ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΠΕΡΙΦΕΡΕΙΑ ΔΥΤΙΚΗΣ ΜΑΚΕΔΟΝΙΑΣ ΕΥΡΩΠΑΪΚΗ ΕΝΩΣΗ ΕΝΔΙΑΜΕΣΗ ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΤΙΚΗ ΑΡΧΗ ΠΕΡΙΦΕΡΕΙΑΣ ΔΥΤΙΚΗΣ ΜΑΚΕΔΟΝΙΑΣ Σεμινάριο: «ημόσια Έργα και Μελέτες» Η Ανάθεση των ημοσίων Έργων ΕΙΣΗΓΗΤΗΣ: Μητκίδης Χρήστος Πάρεδρος Ν.Σ.Κ - Υ.ΠΕ.ΧΩ. Ε Αίθουσα Συνεδριάσεων Κτιρίου Περιφέρειας Δυτικής Μακεδονίας Κοζάνη 11 και 12 Σεπτεμβρίου 2008 Το έργο συγχρηματοδοτείται από την Ευρωπαϊκή Ένωση (Ε.Τ.Π.Α.) και εντάχθηκε στο Επιχειρησιακό Πρόγραμμα «Τεχνική Βοήθεια 2000-2006» του Κοινοτικού Πλαισίου Στήριξης της ΕΔΑ Περιφέρειας Δυτικής Μακεδονίας.
ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΑΝΑΘΕΣΗΣ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΕΡΓΩΝ Πρόλογος σελ. 1 ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1 1.1. Οι συμβάσεις και το διοικητικό δίκαιο 4 1.2. Ειδικότερα η διοικητική σύμβαση 5 1.3. Η αρχή της νομιμότητας στη διοικητική δράση 6 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 2 Α. Η σύμβαση εκτέλεσης δημοσίου έργου. 8 Β. Έννοια δημοσίου έργου 9 Γ. Έννοια του δημόσιου τομέα 14 Δ. Η Κοινοτική Νομοθεσία και τα δημ. Έργα 15 Ε. Η έννοια της Αναθέτουσας Αρχής στο Κοινοτικό Δίκαιο 19 ΣΤ. Εξαιρέσεις από την κοινή νομοθεσία των δ.ε. 22 Ζ. Επιτελικός ρόλος ΥΠΕΧΩΔΕ/ΓΓΔΕ 24 Η. Ορισμοί 25 Θ. Δικαιοδοσία επίλυσης διαφορών από δ.ε. 32 ΜΕΡΟΣ ΔΕΥΤΕΡΟ ΑΝΑΘΕΣΗ ΤΩΝ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΕΡΓΩΝ. ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1 1. Τρόπος κατασκευής, διαδικασίες επιλογής αναδόχου 34 Α. Ενέργειες πριν την ανάθεση 34 Β. Έννοια ανάθεσης 37 Γ. Τρόποι εκτέλεσης (ανάθεση αυτεπιστασία) 38 Δ. Διαδικασίες ανάθεσης 38 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 2 Α. Δημοπρασία με προεπιλογή (κλειστή διαδικασία) 41 Β. Απευθείας ανάθεση (διαδικασία με διαπραγμάτευση) 44 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 3 ΑΝΟΙΧΤΗ ΔΗΜΟΠΡΑΣΙΑ (ή ανοιχτή διαδικασία) 1. Έννοια 55 2. Κατάτμηση προϋπολογισμού 56 1
3. Η δημοπρασία 61 3.1. Προύπαρξη μελέτης 61 3.2. Η διακήρυξη της δημοπρασίας 63 Α. Έννοια της διακήρυξης 65 Β. Ελάχιστο περιεχόμενο της διακήρυξης 70 Γ. Δημοσίευση της διακήρυξης 72 Δ. Σημασία της Διακήρυξης για τη Σύμβαση 77 3.3. Το δικαίωμα συμμετοχής στους διαγωνισμούς 78 Α. Ισότητα συμμετοχής ημεδαπών αλλοδαπών 79 Β. Συμμετοχή επιχειρήσεων ανά τάξη και κατηγορία 81 Γ. Σημασία εγγραφής στο ΜΕΕΠ 85 Δ. Αντιστοιχία τάξεων πριν και μετά το ν.2940/01 86 Ε. Νομολογία 88 ΣΤ. Ειδικά θέματα συμμετοχής στους διαγωνισμούς 1. Επίκληση τεχνικής ή οικον. ικανότητας τρίτων 88 2. Πρόσθετα Τεχνικά προσόντα 93 3. Υποκατάσταση κατά την ανάθεση 95 4. Συμμετοχή αλλοδαπών επιχειρήσεων 96 5. Η σύγκρουση συμφερόντων κατά τη διαδικασία ανάθεσης 97 3.4. Η διαδικασία του διαγωνισμού Α. Τα συμβατικά τεύχη 100 Β. Συστήματα υποβολής προσφορών 102 1. Έννοια συστημάτων προσφοράς 110 2. Συστήματα με βάση μόνο την οικ.προσφορά 111 3. Μελέτη κατασκευή 113 4. Σύμβαση παραχώρησης 114 Γ. Η συμμετοχή στο διαγωνισμό 121 1. Η υποβολή προσφοράς 125 1.1. Η προετοιμασία για την υποβολή 125 1.2. Η έννοια της προσφοράς 126 1.3. Ο χρόνος ισχύος της προσφοράς 129 1.4. Η υπογραφή της προσφοράς 130 2. Η διαδικασία του διαγωνισμού 130 3. Δικαιολογητικά συμμετοχής 137 2
3.1. Έννοια 137 3.2. Ιδιαίτερη αναφορά σε κάποια δικαιολογητικά 142 Α. Ανεκτέλεστο 142 Β. Ονομαστικοποίηση μετοχών 143 Γ. Εγγύηση συμμετοχής 144 3.3. Ενημερότητα πτυχίου 146 3.4. Συμπλήρωση διευκρίνιση τυπ.δικ/κών 147 4. Διόρθωση οικονομικών προσφορών 148 5. Αντιρρήσεις ενστάσεις 149 6. Επιτροπές διαγωνισμών 150 7. Ανάδειξη του αναδόχου 154 8 Έγκριση αποτελέσματος διαγωνισμού (κατακύρωση) 164 9. Κατάρτιση της σύμβασης 170 α) Έννοια σύναψης σύμβασης-συνέπειες 170 β) Προσυμβατική ευθύνη 171 γ) Ακύρωση της ανάθεσης από τα δικαστήρια 173 10. Γενικές αρχές που διέπουν την ανάθεση 174 ΜΕΡΟΣ ΤΡΙΤΟ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΕΣ ΕΛΕΓΧΟΥ ΤΩΝ ΠΡΑΞΕΩΝ ΤΗΣ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑΣ ΑΝΑΘΕΣΗΣ 1. Γενικά 180 2. Έλεγχος πράξεων Ο.Τ.Α. 181 3. Προσωρινή προστασία των συμμετεχόντων 184 α. Γενικά 184 β. Αίτηση αναστολής άρθρου 52 π.δ. 18/89 185 γ. Ασφαλιστικά μέτρα ν. 2522/97 188 4. Προσυμβατικός έλεγχος Ελ.Συν. 194 5. Εφαρμογή νόμου περί «βασικού μετόχου» 199 3
Χρήστος Μητκίδης Πάρεδρος Ν. Σ. Κ. Η ΑΝΑΘΕΣΗ ΤΩΝ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΕΡΓΩΝ Σεπτέμβριος 2008 ΠΡΟΛΟΓΟΣ 1. Η διαδικασία ανάθεσης των έργων είναι μια απολύτως νομική διαδικασία, στην οποία οι τεχνικές δεξιότητες και γνώσεις των μηχανικών (που χειρίζονται κυρίως τις διαδικασίες), ελάχιστο ρόλο παίζουν. Αυτό που απαιτείται είναι κυρίως γνώση των διαδικασιών που προκύπτουν από νομικές διατάξεις, συνεπώς είναι επιτακτική η ανάγκη γνώσης και εμβάθυνσης στα νομικά θέματα της ανάθεσης. Για το λόγο αυτό οι σημειώσεις αυτές, περισσότερο κι από τις αντίστοιχες της εκτέλεσης των έργων, είναι πολύ σημαντικές. Με τις σημειώσεις αυτές αναλύεται το ολόκληρο το ισχύον δίκαιο της ανάθεσης των δημοσίων έργων, με παράθεση της νομοθεσίας που ρυθμίζει τα συγκεκριμένα θέματα, ερμηνεία των νομικών διατάξεων με αναφορά στις βασικές έννοιες και στον πυρήνα των ρυθμίσεων και ανάπτυξη των βασικών ζητημάτων και τέλος νομολογία, δηλαδή δικατικές αποφάσεις, κατά κύριο λόγο του Συμβουλίου Επικρατείας που παρέχουν σταθερό έδαφος ερμηνείας. Εξάλλου η εισήγηση περιέχει τις προσωπικές μου απόψεις, όπου η νομολογία δεν δίδει ευθείες απαντήσεις. 2. Η ανάπτυξη των θεμάτων ακολουθεί τη χρονολογική σειρά των ενεργειών της ανάθεσης, από τη σύνταξη της προκήρυξης μέχρι την κατακύρωση και υπογραφή της σύμβασης, αφού έτσι είναι πιο εύκολο να παρακολουθήσει κανείς την αλληλουχία των ενεργειών. Η ενοποίηση των θεμάτων σε μεγάλες ενότητες (αντί για την κατ άρθρο ερμηνεία) αποσκοπεί να παρουσιάσει το δίκαιο των δημοσίων έργων περισσότερο συστηματοποιημένα και για ευκολότερη κατανόηση. 3. Το δίκαιο της ανάθεσης περιέχεται πλέον στο ν. 3669/08 (Κωδικοποίηση της νομοθεσίας των δημοσίων έργων) που τέθηκε σε «εφαρμογή», αν μπορεί κανείς να, δεδομένου ότι τα κωδικοποιούμενα νομικά κείμενα δεν καταργούνται αλλά ισχύουν παράλληλα και σε περίπτωση που υπάρχουν αναντιστοιχίες μεταξύ των παλιών διατάξεων και των κωδικοποιηθεισών υπερισχύουν οι παλιές. Οι παλιές διατάξεις περιέχονται κατά κύριο λόγο σε τρία νομοθετήματα: το νόμο 1418/1984 (το βασικό νομοθέτημα) και το εκτελεστικό του π.δ. 609/85 και το ν. 3263/2004 (που 1
αντικατέστησε κατά κύριο λόγο το ν. 2576/98 περί του μαθηματικού τύπου ανάθεσης). Πρέπει να σημειωθεί ότι ενώ στην αρχή ο ν. 1418/84 και το π.δ. 609/85 αποτελούσαν ένα σφιχτό και λειτουργικό σύστημα διαδικασιών, στη συνέχεια (αρχής γενομένης με το ν. 2229/94) υπήρξαν πολλές νομοθετικές παρεμβάσεις (εύστοχες ή και άστοχες, αλλά πάντως αποσπασματικές), με αγαθούς ίσως σκοπούς (την επίτευξη μεγαλύτερης διαφάνειας και αποτελεσματικότητας στις διαδικασίες, την προσαρμογή στο δίκαιο της ΕΟΚ, την αποτροπή καταστρατήγησης των διατάξεων κ.ο.κ.), αλλά με φτωχά αποτελέσματα, αφού προέκυψε ένα σύνολο διατάξεων που δεν λειτουργεί πάντα ομαλά και δημιουργεί ερμηνευτικά προβλήματα. Συγκεκριμένα, υπό την πίεση της ανάγκης προσαρμογής στα κοινοτικά δεδομένα, αντικαταστάθηκαν και τροποποιήθηκαν κάποιες διατάξεις, όμως δεν προσαρμόστηκε το υπόλοιπο νομικό πλαίσιο με αποτέλεσμα την ύπαρξη διατάξεων (κυρίως στην εκτέλεση των έργων) που δεν είναι δυνατόν να λειτουργήσουν. Το ζήτημα αυτό αμβλύνεται αρκεκτά με την πρόσφατη κωδικοποίηση του ν. 3669/08. 4. Εκκρεμότητες στην ερμηνεία δημιουργούνται και από την απουσία έγκαιρης επεξεργασίας των νέων διατάξεων από τη νομολογία, ιδίως του ΣτΕ. Οι δικαστικές αποφάσεις που ερμηνεύουν το δίκαιο των δημοσίων έργων εκδίδονται συνήθως ύστερα από μεγάλο χρονικό διάστημα και παρουσιάζεται συχνά το φαινόμενο να έχει πάψει να ισχύει η ερμηνευόμενη διάταξη, όταν οι αποφάσεις εκδίδονται. Για το λόγο αυτό όταν αναφερόμαστε στη νομολογία πρέπει γνωρίζουμε αν η ερμηνευόμενη διάταξη εξακολουθεί να ισχύει. Σε αντίθετη περίπτωση υπάρχει κίνδυνος (προφανής) να οδηγηθεί κανείς σε λάθος συμπεράσματα σχετικά με την νομολογία. Όσον αφορά το δίκαιο της ανάθεσης, τα πιο αξιόπιστα (από την πλευρά της χρονικής τους επικαιρότητας και μόνο) κείμενα είναι οι αποφάσεις της Επιτροπής Αναστολών του ΣτΕ και οι γνωμοδοτήσεις του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους. 5. Λίγα προκαταρκτικά για τη νέα σχετικά νομοθεσία: Σχετικά νέες μπορεί να θεωρηθούν οι διατάξεις του ν. 3263/2004, που θεσπίστηκε με σκοπό την αντικατάσταση του συστήματος ανάθεσης με το γνωστό ως «μαθηματικό τύπο», από ένα σύστημα ανάθεσης στον απόλυτο μειοδότη. Η αλλαγή αυτή συμπαρέσυρε αναγκαστικά αρκετές διατάξεις συναφείς με το αντικατασταθέν σύστημα, όπως αυτές που αφορούν τη διαδικασία του διαγωνισμού, τις αρμοδιότητες της αναθέτουσας αρχής, τις εγγυήσεις καλής εκτέλεσης, τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία έκπτωσης του αναδόχου κ.ά. λιγότερο σημαντικές. Οι παλιές διατάξεις και τα προβλήματα που 2
γέννησαν (π.χ. οι σχετικές με την εφαρμογή του μαθηματικού τύπου) δεν αναπτύσσονται στην εισήγηση αυτή, γιατί μετά την έναρξη ισχύος του νέου νόμου δεν πρόκειται να μας απασχολήσουν. Πιο πρόσφατα (στις 2-9-2006), τέθηκε σε ισχύ ο ν. 3481/06 (ΦΕΚ Α 162), με κύριο αντικείμενο τη ρύθμιση θεμάτων του Κτηματολογίου. Ο νόμος αυτός περιέχει επίσης αρκετές (όχι ιδιαίτερα σημαντικές) αλλαγές στο νομικό πλαίσιο των δημοσίων έργων (ανάθεση και εκτέλεση) με τις διατάξεις του άρθρου 4. Η εισήγηση έχει λάβει φυσικά υπόψη της τις αλλαγές αυτές, όπως και του πιο πρόσφατου ν. 3621/07, που περιέλαβε κάποιες (ελάχιστες) τροποποιήσεις στο δίκαιο των δημοσίων έργων. Το κείμενο που ακολουθεί ασφαλώς περιέχει λάθη και παραλείψεις, ενώ σε πολλά σημεία του περιέχει μόνο τις υποκειμενικές μου απόψεις, όπου δεν υπάρχει (ή δεν μπόρεσα να βρω) νομολογία που να δίνει συγκεκριμένη κατεύθυνση. Τα τελευταία χρόνια ευτυχώς έχουν εκδοθεί αρκετά αξιόλογα βιβλία για το δίκαιο των δημοσίων έργων (ένας κατάλογος παρατίθεται στο τέλος της εισήγησης). Τελικά πρέπει να διευκρινισθεί ότι ως δίκαιο δημοσίων έργων εννοείται εδώ κυρίως το δίκαιο του νόμου 1418/84 και των τροποποιήσεών του, του ΠΔ 609/85 (όπως ισχύει) και η κοινοτική οδηγία για τα δημόσια έργα (2004/18) που ενσωματώθηκε στο ελληνικό δίκαιο με το π.δ. 60/2007. Εκτός από το πλαίσιο αυτό ισχύει και ένα σύνολο διατάξεων που εισάγουν παρεκκλίσεις και εξαιρέσεις σε έργα διαφόρων φορέων, όπως είναι κυρίως οι Οργανισμοί Τοπικής Αυτοδιοίκησης και στο κείμενο παρατίθενται πολλές από τις εξαιρετικές τους διατάξεις. Εν πάση όμως περιπτώσει δεν μπορεί να αναφερθούν εδώ όλες οι εξαιρέσεις. Προσπάθησα, στον τρόπο παρουσίασης της εισήγησης, να τηρήσω μια δύσκολη ισορροπία, ώστε να είναι ελκυστικός χωρίς να γίνεται απλοϊκός. Ελπίζω έτσι ότι δεν θα απογοητευθεί (ώστε να παρατήσει την προσπάθεια κατανόησης) ο ακροατής που δεν έχει ιδιαίτερη τριβή με τα σχετικά θέματα και παράλληλα δεν θα απογοητευθεί, επειδή τα θέματα εξετάζονται παράλληλα σε αρκετό βάθος, ο έμπειρος νομικός ήμηχανικός. Ευχαριστώ εκ των προτέρων για την προσοχή σας κι ελπίζω οι ώρες αυτές να είναι αποδοτικές. 3
ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1 Α. Οι συμβάσεις και το διοικητικό δίκαιο. Το δίκαιο των δημοσίων έργων είναι τμήμα του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων, ή αλλιώς διοικητικών συμβάσεων, που με τη σειρά το αποτελεί τμήμα του διοικητικού δικαίου. Διοικητικό δίκαιο είναι σε γενικές γραμμές το σύνολο των κανόνων δικαίου, που αφενός οργανώνουν την πολιτεία και τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου (ΟΤΑ, ΝΠΔΔ ειδικών σκοπών) και αφετέρου ρυθμίζουν τις σχέσεις της με τους πολίτες. Κανόνες οργάνωσης της πολιτείας είναι λ.χ. οι κανόνες που διέπουν την οργάνωση των υπουργείων και των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης, τις αρμοδιότητες των υπηρεσιών και των υπαλλήλων κ.ο.κ. Κανόνες που διέπουν τις σχέσεις της πολιτείας με τους πολίτες είναι αυτοί που αφορούν τις διοικητικές πράξεις, ως τρόπο ενέργειας των οργάνων της, με τον οποίο τρόπο γεννώνται δικαιώματα και υποχρεώσεις στους πολίτες, αλλά και δικαιώματα και υποχρεώσεις στην ίδια τη διοίκηση. Οι διοικητικές πράξεις είναι κατά κανόνα μονομερείς, εκφράζουν δηλαδή την δικαιοπρακτική βούληση των οργάνων της διοίκησης, χωρίς να απαιτείται η σύμπραξη των πολιτών. Η αίτηση που τυχόν χρειάζεται να υποβληθεί εκ μέρους του πολίτη, για να κινηθεί η διοίκηση και να εκδόσει διοικητική πράξη δεν αλλάζει τον μονομερή κατά βάση χαρακτήρα της δράσης της. Έτσι για παράδειγμα η εγγραφή στο ΜΕΕΠ και η έκδοση της σχετικής βεβαίωσης είναι μονομερής διοικητική πράξη, παρότι χρειάζεται σχετική αίτηση για να πραγματοποιηθεί. Οι διοικητικές πράξεις διακρίνονται αφενός σε ατομικές, όταν αφορούν σε κάποιο ή κάποια συγκεκριμένα πρόσωπα (π.χ. η εγγραφή στο ΜΕΕΠ συγκεκριμένης επιχείρησης), αφετέρου δε κανονιστικές όταν αφορούν σε αόριστο αριθμό προσώπων, που προσδιορίζονται με βάση γενικά χαρακτηριστικά. Η απόφαση π.χ. του Υπουργού, που εκδίδεται κατ εξουσιοδότηση ενός νόμου, για να καθορίσει και να ρυθμίσει τεχνικές λεπτομέρειες της εφαρμογής του, είναι κανονιστική. Οι κανονιστικές πράξεις, για να αποκτήσουν ισχύ πρέπει, κατά κανόνα, να δημοσιεύονται στην Εφημερίδα της Κυβέρνησης, εκτός κι αν η διάταξη που προβλέπει την έκδοσή τους (η εξουσιοδοτική δηλαδή) ορίζει άλλο τρόπο δημοσίευσης (π.χ. τοιχοκόλληση). Κανονιστική πράξη αποτελεί και η Διακήρυξη του έργου, που περιέχει τους κανόνες που 4
ισχύουν κατά την ανάθεση, όμως το δίκαιο προβλέπει δημοσίευσή της με ειδικό τρόπο και όχι το γενικό (δημσοίευση στο ΦΕΚ). Οι συμβάσεις από την άλλη πλευρά είναι θεσμός του ιδιωτικού δικαίου και τούτο γιατί απαιτείται η σύμπραξη δύο ισοδυνάμων βουλήσεων για να πραγματοποιηθεί. Έτσι η σύμβαση αγοράς ενός ακινήτου λ.χ. απαιτεί την ύπαρξη ενός πωλητή και ενός αγοραστή, εκ των οποίων ο πρώτος θέλει να πουλήσει και ο δεύτερος να αγοράσει. Αν συμφωνήσουν στο τίμημα και στους υπόλοιπους όρους συνάπτεται η σύμβαση αγοραπωλησίας. Οι διοικητικές συμβάσεις (όπως είναι η σύμβαση δημοσίου έργου) έχουν κατά βάση τα χαρακτηριστικά των συμβάσεων του ιδιωτικού δικαίου, προσαρμοσμένα όμως στις ιδιαιτερότητες του διοικητικού δικαίου. Για παράδειγμα η βάση της σύμβασης του δημοσίου έργου είναι η σύμβαση μίσθωσης έργου του αστικού δικαίου (η σύμβαση δηλαδή που συνάπτεται μεταξύ ενός ιδιώτη εργοδότη και ενός εργολάβου, για την κατασκευή τεχνικού έργου). Εξ αιτίας της συγγένειας αυτής ο ν.1418/84, στο άρθρο 5 παρ. 13, ορίζει ότι εφόσον στο νόμο αυτό, ή στα εκτελεστικά του διατάγματα (ή στις αποφάσεις που έχουν εκδοθεί κατ εξουσιοδότησή του, αφού οι κατ εξουσιοδότηση εκδοθείσες πράξεις έχουν την ισχύ της διάταξης νόμου) δεν ορίζεται κάτι διαφορετικό, εφαρμόζονται συμπληρωματικά οι διατάξεις του Αστικού Κώδικα. Εκ του λόγου αυτού, η γνώση του αστικού δικαίου είναι πολύ χρήσιμη στην ενασχόληση με το δίκαιο των δημοσίων έργων. Β. Ειδικότερα η Διοικητική Σύμβαση. Το κράτος και τα λοιπά νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου επιτυγχάνουν τους σκοπούς τους ενεργώντας είτε με υλικές είτε με νομικές πράξεις. Οι νομικές πράξεις διακρίνονται σε μονομερείς νομικές πράξεις (ατομικές και κανονιστικές διοικητικές πράξεις) και συμβάσεις. Η σύμβαση, ως δικαιοπραξία που αποσκοπεί, με τη σύμπτωση των βουλήσεων των συμβαλλομένων, να επιτύχει σκοπό που εξυπηρετεί τα συμφέροντά τους, είναι, όπως προαναφέρθηκε, θεσμός του ιδιωτικού δικαίου. Η ανάγκη αποτελεσματικότητας και ευελιξίας ανάγκασε τη διοίκηση να υιοθετήσει τις συμβάσεις προσαρμόζοντάς τες στις ιδιαιτερότητες του διοικητικού δικαίου. Έτσι η συμβατική δράση της διοίκησης αναπτύσσεται ραγδαία τον τελευταίο καιρό, επειδή προσδίδει ευελιξία και αποτελεσματικότητα στη διοίκηση, η 5
οποία εκμεταλλεύεται το δυναμισμό των ιδιωτικών επιχειρήσεων για να επιτύχει τους σκοπούς θεραπείας του δημοσίου συμφέροντος, το οποίο εκ της φύσεώς της επιδιώκει. Οι διοικητικές συμβάσεις διακρίνονται από τις συμβάσεις του ιδιωτικού δικαίου με τα εξής κριτήρια: Το ένα τουλάχιστον από τα συμβαλλόμενα μέρη είναι το κράτος ή άλλο νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου. Εν προκειμένω η νομολογία κρίνει παγίως (βλέπ. ΑΕΔ 10/1987, 8/1992, ΕΑ ΣτΕ 112/98) ότι οι συμβάσεις που συνάπτουν νομικά πρόσωπα που ανήκουν μεν ή ελέγχονται από κράτος, έχουν όμως μορφή Α.Ε. (π.χ. ΔΕΗ, ΟΤΕ, ΟΣΕ κ.ο.κ.) δεν είναι διοικητικές αλλά ιδιωτικού δικαίου και γι αυτό οι διαφορές εκ της αναθέσεως δεν είναι ακυρωτικές και οι διαφορές εκ της εκτελέσεως λύνονται από τα αστικά δικαστήρια. Με τη διοικητική σύμβαση επιδιώκεται δημόσιος σκοπός. Ο δημόσιος σκοπός πρέπει να είναι άμεσος, γιατί δεν υπάρχει σκοπός του κράτους που να μην επιδιώκει, έστω και έμμεσα, το δημόσιο συμφέρον (π.χ. η ανέγερση κτιρίου όχι για να στεγάσει δημόσια υπηρεσία, αλλά προς το σκοπό εκμετάλλευσης με την μίσθωσή του σε ιδιώτη, είναι ιδιωτικού χαρακτήρα σύμβαση, ακόμα κι αν έμμεσα ο σκοπός είναι «δημόσιος» αφού θα βελτιωθεί η οικονομική κατάσταση του κράτους, δηλαδή εν τέλει του κοινωνικού συνόλου). Η σύμβαση πρέπει να τελεί υπό νομικό καθεστώς τέτοιο που να διασφαλίζει στο κράτος ή το ν.π.δ.δ. υπερέχουσα θέση απέναντι στον αντισυμβαλλόμενό του. Έτσι κρίθηκε (ΣτΕ 1336/93) ότι οι συμβάσεις μίσθωσης που συνάπτει το Δημόσιο για να στεγάσει τις υπηρεσίες του είναι διοικητικές γιατί διέπονται από εξαιρετικό νομικό καθεστώς (του ΠΔ από 19.11.32), που επιφυλάσσει για το δημόσιο ιδιαίτερη ευνοϊκή μεταχείριση εις βάρος του αντισυμβαλλομένου του, ενώ οι αντίστοιχες συμβάσεις των ΝΠΔΔ για τη στέγαση των υπηρεσιών τους είναι ιδιωτικές, γιατί το ΠΔ 715/79 δεν περιέχει εξαιρετικό δίκαιο που να δίνει στο ΝΠΔΔ ιδιαίτερα προνόμια εις βάρος του αντισυμβαλομένου του (ΣτΕ 120/1994). Όμως, στη συνέχεια, με την 3/99 απόφαση του ΑΕΔ κρίθηκε, κατόπιν αντιθέτου αποφάσεως του ΑΠ, ότι οι διαφορές από τις συμβάσεις μίσθωσης για τη στέγαση των δημοσίων υπηρεσιών είναι αστικές και δικάζονται από τα πολιτικά δικαστήρια, γιατί οι διατάξεις του π.δ. από 19/11/1932 δεν εξασφαλίζουν προνομιακή θέση του δημοσίου ή του νπδδ. Τα τρία αυτά κριτήρια πρέπει κατά το ΣτΕ να συντρέχουν σωρευτικά, δηλαδή η έλλειψη και ενός ακόμα καθιστά τη σύμβαση ιδιωτικού χαρακτήρα. Γ. Η αρχή της νομιμότητας στη δράση της διοίκησης Σε αντίθεση με την αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων που ισχύει στο αστικό δίκαιο (άρθρο 361 Α.Κ.), η οποία σημαίνει ότι ό,τι δεν απαγορεύεται επιτρέπεται, στις διοικητικές συμβάσεις ισχύει η αρχή της νομιμότητας, σύμφωνα με την οποία (ν. 2362/95), το δημόσιο δύναται να συνάπτει συμβάσεις, μόνο εφόσον τούτο ρητά προβλέπεται από σχετικές διατάξεις και με τους όρους που προβλέπουν οι διατάξεις αυτές. Πρόκειται για την αρχή της νομιμότητας της δράσης της διοικήσεως (ΣτΕ 2987/1994), κατά την οποία, προσαρμοζόμενη στο δίκαιο των δημοσίων έργων, η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται να εφαρμόζει την κείμενη νομοθεσία περί δημοσίων έργων, χωρίς να έχει το δικαίωμα να παρεκκλίνει, μπορεί όμως να συμπληρώνει το 6
νόμο, θέτοντας ρήτρες στη διακήρυξη, αν οι ρήτρες αυτές δεν προσκρούουν σε γενικές αρχές του δικαίου και εξυπηρετούν το σκοπό του νόμου. Για να παρεκκλίνει η Διοίκηση από την εφαρμογή του δικαίου των δημοσίων έργων πρέπει να τηρήσει τη διαδικασία των παρεκκλίσεων που θέτει η παρ. 2 του άρθρου 11 του ν.δ. 2386/1953, η οποία διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την θέσπιση του ν. 1418/84, με τη διάταξη της παρ. 2β του άρθρου 28 του νόμου αυτού 1. Κατά την απόφαση 2384/1996 του ΣτΕ, η έγκριση των παρεκκλίσεων γίνεται με απόφαση του αρμοδίου οργάνου (κατά το ν. 1418/84 αρμόδιος είναι ο Υπουργός ΠΕΧΩΔΕ, που μπορεί όμως να μεταβιβάζει την αρμοδιότητά του αυτή κατά το άρθρο 19 παρ. 3 του ν. 1418/84) μετά γνώμη του τεχνικού συμβουλίου που εκτιμά την ιδιαίτερη φύση του υπό ανάθεση έργου, ή της κατηγορίας των έργων. Οι παρεκκλίσεις αποφασίζονται πριν την έγκριση της Διακήρυξης και ενσωματώνονται σ αυτήν, άρα δεν μπορεί να αποφασισθούν κατά τη διάρκεια της διαδικασίας ανάθεσης και να αλλοιώσουν τους όρους της, ούτε βέβαια κατά τη διάρκεια της εκτέλεσης του έργου. Συνεπώς από την απόφαση περί παρεκκλίσεων δεν τίθεται ζήτημα ευμενούς ή δυσμενούς μεταχείρισης του αναδόχου της σύμβασης, διότι οι παρεκκλίσεις είναι γνωστές ήδη κατά τη φάση της ανάθεσης και τίθενται υπόψη όλων των διαγωνιζομένων, που διαμορφώνουν τις προσφορές τους με βάη αυτές. ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΗ: Κατά τη ρητή διάταξη του άρθρου 18 του π.δ. 171/87, στα έργα των Δήμων και Κοινοτήτων, των συνδέσμων τους, των δημοτικών επιχειρήσεων και λοιπών ν.π.δ.δ, δεν εφαρμόζονται οι διατάξεις περί παρεκκλίσεων από την κείμενη νομοθεσία των δημοσίων έργων. Αντίθετα στα Νομαρχιακά έργα μπορεί να εγκρίνονται παρεκκλίσεις με απόφαση του Νομάρχη και μετά γνώμη του Νομαρχιακού Συμβουλίου, κατά το άρθρο 5 του ΠΔ 186/96. 1 Βλέπετε άρθρο 181 (Παρεκκλίσεις) του ΚΔΕ κατά το οποίο «Παρεκκλίσεις από τις διατάξεις του παρόντος Κώδικα επιτρέπονται σύμφωνα με τις διατάξεις της παραγράφου 2 του άρθρου 11 του ν.δ. 2386/1953 (ΦΕΚ 111 Α'). Δεν επιτρέπονται παρεκκλίσεις από τις διατάξεις του άρθρου 36 εκτός από τις παραγράφους 7 και 10, του άρθρου 37 παράγραφος 1, του άρθρου 43, του άρθρου 53 παράγραφοι 1, 7, 8 και 9, του άρθρου 54, του άρθρου 57 παράγραφος 1, των άρθρων 58, 73, 74, 75, 76 και 77, καθώς και των άρθρων 92 έως και 110 του παρόντος.» 7
ΚΕΦΑΛΑΙΟ 2 Α. Η σύμβαση εκτέλεσης δημοσίου έργου. Διοικητικές συμβάσεις, είναι όλες οι συμβάσεις που συνάπτει η διοίκηση, όπως η σύμβαση καθαριότητας που συνάπτει με συνεργείο, η σύμβαση μίσθωσης ακινήτου κ.λ.π. Εκ των διοικητικών συμβάσεων μια ιδιαίτερη κατηγορία, οι λεγόμενες δημόσιες συμβάσεις θεωρήθηκαν σημαντικές από την Ευρωπαϊκή Κοινότητα και ρυθμίστηκαν με Οδηγίες. Τέτοιες δημόσιες συμβάσεις που η διαδικασία ανάθεσής τους μοιάζει πολύ με την σύμβαση δημοσίων έργων, είναι η σύμβαση μελέτης δημοσίου έργου (περί της οποίας ορίζει ήμερα ο ν. 3316/05), η σύμβαση προμήθειας (ν. 2286/95) και η δημόσια σύμβαση υπηρεσιών (για την οποία δεν υπάρχει ενιαίο εθνικό δίκαιο και διέπεται από την κοινοτική Οδηγία 2004/18 και το Π.Δ. 60/2007). Η δημόσια σύμβαση δημοσίου έργου είναι μια από τις πιο διαδεδομένες και σημαντικές μορφές διοικητικών συμβάσεων και ρυθμίζεται πλέον από το ν. 3669/08 (Κωδικοποίηση Νομοθεσίας Δημοσίων Έργων), που κωδικοποίησε κατά βάση τα εξής νομοθετήματα: Το ΠΔ 60/2007, που ενσωματώνει τη σχετική με τα δημόσια έργα Οδηγία της ΕΕ (2004/18) στο εθνικό δίκαιο (ήδη άρθρα 111 168 της ΚΔΕ) το ν. 1418/84, όπως τροποποιήθηκε και ισχύει σήμερα, κυρίως με τους νόμους 2229/94, 2338/96, 2372/96, 2576/98, 2940/2001, 3212/2003, 3263/04 και 3481/06 καθώς και το εκτελεστικό του διάταγμα 609/85 όπως τροποποιήθηκε και ισχύει, το ν. 2522/97 (προσωρινή προστασία στο στάδιο της ανάθεσης), το ν. 3060/02 (προσυμβατικός έλεγχος Ελεγκτικού Συνεδρίου), το ν. 3310/05, όπως ισχύει μετά το ν. 3414/05 (ασυμβίβαστες ιδιότητες-βασικός μέτοχος). ΣΗΜΕΙΩΣΗ: Κατά το δίκαιο της Ε.Ε. η σύμβαση για την εκπόνηση μελετών δημοσίων έργων υπάγεται στην ευρύτερη κατηγορία των δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών και όχι των δημοσίων έργων. Εξαιρείται η περίπτωση της εκπόνησης μελέτης στα πλαίσια του συστήματος υποβολής προσφοράς «μελέτη-κατασκευή». 8
Β. Έννοια του δημόσιου έργου. ΝΟΜΟΘΕΣΙΑ: Άρθρο 1 του ν. 3669/08 Αρθρο 1 ΜΕΡΟΣ Ι ΠΡΟΣΥΜΒΑΤΙΚΟ ΣΤΑΔΙΟ ΤΗΣ ΕΚΤΕΛΕΣΗΣ ΤΩΝ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΕΡΓΩΝ ΚΕΦΑΛΑΙΟ Α ' ΓΕΝΙΚΟ ΜΕΡΟΣ Πεδίο Εφαρμογής -Εννοιες - Γενικές Αρχές 1. Οι διατάξεις του παρόντος Κώδικα εφαρμόζονται σε όλα τα έργα που προγραμματίζονται και εκτελούνται από τους φορείς, που αναφέρονται στην παρ. 1 του άρθρου 14 του ν.2190/1994 (ΦΕΚ 28 Α'). Με κοινές αποφάσεις των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών, Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Εργων και του εκάστοτε αρμόδιου Υπουργού, είναι δυνατόν έργα που προγραμματίζονται και εκτελούνται από νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου των ανωτέρω φορέων να εξαιρούνται διατάξεων του παρόντος Κώδικα. 2. Τα δημόσια έργα είναι έργα υποδομής της χώρας που καλύπτουν βασικές ανάγκες του κοινωνικού συνόλου, συμβάλλουν στην ανάπτυξη των παραγωγικών δυνατοτήτων, στην αύξηση του εθνικού προϊόντος, στην ασφάλεια της χώρας και γενικά αποσκοπούν στη βελτίωση της ποιότητας ζωής του λαού. Τα δημόσια έργα εντάσσονται στο γενικό πλαίσιο της κοινωνικής και οικονομικής ανάπτυξης της χώρας και υλοποιούν επιλογές του δημοκρατικού προγραμματισμού. 3. Από τεχνική άποψη δημόσια έργα είναι όλα τα έργα που εκτελούν οι φορείς της παρ.1 και συνδέονται με οποιονδήποτε τρόπο με το έδαφος, το υπέδαφος ή τον υποθαλάσσιο χώρο, όπως και τα πλωτά τμήματα των τεχνικών έργων. Ως έργο νοείται κάθε νέα κατασκευή ή επέκταση ή ανακαίνιση ή επισκευή ή συντήρηση και η οικονομικά ή τεχνικά αυτοτελής λειτουργία, καθώς και κάθε σχετική ερευνητική εργασία, που απαιτεί τεχνική γνώση και επέμβαση. 4. Με τις διατάξεις του παρόντος Κώδικα καθιερώνονται: α) Ενιαίοι κανόνες για την κατασκευή όλων των δημοσίων έργων. β) Ο κοινωνικός έλεγχος με τον οποίο εξασφαλίζεται η διαφάνεια των διαδικασιών, η άρτια εκτέλεση των έργων και η προστασία του περιβάλλοντος. Ως κοινωνικός έλεγχος νοείται η θεσμοθετημένη συμμετοχή στις σχετικές διαδικασίες των εκπροσώπων των φορέων, των ΟΤΑ και άλλων κοινωνικών φορέων. γ) Η ανάδειξη της Γενικής Γραμματείας Δημόσιων Εργων (Γ.Γ.Δ.Ε.) του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Εργων (Υ.ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε.) σε κρατικό επιτελικό φορέα στον τομέα υλοποίησης των Δημόσιων Εργων και στην εποπτεία της όλης κατασκευαστικής δραστηριότητας της χώρας. δ) Ορθολογικό πλαίσιο για την οργάνωση, ανάπτυξη και εξέλιξη των εργοληπτικών επιχειρήσεων που αναλαμβάνουν την κατασκευή των έργων. 5. Τα έργα προγραμματίζονται σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις και ορίζεται για κάθε έργο ή ομάδα έργων, το ύψος και η πηγή προέλευσης των πιστώσεων για τη χρηματοδότηση της κατασκευής. 6. Με προεδρικό διάταγμα (π.δ.) η εφαρμογή του Κώδικα αυτού μπορεί να επεκταθεί εν όλω ή εν μέρει, και στα έργα γεωργικών συνεταιρισμών ή συνεταιριστικών επιχειρήσεων, καθώς και ιδιωτικών επιχειρήσεων στις οποίες συμμετέχει ο δημόσιος τομέας ή νοσηλευτικών και γενικά κοινωφελών ιδρυμάτων που δεν ανήκουν στο δημόσιο τομέα. Με όμοιο π.δ. στις 9
περιπτώσεις ιδιωτικών έργων που επιχορηγούνται από το δημόσιο τομέα μπορεί να καθορισθεί η μερική εφαρμογή διατάξεων του Κώδικα αυτού για τη χρησιμοποίηση επιχειρήσεων εγγεγραμμένων στο μητρώο του άρθρου 92 του παρόντος, τον ποιοτικό έλεγχο και τις χρησιμοποιούμενες προδιαγραφές. 7. Για την εφαρμογή του παρόντος Κώδικα οι παρακάτω όροι έχουν την ακόλουθη σημασία: α) "Εργοδότης" ή "Κύριος του Εργου" είναι το Δημόσιο ή άλλο νομικό πρόσωπο του δημοσίου τομέα για λογαριασμό του οποίου καταρτίζεται η σύμβαση ή κατασκευάζεται το έργο. β) "Φορέας κατασκευής του έργου" είναι η αρμόδια αρχή ή υπηρεσία που έχει την ευθύνη υλοποίησης του έργου. γ) "Προϊσταμένη αρχή" ή "Εποπτεύουσα Αρχή" είναι, η αρχή ή υπηρεσία ή όργανο του φορέα κατασκευής του έργου που εποπτεύει την κατασκευή του και ιδίως αποφασίζει για κάθε μεταβολή των όρων της σύμβασης ή άλλων στοιχείων αυτής, όπου αυτό ορίζεται στον παρόντα Κώδικα. δ) "Διευθύνουσα υπηρεσία" ή "Επιβλέπουσα Υπηρεσία" είναι η τεχνική υπηρεσία του φορέα κατασκευής του έργου που είναι αρμόδια για την παρακολούθηση, έλεγχο και διοίκηση της κατασκευής του έργου. ε) "Τεχνικό Συμβούλιο" είναι το συλλογικό όργανο του φορέα κατασκευής του έργου το οποίο γνωμοδοτεί στα θέματα που ορίζει ο Κώδικας αυτός. στ) "Ανάδοχος Εργολήπτης" ή "Ανάδοχος" είναι η εργοληπτική επιχείρηση στην οποία έχει ανατεθεί με σύμβαση η κατασκευή του έργου. ζ) "Σύμβαση" είναι η γραπτή συμφωνία μεταξύ του εργοδότη ή του φορέα κατασκευής του έργου και του αναδόχου για την κατασκευή του έργου, καθώς και όλα τα σχετικά τεύχη, σχέδια και προδιαγραφές. ΕΡΜΗΝΕΙΑ: Η έννοια του δημοσίου έργου: Για να διευκρινιστεί η έννοια του δημόσιου έργου, πρέπει να οριστούν οι λέξεις που την συνθέτουν: Τι είναι δηλαδή από νομικής πλευράς έργο (σε αντιδιαστολή με τις προμήθειες και τις υπηρεσίες) και ακόμα ποια έργα θεωρούνται δημόσια (σε αντιδιαστολή με τα ιδιωτικά), ώστε να εφαρμόζεται επ αυτών η νομοθεσία των δημοσίων έργων. Κατά τον ορισμό του νόμου δημόσια έργα είναι έργα υποδομής της χώρας που καλύπτουν βασικές ανάγκες του κοινωνικού συνόλου, συμβάλουν στην ανάπτυξη των παραγωγικών δυνατοτήτων, στην αύξηση του εθνικού προϊόντος, στην ασφάλεια της χώρας και γενικά αποσκοπούν στη βελτίωση της ποιότητας ζωής του λαού (άρθρο 1 παρ. 1 και 3 ν.1418/84). Ειδικότερα δημόσια έργα θεωρούνται όλα τα έργα που εκτελούν φορείς του 10
δημόσιου τομέα και συνδέονται με οποιοδήποτε τρόπο με το έδαφος *, το υπέδαφος ή τον υποθαλάσσιο χώρο, όπως και τα πλωτά τμήματα των τεχνικών έργων. Έχει κριθεί κατ αντιδιαστολή (ΣτΕ Ολομ. 4936/1995, ΔιΔικ 1997, 406) ότι η παροχή υπηρεσιών (εν προκειμένω διενέργεια αεροψεκασμών ελαιώνων) που δεν έχουν ως αντικείμενο την κατασκευή, επέκταση, κλπ. έργου που συνδέεται με το έδαφος ή τον υποθαλάσσιο χώρο, δεν συνιστά δημόσιο έργο, άσχετα αν κατά τα λοιπά οι υπηρεσίες αυτές συμβάλλουν υπό ευρεία έννοια στην ανάπτυξη των παραγωγικών δυνατοτήτων και στην αύξηση του εθνικού προϊόντος της χώρας και γενικά αποσκοπούν στη βελτίωση της ποιότητας ζωής του λαού. Η σύμβαση εκτέλεσης δημοσίου έργου μοιάζει με τη σύμβαση προμήθειας και σε ορισμένες περιπτώσεις δεν είναι εύκολη η διάκρισή τους. Το πρόβλημα εμφανίζεται όταν με την ίδια σύμβαση σκοπείται αφενός η προμήθεια προϊόντων και αφετέρου η ενσωμάτωσή τους, με τεχνικές εργασίες, σε κάποιο τεχνικό έργο. Με το ν. 2286/95 (προμήθειες του δημόσιου τομέα και συναφείς διατάξεις) ορίζεται ρητώς ότι ως προμήθειες του δημόσιου τομέα ορίζονται και οι συμβάσεις ανάθεσης εκτέλεσης εργασιών, εγκατάστασης, συντήρησης, μεταφοράς και άλλων εργασιών που σχετίζονται με την προμήθεια αγαθών εφόσον όμως η αξία αυτών των αγαθών υπερβαίνει την αντίστοιχη των εργασιών (βλ. άρθρο 1 παρ. 2) Παρουσιάζεται λοιπόν μια εννοιολογική σύγχυση μεταξύ των εννοιών της σύμβασης δημοσίου έργου και της σύμβασης προμήθειας, δεδομένου ότι: Ο ν. 1418/84, στο άρθρο 1 παρ. 3 ορίζει το δημόσιο έργο ως εξής: «Από τεχνική άποψη δημόσια έργα είναι όλα τα έργα, που εκτελούν φορείς του δημόσιου τομέα και συνδέονται με οποιονδήποτε τρόπο με το έδαφος, το υπέδαφος ή τον υποθαλάσσιο χώρο, όπως και τα πλωτά τμήματα των τεχνικών έργων.» Η σύμβαση προμήθειας ορίζεται από την παρ. 2 του άρθρου 1 του ν. 2286/95 ως ακολούθως: «Προμήθειες του δημοσίου τομέα είναι συμβάσεις από επαχθή αιτία, που συνάπτονται εγγράφως και έχουν ως αντικείμενο την αγορά, τη χρηματοδοτική μίσθωση και τη μίσθωση αγαθών. Επίσης θεωρούνται προμήθειες και οι συμβάσεις ανάθεσης εκτελέσεως εργασιών, εγκατάστασης, συντήρησης, μεταφοράς ή και άλλων εργασιών που σχετίζονται με την προμήθεια των ανωτέρω αγαθών, εφόσον όμως η αξία αυτών υπερβαίνει την αντίστοιχη των εργασιών.» Ο ορισμός της προμήθειας είναι πιο περιεκτικός, γιατί λαμβάνει υπόψη τη σύνθετη σύμβαση, που αποτελείται κατά ένα μέρος από προμήθεια αγαθών και κατά το υπόλοιπο από τις εργασίες εγκατάστασής τους, ενώ στον ορισμό του έργου δεν γίνεται τέτοια διάκριση. Ο * Με την υπ αριθ. 239/2002 ατομική γνωμοδότηση του ΝΣΚ (του Νομ.Συμβούλου Θ.Ρεντζεπέρη), κρίθηκε ότι η φράση του νόμου ότι τα δημόσια έργα πρέπει να συνδέονται «με οποιοδήποτε τρόπο με το έδαφος» ερμηνεύεται ότι στην έννοια των δημοσίων έργων εμπίπτουν και εκείνα που κατασκευάζονται με τρόπο τέτοιο που να μπορούν να αποδεσμευθούν (αποσπασθούν) από το έδαφος χωρίς βλάβη ή καταστροφή τους (αφορά την κατασκευή συναρμολογούμενου γυμναστηρίου πυγμαχίας για τις ανάγκες των Ολυμπιακών αγώνων, που θα αποσυναρμολογηθεί μετά το πέρας τους) *. 11
ορισμός της προμήθειας και η δυνατότητα να ενταχθούν σε μια σύμβσαη προμήθειας και τεχνικές εργασίες απορρέει από τις σχετικές διατάξεις των Κοινοτικών Οδηγιών (93/36 και 92/50) περί προμηθειών και υπηρεσιών αντίστοιχα, που ορίζουν ότι μια σύνθετη σύμβαση, που περιλαμβάνει προμήθεια, υπηρεσία και έργο, ανατίθεται ενιαία, με βάση τους κανόνες που διέπουν το σημαντικότερο από άποψη αξίας τμήμα τους. Κατά το ν. 2286/95, δεν ενδιαφέρει ο τρόπος εγκατάστασης του προμηθευόμενου υλικού, που μπορεί να είναι λιγότερο ή περισσότερο μόνιμος. Ετσι αν υπάρχει προμήθεια ενός υλικού ή μηχανήματος, το οποίο στη συνέχεια εμπήγνυται στο έδαφος ή σε μια βάση από σκυρόδεμα, ώστε να μη μπορεί να αποχωριστεί χωρίς σημαντική βλάβη (συστατικό κατά την έννοια του ΑΚ) και η αξία του υλικού αυτού είναι συγκριτικά με την αξία των εργασιών εγκατάστασής του μεγαλύτερη, τότε, κατά το ν. 2286/95 είναι σύμβαση προμήθειας και όχι έργου, ενώ κατά την έννοια του ν. 1418/84 πρόκειται σαφώς για έργο αφού συνδέεται με το έδαφος. Συνέπεια αυτών είναι ότι η ίδια σύμβαση ερμηνευόμενη υπό το φως του ν. 1418/84 αποτελεί έργο, ενώ υπό το φως του ν. 2286/95 αποτελεί προμήθεια. Για το λόγο αυτό υφίσταται ανασφάλεια δικαίου που πηγάζει από την διαφορετική αυτή οπτική γωνία: Η ίδια ακριβώς (κατά τα βασικά της χαρακτηριστικά) σύμβαση κρίθηκε με το πρακτικό 63/2000 του ΣΤ Κλιμακίου του Ε.Σ. ως σύμβαση προμήθειας και με το πρόσφατο 4/2004 (του ίδιου κλιμακίου) ως έργο. Επίσης με παλιότερα πρακτικά (40/95, 16/96) κρίθηκε ότι η διάκριση βασίζεται στην έννοια του συστατικού και του παραρτήματος. Κατά τη γνώμη μου ο ορισμός του ν. 2286/95 είναι πιο σωστός και λαμβάνει υπόψη και τις επιταγές του κοινοτικού δικαίου: Πράγματι, το έργο (λ.χ. ένα κτίριο) κατασκευάζεται (κατά την κοινή πείρα) επί τόπου και συντίθεται από υλικά απλά που αναμειγνύονται, εγχύονται επί τόπου σε καλούπια, κτίζονται τοίχοι κ.ο.κ. Υπάρχουν βέβαια και προμήθειες ετοίμων υλικών (σιδηροκατασκευές, κιγκλιδώματα, θάλαμος ασανσέρ κ.λ.π.) τα οποία προκατασκευάζονται αλλού (σε βιοτεχνίες, βιομηχανίες, εργαστήρια) και απλώς συναρμολογούνται ή εμφυτεύονται στο τεχνικό έργο, αλλ αυτές οι προμήθειες αποτελούν μικρό μόνο οικονομικά μέρος του όλου έργου και έτσι η ενιαία σύμβαση θεωρείται (αυτονόητα) ως έργο. Επειδή το έργο κατασκευάζεται επί τόπου έχει ιδιαίτερη σημασία η τεχνική ικανότητα των προσώπων που ασχολούνται με την κατασκευή, η οποία ικανότητα, αν πρόκειται περί δημοσίου έργου, πρέπει να πιστοποιείται με την εγγραφή στα Μητρώα Εμπειρίας Κατασκευαστών και Εργοληπτικών Επιχειρήσεων (τα γνωστά ως ΜΕΚ και ΜΕΕΠ). Όταν πρόκειται περί προμήθειας υλικού ή προϊόντος, η εργασία κατασκευής του γίνεται αλλού (σε εργοστάσια, βιοτεχνίες και εργαστήρια) και μεταφέρεται και τοποθετείται ή εγκαθίσταται (ενδεχομένως) στον τόπο που υποδεικνύει ο αποδέκτης της προμήθειας. Τα πρόσωπα που κατασκευάζουν τα υλικά αυτά δεν είναι πιστοποιημένα για την τεχνική τους ικανότητα, αντίθετα τα ίδια τα προϊόντα μπορεί να πιστοποιούνται και τούτο γιατί παράγονται με τον ίδιο τρόπο πολλά και πανομοιότυπα, πάνω σε συγκεκριμένα πρότυπα. Για το λόγο τούτο, ο προμηθευτής δεν απαιτείται να έχει συγκεκριμένες τεχνικές ικανότητες, πλην υποχρεούται να αποδείξει ότι τα προϊόντα που θα αναλάβει να προμηθεύσει έχουν (τυχόν) πιστοποίηση (ISO, ΕΛΟΤ κ.λ.π.) αφετέρου δε ότι το εργοστάσιο παραγωγής είναι ικανό να ανταπεξέλθει σε ορισμένο χρόνο στην παραγωγή των προϊόντων της προμήθειας. Εάν λοιπόν πρόκειται υφίσταται περίπτωση σύμβασης για την προμήθεια προκατασκευασμένου βιομηχανικού κτιρίου και εγκατάστασή του σε βάση, όπου η τεχνική εργασία κατασκευής της βάσης, αλλά και οι λοιπές εργασίες συναρμογής των προκατασκευασμένων στοιχείων είναι το μικρότερο μέρος (από οικονομική άποψη) της σύμβασης, έχουμε σύμβαση προμήθεια και όχι έργου, γιατί το κτίριο τυπικά και ουσιαστικά «προ-κατασκευάζεται» δηλαδή κατασκευάζεται αλλού και συναρμολογείται στον τόπο που υποδεικνύει ο αποδέκτης της προμήθειας. Η προκατασκευή (ο όρος αποδίδει την πραγματικότητα και δεν χρησιμοποιείται τυχαία) γίνεται με βιομηχανικό (και πιστοποιημένο σχετικά) τρόπο από πρόσωπα που δεν είναι βεβαίως εγγεγραμμένα στο ΜΕΚ ή στο ΜΕΕΠ, αλλά στο βιομηχανικό ή βιοτεχνικό επιμελητήριο. Η τελική εργασία της συναρμολόγησής του και της σύνδεσής του στην επί τόπου κατασκευασμένη βάση αποτελεί βέβαια τεχνικό έργο, αλλά αφού το κόστος της συμποσούται σε ποσοστό μικρότερο από το 50% της όλης αξίας της σύμβασης πρόκειται περί προμήθειας και όχι έργου, ενώ η κατά σταθερό και διαρκή ή μη σταθερό και 12
προσωρινό τρόπο σύνδεσή του με το έδαφος δεν έχει ιδιαίτερες και σημαντικές συνέπειες στον χαρακτηρισμό του. Ήδη για την υπόθεση αυτή εκδόθηκε η Πράξη 33/2004 του VI Τμ. Ελεγκτικού Συνεδρίου, η οποία δέχθηκε να συγκρίνει την αξία της προμήθειας με την αξία των εργασιών (να εφαρμόσει δηλαδή τη διάταξη περί προμηθειών), ώστε να αποφασίσει αν πρόκειται περί προμήθειας ή έργου. ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ: Υπό την ανωτέρω οπτική, φαίνεται ξεπερασμένη η παλιότερη νομολογία για τη διάκριση έργου και προμήθειας. Ενδεικτικά, με την 112/86 γνωμ/ση του ΝΣΚ κρίθηκε ότι για την ανάθεση κατασκευής και τοποθέτησης γκισσέ, μεταλλικών ψευδοροφών, φωτεινών επιγραφών κλιματιστικών μηχανημάτων κ.λ.π, εφαρμόζονται οι περί προμηθειών διατάξεις επειδή η σύνδεσή τους με το οικοδόμημα γίνεται κατά τρόπο που επιτρέπει την αποσύνδεσή τους και επαναχρησιμοποίηση σε άλλο κτίριο. Από πληθώρα συναφών αποφάσεων (ενδεικτικά Πρακτ.Δ Τμ.Ελ.Συν. 40/1995, 16/1996) φαίνεται ότι η διαφοροποίηση του δημόσιου έργου από την προμήθεια εξαρτάται από τον χαρακτήρα των ενσωματούμενων πραγμάτων ως συστατικών του ακινήτου ή παραρτημάτων, κατά τη γνωστή διάκριση του Α.Κ. Εναρμονισμένη στις τελευταίες εξελίξεις η γνωμ. ΝΣΚ 360/96 έκρινε ότι, αν στην ίδια σύμβαση συνυπάρχει η εκτέλεση εργασιών που εντάσσονται στην έννοια του δημόσιου έργου και η προμήθεια πραγμάτων, λαμβάνεται υπόψη το στοιχείο που κυριαρχεί από άποψη αξίας. Με το ν. 2229/94 διευρύνθηκε η έννοια του δημόσιου έργου και πλέον θεωρούνται ως δημόσια τα έργα ανακαίνισης, επισκευής και συντήρησης και επιπλέον η οικονομικά ή τεχνικά αυτοτελής λειτουργία, καθώς και κάθε σχετική ερευνητική εργασία που απαιτεί τεχνική γνώση και επέμβαση (1 παρ. 1 ν. 2229/94). Εξάλλου, κατά τη νομολογία, δημόσιο έργο θεωρείται και η φύτευση πρασίνου (ακόμα κι αν αυτή ανατίθεται ξεχωριστά και όχι ως τμήμα κατασκευής δημοσίου έργου) και η συντήρησή του (π.χ. κατά μήκος των εθνικών οδών). ΣΗΜΕΙΩΣΗ: Ιδιαίτερο ζήτημα γεννάται σχετικά με τις συμβάσεις εκτέλεσης εργασιών, που προβλέπονται στον Δ.Κ.Κ. και το π.δ. 28/1980. Κατά το Ελεγκτικό Συνέδριο (βλέπ. Πράξη 36/2007 του VII Τμήματος), η έννοια του «δημοσίου έργου», όπως παρουσιάζεται στο άρθρο 1 του ν. 1418/84 διακρίνεται από την έννοια των «εργασιών», κατά το ότι στις εργασίες δεν απαιτείται η χρήση ειδικών τεχνικών γνώσεων και μεθόδων και εξειδικευμένου προσωπικού επιστημονικού ή τεχνικού και αναλόγων τεχνικών μέσων και εγκαταστάσεων. Έτσι οι εργασίες καθαρισμός πλύσιμο δέντρων και ο ψεκασμός τους, η κλάδευση και ο τεμαχισμός υψηλών δέντρων αποτελούν εργασίες καθότι μπορεί να απαιτείται μια ιδιαίτερη γνώση αναφορικά με το αντικείμενο αυτό αρκεί όμως να εκτελούνται από επαγγελματίες που διαθέτουν τα κατάλληλα μέσα. Επίσης, κατά την Πράξη 214/2007 του ίδιου τμήματος εργασίες αποτελούν και η δεντροφύτευση πεζοδρομίων, με την έννοια της προμήθειας των δέντρων, του ανοίγματος των λάκκων και της φύτευσης των φυτών. Περαιτέρω οι αμείβονται με κατ αποκοπή ποσό, χωρίς να αναφέρονται αναλυτικά απρόβλεπτα, εργολαβικό όφελος και γενικά έξοδα «εργασίες», που ως εκ της φύσεώς τους αναφέρονται μόνο στην εκτέλεση έργων και δεν προσιδιάζουν στις συμβάσεις παροχής υπηρεσιών (VII Τμήμα, 76/2005, 21/2007). 13
Γ. Η έννοια του δημόσιου τομέα Ο δημόσιος τομέας αρχικά οριοθετήθηκε με το ν. 1256/82 άρθρο 1 παρ.6, ενώ στη συνέχεια περιορίσθηκε κάπως με το άρθρο 51 του ν. 1892/90. Ακολούθως, με το ν. 2229/94 γίνεται αναφορά στην οριοθέτηση του δημόσιου τομέα όπως τον εννοεί ο ν. 2190/94 (πρόκειται για το νόμο περί ΑΣΕΠ). Ο δημόσιος τομέας κατά τα ανωτέρω περιλαμβάνει 1. Τις δημόσιες υπηρεσίες 2. Τα ν.π.δ.δ. 3. Τους Ο.Τ.Α κάθε βαθμού, περιλαμβανόμενης της Κ.Ε.Δ.Κ.Ε. και των τοπικών ενώσεων των δήμων και Κοινοτήτων 4. τις δημόσιες επιχειρήσεις και τους δημόσιους Οργανισμούς 5. Τα ν.π.ι.δ. που ανήκουν στο κράτος, επιχορηγούνται τακτικά από κρατικούς πόρους κατά 50% τουλάχιστον του ετήσιου προϋπολογισμού τους ή το κράτος κατέχει το 51% τουλάχιστον του μετοχικού τους κεφαλαίου 6. Τα ν.π.ι.δ. που ανήκουν στα υπό στοιχεία 2,3,4 και 5 Νομ. Πρόσωπα επιχορηγούνται τακτικά από αυτά κατά 50% τουλάχιστον του ετήσιου προϋπολογισμού τους ή τα ανωτέρω ν.π. κατέχουν το 51% τουλάχιστον του μετοχικού τους κεφαλαίου Ο Νομοθέτης δηλαδή υπήγαγε στη νομοθεσία των δημοσίων έργων όλα τα νομικά πρόσωπα που είτε είναι το υπό στενή έννοια «κράτος» (δηλαδή υπουργεία και περιφέρειες), είτε ασκούν εκχωρημένη δημόσια εξουσία (πρόκειται για τα Ν.Π.Δ.Δ.), είτε ελέγχονται κατά ποικίλους τρόπους από φορέα δημόσιας εξουσίας (κράτος, ΟΤΑ, ΝΠΔΔ, ή ΝΠΙΔ ελεγχόμενα). Συνεπώς εφαρμόζεται στην οριοθέτηση το λεγόμενο λειτουργικό κριτήριο για τον καθορισμό των φορέων που εκτελούν δημόσια έργα ή οι συμβάσεις τους υπάγονται στις ειδικές διατάξεις περί δημοσίων έργων, θεωρώντας ότι καθοριστική σημασία έχει ο έλεγχος του κράτους ή των Ν.Π. που εξαρτώνται απ αυτό και όχι η νομική μορφή (δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου) των Ν.Π. 2. Το αντίθετο κριτήριο λέγεται οργανικό κριτήριο, που σημαίνει ότι σημασία έχει ο χαρακτήρας 2 Με την απόφαση ΑΠ 34/2006 έχει κριθεί ότι τα έργα που αναθέτει το Εθνικό Ίδρυμα Υποδοχής και Αποκατάστασης Αποδήμων και Παλινοστούντων Ομογενών Ελλήνων δεν υπάγονται στο ειδικό νομοθετικό καθεστώς των δημοσίων έργων, διότι δεν εμπίπτουν στις περιπτώσεις του ν. 2190/1994, αφού δεν ανήκει στο νομικό πρόσωπο του κράτους ούτε υπάγεται σε κάποια από τις περιπτώσεις υπό στοιχεία β, γ, δ και ε του νόμου αυτού. Δεν έχει σημασία ότι το Ίδρυμα χρησιμοποιεί τεχνικές υπηρεσίες του δημοσίου ή φορέων του δημόσιου τομέα για την ανάθεση και εκτέλεση των έργων του. Συνεπώς οι διαφορές από την εκτέλεση ενός τέτοιου έργου δεν υπάγονται στην αρμοδιότητα του Πενταμελούς Εφετείου, αλλά των κοινών πολιτικών δικαστηρίων. 14
των νομικών προσώπων ως δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου και όχι ο αποτελεσματικός έλεγχος του κράτους) Ένα ενδιαφέρον ζήτημα είναι αν τα έργα που ανατίθενται από τις μονές του Αγίου Όρους αποτελούν δημόσια έργα. Το Άγιο Όρος είναι αυτοδιοίκητο τμήμα της Ελληνικής Επικράτειας κατά το άρθρο 105 του Συντάγματος, πλην υποχρεούται να εφαρμόζει το ελληνικό δίκαιο με εξαίρεση κάποια ζητήματα που άπτονται του αυτοδιοίκητου και για τα οποία εφαρμόζεται εξαιρετικό δίκαιο σύμφωνα με τον καταστατικό χαρτη του που επικυρώθηκε με νομοθετικό διάταγμα το 1926. Άρα το αυτοδιοίκητο δεν σημαίνει ότι ο ν. 1418/84 δεν έχει εφαρμογή επί του Αγίου Όρους. Τίθεται περαιτέρω το ζήτημα αν οι μονές του Αγίου Όρους είναι φορείς του δημόσιου τομέα όπως τους ορίζει ο ν. 2190/94. Η ισχύουσα νομολογία αναφέρει ότι δεν αποτελούν ΝΠΔΔ (ΣτΕ 2629/1988). Άρα η κρίση επί του ζητήματος εξαρτάται από το αν αποτελούν νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου που ελέγχονται από το κράτος με έναν από τους τρόπους που αναφέρονται πιο πάνω (επιχορήγηση, κατοχή μετοχικού κεφαλαίου). Δεν μπορεί να ειπωθεί με σιγουριά αν αποτελούν ν.π.ι.δ. και περαιτέρω (και αν ακόμα αποτελούν) δεν νομίζω ότι επιχορηγούνται ή ελέγχονται από το κράτος ή από άλλους φορείς του δημόσιου τομέα. Άρα, παρότι δεν υπάρχει τελική άποψη επί του ζητήματος, έχω τη γνώμη ότι μάλλον τα έργα των μονών του Αγίου Όρους δεν μπορούν να θεωρηθούν ως δημόσια έργα. Δ. Η ΚΟΙΝΟΤΙΚΗ ΝΟΜΟΘΕΣΙΑ ΚΑΙ ΤΑ ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΡΓΑ. Όπως είναι γνωστό, παράλληλα με το εθνικό δίκαιο στις συμβάσεις των δημοσίων έργων εφαρμόζεται και το Κοινοτικό Δίκαιο. Πριν την πανηγυρική «εισβολή» του κοινοτικού δικαίου, τα κράτη μέλη της ΕΟΚ αντιμετώπιζαν το ζήτημα κατασκευής των δημοσίων έργων με προτιμησιακούς όρους, δηλαδή το καθένα προκήρυσσε τα έργα του για τους δικούς του εργολήπτες, ορθώνοντας εμπόδια στην εισδοχή των αλλοδαπών. Στα τέλη της δεκαετίας του 1980 όμως η Ευρωπαϊκή Ένωση άρχισε να καταβάλει προσπάθειες για το άνοιγμα των συμβάσεων στον κοινοτικό ανταγωνισμό. Η προσπάθεια αυτή επικεντρώνεται στη διασφάλιση της ευρύτερης δυνατής διαφάνειας και δημοσιότητας των προκηρύξεων, η προτίμηση της ανοικτής διαδικασίας έναντι των απευθείας αναθέσεων και η απάλειψη των υφισταμένων πρακτικών διακριτικής μεταχείρισης των ξένων εργοληπτών. Εξ αρχής ορίστηκε ότι οι κοινοτικές οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων εφαρμόζονται μόνο όταν η προϋπολογιζόμενη δαπάνη των έργων είναι ίση ή υπερβαίνει κάποιο σημαντικό χρηματικό όριο. Στην αρχή το όριο αυτό υπολογίστηκε στο ισόποσο σε ΕΥΡΩ των 5.000.000 ειδικών τραβηκτικών δικαιωμάτων (SDR), χωρίς στο ποσό αυτό να συνυπολογίζεται ο ΦΠΑ (άρθρο 11 παρ. 1 του π.δ. 334/2000). Το ειδικό τραβηκτικό δικάιωμα ήταν μια λογιστική μονάδα και η αντιστοιχία της σε ΕΥΡΩ οριζόταν από την ΕΚΤ και η ισοτιμία αυτή καθοριζόταν ανά διετία από την 15
Ευρωπαϊκή Επιτροπή. Τα έτη 2002 2003 η αντιστοιχία ήταν 6.242.028 ΕΥΡΩ και τα έτη 2004 και 2005 5.924.624 ΕΥΡΩ (Επ. Εφ/δα Ευρ. Κοιν/των C 307/14/19-12-2003). Ήδη έχει εκδοθεί και τεθεί σε εφαρμογή η νέα ΚΟΙΝΗ Οδηγία 2004/18/ΕΚ που αφορά πλέον δημόσια έργα, προμήθειες και υπηρεσίες, η οποία κωδικοποιεί τις ήδη ισχύουσες διατάξεις των τριών παλιότερων οδηγιών και περιέχει ορισμένες νέες διατάξεις, ενώ η προθεσμία ενσωμάτωσής της στο εθνικό μας δίκαιο έληξε στις 31-1- 2006. Επειδή μέχρι την ημερομηνία αυτή δεν ενσωματώθηκε στο εθνικό δίκαιο εκδόθηκε η υπ αριθ. 1/2006 Εγκύκλιος του ΥΠΕΧΩΔΕ (βλέπ. ιστοσελίδα του ggde.gr), που διέταξε την εφαρμογή της, διότι παρότι η Οδηγία δεν ενσωματώθηκε έγκαιρα στο εθνικό δίκαιο, είναι υποχρεωτική η εφαρμογή της στους διαγωνισμούς δημοσίων έργων 3. Με την εγκύκλιο επισημαίνονται και αναλύονται οι νέες διατάξεις της Οδηγίας, για το λόγο δε αυτό είναι χρήσιμη η μελέτη της παρόλο που πλέον εκδόθηκε το Π.Δ. 60/2007, που ενσωμάτωσε και επίσημα την Οδηγία στο ελληνικό δίκαιο. Το όριο εφαρμογής της Οδηγίας για τα έτη 2006-2007 ήταν 5.278.000 ΕΥΡΩ (χωρίς ΦΠΑ) και βάει της νέας Οδηγίας στο εξής το όριο αυτό εκφράζεται κατ ευθείαν σε ΕΥΡΩ (όχι ΕΤΔ). Εξ άλλου μετά την 1-1-2008 το νέο όριο εφαρμογής της Οδηγίας στα έργα είναι 5.150.000 ΕΥΡΩ χωρίς ΦΠΑ. 3 Τα γενικά χαρακτηριστικά της νέας Οδηγίας, όπως υπογραμμίζονται στο Προοίμιό της, είναι τα ακόλουθα: α) Ενοποιούνται, συμπληρώνονται και κωδικοποιούνται οι διατάξεις των ισχυουσών μέχρι σήμερα Οδηγιών 93/37/ΕΟΚ (περί έργων), 93/36/ΕΟΚ (περί προμηθειών) και 92/50/ΕΟΚ (περί υπηρεσιών). Είναι γνωστές οι ομοιότητες των Οδηγιών αυτών μεταξύ τους και γι αυτό κρίθηκε χρήσιμη η ενοποίησή τους. β) Θεσμοθετείται και κωδικοποιείται η νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου, ιδίως σε ζητήματα κριτηρίων επιλογής και ανάθεσης. γ) Εισάγονται μια σειρά από νέες διαδικασίες ανάθεσης, όπως η συμφωνία-πλαίσιο και ο ανταγωνιστικός διάλογος. Οι διαδικασίες αυτές μπορούν να εφαρμοσθούν από τα κράτη-μέλη, εφ όσον βεβαίως συντρέχουν οι απαραίτητες προϋποθέσεις. Επίσης εισάγεται η δυνατότητα ανάθεσης των συμβάσεων με νέες ηλεκτρονικές τεχνικές (ηλεκτρονικοί πλειστηριασμοί, δυναμικά συστήματα αγορών). δ) Τα όρια εφαρμογής της Οδηγίας στις συμβάσεις ορίζονται πλέον ευθέως σε ΕΥΡΩ (αντί των Ειδικών Τραβηκτικών Δικαιωμάτων). Τα όρια θα αναπροσαρμόζονται κάθε δύο έτη, εάν παρίσταται ανάγκη. ε) Στη διαδικασία διαπίστωσης της καταλληλότητας των συμμετεχόντων στο διαγωνισμό εισάγονται δύο νέες διατάξεις: η πρώτη απαγγέλλει τον υποχρεωτικό αποκλεισμό του συμμετέχοντος που έχει καταδικασθεί τελεσίδικα για ορισμένα αδικήματα, ρητά κατονομαζόμενα στην οδηγία. Η δεύτερη θεσμοθετεί τη νομολογία του ΔΕΚ σχετικά με το δανεισμό της απαραίτητης για συμμετοχή στο διαγωνισμό εμπειρίας από τρίτα πρόσωπα που δεν μετέχουν στο διαγωνισμό. στ) Κριτήρια ανάθεσης παραμένουν η «χαμηλότερη τιμή» και η «πλέον συμφέρουσα προσφορά». Στα μέχρι τώρα γνωστά υποκριτήρια που συνθέτουν την πλέον συμφέρουσα προσφορά έχουν προστεθεί κριτήρια που σχετίζονται με την ικανοποίηση περιβαλλοντικών απαιτήσεων. 16
Το κοινοτικό δίκαιο στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων δεν αποτελείται μόνο από τις Οδηγίες αλλά και από τους κανόνες της Συνθήκης της ΕΟΚ, που έχουν σχέση με την ελεύθερη διακίνηση εμπορευμάτων, υπηρεσιών και εργαζομένων. Επισημαίνεται ότι για τα έργα (αλλά και τις προμήθειες και τις υπηρεσίες) των λεγόμενων εξαιρούμενων φορέων (που λειτουργούν στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών) ίσχυε μέχρι πρότινος η οδηγία 93/38/ΕΟΚ, η οποία ενσωματώθηκε στο ελληνικό δίκαιο με το Π.Δ. 57/2000 και οι διατάξεις της ήταν όμοιες ή ανάλογες με αυτές των υπολοίπων οδηγιών. Η οδηγία αυτή αντικαταστάθηκε πλέον από την οδηγία 2004/17/ΕΚ, η οποία ενσωματώθηκε σο εθνικό δίκαιο από το π.δ. 59/2007. ΣΚΟΠΟΣ των Οδηγιών της Ευρωπαϊκής Ένωσης δεν είναι η εναρμόνιση του συνόλου των εθνικών διατάξεων σε ένα υπερεθνικό πλήρες σύστημα ανάθεσης και εκτέλεσης των έργων, αλλά ο συντονισμός των διαδικασιών σύναψης των συμβάσεων, που επιτυγχάνεται με τη θέσπιση ενός ελαχίστου επιπέδου κοινών κανόνων που πρέπει να τηρούνται σε όλα τα κράτη-μέλη της Ε.Ε. Έτσι σε κάθε περίπτωση που φτάνει κάποια υπόθεση στο Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Κοινότητας (ΔΕΚ), το πρώτο που εξετάζεται είναι αν στο προς κρίση ζήτημα εφαρμόζεται η Κοινοτική Οδηγία, ή έστω οι γενικές αρχές της Συνθήκης της ΕΟΚ, αλλιώς, αν δεν ρυθμίζεται ή δεν έχει σχέση με τις γενικές αρχές, θεωρείται ότι το εθνικό δίκαιο μπορεί να ρυθμίζει την έννομη σχέση χωρίς περιορισμούς. Για παράδειγμα, με την από 23-1-2003 απόφαση ΔΕΚ (υπόθεση C-57/01, Κοινοπραξία ΜΑΚΕΔΟΝΙΚΟ ΜΕΤΡΟ και ΜΗΧΑΝΙΚΗ ΑΕ κατά Ελληνικού Δημοσίου), το ΔΕΚ έκρινε ότι το κοινοτικό δίκαιο δεν περιέχει κανόνες για την δυνατότητα μεταβολής της σύνθεσης Κοινοπραξίας που συμμετέχει σε διαγωνισμό για την ανάθεση δημοσίου έργου, συνεπώς ο εθνικός νομοθέτης μπορεί να επιτρέπει ή αντίθετα να απαγορεύει την αλλαγή της σύνθεσης κατά την φάση του διαγωνισμού. Δεσμεύεται πάντως από τους κανόνες που ο ίδιος ο εθνικός νομοθέτης ή η Διακήρυξη θέτει και δεν μπορεί να αποστεί από αυτούς, γιατί στην περίπτωση αυτή παραβιάζει την κοινοτική νομιμότητα αφού πρόκειται για μη εφαρμογή ή επιλεκτική μη τήρηση των αρχών και κανόνων της Διακήρυξης. ΣΗΜΑΝΤΙΚΗ ΕΠΙΣΗΜΑΝΣΗ: Το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ΔΕΚ κρίνει παγίως ότι αν μια σύμβαση έχει προϋπολογισμό κάτω από το κοινοτικό όριο, δεν υπόκειται μεν στις διατάξεις των Οδηγιών, αλλά πάντως υπόκειται στις διατάξεις της Συνθήκης της ΕΟΚ. Αυτό κρίθηκε με διάταξη που εξέδοσε το ΔΕΚ στην υπόθεση C-59/00 (Bent Mousten Vestergaard κατά Spttrup Boligselskab). Οι κρίσιμες σκέψεις της διάταξης: 19 Για να δοθεί απάντηση στα υποβληθέντα ερωτήματα, υπενθυμίζεται, εκ προοιμίου, ότι οι κοινοτικές οδηγίες περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων δημοσίων έργων τυγχάνουν αποκλειστικής εφαρμογής στις συμβάσεις, η αξία των οποίων υπερβαίνει μία συγκεκριμένη οριακή τιμή που προβλέπεται ρητώς σε καθεμία από τις εν λόγω οδηγίες. Εντούτοις, το γεγονός και μόνον ότι ο κοινοτικός νομοθέτης θεώρησε ότι οι ιδιαίτερες και 17
αυστηρές διαδικασίες που προβλέπονται στις οδηγίες αυτές δεν είναι πρόσφορες όταν πρόκειται για συμβάσεις δημοσίων έργων μικρής αξίας δεν σημαίνει ότι οι συμβάσεις αυτές αποκλείονται του πεδίου εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου. 20 Πράγματι, αν και ορισμένες συμβάσεις αποκλείονται του πεδίου εφαρμογής των κοινοτικών οδηγιών στον τομέα των συμβάσεων δημοσίων έργων, οι αναθέτοντες φορείς, όταν τις συνάπτουν, υποχρεούνται, εντούτοις, να τηρούν τους θεμελιώδεις κανόνες της Συνθήκης (βλ., συναφώς, την απόφαση της 7ης Δεκεμβρίου 2000, C-324/98, Telaustria και Telefonandress (Συλλογή 2000, σ. Ι-10745, σκέψη 60). 21 Επομένως, μολονότι μια σύμβαση έργων δεν φθάνει την οριακή τιμή που προβλέπεται στην οδηγία 93/37 και δεν εμπίπτει συνεπώς στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας αυτής, η νομιμότητα ρήτρας περιλαμβανόμενης στα έγγραφα της προκηρύξεως σχετικά με τη σύμβαση αυτή πρέπει να εκτιμηθεί ενόψει των θεμελιωδών κανόνων της Συνθήκης, στους οποίους περιλαμβάνεται η ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων που θεσπίζεται στο άρθρο 30 της Συνθήκης. Ερμηνευτική Ανακοίνωση Ε.Ε. (2006/C 179/02), σχετικά με το Κοινοτικό Δίκαιο που εφαρμόζεται στην ανάθεση συμβάσεων που δεν καλύπτονται ή καλύπτονται εν μέρει από τις Κοινοτικές Οδηγίες. Πρόσφατα η Ευρωπαϊκή Επιτροπή εξέδωσε ερμηνευτική ανακοίνωση για το παραπάνω ζήτημα, προκειμένου να διευκρινίσει ποιες διατάξεις του κοινοτικού δικαίου εφαρμόζονται (αν εφαρμόζονται) στις συμβάσεις που είτε λόγω ποσού, είτε δυνάμει ρητών διατάξεων δεν υπάγονται στις Οδηγίες 2004/18 κα1 2004/17. Διατάξεις που εφαρμόζονται είναι οι γενικές αρχές που απορρέουν από το Κοινοτικό δίκαιο (ελεύθερης κυκλοφορίας εμπορευμάτων (άρθρο 28 Συνθήκης), το δικαίωμα εγκατάστασης (άρθρο 43), η ελεύθερη παροχή υπηρεσιών (άρθρο 49), η αποφυγή των διακρίσεων και η ίση μεταχείριση, η διαφάνεια, η αναλογικότητα και η αμοιβαία αναγνώριση. Κατά την Ανακοίνωση (παρ. 1.3) εναπόκειται στην αναθέτουσα αρχή να αποφασίσει αν μια διαδικασία ανάθεσης σύμβασης ενδέχεται να ενδιαφέρει τους οικονομικούς παράγοντες που εδρεύουν σε άλλα κράτη μέλη. Η απόφαση αυτή πρέπει να στηρίζεται στην αξιολόγηση των περιστάσεων και των χαρακτηριστικών της σύμβασης, όπως το αντικείμενό της, η εκτιμώμενη αξία της, τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά του τομέα (μέγεθος- δομή αγοράς, εμπορικές πρακτικές κ.α.) και η γεωγραφική θέση του τόπου εκτέλεσής της. Αν η αναθέτουσα αρχή από την αξιολόγηση αυτή καταλήξει ότι η σύμβαση παρουσιάζει ενδιαφέρον για την εσωτερική αγορά, πρέπει να την αναθέσει με τους κανόνες που απορρέουν από το κοινοτικό δίκαιο. Αν η Ε.Ε. ενημερωθεί για πιθανή παραβίαση των βασικών κανόνων ανάθεσης προβαίνει η ίδια σε αξιολόγηση της σημασίας της παραβίασης και κινεί, αν το θεωρεί σκόπιμο την διαδικασία παράβασης, εφόσον κρίνει ότι η παραβίαση έχει ιδιαίτερο αντίκτυπο στην εσωτερική αγορά. Εφόσον η αναθέτουσα αρχή κρίνει ότι η σύμβαση, παρόλο που δεν υπάγεται στο πεδίο της Οδηγίας, ενδέχεται να ενδιαφέρει τους πιθανούς υποψηφίους, πρέπει να τηρήσει μια σειρά κανόνων: 18