου, το οποίο δεν µπορεί να υπερβεί το ποσό των 100.000 ευρώ. Εξάλλου, στο άρθρο 277 του Κώδικα ιοικητικής ικονοµίας, ορίζεται ότι, για το παραδεκτό των ενδίκων βοηθηµάτων και µέσων πρέπει, ως την πρώτη συζήτηση της υπόθεσης, να προσκοµισθεί το προβλεπόµενο από τις κείµενες διατάξεις αποδεικτικό καταβολής παραβόλου (παρ. 1 όπως α- ντικαταστάθηκε από την παρ.7 του άρθρου 22 του Ν. 3226/2004 -ΦΕΚ Α 24/4.2.2004), ότι οι διατάξεις που προβλέπουν ειδικά παράβολα, όπως αυτές εκάστοτε ισχύουν, εφαρµόζονται και κατά τη διαδικασία εκδίκασης των διοικητικών διαφορών ουσίας από τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια (παρ. 6) και ότι αν, σε συγκεκριµένη περίπτωση, καταβλήθηκε παράβολο χωρίς να υπάρχει κατά νόµο υποχρέωση προς τούτο, διατάσσεται µε την απόφαση, και ανεξάρτητα από την έκβαση της δίκης, η επιστροφή του (παρ. 11). Από τη διάταξη του άρθρου 277 παρ. 1 του ανωτέρω Κώδικα συνάγεται ότι για το παραδεκτό του ενδίκου βοηθήµατος της προσφυγής απαιτείται ένα παράβολο, το οποίο αφορά τόσο στην κατάθεση όσο και στη συζήτηση αυτής και το αποδεικτικό καταβολής 3
του πρέπει να προσκοµισθεί έως την πρώτη συζήτηση της υποθέσεως στο α- κροατήριο. Σε περίπτωση όµως που ασκείται προσφυγή κατ αποφάσεως της Επιτροπής Ανταγωνισµού, που επιβάλλει χρηµατικό πρόστιµο, προβλέπεται πλέον από τη διάταξη του άρθρου 20 του Ν. 3373/2005 η καταβολή αναλογικού ποσού παραβόλου, που ανέρχεται σε ποσοστό 20% του επιβαλλόµενου προστίµου, η διάταξη δε αυτή είναι ειδική και εφαρµόζεται στην προκειµένη περίπτωση, σύµφωνα µε την παρ. 6 του άρθρου 277 του ίδιου ως άνω Κώδικα. 3. Επειδή, για την εκδίκαση της κρινόµενης προσφυγής έχει καταβληθεί : α) το αναλογικό παράβολο που προβλέπεται στην παρ.5 του άρθρου 14 του Ν.703/1977, που προστέθηκε µε το άρθρο 20 του Ν. 3373/2005, ανερχόµενο, ενόψει του ύψους των επιβληθέντων σε βάρος της προσφεύγουσας προστίµων, στο ανώτατο προβλεπόµενο από τη διάταξη αυτή ποσό των 100.000 ευρώ (σχετ. το 81664281 σειράς ΣΤ διπλότυπο είσπραξης τύπου Α.Ο.Υ. ΦΑΕΕ Αθηνών), β) το πάγιο παράβολο των 300 ευρώ, που προβλέπεται στην παρ.2 του άρθρου 31 του Ν.703/1977 (σχετ. τα 1072132, 2680416, 2415924 και 2415925 σειράς Α ειδικά έντυπα παραβόλου) και γ) τα οφειλόµενα, επίσης κατά την παρ.2 του άρθρου 31 του Ν.703/1977, όπως αναπροσαρ- µόσθηκαν, τέλη συζήτησης ύψους 100 ευρώ (σχετ. τα 2415926, 2415927 ειδικά έντυπα παραβόλου). Σύµφωνα, όµως, µε όσα έγιναν δεκτά στην προηγούµενη σκέψη και δεδοµένου ότι µε την κρινόµενη προσφυγή αµφισβητείται η νοµιµότητα των κεφαλαίων της προσβαλλόµενης πράξης που αφορούν µόνο στην επιβολή των προστίµων και όχι και στα λοιπά κεφάλαια αυτής, εν προκειµένω ο- φείλεται µόνον το αναλογικό παράβολο, καθώς και τα τέλη συζήτησης. Συνεπώς, το πάγιο παράβολο των 300 ευρώ, που καταβλήθηκε χωρίς να υπάρχει κατά νόµο υποχρέωση, πρέπει να επιστραφεί στην προσφεύγουσα, ανεξαρτήτως της εκβάσεως της δίκης, κατ άρθρο 277 παρ. 11 του Κώδικα ιοικητικής ικονοµίας. Κατόπιν τούτων και δεδοµένου ότι έχει ασκηθεί παραδεκτώς και κατά τα λοιπά, η κρινόµενη προσφυγή πρέπει να εξετασθεί περαιτέρω κατ ουσία. 4. Επειδή, στην παρ.1 του άρθρου 16 του Ν.703/1977 περιλαµβάνονται οι δικονοµικές διατάξεις που εφαρµόζονται στις δίκες που διεξάγονται κατά 4
το νόµο αυτό (συµπεριλαµβανοµένης και της ασκούµενης κατ άρθρο 14 παρ.1 προσφυγής ενώπιον του ιοικητικού Εφετείου Αθηνών κατά των αποφάσεων της Επιτροπής Ανταγωνισµού) και στην παρ.3 του ως άνω άρθρου 16 ορίζεται ότι στις δίκες της παρ.1 του άρθρου αυτού µπορούν να παρεµβαίνουν και επιχειρήσεις ή ενώσεις επιχειρήσεων που συνέπραξαν, κατά την έννοια των άρθρων 1, 2 και 2α του νόµου αυτού µε τη διάδικο επιχείρηση ή την ένωση επιχειρήσεων καθώς και οποιοσδήποτε τρίτος, ο οποίος έχει έννοµο συµφέρον. Κατά την έννοια της ανωτέρω διατάξεως της παρ.3, για την άσκηση παρέµβασης από οποιοδήποτε από τα αναφερόµενα σε αυτήν πρόσωπα, απαιτείται, κατά τα γενικώς ισχύοντα, η ύπαρξη έννοµου συµφέροντος, συνισταµένου στην έκβαση της δίκης υπέρ ενός εκ των διαδίκων, λόγω του ιδιαιτέρου συνδέσµου του παρεµβαίνοντος προς την προσβαλλόµενη πράξη. 5. Επειδή, η «ΣΙΣΚΟΣ ΓΚΡΟΥΠ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΜΠΟΡΙΟΥ-ΥΠΕΡΑΓΟΡΑ- ΑΝΤΙΠΡΟΣΩΠΕΙΕΣ», κατόπιν καταγγελίας της ο- ποίας κατά της προσφεύγουσας (καθώς και καταγγελιών άλλων προσώπων) εκδόθηκε η προσβαλλόµενη απόφαση, µετ εννόµου συµφέροντος παρεµβαίνει στην παρούσα δίκη υπέρ της Επιτροπής Ανταγωνισµού και προς διατήρηση της ισχύος της εν λόγω αποφάσεως, στη διοικητική διαδικασία εκδόσεως της ο- ποίας συµµετείχε, δοθέντος -άλλωστε- ότι, σε περίπτωση απορρίψεως της καταγγελίας, είχε δικαίωµα ασκήσεως προσφυγής, κατ άρθρο 14 παρ. 3 περ. β του Ν. 703/1977 (πρβλ ΣτΕ 685/2006, 3746/2004, 954/1996). Για την παρέµβαση αυτή έχει καταβληθεί το νόµιµο παράβολο 300 ευρώ (σχετ. τα 1116333, 1116334, 1116326 ειδικά έντυπα παραβόλου) και τέλη συζητήσεως 100 ευρώ (σχετ. το 1116327 ειδικό έντυπο παραβόλου). Στη δίκη παρεµβαίνει, επίσης, προς διατήρηση της ισχύος της προσβαλλοµένης αποφάσεως, η «ΜΑΡΚΕΤΛΑΝΤ (MARKETLANT) ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ», η ο- ποία, οµοίως, συµµετείχε στη διοικητική διαδικασία εκδόσεώς της, αφού, ως συνδεόµενη µε την προσφεύγουσα µε σύµβαση δικαιόχρησης, υποβλήθηκε σε αυτεπάγγελτο έλεγχο, διενεργηθέντα από την Επιτροπή Ανταγωνισµού στα πλαίσια διερευνήσεως των καταγγελιών και, κατόπιν κλητεύσεώς της, παραστάθηκε στις οικείες συνεδριάσεις της τελευταίας. Ενόψει τούτου, έχει έννοµο 5
συµφέρον προς άσκηση παρέµβασης, συνιστάµενο ειδικότερα στην επικύρωση της κρίσεως της Επιτροπής, περί αντιθέσεως των συναφθεισών συµβάσεων δικαιόχρησης προς το Ν.703/1977 και το άρθρο 101 ΣΛΕΕ. Για την εν λόγω παρέµβαση έχει καταβληθεί το νόµιµο παράβολο 300 ευρώ (σχετ. τα 1116831, 1116832, 1116833 ειδικά έντυπα παραβόλου ) και τέλη συζητήσεως 100 ευρώ (σχετ. το 1116834 ειδικό έντυπο παραβόλου). εδοµένου δε ότι συντρέχουν και οι λοιπές προϋποθέσεις του παραδεκτού της ασκήσεώς τους, οι εν λόγω παρεµβάσεις πρέπει να εξετασθούν κατ ουσία. 6. Επειδή, στo άρθρο 1 του ως άνω Ν.703/1977 «Περί ελέγχου µονοπωλίων και ολιγοπωλίων και προστασίας του ελευθέρου ανταγωνισµού» (ΦΕΚ Α 278), ορίζεται ότι: «1. Απαγορεύονται πάσαι αι συµφωνίαι µεταξύ επιχειρήσεων, πάσαι αι αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων και οιασδήποτε µορφής ενηρµονισµένη πρακτική επιχειρήσεων, αι οποίαι έχουν ως αντικείµενον ή αποτέλεσµα την παρακώλυσιν, τον περιορισµόν ή την νόθευσιν του ανταγωνισµού, ιδία δε αι συνιστάµενοι εις: α) τον άµεσον ή έµµεσον καθορισµόν των τιµών α- γοράς ή πωλήσεως ή άλλων όρων συναλλαγής, β) τον περιορισµόν ή τον έλεγχον της διαθέσεως... 2 3. Εµπίπτουσαι εις την παράγραφον 1 του παρόντος άρθρου συµφωνίαι, αποφάσεις και περιπτώσεις ενηρµονισµένης πρακτικής ή κατηγορίαι τούτων δύναται να κριθούν δι αποφάσεως της Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισµού ως εν όλω ή εν µέρει ισχυραί, εφ όσον πληρούν αθροιστικώς τας κάτωθι προϋποθέσεις: α) συµβάλλουν, επί ευλόγω συµµετοχή των καταναλωτών εις την προκύπτουσαν ωφέλειαν, εις βελτίωσιν της παραγωγής ή της διανοµής των προϊόντων ή εις προώθησιν της τεχνικής ή οικονοµικής προόδου, β) δεν επιβάλλουν εις τας οικείας επιχειρήσεις περιορισµούς πέραν των απολύτως αναγκαίων δια την πραγµατοποίησιν των ανωτέρω σκοπών και γ) δεν παρέχουν εις τας επιχειρήσεις ταύτας την δυνατότητα καταργήσεως του ανταγωνισµού εις σηµαντικόν τµήµα της οικείας αγοράς» και στο άρθρο 2α του ίδιου νόµου, το οποίο, καταργηθέν µε το άρθρο 1 παρ.1 του Ν.2837/2000, επανήλθε σε ισχύ µε το άρθρο 1 του Ν. 3373/2005, ορίζεται ότι: «Με την επιφύλαξη της εφαρµογής των διατάξεων του άρθρου 1 του Ν. 703/1977 και του άρθρου 81 της ΣυνθΕΚ, απαγορεύεται η καταχρηστική εκµετάλλευση, από µία ή περισ- 6
σότερες επιχειρήσεις, της σχέσης οικονοµικής εξάρτησης στην οποία βρίσκεται προς αυτήν ή αυτές µία επιχείρηση, η οποία κατέχει θέση πελάτη ή προµηθευτή, ακόµη και ως προς ένα ορισµένο είδος προϊόντων ή υπηρεσιών και δεν διαθέτει ισοδύναµη εναλλακτική λύση. Η καταχρηστική αυτή εκµετάλλευση της σχέσης οικονοµικής εξάρτησης δύναται να συνίσταται ιδίως στην επιβολή αυθαίρετων όρων συναλλαγής, στην εφαρµογή διακριτικής µεταχείρισης ή στην αιφνίδια και αδικαιολόγητη διακοπή µακροχρόνιων εµπορικών σχέσεων». Ε- ξάλλου, η Συνθήκη για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ), που κυρώθηκε µε το Ν.3671/2008 (ΦΕΚ Α 129/3-7-2008) και που αντικατέστησε τη Συνθήκη περί ιδρύσεως της Κοινότητας (ΣΕΚ), ορίζει στο άρθρο 101 (πρώην άρθρο 81 της ΣΕΚ) ότι: «1. Είναι ασυµβίβαστες µε την εσωτερική αγορά και απαγορεύονται όλες οι συµφωνίες µεταξύ επιχειρήσεων, όλες οι αποφάσεις ε- νώσεων επιχειρήσεων και κάθε εναρµονισµένη πρακτική, που δύνανται να ε- πηρεάσουν το εµπόριο µεταξύ κρατών µελών και που έχουν ως αντικείµενο ή ως αποτέλεσµα την παρεµπόδιση, τον περιορισµό ή τη νόθευση του ανταγωνισµού εντός της εσωτερικής αγοράς και ιδίως εκείνες οι οποίες συνίστανται: α) στον άµεσο ή έµµεσο καθορισµό των τιµών αγοράς ή πωλήσεως ή άλλων όρων συναλλαγής, β) στον περιορισµό ή στον έλεγχο της διαθέσεως 2 3.Οι διατάξεις της παραγράφου 1 δύνανται να κηρυχθούν ανεφάρµοστες: -σε κάθε συµφωνία ή κατηγορία συµφωνιών µεταξύ επιχειρήσεων, -σε κάθε απόφαση ή κατηγορία αποφάσεων ενώσεων επιχειρήσεων, και -σε κάθε εναρµονισµένη πρακτική ή κατηγορία εναρµονισµένων πρακτικών, η οποία συµβάλλει στη βελτίωση της παραγωγής ή της διανοµής των προϊόντων ή στην προώθηση της τεχνικής ή οικονοµικής προόδου, εξασφαλίζοντας συγχρόνως στους καταναλωτές δίκαιο τµήµα από το όφελος που προκύπτει, και η οποία: α) δεν επιβάλλει στις ενδιαφερόµενες επιχειρήσεις περιορισµούς µη απαραίτητους για την επίτευξη των στόχων αυτών, και β) δεν παρέχει στις επιχειρήσεις αυτές τη δυνατότητα καταργήσεως του ανταγωνισµού επί σηµαντικού τµήµατος των σχετικών προϊόντων». Περαιτέρω, στο άρθρο 3 του Κανονισµού (ΕΚ) αριθ. 1/2003 του Συµβουλίου, της 16ης εκεµβρίου 2002, για την εφαρµογή των κανόνων ανταγωνισµού που προβλέπονται στα άρθρα 81 και 82 της συνθήκης (L 1) ορίζεται 7
ότι: «1.Οσάκις οι αρχές ανταγωνισµού των κρατών µελών ή τα εθνικά δικαστήρια εφαρµόζουν την εθνική νοµοθεσία ανταγωνισµού σε συµφωνίες, αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων ή εναρµονισµένες πρακτικές κατά την έννοια του άρθρου 81 παράγραφος 1 της συνθήκης, οι οποίες είναι πιθανόν να επηρεάσουν το εµπόριο µεταξύ κρατών µελών κατά την έννοια της διάταξης αυτής, εφαρµόζουν επίσης το άρθρο 81 της συνθήκης, στις εν λόγω συµφωνίες, αποφάσεις ή εναρµονισµένες πρακτικές 2. Η εφαρµογή της εθνικής νοµοθεσίας ανταγωνισµού δεν επιτρέπεται να έχει ως αποτέλεσµα την απαγόρευση συµφωνιών, α- ποφάσεων ενώσεων επιχειρήσεων ή εναρµονισµένων πρακτικών οι οποίες είναι πιθανόν να επηρεάσουν το εµπόριο µεταξύ κρατών µελών, αλλά οι οποίες δεν περιορίζουν τον ανταγωνισµό κατά την έννοια του άρθρου 81 παράγραφος 1 της συνθήκης, ή οι οποίες πληρούν τις προϋποθέσεις του άρθρου 81 παράγραφος 3 της συνθήκης ή καλύπτονται από κανονισµό για την εφαρµογή του άρθρου 81 παράγραφος 3 της συνθήκης. Ο παρών κανονισµός δεν εµποδίζει τα κράτη µέλη να θεσπίζουν και να εφαρµόζουν στο έδαφός τους αυστηρότερες εθνικές διατάξεις, οι οποίες να απαγορεύουν ή να επιβάλλουν κυρώσεις σε µονοµερή συµπεριφορά στην οποία επιδίδονται επιχειρήσεις. 3. Με την επιφύλαξη των γενικών αρχών και λοιπών διατάξεων της κοινοτικής νοµοθεσίας, οι παράγραφοι 1 και 2 δεν εφαρµόζονται όταν οι αρχές ανταγωνισµού και τα δικαστήρια των κρατών µελών εφαρµόζουν την εθνική νοµοθεσία περί ελέγχου των συγχωνεύσεων, ούτε αποκλείουν την εφαρµογή των διατάξεων της εθνικής νοµοθεσίας που επιδιώκουν κατ εξοχήν στόχο διάφορο του επιδιωκοµένου από τα άρθρα 81 και 82 της συνθήκης» (το άρθρο 82 είναι ήδη το άρθρο 102 της ΣΛΕΕ). Εξάλλου, ο Κανονισµός (ΕΚ) αριθ.2790/1999 της Επιτροπής, της 22ας εκεµβρίου 1999, για την εφαρµογή του άρθρου 81 παράγραφος 3 της συνθήκης σε ορισµένες κατηγορίες κάθετων συµφωνιών και εναρµονισµένων πρακτικών (L 336), ισχύων έως 31-5-2010 (άρθρο 13 αυτού) -ο οποίος ρυθµίζει και τις συµβάσεις δικαιόχρησης µετά τη λήξη ισχύος στις 31-5-2000 (άρθρο 12 παρ.1 του Κανονισµού) του αρχικού σχετικού Κανονισµού (ΕΟΚ) αριθ.4087/88 της Επιτροπής της 30ής Νοεµβρίου 1988, για την εφαρµογή του άρθρου 85 παράγραφος 3 της συνθήκης σε κατηγορίες συµφωνιών franchise (L 359)- περιλαµβάνει 8
στο άρθρο 1 τους οικείους εννοιολογικούς προσδιορισµούς, κατά τους οποίους ως «υποχρέωση µη άσκησης ανταγωνισµού» νοείται: «κάθε άµεση ή έµµεση υποχρέωση δυνάµει της οποίας ο αγοραστής δεν µπορεί να παράγει, να αγοράζει, να πωλεί ή να µεταπωλεί αγαθά ή υπηρεσίες που είναι ανταγωνιστικά προς τα αγαθά ή τις υπηρεσίες που αναφέρονται στη σύµβαση, ή οποιαδήποτε άµεση ή έµµεση υποχρέωση του αγοραστή να αγοράζει από τον προµηθευτή ή από άλλη επιχείρηση την οποία υπέδειξε ο προµηθευτής πάνω από το 80% των συνολικών προµηθειών του σε αγαθά ή υπηρεσίες που αναφέρονται στη σύµβαση και των υποκατάστατών τους στη σχετική αγορά, του ποσοστού αυτού υπολογιζόµενου µε βάση την αξία των προµηθειών του αγοραστή κατά το προηγούµενο ηµερολογιακό έτος (εδαφ. β ), ως «σύστηµα επιλεκτικής διανο- µής», νοείται: «σύστηµα διανοµής, στο οποίο ο προµηθευτής αναλαµβάνει να πωλεί τα αγαθά ή τις υπηρεσίες που αναφέρονται στη σύµβαση, άµεσα ή έµµεσα, µόνο σε επιλεγµένους διανοµείς µε βάση καθορισµένα κριτήρια και εφόσον οι διανοµείς αυτοί αναλάβουν την υποχρέωση να µην πωλούν τα εν λόγω αγαθά ή υπηρεσίες σε µη εξουσιοδοτηµένους διανοµείς» (εδαφ.δ ). Περαιτέρω, στο άρθρο 2 παρ.1 του ίδιου ως άνω Κανονισµού ορίζεται ότι: «Σύµφωνα µε το άρθρο 81 παράγραφος 3 της συνθήκης και µε την επιφύλαξη των διατάξεων του παρόντος κανονισµού, το άρθρο 81 παράγραφος 1 κηρύσσεται ανεφάρµοστο στις συµφωνίες ή εναρµονισµένες πρακτικές που συνάπτονται µεταξύ δύο ή περισσοτέρων επιχειρήσεων, καθεµία εκ των οποίων δραστηριοποιείται, για το σκοπό της συµφωνίας, σε διαφορετικό επίπεδο της αλυσίδας παραγωγής ή διανοµής, και που αφορούν τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες τα µέρη µπορούν να προµηθεύονται, να πωλούν ή να µεταπωλούν ορισµένα αγαθά ή υπηρεσίεςκάθετες συµφωνίες. Η εν λόγω απαλλαγή εφαρµόζεται στο βαθµό που οι εν λόγω συµφωνίες περιλαµβάνουν περιορισµούς του ανταγωνισµού που εµπίπτουν στο πεδίο του άρθρου 81 παράγραφος 1 «κάθετοι περιορισµοί», στο άρθρο 3 παρ. 1 ότι: «Με την επιφύλαξη της παραγράφου 2 του παρόντος άρθρου, η α- παλλαγή που προβλέπεται από το άρθρο 2 εφαρµόζεται υπό τον όρο ότι το µερίδιο αγοράς που διαθέτει ο προµηθευτής δεν υπερβαίνει το 30% της σχετικής αγοράς στην οποία πωλεί τα αγαθά ή τις υπηρεσίες που αναφέρονται στη σύµ- 9
βαση», στο άρθρο 4 ότι: «Η απαλλαγή που προβλέπεται στο άρθρο 2 δεν ισχύει για τις κάθετες συµφωνίες οι οποίες, άµεσα ή έµµεσα, µεµονωµένα ή σε συνδυασµό µε άλλους παράγοντες που υπόκεινται στον έλεγχο των µερών έχουν ως αντικείµενο: α) τον περιορισµό της δυνατότητας του αγοραστή να καθορίζει τις τιµές πώλησης, χωρίς να θίγεται η δυνατότητα του προµηθευτή να επιβάλει µέγιστη τιµή πώλησης ή να συνιστά τιµή πώλησης, υπό τον όρο ότι αυτές δεν ισοδυναµούν µε πάγια ή ελάχιστη τιµή πώλησης συνεπεία πιέσεων οποιουδήποτε µέρους στη σύµβαση ή κινήτρων που προσφέρονται από οποιοδήποτε συµβαλλόµενο µέρος β) τον περιορισµό σχετικά µε την περιοχή στην οποία ή σχετικά µε τους πελάτες στους οποίους ο αγοραστής δύναται να πωλεί τα αγαθά ή τις υπηρεσίες που αναφέρονται στη σύµβαση εκτός από:.-τους περιορισµούς επί των πωλήσεων σε µη εξουσιοδοτηµένους διανοµείς από τα µέλη ενός επιλεκτικού συστήµατος διανοµής.γ) δ) τον περιορισµό των αµοιβαίων προ- µηθειών µεταξύ διανοµέων στο πλαίσιο ενός επιλεκτικού συστήµατος διανοµής, συµπεριλαµβανοµένων µεταξύ αυτών των διανοµέων που ενεργούν σε διαφορετικά επίπεδα εµπορίου ε)» και στο άρθρο 5 ότι: «Η απαλλαγή που προβλέπεται στο άρθρο 2 δεν εφαρµόζεται όσον αφορά τις ακόλουθες υποχρεώσεις που περιέχονται σε κάθετες συµφωνίες: α) κάθε άµεση ή έµµεση υποχρέωση µη άσκησης ανταγωνισµού, η διάρκεια της οποίας είναι απεριόριστη ή υπερβαίνει τα πέντε έτη. Υποχρέωση µη άσκησης ανταγωνισµού σιωπηρώς ανανεώσι- µη πέραν της πενταετίας λογίζεται ότι συνάπτεται για απεριόριστο χρόνο. Ω- στόσο, ο χρονικός περιορισµός των πέντε ετών δεν ισχύει, εφόσον τα αγαθά ή οι υπηρεσίες που αφορά η σύµβαση πωλούνται από τον αγοραστή σε χώρους και οικόπεδα που είτε ανήκουν στον προµηθευτή είτε σε τρίτα µέρη µη συνδεδεµένα µε τον αγοραστή και τα οποία µισθώνονται από τον προµηθευτή, υπό την προϋπόθεση ότι η διάρκεια της υποχρεώσεως µη ανταγωνισµού δεν υπερβαίνει το χρονικό διάστηµα κατοχής των χώρων και οικοπέδων από τον αγοραστή β) οποιαδήποτε άµεση ή έµµεση υποχρέωση δυνάµει της οποίας ο αγοραστής, µετά τη λύση της συµφωνίας, δεν µπορεί να παράγει, να αγοράζει, να πωλεί ή µεταπωλεί αγαθά ή υπηρεσίες, εκτός αν η εν λόγω υποχρέωση: - αφορά αγαθά ή υπηρεσίες που ανταγωνίζονται τα αγαθά ή τις υπηρεσίες που 10
αναφέρονται στη σύµβαση και -περιορίζεται στους χώρους και στα οικόπεδα στα οποία ο αγοραστής είχε δραστηριοποιηθεί κατά την διάρκεια της σύµβασης και -είναι απαραίτητη για την προστασία της τεχνογνωσίας που µεταβιβάζει ο προµηθευτής στον αγοραστή, και υπό τον όρο ότι η διάρκεια της υποχρέωσης µη άσκησης ανταγωνισµού περιορίζεται σε ένα έτος µετά τη λύση της συµφωνίας. Η υποχρέωση αυτή ισχύει µε την επιφύλαξη της δυνατότητας να επιβληθεί περιορισµός αόριστης διάρκειας στη χρήση και την κοινοποίηση της τεχνογνωσίας που δεν έχει περιέλθει σε δηµόσια χρήση». 7. Επειδή, περαιτέρω, στο άρθρο 9 του Ν.703/1977 ορίζεται ότι: «Η Επιτροπή Ανταγωνισµού αν, µετά από σχετική έρευνα που διεξάγεται είτε αυτεπαγγέλτως είτε κατόπιν καταγγελίας ή αίτησης του Υπουργού Ανάπτυξης, διαπιστώσει παράβαση της παρ. 1 του άρθρου 1 και των άρθρων 2, 2α και 5 ή των άρθρων 81 και 82 της Συνθήκης της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, µπορεί µε απόφαση της: α) να υποχρεώσει τις ενδιαφερόµενες επιχειρήσεις ή τις ενώσεις επιχειρήσεων να παύσουν την παράβαση και να παραλείπουν αυτή στο µέλλον, β) να αποδέχεται, εκ µέρους των ενδιαφεροµένων επιχειρήσεων ή ενώσεων επιχειρήσεων, την ανάληψη δεσµεύσεων, µε τις οποίες θα παύει η παράβαση, και να καθιστά τις δεσµεύσεις αυτές υποχρεωτικές για τις επιχειρήσεις, γ) να επιβάλει µέτρα συµπεριφοράς ή διαρθρωτικού χαρακτήρα, τα οποία πρέπει να είναι αναγκαία και πρόσφορα για την παύση της παράβασης και ανάλογα µε το είδος και τη βαρύτητα αυτής δ) να απευθύνει συστάσεις σε περίπτωση παράβασης των άρθρων 1, 2 και 2α, όπως προστίθενται µε τον παρόντα νόµο 703/1977 και να απειλήσει πρόστιµο ή χρηµατική ποινή ή και τα δύο, σε περίπτωση συνέχισης ή επανάληψης της παράβασης, ε) στ) να επιβάλει πρόστιµο στις επιχειρήσεις ή ενώσεις επιχειρήσεων που υπέπεσαν στην παράβαση» (παρ.1, όπως αντικαταστάθηκε από την παρ.2 του άρθρου 16 του Ν.3373/2005 -ΦΕΚ Α 188) και ότι: «Το κατά την προηγούµενη παράγραφο επιβαλλόµενο ή απειλούµενο πρόστιµο µπορεί να φτάνει µέχρι ποσοστού δεκαπέντε τοις εκατό (15%) των ακαθάριστων εσόδων της επιχείρησης της τρέχουσας ή της προηγούµενης της παράβασης χρήσης. Για τον καθορισµό του ύψους του προστίµου πρέπει να λαµβάνονται υπόψη η σοβαρότητα και η διάρκεια της παράβασης» (παρ.2, 11
όπως αντικαταστάθηκε από την παρ.6 του άρθρου 4 του Ν.2296/1995). Σχετικώς, εκδόθηκε η από 12-5-2006 ανακοίνωση της Επιτροπής Ανταγωνισµού «Κατευθυντήριες γραµµές για τον υπολογισµό των προστίµων, που επιβάλλονται δυνάµει του άρθρου 9 του Ν.703/1977, όπως ισχύει», στην οποία ορίζονται, µεταξύ άλλων, τα εξής: «5. Για τον υπολογισµό του προστίµου, που πρέπει να επιβληθεί στις επιχειρήσεις ή ενώσεις επιχειρήσεων που υπέπεσαν στην παράβαση, η Επιτροπή χρησιµοποιεί την ακόλουθη µέθοδο. 6. Πρώτον, καθορίζει ένα βασικό ποσό προστίµου για κάθε επιχείρηση ή ένωση επιχειρήσεων σε συνάρτηση µε τη σοβαρότητα και τη διάρκεια της παράβασης. 7. εύτερον, εφόσον το κρίνει σκόπιµο, προσαυξάνει ή µειώνει το βασικό ποσό, ανάλογα µε το εάν συντρέχουν αντίστοιχα επιβαρυντικές ή ελαφρυντικές περιστάσεις. 8. Το βασικό ποσό του προστίµου προκύπτει ως εξής: α) ορίζεται ποσοστό ύψους µέχρι τριάντα τοις εκατό (30%) επί των ετήσιων ακαθάριστων εσόδων της επιχείρησης από προϊόντα ή υπηρεσίες που αφορούν στην παράβαση, µε κριτήριο τη σοβαρότητα αυτής και β) το ποσοστό αυτό υπολογίζεται επί των ετήσιων ως άνω εσόδων για κάθε έτος της παράβασης ξεχωριστά 9 10. Προκειµένου να αξιολογηθεί η σοβαρότητα της παράβασης, η Επιτροπή λαµβάνει υπόψη της ιδίως το είδος της παράβασης, τα αντιανταγωνιστικά αποτελέσµατα που προκλήθηκαν ή απειλήθηκε να προκληθούν στην αγορά, το ειδικό βάρος κάθε επιχείρησης στη σχετική αγορά, το οικονοµικό όφελος που αποκόµισαν ή επιδίωξαν να αποκοµίσουν οι παραβάτες, την οικονοµική δύναµη της/των επιχειρήσεων που παραβιάζουν τους κανόνες ανταγωνισµού στη σχετική αγορά και την έκταση της γεωγραφικής αγοράς. 11 12. Για τον υπολογισµό της διάρκειας της παράβασης λαµβάνεται υπόψη το χρονικό διάστηµα, κατά το οποίο η αντιανταγωνιστική συµπεριφορά έχει εκδηλωθεί στην πράξη. Το ποσοστό επί των ακαθάριστων εσόδων της επιχείρησης όπως καθορίστηκε κατά τα ανωτέρω υπολογίζεται για όλη τη χρονική διάρκεια της παράβασης.13 14.Το βασικό ποσό του προστίµου µπορεί να προσαυξάνεται, εάν συντρέχουν επιβαρυντικές περιστάσεις, όπως 15.Το βασικό ποσό του προστίµου µπορεί να µειώνεται, εάν συντρέχουν ελαφρυντικές περιστάσεις, όπως: -όταν η εµπλεκόµενη επιχείρηση παρέχει αποδείξεις ότι έχει παύσει την παράβαση ύστερα από την πρώτη 12
παρέµβαση της Γενικής ιεύθυνσης Ανταγωνισµού (π.χ. διενέργεια επιτόπιου ελέγχου) -όταν η εµπλεκόµενη επιχείρηση αποδεικνύει ότι από αµέλεια οδηγήθηκε στην παράβαση -όταν η εµπλεκόµενη επιχείρηση παρέχει αποδείξεις ότι η εµπλοκή της στην παράβαση είναι ιδιαίτερα περιορισµένη, ή ότι στην πράξη µε σαφή και ουσιαστικό τρόπο αντιτάχθηκε στην εφαρµογή της παράνοµης συ- µπεριφοράς -όταν η εµπλεκόµενη επιχείρηση συνεργάστηκε αποτελεσµατικά µε την Επιτροπή, πέραν του πεδίου εφαρµογής του Προγράµµατος Επιείκειας της Επιτροπής Ανταγωνισµού. 16. Εφόσον συντρέχουν τόσο επιβαρυντικές όσο και ελαφρυντικές περιστάσεις, το βασικό ποσό του προστίµου αρχικά προσαυξάνεται κατά την κρίση της Επιτροπής µε βάση τις επιβαρυντικές περιστάσεις και στη συνέχεια το ποσό που προκύπτει µειώνεται µε βάση τις ελαφρυντικές περιστάσεις. 17 19. Όταν η Επιτροπή εξετάζει περισσότερες παραβάσεις, ο υπολογισµός του προστίµου πρέπει να γίνεται ξεχωριστά για καθεµία από αυτές. 20. Το τελικό ποσό του προστίµου δεν µπορεί να υπερβαίνει το 15% των ακαθαρίστων εσόδων της επιχείρησης της τρέχουσας ή της προηγούµενης της παράβασης χρήσης. 21». 8. Επειδή, στην προκειµένη περίπτωση από τα έγγραφα της δικογραφίας προέκυψαν τα εξής: Η προσφεύγουσα ανώνυµη εταιρεία συστάθηκε το Μάρτιο του 2002 και, στις 31-12-2002, απορρόφησε, δια συγχωνεύσεως, την εταιρεία µε την επωνυµία «ΚΑΡΦΟΥΡ ΜΑΡΙΝΟΠΟΥΛΟΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΜΠΟΡΙΟΥ, ΕΚΜΕΤΑΛΛΕΥΣΕΩΣ ΕΜΠΟΡΙΚΩΝ ΕΓΚΑΤΑΣΤΑΣΕΩΝ ΚΑΙ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ ΚΑΙ ΑΣΚΗΣΗΣ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΩΝ ΡΑΣΤΗΡΙΟΤΗΤΩΝ». ιοικείται και ελέγχεται από κοινού από το γαλλικό όµιλο «CARREFOYR S.A», που κατέχει το 48,45% του µετοχικού κεφαλαίου και την ελληνική εταιρεία «ΑΦΟΙ ΜΑΡΙΝΟΠΟΥΛΟΙ Α.Ε.», που κατέχει το 50% του µετοχικού κεφαλαίου. Το υπόλοιπο ποσοστό 1,55% το κατέχει η εταιρεία «SOUTHMED INVESTEMENTS LTD» (µε έδρα το Βέλγιο). Το ιοικητικό Συµβούλιο αυτής είναι εννεαµελές, τα πέντε µέλη του οποίου διορίζονται από την «CARREFOYR» και τα υπόλοιπα τέσσερα από την «ΑΦΟΙ ΜΑΡΙΝΟΠΟΥΛΟΙ Α.Ε.». Ο διακριτικός τίτλος της για τις εµπορικές δραστηριότητες είναι «CARREFOYR ΜΑΡΙΝΟΠΟΥΛΟΣ Α.Ε» και σκοπός της, µεταξύ άλλων, είναι 13
η λιανική διάθεση ειδών σούπερ-µάρκετ. ιατηρεί καταστήµατα τριών τύπων: α) καταστήµατα hypermarket (υπεραγορές) µε το σήµα «CARREFOYR», τα οποία προσφέρουν µεγάλη ποικιλία τροφίµων και άλλων ειδών, διαθέτουν, κατά µέσο όρο, 140.000 προϊόντα και ο χώρος πωλήσεως είναι πλέον των 4.000 τ.µ., β) καταστήµατα σούπερ-µάρκετ µε το σήµα «Champion- Μαρινόπουλος», στα ο- ποία δίνεται έµφαση στην πώληση τροφίµων και κυρίως φρέσκων προϊόντων, λειτουργούν σε επιφάνεια µέχρι 2.500 τ.µ. και διακινούν περίπου 50.000 είδη και γ) καταστήµατα «γειτονιάς» µε το διακριτικό τίτλο «5 Μαρινόπουλος», τα οποία διαθέτουν επιφάνεια πωλήσεως µέχρι 600-900 τ.µ. και ποικιλία περίπου 5.000 ειδών, στοχεύουν στη γρήγορη εξυπηρέτηση των πελατών και λειτουργούν σε κεντρικά σηµεία συνοικιακών αγορών, διευκολύνοντας τις καθηµερινές και επαναλαµβανόµενες αγορές. Η «φιλοσοφία» των τελευταίων αυτών καταστηµάτων στηρίζεται σε πέντε σηµεία, δηλαδή στο σύγχρονο και λειτουργικό χώρο πωλήσεως, στη γρήγορη εξυπηρέτηση, στην έµφαση στα φρέσκα προϊόντα, στις καλές τιµές και στην αµοιβαία καθηµερινή σχέση µε τους πελάτες. Μέχρι τις 31-12-2008, η προσφεύγουσα είχε συνολικά 507 καταστήµατα διαφόρων µορφών (υπεραγορές, σούπερ-µάρκετ, convenience stores), από τα οποία τα 242 καταστήµατα λειτουργούσαν µε το σύστηµα δικαιόχρησης, που είχε αναπτυχθεί από το έτος 2003. Όσον αφορά ειδικώς στα καταστήµατα «5 Μαρινόπουλος», το Σεπτέµβριο του 2008, λειτουργούσαν συνολικά 120 καταστήµατα, από τα οποία τα 86 λειτουργούσαν µε το σύστηµα δικαιόχρησης. Σύµφωνα µε τα στοιχεία που προσκόµισε η προσφεύγουσα στην Επιτροπή Ανταγωνισµού, οι ενοποιηµένοι κύκλοι εργασιών της, κατά τα έτη από 2003 έως 2008, ανήλθαν ετησίως στα ποσά των 1.458.367.427, 1.639.965.034, 1.775.167.212, 1.922.239.007, 1.899.111.128 και 1.994.599.708 ευρώ αντιστοίχως, (συνολικά 8.694.849.808 ευρώ) οι δε πωλήσεις της προς τους δικαιοδόχους (franchisees) ανήλθαν στα ποσά (χωρίς ΦΠΑ) των 2.234.773, 23.456.615,3, 44.038.279,83, 70.250.955,06, 106.767.858,42 και 74.616.888,43 ευρώ αντιστοίχως (συνολικά 246.748.481,61ευρώ). Τα ποσοστά του κύκλου εργασιών που αφορούν σε πωλήσεις προς καταστήµατα δικαιοδόχων, µε την επωνυµία «5 Μαρινόπουλος», κατά τα έτη από 2003 έως 2007, ήταν 0,15%, 1,43%, 2,48%, 3,65%, 5,62% α- 14
ντιστοίχως. Το µερίδιο της προσφεύγουσας στην εγχώρια αγορά, συµπεριλαµβανοµένου και του µεριδίου της «DIA HELLAS Α.Ε», που έχει εξαγορασθεί από την προσφεύγουσα, είναι µεγαλύτερο του 20% και την κατατάσσει στην πρώτη θέση. Την ίδια θέση κατέχει η γαλλική (µητρική εταιρεία) «CARREFOYR S.A.» στη σχετική αγορά των σούπερ-µάρκετ στη υτική και Κεντρική Ευρώπη, βάσει πωλήσεων, σύµφωνα µε έρευνα της ICAP, που διεξήχθη το έτος 2007. Στις 18-11-2005, η πρώτη παρεµβαίνουσα («ΣΙΣΚΟΣ ΓΚΡΟΥΠ Α.Ε») και η εταιρεία «Θεσσαλονίκη Σούπερ Μάρκετ ΑΚΡΙΤΑΣ Αντιπροσωπείες Εµπόριο Ανώνυ- µη Εταιρεία» κατέθεσαν, από κοινού, στην Επιτροπή Ανταγωνισµού καταγγελία κατά της προσφεύγουσας, για παράβαση του άρθρου 1 παρ. 1 και του άρθρου 2α του Ν. 703/1977, κατ εφαρµογή του άρθρου 24 παρ. 1 του ίδιου νόµου. Ε- πίσης, στις 17-3-2006, οι Ιωάννης Μαυρίδης, Ακρίτας Μαυρίδης, και οι εταιρείες «ΑΚΡΙΤΑΣ Υπεραγορά Αντιπροσωπείες Εµπόριο Α.Ε.» (ήδη µετονοµασθείσα σε «ΑΚΡΙΤΑΣ Development Ανάπτυξη και ιαχείριση Ακινήτων Α.Ε.») και «ΑΚΡΙΤΑΣ Ευρωπαϊκά Ακίνητα -Τουριστικές Επιχειρήσεις Α.Ε.» κατέθεσαν, από κοινού, στην Επιτροπή καταγγελία κατά της προσφεύγουσας, για την ίδια ως άνω παράβαση και µε συναφές περιεχόµενο µε την πρώτη ως άνω καταγγελία. Οι καταγγελίες αυτές αφορούσαν στη συνεργασία των προαναφεροµένων µε την προσφεύγουσα, βάσει συναφθεισών συµβάσεων δικαιόχρησης (franchise), για τη λειτουργία καταστηµάτων «5 Μαρινόπουλος». Ειδικότερα, η πρώτη ως άνω εταιρεία (και πρώτη παρεµβαίνουσα), η οποία εδρεύει στο ήµο Μακεδνών του Ν. Καστοριάς, υπέγραψε µε την προσφεύγουσα τρεις συµβάσεις δικαιόχρησης, που αφορούσαν στην εκµετάλλευση τριών καταστηµάτων λιανικής πώλησης προϊόντων στο Ν. Καστοριάς, µε το διακριτικό τίτλο «5 Μαρινόπουλος». Συγκεκριµένα, τον Ιούλιο του 2003 υπογράφηκε σύµβαση δικαιόχρησης για τη λειτουργία καταστήµατος σούπερ- µάρκετ µε τον ανωτέρω διακριτικό τίτλο, σε κατάστηµα επιφανείας 400 τ.µ., ευρισκόµενο επί της πλατείας Οµονοίας αριθ.99 στην πόλη της Καστοριάς. Τον ίδιο µήνα υπογράφηκε ίδια σύµβαση για τη λειτουργία αντίστοιχου καταστήµατος, επιφανείας 1.000 περίπου τ.µ. εντός του οικισµού ισπηλίου, δηµοτικού διαµερίσµατος του ήµου Μακεδνών του Ν. Καστοριάς, στη θέση ΣΕΛΙΣΤΕ. Οι ως άνω δύο συµβάσεις 15
ήταν διαρκείας πέντε ετών µε ρήτρα ανανέωσης για δύο περαιτέρω διετίες µε µονοµερή δήλωση της προσφεύγουσας, ενώ, στη συνέχεια, προβλεπόταν αυτόµατη ανανέωση για διαδοχικές τριετείς περιόδους, εκτός εάν καταγγελλόταν η σύµβαση έξι µήνες πριν τη λήξη της αντίστοιχης τριετούς περιόδου. Τέλος, στις 24-3-2004, υπεγράφη νέα σύµβαση δικαιόχρησης για τη λειτουργία τρίτου καταστήµατος σούπερ-µάρκετ, µε τον ίδιο διακριτικό τίτλο, σε ισόγειο κατάστηµα επιφάνειας 235 τ.µ. που βρίσκεται στην οδό Μητροπόλεως αριθ. 40 του Ν. Καστοριάς. Η τελευταία αυτή σύµβαση ήταν διάρκειας τριών ετών, µε ρήτρα για ανανέωση µε µονοµερή δήλωση της προσφεύγουσας για δύο περαιτέρω διετίες, ενώ προβλεπόταν και η αυτόµατη ανανέωση για διαδοχικές τριετείς περιόδους µετά τη λήξη της επταετίας, σε περίπτωση που δεν καταγγελθεί η σύµβαση από τα µέρη. Η δεύτερη ως άνω καταγγείλασα εταιρεία («Θεσσαλονίκη Σούπερ Μάρκετ ΑΚΡΙΤΑΣ -Αντιπροσωπείες - Εµπόριο Α.Ε») εδρεύει στη Θεσσαλονίκη και µισθώνει κατάστηµα στη συµβολή των οδών Μάρκου Μπότσαρη 24 και Πατρών 1. Στις 15-3-2004, υπέγραψε σύµβαση δικαιόχρησης µε την προσφεύγουσα, για τη λειτουργία σούπερ-µάρκετ µε τον ίδιο διακριτικό τίτλο στο ανωτέρω κατάστηµά της. Εκ τρίτου συµβαλλόµενοι στη σύµβαση ήταν η ιδιοκτήτρια του καταστήµατος «ΖΗΝΩΝ ΑΘΑΝΑΣΙΑ ΗΣ Α.Τ.Ε.» και η εταιρεία «ΑΚΡΙΤΑΣ Ευρωπαϊκά Ακίνητα - Τουριστικές Επιχειρήσεις Α.Ε.». Η σύµβαση ήταν διάρκειας τριών ετών µε ρήτρα ανανέωσης για δύο ακόµη διετίες µε µονοµερή δήλωση της προσφεύγουσας, ενώ προβλεπόταν και η περαιτέρω αυτόµατη ανανέωση για διαδοχικές τριετείς περιόδους, σε περίπτωση που δεν καταγγελθεί η σύµβαση από τα µέρη. Στην πράξη, σύµφωνα µε την καταγγείλασα, το εν λόγω κατάστηµα λειτούργησε µόνο για εννέα µήνες, οπότε οι µέτοχοι τερµάτισαν τη σύµβαση, αφού είχαν ήδη παραχωρήσει την εκµετάλλευση του καταστήµατος στην προσφεύγουσα, στο πλαίσιο συµβιβασµού για τη ρύθµιση χρεών προς αυτήν. Η τρίτη ως άνω καταγγείλασα εταιρεία («ΑΚΡΙΤΑΣ Υπεραγορά - Αντιπροσωπείες Εµπόριο Α.Ε» ήδη µετονοµασθείσα σε «ΑΚΡΙΤΑΣ Development Ανάπτυξη και ιαχείριση Ακινήτων Α.Ε.») εδρεύει στα Νέα Μουδανιά Χαλκιδικής. Στις 31-5-2003, υπογράφηκε σύµβαση δικαιόχρησης µεταξύ της προσφεύγουσας, ως δικαιοπαρόχου και της εν λόγω εταιρείας, ως δικαιο- 16
δόχου, και εκ τρίτου: α) της εταιρείας «ΑΚΡΙΤΑΣ Ευρωπαϊκά Ακίνητα - Τουριστικές Επιχειρήσεις Α.Ε.», ως ιδιοκτήτριας του καταστήµατος και β) των Μαυρίδη Ιωάννη και Μαυρίδη Ακρίτα, ως µοναδικών µετόχων της δικαιοδόχου, µε αντικείµενο τη λειτουργία καταστήµατος µε τον ίδιο ως άνω διακριτικό τίτλο, στον παραλιακό συνοικισµό Νικήτης Ν. Χαλκιδικής. Η σύµβαση ήταν διάρκειας τριών ετών µε ρήτρα ανανέωσης για δύο περαιτέρω διετίες, µε µονοµερή δήλωση της προσφεύγουσας, ενώ προβλεπόταν και η περαιτέρω αυτόµατη ανανέωση για διαδοχικές τριετείς περιόδους σε περίπτωση που δεν καταγγελθεί η σύµβαση από τα µέρη. Στις 26-1-2005, τα συµβαλλόµενα µέρη επανεκτίµησαν τη συνεργασία τους και συµφώνησαν τη λύση της µεταξύ τους συµβάσεως, ενώ η καταγγείλασα είχε οφειλές προς την προσφεύγουσα, στην οποία και περιήλθε η εκµετάλλευση του καταστήµατος. Σύµφωνα µε τις προαναφερόµενες καταγγελίες, η προσφεύγουσα αφενός επέβαλε, µεταξύ άλλων, τον καθορισµό τιµών µεταπώλησης, ακόµη και κάτω του κόστους: α) βάσει των συµβάσεων δικαιόχρησης και β) εµµέσως, βάσει του λογισµικού συστήµατος εµπορικής διαχείρισης SRS Front Office/Back office της εταιρείας SINGULAR, το οποίο όφειλαν να χρησιµοποιούν όλοι οι δικαιοδόχοι για την ηλεκτρονική ανταλλαγή δεδοµένων µε την προσφεύγουσα και αφετέρου τους υποχρέωνε να προµηθεύονται από την ίδια αποκλειστικά τα προϊόντα που διακινούσαν στα καταστήµατα τους. Για τη διερεύνηση των καταγγελιών διενεργήθηκαν από τη Γενική ιεύθυνση Ανταγωνισµού (Γ..Α.) επιτόπιοι έλεγχοι, στις 26-5-2006 στα κεντρικά γραφεία της προσφεύγουσας, στις 25-5-2006 και 26-5-2006 αντιστοίχως, σε δύο καταστήµατα δικαιόχρησης «5 Μαρινόπουλος» στην Κέρκυρα και συγκεκριµένα της δεύτερης παρεµβαίνουσας («ΜΑΡΚΕΤΛΑΝΤ Α.Ε») στο Τρίκλινο Αλεπού και της εταιρείας «ΚΟΥΛΟΥΡΗ ΑΦΟΙ Ο.Ε.» στη Λευκίµµη και, τέλος, στις 13-3-2009, σε τρία όµοια καταστήµατα στο Νοµό Φθιώτιδας, του ηµητρίου Κ.Γουρνά στη Μαλεσίνα και των εταιρειών «Παπαγεωργίου Γ. και ΣΙΑ Ο.Ε» στην Κάτω Τιθορέα και «Γ.. και Ι.Α. ΑΝΤΖΟΥΛΗ Ο.Ε.» στη Λαµία. Τα ανωτέρω καταστήµατα άρχισαν να λειτουργούν µε το σύστηµα της δικαιόχρησης από 28-11-2003, 15-5-2004, 5-8-2004, 17-9-2004 και 21-6-2004 αντιστοίχως. Στο πλαίσιο των ελέγχων αυτών, υποβλήθηκε εκτενές ερωτηµατολόγιο στον εκπρόσωπο κάθε επι- 17
χειρήσεως και συνελέγησαν έγγραφα και άλλα στοιχεία, τα οποία κρίθηκαν ουσιώδη για την εξέταση της υπόθεσης. Επίσης, οι καταγγείλασες έδωσαν πρόσθετες διευκρινήσεις και πληροφορίες, στα γραφεία της ανωτέρω υπηρεσίας στις 10-2-2006 και 10-3-2006, ενώ υπέβαλαν συµπληρωµατικά στοιχεία, µε τις 1588/17-3-2006, 1591/17-3-2006, 2056/11-4-2006, 6563/26-9-2008, 6656/30-9- 2008, 7036/10-10-2008 και 487/23-1-2009 επιστολές τους, όπως και η προσφεύγουσα, µε τις 3412/9-6-2006, 5232/5-9-2008, 6431/22-9-2008 και 3201/16-4-2009 επιστολές της, µε βάση δε όλα τα στοιχεία συνετάγη η 421/21-1-2010 εισήγηση της ίδιας υπηρεσίας προς την Επιτροπή Ανταγωνισµού. Από την εισήγηση αυτή, σε συνδυασµό µε τα στοιχεία, στα οποία αυτή παραπέµπει, προκύπτουν τα ακόλουθα: Η προδιατυπωµένη σύµβαση δικαιόχρησης, που υπέγραψαν οι καταγγείλασες εταιρείες µε την προσφεύγουσα αποτελείται από το προοίµιο, δέκα πέντε (15) άρθρα/όρους και επτά (7) παραρτήµατα. Όλες οι συµβάσεις είναι κατά βάση ίδιες, µε µικρές διαφοροποιήσεις ως προς την τελευταία (τρίτη) σύµβαση που συνήφθη το έτος 2004 µε την πρώτη παρεµβαίνουσα εταιρεία («ΣΙΣΚΟΣ ΓΚΡΟΥΠ Α.Ε») και τη σύµβαση τη συναφθείσα µε την εταιρεία «Θεσσαλονίκη Σούπερ Μάρκετ ΑΚΡΙΤΑΣ Αντιπροσωπείες Εµπόριο Α.Ε», η οποία υπογράφηκε το ίδιο έτος. Στο προοίµιο της σύµβασης-πιλότου (δηλαδή εκείνης που προσκόµισε στη Γ..Α. η ίδια η προσφεύγουσα) αναφέρεται η φύση των δραστηριοτήτων της προσφεύγουσας, τα στοιχεία του καταστή- µατος του δικαιοδόχου και η διάθεση αυτού «να ενταχθεί στο δίκτυο καταστηµάτων µε το σήµα «5 Μαρινόπουλος» και να λειτουργήσει στο κατάστηµα επιχείρηση λιανικής πώλησης προϊόντων σύµφωνα µε τον τύπο καταστήµατος και τις εµπορικές µεθόδους που έχει αναπτύξει ο δικαιοπάροχος». Οι όροι της σύµβασης ρυθµίζουν, µεταξύ άλλων, τα εξής: i. Το σκοπό της σύµβασης (άρθρο 1), συνιστάµενο στον ορισµό των προϋποθέσεων της οργάνωσης και των όρων της συνεργασίας και της ανταλλαγής πληροφοριών µεταξύ της προσφεύγουσας και του δικαιοδόχου, συνεργασία, η οποία «προϋποθέτει το σεβασµό από τον δικαιοδόχο των τεχνικών και εµπορικών κανόνων που εφαρµόζονται σε όλα τα µέλη του δικτύου (διατηρουµένης ταυτοχρόνως της ανεξαρτησίας του κάθε µέλους ως προς την εµπορική εκµετάλλευση του καταστήµατός του)» (όρος 1.1.) 18
Επίσης, η σύµβαση αποσκοπεί «στο να δώσει τη δυνατότητα στο δικαιοδόχο να επωφελείται από την τεχνογνωσία του δικαιοπάροχου, αλλά και την, όσο το δυνατόν, µεγαλύτερη διάδοση του διακριτικού τίτλου «5 Μαρινόπουλος», των ση- µάτων που συνδέονται µε αυτόν και του τύπου του καταστήµατος που αντιπροσωπεύει ο διακριτικός αυτός τίτλος» (όρος 1.2.) και «στην προώθηση των ε- µπορικών µεθόδων και των κανόνων πώλησης που έχει αναπτύξει ο δικαιοπάροχος, οι οποίες έχουν αποδειχθεί επιτυχείς και στη διατήρηση µιας ενιαίας και οµοιογενούς εικόνας του δικτύου» (όρος 1.4.). ii.τις υποχρεώσεις της προσφεύγουσας (άρθρο 2), σύµφωνα µε τις οποίες αυτή δεσµεύεται «2 να µεταδώσει στον δικαιοδόχο την τεχνογνωσία που απέκτησε, ώστε ο τελευταίος να ανοίξει και να λειτουργήσει το κατάστηµα, µε προδιαγραφές αντίστοιχες µε εκείνες του πακέτου δικαιόχρησης «5 Μαρινόπουλος» και να του προσφέρει επίσης την υποστήριξή του, που βασίζεται στην εµπειρία που έχει αποκτήσει 2.1 α) τα πρότυπα εµπορικής πολιτικής, τα πρότυπα υποδοµής και οργάνωσης του καταστήµατος του δικαιοδόχου (Παράρτηµα Α ), β) τους εµπορικούς κανόνες που διέπουν τις σχέσεις µεταξύ του δικαιοπαρόχου και του δικαιοδόχου (Παράρτηµα Β ), γ) τις µελέτες για τις τυχόν τροποποιήσεις, βελτιώσεις και εξελίξεις των κανόνων εµπορικής πολιτικής και οργάνωσης των καταστηµάτων του δικτύου. 2.2.α) την οργάνωση ενός γενικού προγράµµατος εκπαίδευσης πριν από την έναρξη λειτουργίας του καταστήµατος β) την οργάνωση σεµιναρίων πληροφόρησης και τελειοποίησης του προσωπικού του δικαιοδόχου µετά την έναρξη λειτουργίας του καταστήµατος 2.3. α) τη µέθοδο εκµετάλλευσης και διαχείρισης των καταστηµάτων «5 Μαρινόπουλος» β) τις εκάστοτε προτεινόµενες τιµές πώλησης που θα µπορούν να εφαρµόζονται στα καταστήµατα του δικτύου». Περαιτέρω, η προσφεύγουσα παραχωρεί στο δικαιοδόχο το δικαίωµα χρήσης του διακριτικού τίτλου «5' Μαρινόπουλος» στο κατάστηµα ενώ «ο δικαιοπάροχος δηλώνει ρητά ότι µπορεί να προβεί οποτεδήποτε σε τροποποίηση ή αλλαγή του ανωτέρω διακριτικού τίτλου... δυνατότητα την οποία ο δικαιοδόχος αποδέχεται αναντίρρητα» 2.4 «γ)ο δικαιοπάροχος αναλαµβάνει την διεξαγωγή έρευνας και πραγµατοποίησης προγραµµάτων διαφήµισης, προωθητικών ενεργειών, θεµάτων και σχεδιασµού προωθητικών εκδηλώσεων των... στ)... θα 19
ενηµερώνει τον δικαιοδόχο για την πολιτική που θα πρέπει να ακολουθήσει σε σχέση µε τους πελάτες...». Επίσης, «2.5... α) ο δικαιοπάροχος... θα καθορίζει τα ράφια και την δοµή της συλλογής των προϊόντων (κωδικολόγιο) που πρέπει υποχρεωτικά να περιλαµβάνει το κατάστηµα, ώστε να εξασφαλιστεί η οµοιογενής εικόνα και η επακόλουθη αποδοτικότητα των καταστηµάτων του δικτύου της δικαιόχρησης. Η συλλογή αυτή και ο συνδυασµός προϊόντων θα ισχύει πανελλαδικά». iii. Τις υποχρεώσεις του δικαιοδόχου, την αµοιβή των υπηρεσιών του δικαιοπαρόχου και την υποχρέωση µη ανταγωνισµού (άρθρα 2 και 3), σύµφωνα µε τις οποίες ο δικαιοδόχος υποχρεούται «2 να τηρεί τους γενικούς, τεχνικούς, διοικητικούς και εµπορικούς κανόνες που θα του υποβάλλονται, η τήρηση των οποίων αποτελεί για το δικαιοπάροχο δικαιοπρακτικό θεµέλιο της παρούσας... 2.4... β) να διευκρινίζει στους καταναλωτές ότι έχει την ιδιότητα του ανεξάρτητου εµπόρου. ζ) να µην προβαίνει ο ίδιος σε διαφηµιστικές ενέργειες του καταστήµατος ή της επιχείρησής του, παρά µόνο µετά από ειδική έγγραφη έγκριση του δικαιοπάροχου ως προς τη µορφή και το περιεχόµενο της διαφήµισης... 3.1... να διαµορφώσει το κατάστηµα σύµφωνα µε τα... συµβατικά σχέδια και προδιαγραφές... 3.3 α)... β)... να προβαίνει σε όλες τις αναµορφώσεις του καταστήµατος που θα του υποδεικνύει κατά καιρούς ο δικαιοπάροχος...». Επιπλέον, «3.4... γ)... θα διατηρεί την συλλογή των προϊόντων που καθορίζει ο δικαιοπάροχος... δ)... θα ακολουθεί την τιµολογιακή πολιτική που εφαρµόζεται στο δίκτυο της δικαιόχρησης, την οποία θα µπορεί να προσαρµόζει, σεβόµενος πάντοτε την εικόνα των καταστηµάτων «5' Μαρινόπουλος». Ο δικαιοδόχος συµφωνεί εκ προοιµίου ότι ο δικαιοπάροχος µπορεί να λαµβάνει γνώση των τιµών που ο δικαιοδόχος εφαρµόζει προς τον καταναλωτή, µέσω συστήµατος ηλεκτρονικών υπολογιστών, που ενδεχοµένως θα είναι συνδεδεµένο µε το παρόµοιο σύστηµα του καταστήµατος του δικαιοδόχου. Η πληροφόρηση αυτή αποσκοπεί αποκλειστικά στη διερεύνηση της καταλληλότητας των τι- µών πώλησης που εφαρµόζει ο δικαιοδόχος προς τους καταναλωτές σε σχέση µε την συνολική τιµολογιακή πολιτική που εφαρµόζεται στο δίκτυο και στην πιθανή εφαρµογή νέων σχεδίων εµπορικής πολιτικής». Επίσης, ο δικαιοδόχος υποχρεούται «ε)... να συµµετέχει ουσιαστικά στις εθνικές και περιφερειακές δι- 20