ΓΝΩΜΑΤΕΥΣΗ. Τάξη και κατηγορία έργων όπου πρέπει να είναι εγγεγραµµένος ο υποχρεωτικά οριζόµενος υπεργολάβος.

Transcript

1 Νοµική Υπηρεσία ΣΑΤΕ Σταµάτης Σ. Σταµόπουλος, ικηγόρος, Νοµικός Σύµβουλος ΣΑΤΕ Αθήνα, ΓΝΩΜΑΤΕΥΣΗ ΘΕΜΑ: Τάξη και κατηγορία έργων όπου πρέπει να είναι εγγεγραµµένος ο υποχρεωτικά οριζόµενος υπεργολάβος. Ανώνυµη εταιρεία µέλος του ΣΑΤΕ υπέβαλε το ακόλουθο ερώτηµα: «Σε ανοιχτή δηµοπρασία δηµοσίου έργου στην ιακήρυξη τύπου Α και σύµφωνα µε το άρθρο 25 της διακήρυξης η Προϊσταµένη Αρχή απαιτεί σύναψη υπεργολαβίας από τους συµµετέχοντες Άρθρο 25: Υπεργολαβία 25.1 Οι διαγωνιζόµενοι είναι υποχρεωµένοι να αναθέσουν, εφόσον αναδειχθούν ανάδοχοι, τµήµα του έργου που αντιστοιχεί σε ποσοστό εργασιών 30% της συνολικής αξίας των εργασιών του έργου, σε εργοληπτική επιχείρηση, µε σύµβαση υπεργολαβίας, σύµφωνα µε τις διατάξεις του άρθρου 68 του ν. 3669/ Για την έγκυρη συµµετοχή στο διαγωνισµό οι διαγωνιζόµενοι πρέπει να υποδείξουν τον υπεργολάβο στον οποίο θα αναθέσουν την υπεργολαβική σύµβαση προσκοµίζοντας υπεύθυνη δήλωση του υπεργολάβου µε την οποία αποδέχεται τη σύναψη της υπεργολαβίας, αν και εφόσον αναδειχθεί ο διαγωνιζόµενος ανάδοχος του έργου. Ο υποδεικνυόµενος υπεργολάβος πρέπει να έχει τα κατά νόµο προσόντα σύµφωνα µε τις διατάξεις των άρθρων 68 και 69 του ν.3669/08. ΕΡΩΤΗΜΑΤΑ: 1. Ο υποδεικνυόµενος υπεργολάβος πρέπει να έχει τα κατά νόµο προσόντα επί του 30% του προϋπολογισµού του δηµοπρατουµένου έργου ή επί του προϋπολογισµού προσφοράς του διαγωνιζοµένου δηλαδή επί του ποσού της σύµβασης που θα υπογράψει αν τελικά αναδειχθεί Ανάδοχος; 2. Ο υποδεικνυόµενος υπεργολάβος πρέπει να έχει τα κατά νόµο προσόντα επί του 30% για κάθε επί µέρους καλούµενης κατηγορίας του δηµοπρατούµενου έργου π.χ. ΟΙΚ., Η-Μ., Ο Ο. ή αρκεί να καλύπτει το 30% του συνόλου του έργου µε συµµετοχή π.χ. 40% στα ΟΙΚ και 15% στα Η-Μ; Η απάντησή µου στα ανωτέρω ερωτήµατα έχει ως ακολούθως:

2 1. Το σχετικό µε την υποχρεωτική υπεργολαβία εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 68 του Κ..Ε. έχει ως εξής: «.Στα έργα µε προϋπολογιζόµενη δαπάνη µεγαλύτερη του ορίου εφαρµογής της εκάστοτε ισχύουσας σχετικής Οδηγίας η αναθέτουσα αρχή µπορεί να υποχρεώσει µε τη διακήρυξη τους διαγωνιζόµενους, στην περίπτωση που αναδειχθούν ανάδοχοι, να αναθέσουν σε τρίτους υπεργολάβους συµβάσεις που αντιπροσωπεύουν κατά µέγιστο όριο το 30% της συνολικής αξίας των έργων που αποτελούν το αντικείµενο της σύµβασης. Στην περίπτωση αυτή η διακήρυξη αναφέρει τα στοιχεία που πρέπει να υποβληθούν από τους διαγωνιζόµενους για την απόδειξη της συνεργασίας. Κατά την υπογραφή της σύµβασης εκτέλεσης ο ανάδοχος οφείλει να προσκοµίσει την υπεργολαβική σύµβαση, εφαρµοζόµενης κατά τα λοιπά της κείµενης νοµοθεσίας για την έγκριση της υπεργολαβίας. Η διευθύνουσα υπηρεσία µπορεί να χορηγήσει προθεσµία στον ανάδοχο και αίτηση του, για την προσκόµιση της υπεργολαβικής σύµβασης µε τον αρχικώς προταθέντα υπεργολάβο, ή άλλον που διαθέτει τα αναγκαία κατά την κρίση της υπηρεσίας αυτής προσόντα, εφόσον συντρέχει σοβαρός λόγος. Η διευθύνουσα υπηρεσία υποχρεούται να κινήσει τη διαδικασία έκπτωσης του αναδόχου, εφόσον δεν συνάψει εν τέλει την υπεργολαβική σύµβαση.» Η ανωτέρω διάταξη εφαρµόζεται αποκλειστικά στους διαγωνισµούς που εµπίπτουν στο πεδίο εφαρµογής των κοινοτικών Οδηγιών περί δηµοσίων συµβάσεων και τούτο, διότι θεσπίσθηκε κατ εφαρµογή, υποτίθεται, της διάταξης του άρθρου 25 της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, σύµφωνα µε την οποία, «στη συγγραφή υποχρεώσεων, η αναθέτουσα αρχή µπορεί να ζητεί ή µπορεί να υποχρεώνεται από ένα κράτος µέλος να ζητήσει από τον προσφέροντα να αναφέρει στην προσφορά του το τµήµα της σύµβασης που προτίθεται να αναθέσει υπό µορφή υπεργολαβίας σε τρίτους καθώς και τους υπεργολάβους που προτείνει». Ωστόσο, όπως µπορεί να διαπιστώσει κανείς από την ανάγνωση του άρθρου 25 της κοινοτικής Οδηγίας, δεν θεσµοθετείται µε το εν λόγω άρθρο δυνατότητα να υποχρεωθεί ο ανάδοχος να αναθέσει υπεργολαβικώς τµήµα της δηµοπρατούµενης σύµβασης σε άλλη εργοληπτική επιχείρηση, απλώς και µόνο υποχρέωση γνωστοποίησης µε την προσφορά του του υπεργολάβου, σε περίπτωση που ο ανάδοχος αποφασίσει να αναθέσει την εκτέλεση τµήµατος του έργου σε υπεργολάβο η επιλογή, όµως, αυτής καθ εαυτήν της υπεργολαβικής ανάθεσης τµήµατος του έργου ανήκει αποκλειστικά στον ανάδοχο και δεν δύναται να υποχρεωθεί προς τούτο µε τη διακήρυξη. Στην ελληνική, όµως, νοµοθεσία το δικαίωµα επιλογής του αναδόχου να αναθέσει ή 2

3 µη την εκτέλεση τµήµατος του έργου υπεργολαβικά, µετατράπηκε σε δυνατότητα εξαναγκασµού του µέσω της διακήρυξης να προβεί στην υποχρεωτική υπεργολαβική ανάθεση τµήµατος αυτού. Κατά την άποψή µου, η ρύθµιση αυτή, όπως έχει αποτυπωθεί στο άρθρο 68 παρ. 1 του Κ..Ε., έχει σοβαρά προβλήµατα συµβατότητας µε το ενωσιακό (κοινοτικό) δίκαιο. Σε εκτέλεση της προαναφερθείσας διάταξης του Κ..Ε., µε τα πρότυπα τεύχη διακηρύξεων Τύπου Α (ήτοι, αυτά που αφορούν έργα που εµπίπτουν στο πεδίο εφαρµογής του κοινοτικού δικαίου) παρέχεται στην αναθέτουσα αρχή η ευχέρεια να επιβάλει στις διαγωνιζόµενες εργοληπτικές επιχειρήσεις τη σύναψη υποχρεωτικής υπεργολαβίας, εισάγοντας στη διακήρυξη τους παρατιθέµενους στο ερώτηµα όρους. 2. Η υποχρεωτική υπεργολαβία συνιστά υποπερίπτωση της εγκεκριµένης υπεργολαβίας δηλ., οι ρυθµίσεις που αφορούν τη σύσταση και τις προϋποθέσεις νοµιµότητας της εγκεκριµένης υπεργολαβίας εφαρµόζονται άνευ ετέρου και στην υποχρεωτική υπεργολαβία. Η υποπαράγραφος α του άρθρου 68 του Κ..Ε. ορίζει τα εξής: «α) Ο υπεργολάβος έχει τα αντίστοιχα προσόντα για την εκτέλεση του έργου που αναλαµβάνει και ανήκει σε τάξη και κατηγορία έργου, αντίστοιχη µε το ποσό της σύµβασης υπεργολαβίας». Η διατύπωση της διάταξης αυτής δεν αφήνει περιθώρια αµφισβήτησης ως προς την πραγµατική της έννοια: Ο εγκεκριµένος υπεργολάβος πρέπει να ανήκει στην καλούµενη τάξη και κατηγορία έργων του Μ.Ε.ΕΠ. βάσει του τµήµατος του έργου που αναλαµβάνει να εκτελέσει υπεργολαβικώς και όχι βάσει του συνολικού έργου. Η διάταξη αυτή είναι από πλευράς δικαιολογητικού υποβάθρου άστοχη. Ο λόγος είναι ο εξής: Η τεχνική καταλληλότητα µιας επιχείρησης κρίνεται βάσει του συνολικού έργου, το οποίο αποτελεί ενιαίο τεχνικά αντικείµενο. Ακόµη και όταν ανατίθεται υπεργολαβικά τµήµα του όλου έργου, η απαιτούµενη τεχνογνωσία για την κατασκευή του τµήµατος δεν διαφέρει κατ αρχήν από την τεχνογνωσία που απαιτείται για την κατασκευή του όλου έργου ή του υπολειπόµενου (µετά την αφαίρεση της υπεργολαβίας) τµήµατός του. Ο υπεργολάβος πρέπει να διαθέτει την τεχνική καταλληλότητα του αναδόχου, προεχόντως αν το υπεργολαβικώς ανατιθέµενο τµήµα του έργου περιλαµβάνει όλες τις κατηγορίες εργασιών του συνολικού έργου. Το να απαιτούνται λιγότερα τεχνικά προσόντα για τον υπεργολάβο από αυτά που απαιτούνται για τον ανάδοχο (αυτή είναι η πρακτική συνέπεια του καθορισµού της τεχνικής καταλληλότητας του υπεργολάβου βάσει του 3

4 προϋπολογισµού της υπεργολαβίας και όχι του συνολικού έργου) δεν µπορεί να εξηγηθεί µε τεχνικά επιχειρήµατα εξηγείται µόνο στο πλαίσιο της δικαιοπολιτικής στόχευσης του νοµοθέτη να εξασφαλίσει εργολαβικό αντικείµενο και για τις εργοληπτικές επιχειρήσεις των χαµηλοτέρων τάξεων του Μ.Ε.ΕΠ.. Η πρόθεση αυτή του νοµοθέτη διακινδυνεύει την ποιότητα των εκτελούµενων έργων στην Ελλάδα. Τούτο, διότι στην Ελλάδα ισχύουν κατώτατα όρια ανά τάξη του Μ.Ε.ΕΠ.. Εποµένως, εργοληπτικές επιχειρήσεις που είναι τεχνικά κατάλληλες να εκτελέσουν το συνολικό έργο αποκλείονται από την ανάληψη της εγκεκριµένης υπεργολαβίας, ενώ αντιθέτως εργοληπτικές επιχειρήσεις που δεν κρίνονται κατάλληλες για την εκτέλεση του συνολικού έργου είναι οι µόνες που δικαιούνται να αναλάβουν την υπεργολαβική εκτέλεση τµήµατος αυτού. Ωστόσο, η άστοχη αυτή ρύθµιση αποτελεί νόµο του κράτους και αναγκαστικά εφαρµόζεται. Έχοντας τα παραπάνω κατά νου, θα προσπαθήσω να απαντήσω και στα δύο ειδικότερα ερωτήµατα, µε γνώµονα την κατά το δυνατόν πλέον ευρεία ερµηνεία των σχετικών διατάξεων µέσα στο πλαίσιο του νόµου, ώστε να αποτρέπεται ο αποκλεισµός από την υποχρεωτική υπεργολαβία εργοληπτικών επιχειρήσεων που είναι, βάσει του ισχύοντος θεσµικού πλαισίου, τεχνικώς κατάλληλες για την εκτέλεση των εργασιών της. 3. Όπως αναφέρθηκε ανωτέρω, ο εγκεκριµένος υπεργολάβος (συνεπώς και ο «υποχρεωτικός» υπεργολάβος) πρέπει να ανήκει σε τάξη και κατηγορία του Μ.Ε.ΕΠ. αντίστοιχη προς το ποσό της υπεργολαβικής σύµβασης. Ο νόµος δεν διευκρινίζει αν ως «ποσό της υπεργολαβικής σύµβασης» νοείται το ποσό του προϋπολογισµού υπηρεσίας που αντιστοιχεί στο υπεργολαβικώς ανατιθέµενο τµήµα του έργου ή το ποσό της συµβατικού αντικειµένου, µετά την έκπτωση της δηµοπρασίας ωστόσο, θα µπορούσε να συναχθεί από τη διατύπωση, ότι ως «ποσό της υπεργολαβικής σύµβασης» νοείται το ύψος του συµβατικού αντικειµένου και όχι του αντιστοιχούντος προϋπολογισµού υπηρεσίας. Αντιθέτως, στον διαγωνισµό δηµοσίου έργου καλούνται οι εργοληπτικές επιχειρήσεις βάσει του προϋπολογισµού υπηρεσίας και όχι βάσει του τελικού συµβατικού αντικειµένου, όπως αυτό θα προκύψει µετά την εφαρµογή της προσφερθείσας από την ανάδοχο εργοληπτική επιχείρηση έκπτωσης. Κατά την ηµέρα διεξαγωγής της δηµοπρασίας, οπότε και οφείλει η διαγωνιζόµενη εργοληπτική επιχείρηση να υποδείξει τον «υποχρεωτικό» υπεργολάβο, δεν υφίσταται συµβατικό αντικείµενο, παρά µόνο προϋπολογισµός υπηρεσίας. Εποµένως, το ποσό της υπεργολαβίας κατά την 4

5 ηµέρα διεξαγωγής της δηµοπρασίας µπορεί να καθορισθεί κατά τρόπο ορισµένο, µόνο µε αναφορά στον προϋπολογισµό υπηρεσίας (αφού συµβατικός προϋπολογισµός δεν υφίσταται κατά το στάδιο εκείνο). Όπως γίνεται ευκόλως αντιληπτό, η αοριστία της εφαρµοστέας νοµοθεσίας σε συνδυασµό µε τις παράλογες, ανελαστικές και αντίθετες προς το ενωσιακό (κοινοτικό) δίκαιο προστατευτικές ρυθµίσεις περί κατωτάτων ορίων, υποχρεωτικής υπεργολαβίας και καθορισµού του δικαιώµατος ανάληψης της εγκεκριµένης υπεργολαβίας επί τη βάσει του προϋπολογισµού της υπεργολαβίας και όχι του συνολικού έργου, καθιστούν την όποια απάντηση επιδεκτική αµφισβήτησης. Με αυτά τα δεδοµένα θεωρώ, ότι η ερµηνεία που θα υιοθετηθεί θα πρέπει να είναι η πλέον ευρεία και ελαστική, εντός των άκρων ερµηνευτικών ορίων που παρέχει ο νόµος, ώστε να µην αποκλείονται από την ανάληψη υποχρεωτικής υπεργολαβίας εργοληπτικές επιχειρήσεις που διαθέτουν όλα τα ουσιαστικά και τυπικά προσόντα να την εκτελέσουν. Υπό την έννοια αυτή, θεωρώ ότι ο όρος «ποσό της σύµβασης υπεργολαβίας» µπορεί να εκλαµβάνεται και υπό τις δύο εκδοχές του: ήτοι, και ως ποσό προϋπολογιζόµενης δαπάνης αλλά και ως ποσό συµβατικού αντικειµένου. Εάν µία εργοληπτική επιχείρηση πληροί εκάτερη των δύο ως άνω εναλλακτικών προϋποθέσεων, τότε θα πρέπει να θεωρείται κατάλληλη για την ανάληψη της υπεργολαβίας. Πάντως, πρέπει να επισηµάνω ότι τα προαναφερθέντα αποτελούν την προσωπική µου ερµηνευτική προσέγγιση επί του ζητήµατος, δεν υφίσταται δε, εξ όσων γνωρίζω, προς το παρόν, κανονιστικό, διοικητικό ή νοµολογιακό προηγούµενο που να υιοθετεί τα παραπάνω, ούτε κάποια από τις άλλες δύο ερµηνευτικές εκδοχές. 4. Ως προς το δεύτερο ερώτηµα, η απάντησή µου δίδεται µε γνώµονα και πάλι την όσο το δυνατόν φιλελεύθερη και ελαστική ερµηνευτική προσέγγιση των σχετικών διατάξεων. Το άρθρο 25 της πρότυπης διακήρυξης τύπου Α δεν υποχρεώνει τη διαγωνιζόµενη εργοληπτική επιχείρηση να εξειδικεύσει τις εργασίες που θα αναθέσει υπεργολαβικώς αρκεί η δήλωση της διαγωνιζόµενης εργοληπτικής επιχείρησης ότι θα αναθέσει υπεργολαβικώς το 30% του έργου σε συγκεκριµένη κατονοµαζόµενη εργοληπτική επιχείρηση, χωρίς καµία περαιτέρω εξειδίκευση. Εποµένως, κατά την άποψή µου, εάν ο κατονοµαζόµενος υπεργολάβος δύναται βάσει της κατάταξής του στο Μ.Ε.ΕΠ. να εκτελέσει το 30% του έργου µε οποιονδήποτε 5

6 συνδυασµό εργασιών, τότε η δήλωση είναι απολύτως σύµφωνη µε τη διακήρυξη και δεν υφίσταται κανένα πρόβληµα. Η εξειδίκευση των εργασιών που θα αναλάβει ο υπεργολάβος θα γίνει αργότερα, µετά την ολοκλήρωση του διαγωνισµού και την ανάδειξη του αναδόχου, κατά την υπογραφή και έγκριση της σύµβασης εγκεκριµένης υπεργολαβίας. Τότε για πρώτη φορά θα υποχρεωθεί ο ανάδοχος να εξειδικεύσει το τµήµα του έργου που θα αναθέσει υπεργολαβικώς όµως και πάλι η επιλογή του συγκεκριµένου τµήµατος εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια του αναδόχου, υπό τον όρο ότι θα αντιστοιχεί ποσοτικά στο 30% της συνολικής αξίας των εργασιών του έργου, όπως αυτή (η συνολική αξία) εκλαµβάνεται ανωτέρω. Με εκτίµηση, Σταµάτης Σ. Σταµόπουλος. 6