ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΘΕΜΑ : «Η ΠΡΟΒΛΗΜΑΤΙΚΗ ΤΗΣ ΔΙΑΠΛΑΣΕΩΣ ΤΗΝ ΕΚΟΥΣΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ»

ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΙΔΙΩΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΟ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΣΠΟΥΔΩΝ Α ΕΠΙΠΕΔΟΥ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΘΕΜΑ : «Η ΠΡΟΒΛΗΜΑΤΙΚΗ ΤΗΣ ΔΙΑΠΛΑΣΕΩΣ ΤΗΝ ΕΚΟΥΣΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ» Όνομα: Γεωργία Α. Σαγρή (Α.Μ. 2018/12) Μάθημα: Αστικό Δικονομικό Δίκαιο Επιβλέπων Καθηγητής: Δ.Μπαμπινιώτης Κομοτηνή 2015 1

ΔΙΑΓΡΑΜΜΑ ΕΡΓΑΣΙΑΣ - ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΕΝΟΤΗΤΑ Ι ΕΙΣΑΓΩΓΗ 1.ΕΚΟΥΣΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ ΔΙΑΚΡΙΣΗ ΑΠΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗ ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑ 2.ΕΚΟΥΣΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ- ΔΙΑΚΡΙΣΗ ΑΠΟ ΤΗΝ ΑΜΦΙΣΒΗΤΟΥΜΕΝΗ- ΑΝΤΙΚΕΙΜΕΝΟ ΔΙΚΗΣ Α. ΔΙΑΚΡΙΣΗ ΕΚΟΥΣΙΑΣ ΑΠΟ ΤΗΝ ΑΜΦΙΣΒΗΤΟΥΜΕΝΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ Β. ΑΝΤΙΚΕΙΜΕΝΟ ΔΙΚΗΣ ΣΤΗΝ ΕΚΟΥΣΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ 3. Η ΕΜΦΑΝΙΣΗ ΤΩΝ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΣ ΔΙΑΠΛΑΣΤΙΚΩΝ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΣΤΗΝ ΕΚΟΥΣΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ Α. ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΣ ΔΙΑΠΛΑΣΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΔΙΑΖΕΥΞΗΣ ΣΤΟ ΣΥΝΑΙΝΕΤΙΚΟ ΔΙΑΖΥΓΙΟ Β. ΣΥΣΧΕΤΙΣΜΟΣ ΕΚΟΥΣΙΑΣ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑΣ ΚΑΙ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΩΝ ΜΕΤΡΩΝ - ΤΟ ΦΑΙΝΟΜΕΝΟ ΤΗΣ ΕΛΛΕΙΨΗΣ ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΑΠΛΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΚΑΙ Η «ΓΥΜΝΗ ΔΙΑΠΛΑΣΗ» 4. ΔΙΑΚΡΙΣΗ ΜΕΤΡΩΝ ΔΙΑΠΛΑΣΤΙΚΟΥ ΧΑΡΑΚΤΗΡΑ ΑΠΟ ΤΑ ΜΕΤΡΑ ΔΙΑΠΙΣΤΩΤΙΚΟΥ ΧΑΡΑΚΤΗΡΑ ΣΤΗΝ ΕΚΟΥΣΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ 2

5. ΕΚΟΥΣΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ ΚΑΙ ΔΙΑΠΛΑΣΤΙΚΗ ΑΠΟΦΑΣΗ Α. ΤΟ ΔΕΔΙΚΑΣΜΕΝΟ ΤΩΝ ΔΙΑΠΛΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ ΣΤΗΝ ΕΚΟΥΣΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ Β. ΔΙΑΠΛΑΣΤΙΚΗ ΕΝΕΡΓΕΙΑ ΤΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ ΕΚΟΥΣΙΑΣ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑΣ ΑΝΤΙΠΑΡΑΒΟΛΗ ΤΟΥΣ ΜΕ ΤΙΣ ΔΙΑΠΛΑΣΤΙΚΕΣ ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΑΜΦΙΣΒΗΤΟΥΜΕΝΗΣ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ Γ. ΔΕΔΙΚΑΣΜΕΝΟ ΚΑΙ ΔΙΑΠΛΑΣΤΙΚΗ ΕΝΕΡΓΕΙΑ- ΔΙΑΚΡΙΣΗ Δ. ΚΛΗΡΟΝΟΜΗΤΗΡΙΟ ΚΑΙ ΤΑΚΤΙΚΗ ΑΓΩΓΗ ΑΝΑΓΝΩΡΙΣΗΣ ΚΛΗΡΟΝΟΜΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ α. )ΔΕΔΙΚΑΣΜΕΝΟ ΔΙΑΓΝΩΣΤΙΚΗΣ ΔΙΚΗΣ ΕΝΑΝΤΙ ΔΙΑΠΛΑΣΤΙΚΗΣ ΕΝΕΡΓΕΙΑΣ ΚΑΙ ΔΕΔΙΚΑΣΜΕΝΟΥ ΠΟΥ ΠΑΡΑΓΕΙ ΤΟ ΚΛΗΡΟΜΟΜΗΤΗΡΙΟ β.) ΕΠΙΡΡΟΗ ΤΟΥ ΔΕΔΙΚΑΣΜΕΝΟΥ ΤΗΣ ΔΙΑΓΝΩΣΤΙΚΗΣ ΔΙΚΗΣ ΣΤΗ ΔΙΚΗ ΓΙΑ ΧΟΡΗΓΗΣΗ ΚΛΗΡΟΝΟΜΗΤΗΡΙΟΥ 6. ΕΙΔΙΚΟΤΕΡΑ ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΣΧΕΤΙΚΑ ΜΕ ΤΗΝ ΕΝΕΡΓΕΙΑ ΤΗΣ ΔΙΑΠΛΑΣΗΣ ΣΤΗΝ ΕΚΟΥΣΙΑ Α. ΔΙΑΠΛΑΣΤΙΚΗ ΕΝΕΡΓΕΙΑ ΚΑΙ ΠΑΡΕΜΒΑΝΤΕΣ ΣΤΗΝ ΕΚΟΥΣΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ α.) ΠΑΡΕΜΒΑΣΕΙΣ β.) ΔΙΑΠΛΑΣΤΙΚΗ ΕΝΕΡΓΕΙΑ ΕΠΙ ΑΥΤΟΤΕΛΩΣ ΠΡΟΣΘΕΤΩΣ ΠΑΡΕΜΒΑΝΤΩΝ Β. ΤΡΙΤΑΝΑΚΟΠΗ ΣΤΗΝ ΕΚΟΥΣΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ ΩΣ ΑΠΟΡΡΟΙΑ ΤΗΣ ΔΙΑΠΛΑΣΕΩΣ Γ. Η ΠΤΩΧΕΥΤΙΚΗ ΑΠΟΦΑΣΗ ΝΟΜΙΚΗ ΦΥΣΗ ΕΝΟΤΗΤΑ ΙΙ 3

1. Η ΕΚΤΕΛΕΣΤΟΤΗΤΑ ΤΩΝ ΔΙΑΠΛΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ ΕΚΟΥΣΙΑΣ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑΣ Α. ΑΝΑΣΤΟΛΗ ΕΚΤΕΛΕΣΗΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ ΕΚΟΥΣΙΑΣ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑΣ α.) ΕΞΑΙΡΕΣΗ ΣΤΟΝ ΚΑΝΟΝΑ ΤΗΣ ΑΜΕΣΗΣ ΕΚΤΕΛΕΣΤΟΤΗΤΑΣ- ΑΝΑΣΤΟΛΗ ΕΚΤΕΛΕΣΗΣ Α.763 ΠΑΡ.2 ΚΑΙ 3 ΚΠΟΛΔ β.) ΝΟΜΙΚΗ ΦΥΣΗ ΤΗΣ ΑΙΤΗΣΗΣ ΑΝΑΣΤΟΛΗΣ ΤΟΥ Α.763 ΚΠΟΛΔ γ.) ΤΡΟΠΟΙ ΔΙΑΤΑΞΗΣ ΑΝΑΣΤΟΛΗΣ ΕΚΤΕΛΕΣΤΟΤΗΤΑΣ ΤΟΥ Α. 763 ΚΠΟΛΔ δ.) ΕΞΑΙΡΕΣΕΙΣ ΑΠΟ ΤΟΝ ΚΑΝΟΝΑ ΠΟΥ ΟΡΙΖΕΙ ΤΗ ΔΥΝΑΤΟΤΗΤΑ ΑΝΑΣΤΟΛΗΣ ΕΚΤΕΛΕΣΤΟΤΗΤΑΣ ΤΟΥ Α. 763 ΚΠΟΛΔ 2. ΠΡΟΣΩΡΙΝΗ ΔΙΑΤΑΓΗ Α.781 ΚΠΟΛΔ ΚΑΙ ΕΚΤΕΛΕΣΗ Α. ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟ ΚΑΙ ΕΚΤΕΛΕΣΤΟΤΗΤΑ ΠΡΟΣΩΡΙΝΗΣ ΔΙΑΤΑΓΗΣ ΤΟΥ Α. 781 ΚΠΟΛΔ ΠΟΥ ΔΙΑΤΑΖΕΙ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΟ ΜΕΤΡΟ 3. ΠΕΡΙΠΤΩΣΕΙΣ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΓΕΝΙΚΩΝ ΚΑΝΟΝΩΝ ΤΗΣ ΑΝΑΓΚΑΣΤΙΚΗΣ ΕΚΤΕΛΕΣΗΣ ΣΤΗΝ ΕΚΟΥΣΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ α.) ΑΝΙΣΧΥΡΟΠΟΙΗΣΗ ΚΛΗΡΟΝΟΜΗΤΗΡΙΟΥ (Α.823 ΚΠΟΛΔ) β.) ΔΙΟΡΙΣΜΟΣ ΜΕΤΑΒΑΤΙΚΗΣ ΔΙΟΙΚΗΣΗΣ Η ΕΚΚΑΘΑΡΙΣΤΩΝ ΝΟΜΙΚΟΥ ΠΡΟΣΩΠΟΥ Η ΣΤΕΡΟΥΜΕΝΗΣ ΝΟΜΙΚΗΣ ΠΡΟΣΩΠΙΚΟΤΗΤΑΣ ΕΝΩΣΗΣ ΠΡΟΣΩΠΩΝ (Α. 786 ΚΠΟΛΔ) γ.) ΈΛΕΓΧΟΣ ΑΝΩΝΥΜΗΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑΣ (Α.788 ΚΠΟΛΔ) δ.) ΔΙΚΑΣΤΙΚΕΣ ΑΔΕΙΕΣ ΚΑΙ ΔΙΑΤΑΓΕΣ ΓΙΑ ΕΝΕΧΥΡΑ. (Α.792 ΚΠΟΛΔ) ε.)διορισμοσ, ΑΝΤΙΚΑΤΑΣΤΑΣΗ Η ΠΑΥΣΗ ΜΕΣΕΓΓΥΟΥΧΟΥ Η ΦΥΛΑΚΑ (Α.793ΚΠΟΛΔ) 4

στ.) ΔΙΟΡΙΣΜΟΣ, ΑΝΤΙΚΑΤΑΣΤΑΣΗ Η ΠΑΥΣΗ ΠΡΑΓΜΑΤΟΓΝΩΜΟΝΑ ( Α.794 ΚΠΟΛΔ) ΕΠΙΛΟΓΟΣ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ-ΠΗΓΕΣ 5

ΕΙΣΑΓΩΓΗ Οι δικαστικές αποφάσεις της εκούσιας δικαιοδοσίας είναι ένα από τα πιο αξιόλογα μέσα, με τα οποία η πολιτεία επεμβαίνει διαπλαστικά και ρυθμίζει τις σχέσεις και καταστάσεις του ιδιωτικού, και ιδίως του οικογενειακού δικαίου. Γι' αυτό ακριβώς το λόγο πολλοί ερμηνευτές, έχουν ασχοληθεί με τα προβλήματα της εκούσιας δικαιοδοσίας 1. Αφορμή δε για τη γέννηση προβληματισμών αποτελεί η έννοια και η φύση της διαδικασίας αυτής σύμφωνα με τον περίφημο ορισμό του Μητσόπουλου 2, κατά τον οποίο «εκούσια δικαιοδοσία είναι η αναγνωρισμένη στα τακτικά πολιτικά δικαστήρια εξουσία όπως αυτά, σε καθοριστική λειτουργία δικαίου και άνευ πράξεως διαφοράς παρέχουν προστασία υπό μορφή διενέργειας πράξεων διαπλαστικής κυρίως αλλά και βεβαιωτικής μορφής επί σκοπού διασφαλίσεως ή προστασίας ιδιωτικών συμφερόντων.» Στην εργασία αυτή θα αναλύσουμε συγκεκριμένα την προβληματική της διαπλάσεως στην εκούσια δικαιοδοσία, ζήτημα πολυσχιδές καθώς λαμβανομένου υπ όψιν ότι στην εκούσια δικαιοδοσία υπάγονται υποθέσεις γνήσιες και μη γνήσιες -λόγω της ελαστικότητας της-, συναντάμε τόσες διαφοροποιήσεις στη διαδικασία που ακολουθείται και στις ενέργειες των αποφάσεων που εκδίδονται όσες σχεδόν και οι υποθέσεις που εντάσσονται στη δικαιοδοσία αυτή. Συνεπώς αντικείμενο ενδιαφέροντος και μελέτης δεν αποτελεί μόνο η αντιπαραβολή των διαπλαστικών αποφάσεων της εκούσιας δικαιοδοσίας εν συγκρίσει με την διάπλαση που επέρχεται με τις αποφάσεις αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, αλλά και η αντιπαραβολή των ίδιων των αποφάσεων εκούσιας δικαιοδοσίας λόγω της διαφορετικότητάς τους η οποία οφείλεται στη φύση κάθε υπόθεσης του υπάγεται σε αυτή. Σημαντικό είναι επίσης το ζήτημα της εμφάνισης των δικαστικώς διαπλαστικών δικαιωμάτων στην εκούσια δικαιοδοσία, όπως επίσης και η εμφάνιση του δεδικασμένου και την διάκρισή του από τη διαπλαστική ενέργεια με τις σχετικές προβληματικές που αναλύονται εκεί. Επιπρόσθετα, εξαιρετικό 1 Βλ. Μπέης, Πολιτική Δικονομία, Η διαλεκτική του Δικονομικού δικαίου, ιστότοπος www.kostasbeys.gr 2 Βλ Μητσόπουλος, Πολιτική Δικονομία, σελ.122 6

ενδιαφέρον παρουσιάζει η ανάλυση των α.763 και 770 ΚΠολΔ για την εμφάνιση της εκτελεστότητας στην εκούσια δικαιοδοσία, ισχύς η οποία εξ αρχής, συνδεόμενη με το αντικείμενο και τη φυσιογνωμία της εκούσιας δικαιοδοσίας ως παρέχουσα διάπλαση με τη μορφή διαπλαστικών μέτρων, δημιουργεί αντιφατικότητα. 1. ΕΚΟΥΣΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ ΔΙΑΚΡΙΣΗ ΑΠΟ ΤΗ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗ ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑ Γίνεται δεκτό ότι υπάρχει ένας κύκλος γνήσιων υποθέσεων εκούσιας δικαιοδοσίας με δογματική συνέπεια και συνέχεια παρόλη την ευχέρεια του νομοθέτη να παραπέμψει στη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας και μη γνήσιες υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας. Μέσα σε αυτόν τον κύκλο, είναι χαρακτηριστική η άσκηση από τα δικαστήρια κρατικής πρόνοιας 3. Η πρόνοια τούτη, που έχει χαρακτήρα διοικητικής ενέργειας, ασκείται με τη λήψη ρυθμιστικών μέτρων διαπλαστικού χαρακτήρα για τις έννομες καταστάσεις που αφορούν. Γι αυτό υποστηρίζεται ότι οι πράξεις της εκούσιας δικαιοδοσίας δεν έχουν δικαιοδοτικό χαρακτήρα, με την έννοια ότι ο δικαστής σ' αυτές τις περιπτώσεις ασκεί διοικητική, και όχι δικαιοδοτική λειτουργία. Η παρατήρηση τούτη είναι, σε ορισμένη έκταση, πειστική. Όντως σε όλες τις γνήσιες υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας ο δικαστής διατάσσει ρυθμιστικά μέτρα, με διαπλαστικό κυρίως χαρακτήρα, αναφορικά με έννομες σχέσεις ή καταστάσεις. Αυτά τα ρυθμιστικά μέτρα διατάσσονται συνήθως στο πλαίσιο ευρύτατης ουσιαστικής και δικονομικής διακριτικής ευχέρειας. Και ακριβώς, κατά τα σημεία τούτα, ο δικαστής της εκούσιας δικαιοδοσίας ενεργεί κατ' αρχήν όπως 3 Βλ. Μπέης, Πολιτική Δικονομία, Εκούσια δικαιοδοσία, Γενική εισαγωγή στην εκούσια δικαιοδοσία, ιστότοπος, www.kostasbeys.gr 7

κάθε διοικητικός υπάλληλος, με τις ακόλουθες όμως τρείς σημαντικές διαφορές 4 : i) ότι ο δικαστής της εκούσιας δικαιοδοσίας έχει καθήκον να ενεργήσει στο πλαίσιο ειδικής διαδικασίας με εξασφαλισμένη τη δυνατότητα ακρόασης κάθε ενδιαφερόμενης πλευράς και με δημοσιότητα, ii) ότι η διαπλαστική του επέμβαση περιορίζεται σε έννομες σχέσεις ή καταστάσεις του ιδιωτικού δικαίου, ενώ ο διοικητικός υπάλληλος ενεργεί για την προστασία του γενικότερου συμφέροντος 5. Για το λόγο τούτο, καθώς προσφυώς παρατηρείται, είναι ακριβέστερο να προσδιορίζονται οι πράξεις εκούσιας δικαιοδοσίας, ιδίως όταν ενεργούνται από εξωδικαστικά όργανα, ως πράξεις δικαστικής μέριμνας και όχι ως διοικητικές πράξεις. iii) ότι, σε αντίθεση με τις διοικητικές πράξεις των διοικητικών αρχών, η δικαστική απόφαση, με την οποία διατάσσονται τα ρυθμιστικά μέτρα της εκούσιας δικαιοδοσίας, δεν υπόκειται σε χωριστό δικαστικό έλεγχο ως προς τη νομιμότητα και συνακόλουθα ως προς το κύρος της. Αυτό σημαίνει ότι, όπως το δεδικασμένο των αποφάσεων της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, έτσι όπως οριοθετείται από το νόμο κατά τα υποκειμενικά και αντικειμενικά όρια του, δεσμεύει τα δικαστήρια και γενικά τα όργανα της εκούσιας δικαιοδοσίας, έτσι και αντιστρόφως η διαπλαστική ενέργεια των ρυθμιστικών μέτρων, που διατάσσουν οι δικαστικές αποφάσεις κατά την εκούσια δικαιοδοσία, δεσμεύουν τα δικαστήρια, κατά την εκδίκαση ιδιωτικών διαφορών στο πλαίσιο της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, δίχως να έχουν εξουσία να ελέγξουν τη νομιμότητα της διάπλασης που συντελέστηκε με απόφαση εκούσιας δικαιοδοσίας. Αν αυτός ο αποκλεισμός του χωριστού δικαστικού ελέγχου συνιστά δέσμευση δεδικασμένου ή όχι, είναι κάτι που εξετάζεται αναλυτικά στην προσήκουσα θέση. Ακριβώς ενόψει των προαναφερόμενων διαφορών που 4 Βλ. Μπέης, ό.π.. 5 Βλ. Μητσόπουλος, Η έννοια της εκούσιας δικαιοδοσίας, σελ. 14. 8

παρουσιάζει η δικαστική απόφαση, με την οποία διατάσσονται τα ρυθμιστικά μέτρα εκούσιας δικαιοδοσίας, από τις διοικητικές πράξεις των διοικητικών αρχών, παρατηρείται εύστοχα ότι η εκούσια δικαιοδοσία βρίσκεται στο μεταίχμιο μεταξύ δικαιοδοτικής και διοικητικής λειτουργίας 6. Η σημαντική τούτη διαφορά ανάμεσα στη δικαστική απόφαση εκούσιας δικαιοδοσίας και στις διοικητικές πράξεις των διοικητικών αρχών, δηλαδή ότι η πρώτη, σε αντίθεση με τις δεύτερες, δεν υπόκειται σε χωριστό δικαστικό έλεγχο ως προς τη νομιμότητα της, συνάντησε αντιρρήσεις. Παρατηρήθηκε ότι και η δικαστική απόφαση εκούσιας δικαιοδοσίας υπόκειται στον έλεγχο ανώτερων δικαστηρίων, ύστερα από άσκηση ένδικων μέσων, και ότι ο έλεγχος τούτος δε διαφέρει λογικά από τον έλεγχο που ασκεί το διοικητικό δικαστήριο σχετικά με τη νομιμότητα των διοικητικών πράξεων. Η παρατήρηση τούτη δεν είναι ανεπίδεκτη απάντησης. i) ο έλεγχος της νομιμότητας των διοικητικών πράξεων από τα διοικητικά δικαστήρια είναι άμεσος, με την έννοια ότι είναι το μοναδικό αντικείμενο της διοικητικής δίκης. Για το λόγο τούτο η σχετική αίτηση δικαστικής προστασίας στρέφεται εναντίον της διοικητικής αρχής που εξέδωσε την προσβαλλόμενη διοικητική πράξη, έτσι που αυτή η αρχή να είναι αντίδικος του αιτούντα. Αντίθετα ο έλεγχος νομιμότητας των δικαστικών αποφάσεων (και εκούσιας δικαιοδοσίας) που γίνεται από ανώτερο δικαστήριο, ύστερα από άσκηση ένδικου μέσου, είναι έμμεσος, με την έννοια ότι κύριο αντικείμενο της δίκης δεν είναι η νομιμότητα της προσβαλλόμενης δικαστικής απόφασης, αλλά η βασιμότητα του ισχυρισμού του διαδίκου που άσκησε το ένδικο μέσο, ότι στις σχέσεις του με τον αρχικό αντίδικο του πρέπει να εκδοθεί μια άλλη, ορθότερη, απόφαση. Γι αυτό αντίδικος δεν είναι το δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, αλλά ο αρχικός αντίδικος. 6 Βλ. σχετικώς Μπέη, Η έννοια της εκούσιας δικαιοδοσίας και η ερμηνευτική διεύρυνσις του άρθρου 784 ΚΠολΔ, Αρμ 23,721 επ. Τον ίδιο, Αι διαδικασίαι ενώπιον του μονομελούς πρωτοδικείου, III 1970 6 Ι 1 σελ. 506. Τον ίδιο, Η έννοια, λειτουργία και φύσις της δικαστικής αποφάσεως, 1972 1 III 6 σελ. 57 και Μπέης, Πολιτική Δικονομία, Γενική Εισαγωγή στην εκούσια δικαιοδοσία, υπ. 9

ii) όταν γίνεται λόγος για δέσμευση που αναπτύσσει η δικαστική απόφαση (και εκούσιας δικαιοδοσίας) ως προς τη νομιμότητα της, αυτό σημαίνει ότι αναφερόμαστε στο χρονικό σημείο που η απόφαση έγινε αμετάκλητη και απρόσβλητη, έχοντας εξαντλήσει όλους τους βαθμούς δικαιοδοσίας. Τότε δεν υπάρχει πια περιθώριο για χωριστό δικαστικό έλεγχο της νομιμότητας της. Αντίθετα, η διοικητική πράξη, και όταν ακόμη έχει εκδοθεί στο ανώτερο δυνατό επίπεδο ιεραρχικά προϊστάμενης αρχής, ύστερα από εξάντληση όλων των δυνατοτήτων ιεραρχικής προσφυγής, υπόκειται στο χωριστό δικαστικό έλεγχο της νομιμότητας της. Συνοψίζοντας όσα σημειώθηκαν πιο πάνω, καταλήγουμε στο συμπέρασμα ότι γνήσιες υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας, που έχουν παραπεμφθεί από το νόμο στα πολιτικά δικαστήρια, είναι οι υποθέσεις που έχουν ως αντικείμενο τη δικαστική διάπλαση ορισμένης έννομης σχέσης ή τη διαπίστωση ορισμένης νομικής κατάστασης, δίχως προηγούμενη δεσμευτική διάγνωση προδικαστικών ιδιωτικών δικαιωμάτων 7, και ιδίως δίχως διάγνωση αντίστοιχου δικαστικώς διαπλαστικού δικαιώματος του αιτούντα, κατά τρόπο όμως που να αποκλείεται ο μελλοντικός χωριστός δικαστικός έλεγχος μετά την εξάντληση των προβλεπόμενων ένδικων μέσων 8. Αντί για την προστασία ιδιωτικών δικαιωμάτων, στόχος της εκούσιας δικαιοδοσίας είναι η προστασία ιδιωτικών συμφερόντων 9. Γνήσιες υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας των πολιτικών δικαστηρίων είναι λοιπόν εκείνες, που ο νόμος ανέθεσε στα τακτικά πολιτικά δικαστήρια για την προστασία ιδιωτικών συμφερόντων, διαμέσου ρυθμιστικών μέτρων διαπλαστικού ή διαπιστωτικού χαρακτήρα που διατάσσει σχετική δικαστική απόφαση, εκδιδόμενη κατά ειδική 7 Βλ. Κεραμέας, Αστικό δικονομικό δίκαιο, Ι 2η εκδ. σελ. 30. Μητσόπουλος, ό.π. σελ. 22. Μπέης, Αι διαδικασίαι ενώπιον του μονομελούς πρωτοδικείου, ΙΙΙ 6 Ι σελ. 508. 8 Βλ. Μπέης, Πολιτική Δικονομία, Ερμηνεία των άρθρων, Εκούσια δικαιοδοσία,( α.739-866),γενική εισαγωγή στην εκούσια δικαιοδοσία 9 Βλ.σχετ. Μητσόπουλος, ο.π. σελ. 7 10

διαδικασία, με αποκλεισμό του ελέγχου της νομιμότητας των μέτρων τούτων από άλλο δικαστήριο, στο πλαίσιο αυτοτελούς νέας δίκης 10. 2. ΕΚΟΥΣΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ - ΔΙΑΚΡΙΣΗ ΑΠΟ ΤΗΝ ΑΜΦΙΣΒΗΤΟΥΜΕΝΗ ΑΝΤΙΚΕΙΜΕΝΟ ΔΙΚΗΣ Ειδική αναφορά πρέπει να γίνει στη διάκριση των δύο διαδικασιών καθώς και στο αντικείμενο της δίκης στην εκούσια δικαιοδοσία προκειμένου να κατανοηθεί πληρέστερα η διαφοροποίησή της σε σχέση με την αμφισβητούμενη και να επιτευχθεί επιτυχέστερα η σύνδεση με το δεδικασμένο και τη διαπλαστικότητα των αποφάσεων που απορρέουν από τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας. Α. ΔΙΑΚΡΙΣΗ ΕΚΟΥΣΙΑΣ ΑΠΟ ΤΗΝ ΑΜΦΙΣΒΗΤΟΥΜΕΝΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ Για το μέτρο διαχωρισμού της εκουσίας από την αμφισβητούμενη δικαιοδοσία έχουν υποστηριχτεί πολλές γνώμες με κριτήρια όπως την έλλειψη διαφοράς με την έννοια της αμφισβήτησης, την έλλειψη αντιδικίας, το είδος της λειτουργίας που επιτελούν ( η μεν προληπτική ενώ η δε κατασταλτική). Οι νεότερες απόψεις επικεντρώνουν τη διαφορά εκουσίας δικαιοδοσίας και αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας σε δύο σημεία. Το πρώτο αφορά τον 10 Αξίζει να σημειωθεί, για την αποφυγή ενδεχόμενης παρανόησης, ότι ο Γ. Μητσόπουλος, ο.π. σελ. 9 επ. τόνιζε πως η έννοια της διαφοράς, το χαρακτηριστικό γνώρισμα της οποίας λείπει στις υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας, δεν ταυτίζεται με την έννοια της έριδας ή αμφισβήτησης. Με αφετηρία αυτήν την παρατήρηση ο Γ. Μητσόπουλος, ό.π. σελ. 13, δέχεται ότι είναι ορθή η παρατήρηση, καθ' ην το κύριο χαρακτηριστικό γνώρισμα της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, ήτοι η αυθεντική διαπίστωση του επί δικαστηρίου προβαλλομένου ιδιωτικού δικαιώματος έναντι του αντιδίκου, ελλείπει εν τη εκούσια δικαιοδοσία. 11

διαφορετικό σκοπό τους, καθώς η μεν αμφισβητούμενη δικαιοδοσία αποσκοπεί στην προστασία των ιδιωτικών δικαιωμάτων, η δε εκουσία στην πραγμάτωση της διαπλαστικής ενέργειας της ιδιωτικής εννόμου τάξεως με τη δημιουργία, εξέλιξη ή κατάλυση εννόμων σχέσεων 11, χωρίς αυτό όμως να αποτελεί ασφαλές κριτήριο αφού και στο χώρο της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας το δικαστήριο μπορεί να διαπλάσσει έννομες σχέσεις του ιδιωτικού δικαίου 12 όπως λ.χ. στην ακύρωση μιας δικαιοπραξίας λόγω ελαττωμάτων της βούλησης. Η άποψη ότι η διάπλαση που συντελείται στην εκούσια δικαιοδοσία διαφέρει από τη διάπλαση στα πλαίσια της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, ως προς το ότι η πρώτη είναι θετική καθώς καθιδρύει πάντα νέες έννομες σχέσεις ενώ η δεύτερη είναι καταργητική, δεν θα πρέπει να υποστηρίζεται με γενικότητα καθώς και στο χώρο της εκούσιας δικαιοδοσίας έχουμε καταργητική λειτουργία της διαπλάσεως λ.χ. με το συναινετικό διαζύγιο 13. Το δεύτερο σημείο διαφοροποίησης των δύο δικαιοδοσιών σύμφωνα με τις νεότερες θεωρίες αποτελεί το δεδικασμένο, ως κύριο γνώρισμα της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας.η άποψη αυτή όμως παραγνωρίζει το γεγονός ότι και οι υποθέσεις εκουσίας δικαιοδοσίας παράγουν ένα ιδιόμορφο δεδικασμένο, υπό την έννοια, ότι και εδώ το δικαστήριο προβαίνει σε διάγνωση του νόμω και ουσία βασίμου της αιτήσεως και επομένως όταν η απόφαση καταστεί απρόσβλητη με έφεση θα πρέπει η διάγνωση αυτή να εξοπλίζεται με δεδικασμένο, μόνο που η δέσμευση αυτού έχει αποκλειστικά αρνητικό χαρακτήρα με τη μορφή απαγορεύσεως επανάληψης (778 ΚΠολΔ) 14. 11 Βλ. Μητσόπουλος, Πολιτική Δικονομία,σελ.117-118 12 Βλ. Μπέης, Πολιτική Δικονομία, Ερμηνεία κατ άρθρο, τόμος 17, σελ.30 13 Κλαμαρής, παρέμβαση στο Συνέδριο της Ένωσης Ελλήνων Δικονομολόγων με θέμα «Προβλήματα εκουσίας δικαιοδοσίας», Καβάλα 12-15 Μαΐου 1994, σελ 161,162 και βλ.σχετ. ΕφΛαρ565/2000, ΕφΑθ 548/1999, ΕφΑθ 585/1993, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ 14 Βλ. Μπότσαρης, Βάσεις και προβλήματα εκούσιας δικαιοδοσίας, σελ.80, ενώ ο Μπέης υποστηρίζει και τη θετική ενέργεια του δεδικασμένου που αφορά τη νομιμότητα του μέτρου που διατάχθηκε, επίσης βλ.σχετ. ΑΠ 1084/82, Δ 1983,463 ΕφΘεσ 1037/1989, ΕφΑθ 12485/1989, ΕφΠατρ 1168/1989, Αρμ. 1992, σελ. 1022, ΕφΑθ 10609/1990, ΕλλΔνη 32, σελ. 1071, ΑΠ 281/1997, ΕλλΔνη 39, σελ. 94,, ΕφΑθ 5847/1998, ΕλλΔνη 40, σελ. 1376, ΠΠρΡοδ 100/2001, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ Κεραμέως, Δικονομικά ζητήματα του νέου οικογενειακού δικαίου, ΕλλΔνη 29, σελ. 1294 επ., ιδίως 1298, Κονδύλη Το δεδικασμένον κατά τον ΚΠολΔ, 4, σελ. 471, Μπέη, ό.π., σελ 421-430, Μπότσαρη, Βάσεις και διαδικαστικά προβλήματα της εκούσιας δικαιοδοσίας, σελ. 76-82, Δημητρίου, Δεδικασμένο επί δικονομικού ζητήματος, σελ. 254-255, Αρβανιτάκη, σε Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας, Κατ' άρθρο ερμηνεία του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, Τομ. II, αρθρ. 778 αριθμ. 6, σελ. 1534. 12

Ολοκληρώνοντας την παρουσίαση των επιμέρους απόψεων ως προς τα όρια διακρίσεως της εκουσίας δικαιοδοσίας από την αμφισβητούμενη, θα προβώ στην διαπίστωση ότι οποιοδήποτε κριτήριο κι αν ακολουθήσουμε, θα πρέπει πάντοτε να έχουμε στη σκέψη μας ότι τελικά αυτή η διάκριση είναι σχετική και όχι απόλυτη καθώς κάθε άποψη έχει το δικό της αντίβαρο. Συνοψίζοντας, θα μπορούσαμε να καταλήξουμε στη σκέψη ότι κύρια χαρακτηριστικά της εκουσίας δικαιοδοσίας που τη διαφοροποιούν από την αμφισβητούμενη είναι τα εξής- πάντοτε βέβαια υπό την επιφύλαξη της σχετικότητας της διακρίσεως- : α) το γεγονός ότι στην εκουσία δικαιοδοσία προέχει ο προληπτικός και όχι ο κατασταλτικός χαρακτήρας των μέτρων, β) η έλλειψη κατά κανόνα της αντιδικίας 15 και γ) το ότι προέχει ο διαπλαστικός χαρακτήρας των μέτρων που διαφοροποιείται από την αυθεντική διάγνωση έννομων σχέσεων και δικαιωμάτων. Β. ΑΝΤΙΚΕΙΜΕΝΟ ΔΙΚΗΣ ΣΤΗΝ ΕΚΟΥΣΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ Ανεξαρτήτως των διαφορών που προέκυψαν σχετικά με το αντικείμενο της δίκης στην εκούσια δικαιοδοσία, οι θεωρητικοί συμφωνούν ότι στην εκουσία δικαιοδοσία δεν είναι, ούτε επιτρέπεται να είναι αντικείμενο της δίκης η δεσμευτική διάγνωση ιδιωτικών δικαιωμάτων 16. Σχετικά με το αντικείμενο της δίκης εκούσιας δικαιοδοσίας έχουν υποστηριχθεί διαφορετικές απόψεις από τη θεωρία. Πιο συγκεκριμένα σύμφωνα με τον Μπότσαρη 17, αντικείμενο της δίκης 15 Βλ. Μπρακατσούλας, Η εκούσια δικαιοδοσία, σελ.36(2002) 16 Βλ. Μητσόπουλο, Η έννοια της εκουσίας δικαιοδοσίας - ανάτυπο από ΝΔικ σελ. 13. Μπέη, Η έννοια, λειτουργία και φύσις της δικαστικής αποφάσεως, 1972 1 III 6 σελ. 55 τον ίδιο, Εισαγωγή εις την δικονομικήν σκέψιν, 2η εκδ. 1974 18 Ι σελ. 159 τον ίδιο, Η έννοια της εκουσίας δικαιοδοσίας και η ερμηνευτική διεύρυνσις του αρθρ. 784 ΚΠολΔ, Αρμ 23, 721 επ. τον ίδιο, Αι διαδικασίαι ενώπιον του μονομελούς πρωτοδικείου, III 6 Ι 1 σελ. 507 Ράμμου, Συμβολαί εις την ερμηνείαν της ΠολΔ, V 1967 σελ. 180 επ..επίσης βλ. σχετ. ΕφΑθ 10609/1990, ΕφΑθ 2296/1998, ΕλλΔνη 39, σελ. 625, ΕφΑθ 166/1985, Δ 16, σελ. 767 με σημ.σταματόπουλου, Μπέη, ΠολΔικ 17 Εκούσια δικαιοδοσία εκδ. 1991, σελ. 40 17 Βλ. Μπότσαρη, ό.π., σελ.56-57, (1997) 13

είναι το αίτημα που υποβάλλεται με την αίτηση όπως αυτό θεμελιώνεται στις προβαλλόμενες νόμιμες προϋποθέσεις, ενώ ο Μπέης 18 το οριοθετεί στη δημόσια αξίωση περί παροχής ένδικης προστασίας με τη διαφοροποίηση ότι στη δίκη εκούσιας δικαιοδοσίας δεν είναι προδικαστικό ζήτημα της αξίωσης αυτής η δεσμευτική διάγνωση οποιασδήποτε έννομης σχέσης του ιδιωτικού δικαίου, αλλά εδώ η αξίωση είναι βάσιμη εφόσον αποδεικνύονται εκείνα τα πραγματικά γεγονότα που συνιστούν το λόγο της διάπλασης, καθώς αντικείμενο της δίκης είναι η διάπλαση που συντελείται με τα διατασσόμενα ρυθμιστικά μέτρα δίχως την προηγούμενη δικαστική διάγνωση οποιουδήποτε δικαιώματος του ιδιωτικού δικαίου. Όπως υποστηρίζει άλλωστε ο Κλαμαρής 19, αυθεντική διάγνωση έχουμε στην εκούσια δικαιοδοσία, μόνο που αυτή δεν αφορά την αναγνώριση ιδιωτικών δικαιωμάτων αλλά την αναγνώριση συνδρομής ή μη των νόμιμων προϋποθέσεων και όρων για να μπορεί να ληφθεί το αιτούμενο μέτρο στο πλαίσιο της. Συναφές ζήτημα με το αντικείμενο της εκούσιας δικαιοδοσίας αποτελεί και η διαπίστωση ότι στην εκούσια δικαιοδοσία δεν είναι δυνατή η άσκηση αναγνωριστικής αγωγής, αφού εκτός από το γεγονός ότι δεν ζητείται η αναγνώριση αλλά η διάπλαση, επιπρόσθετα δεν υπάρχει πρόσωπο αντίδικος εναντίον του οποίου θα στραφεί για να ζητηθεί η αναγνώριση του δικαιώματος 20. Πρέπει να επισημανθεί ότι η παρεμβατική λειτουργία της εκούσιας δικαιοδοσίας είναι διαπλαστική και βεβαιωτική, ότι η θέση της είναι σε καθοριστική και όχι αποκαταστατική λειτουργία δικαίου και ότι επιδίωξή της είναι η κατοχύρωση και η προστασία ιδιωτικών βέβαια αλλά και δημόσιων συμφερόντων. 21. Αντικείμενο, λοιπόν, της εκούσιας δικαιοδοσίας αποτελεί η αξίωση του αιτούντος κατά της πολιτείας να προβεί στην επιδιωκόμενη 18 Βλ. Μπέης/Καλαβρός/Σταματόπουλος, Δικονομία των Ιδιωτικών διαφορών, σελ.238 19 Βλ. Κλαμαρής, παρέμβαση στο Συνέδριο της Ένωσης Ελλήνων Δικονομολόγων με θέμα «Προβλήματα εκουσίας δικαιοδοσίας», Καβάλα 12-15 Μαΐου 1994, σελ 160 20 Βλ. Περάκης, εισήγηση στο Συνέδριο της Ένωσης Ελλήνων Δικονομολόγων με θέμα «προβλήματα εκουσίας δικαιοδοσίας», Καβάλα 12-15 Μαΐου 1994,σελ.83 21 Βλ. Μπρακατσούλας, Εκούσια Δικαιοδοσία, σελ. 19,(2002) 14

διάπλαση ή διαπίστωση και όχι η αυθεντική διάγνωση έννομης σχέσης ή δικαιώματος 22. Βασικό επομένως χαρακτηριστικό της εκούσιας δικαιοδοσίας είναι το αντικείμενο της, όπου δεν έχουμε επίλυση ιδιωτικών διαφορών, με το δικαστήριο με δύναμη δεδικασμένου να αποφαίνεται για δικαιώματα ουσιαστικού δικαίου, αλλά το δικαστήριο εδώ επεμβαίνει προληπτικά με λήψη μέτρων διαπλαστικού ή διαπιστωτικού χαρακτήρα με σκοπό την κατοχύρωση ή την προστασία ιδιωτικών συμφερόντων 23. 3. Η ΕΜΦΑΝΙΣΗ ΤΩΝ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΣ ΔΙΑΠΛΑΣΤΙΚΩΝ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΣΤΗΝ ΕΚΟΥΣΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ Ένα από τα μείζονα ζητήματα που προκύπτουν από την ιδιάζουσα φύση της εκούσια δικαιοδοσίας, αποτελεί η προβληματική της εμφάνισης των δικαστικώς διαπλαστικών δικαιωμάτων σε αυτή. Γνωρίζουμε ότι η διάπλαση των ουσιαστικών έννομων σχέσεων δηλ. η σύσταση, αλλοίωση ή κατάργηση αυτών, γίνεται είτε με βάση την ιδιωτική βούληση, συνήθως μονομερώς, ( π.χ. δικαίωμα καταγγελίας, 585, 597, 609 ΑΚ) 24 είτε με βάση δικαστική απόφαση, μέσω των λεγόμενων δικαιωμάτων δικαστικής διάπλασης, όπως είναι το δικαίωμα διαζυγίου 25 ή το δικαίωμα 22 Βλ Μπότσαρης, Βάσεις και διαδικαστικά προβλήματα της εκούσιας δικαιοδοσίας, σελ.56,(1997) και Μπέης σε Γνωμοδότηση «Αυτά τα ρυθμιστικά μέτρα δεν έχουν σταθερότητα αλλά πρέπει να μπορούν να προσαρμόζονται στις εκάστοτε μεταβαλλόμενες πραγματικές συνθήκες και συνακόλουθα στις ρευστές ανάγκες της κοινωνικής συμβίωσης», Αντικατάσταση μελών προσωρινής διοίκησης, Δίκη1987.231 33 23 Βλ. Μπότσαρης, Βάσεις και διαδικαστικά προβλήματα της εκούσιας δικαιοδοσίας, σελ.56, και Μπέης σε Γνωμοδότηση «Αυτά τα ρυθμιστικά μέτρα δεν έχουν σταθερότητα αλλά πρέπει να μπορούν να προσαρμόζονται στις εκάστοτε μεταβαλλόμενες πραγματικές συνθήκες και συνακόλουθα στις ρευστές ανάγκες της κοινωνικής συμβίωσης», Αντικατάσταση μελών προσωρινής διοίκησης, Δίκη1987.231 33 24 Βλ. σχετ. ΑΠ 1031/2001 ΕλλΔνη 2002.432, ΕφΑθ 1704/2006, ΜΠρΘεσσ 27397/2008,ΕιρΣερ 45/2012, ΜΠρΠειρ 790/2013,ΜΠρΠειρ 704/2014, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ 25 Βλ.σχετ. ΑΠ 1769/2008,ΑΠ813/2004, ΑΠ 1326/2008 όπου ρητά αναφέρεται «( )Στην πραγματικότητα δηλαδή αντικείμενο της δίκης διαζυγίου είναι όχι η δικαστική διάγνωση του λόγου που δικαιολογεί την απαγγελία του διαζυγίου, αλλά το διαπλαστικό δικαίωμα της λύσης του γάμου.» και ΕφΑθ4198/2007, ΤΝΠ, ΝΟΜΟΣ 15

ακύρωσης γάμου 26 (βλ. αντίστοιχα α.1438 Α.Κ. και 1376) ή το δικαίωμα ακύρωσης δικαιοπραξίας 27 (λ.χ. 154 Α.Κ.). Στην περίπτωση της συντελούμενης με δικαστική απόφαση διάπλασης, ο έλεγχος της συνδρομής των νόμιμων προϋποθέσεων για την άσκηση του δικαιώματος δικαστικής διάπλασης συντελείται από το δικαστήριο εκ των προτέρων, πριν δηλαδή από τη διάπλαση της ουσιαστικής έννομης σχέσης. Σε καταφατική περίπτωση απαγγέλλεται με την ίδια τη δικαστική απόφαση η διάπλαση της ουσιαστικής έννομης σχέσης ( διαπλαστική απόφαση), ενώ σε αρνητική περίπτωση, κατά την οποία απορρίπτεται η διαπλαστική αγωγή, αναγνωρίζεται δικαστικά, ότι κατά το χρόνο της κρίσιμης συζήτησης δεν υφίστατο το επικαλούμενο δικαίωμα δικαστικής διάπλασης 28. Στη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσία όπου, όπως και στην αμφισβητούμενη επί διαπλαστικής αγωγής, το δικαστήριο με απόφασή του επεμβαίνει και διαπλάθει ουσιαστικές έννομες σχέσεις στο πλαίσιο μιας καθοριστικής λειτουργίας δικαίου χωρίς όμως να υφίσταται ορισμένο στο νόμο δικαστικώς διαπλαστικό δικαίωμα σε ορισμένες περιπτώσεις (π.χ υιοθεσία) 29! Ο νομοθέτης είτε περιορίζεται απλά στις καθιερωμένες προϋποθέσεις που επιβάλλουν διαπιστωτική ή διαπλαστική πράξη του δικαστηρίου, η οποία με τη σειρά της δημιουργεί την έννομη σχέση 30 (π.χ. συναινετικό διαζύγιο α.1441ακ) ή αποτελεί η βάση για τη δημιουργία έννομης σχέσης ή του δικαιώματος 31 ( π.χ. κήρυξη σε αφάνεια α.783 ΚΠολΔ και 40 ΑΚ), είτε σε κάποιες περιπτώσεις υφίσταται δικαίωμα αλλά από πραγματικούς ή νομικούς λόγους ελλείπει η βούληση για την άσκησή του. 32 26 Βλ.σχετ. ΕφΑθ 1464/1986, ΕφΑθ 9754/1986, ΠΠρΑθ 1490/2011, ΠΠρΑθ49/2010, ΝΟΜΟΣ 27 Βλ.σχετ. ΑΠ944/2013, ΑΠ 282/2010, ΕφΛαρ576/2011, ΠΠρΒολ 8/2011,ΝΟΜΟΣ 28 Βλ. Καλαβρός, Πολιτική Δικονομία ΙΙ,σελ.75 και Βλ.σχετ. ΕφΑθ7693/1988, ΕφΘρ49/2012, ΝΟΜΟΣ 29 Βλ.σχετ. ΠΠρΘεσ 1476/2013, ΠΠρΘεσ 2398/2013,, ΠΠρΘεσ 6446/2013, ΠΠρΘεσ14244/2012,ΝΟΜΟΣ. 30 Βλ.σχετ. ΑΠ 441/2004, ΑΠ 597/2009, ΕφΑθ12131/1995, ΕφΑθ 897/1997, ΕφΑθ 4099/2012, ΝΟΜΟΣ 31 Βλ.σχετ. ΜΠρΘες 48/1992,ΜΠρΛαρ 588/2011, ΝΟΜΟΣ 32 Βλ. Κ..Καλαβρός, Πολιτική Δικονομία ΙΙ,Γενικό μέρος, σελ.76 16

Αν αποδεχθούμε την έλλειψη δικαστικώς διαπλαστικού δικαιώματος του αιτούντα τη σχετική διάπλαση, θα καταλήγαμε στο άτοπο ότι η διαπλαστική απόφαση με την οποία αυτή επιβάλλεται είναι παράνομη και αντισυνταγματική καθώς η διάπλαση που επέφερε δεν βασίζεται σε κάποιον ουσιαστικό κανόνα δικαίου, δηλ. σε ιδιωτικό δικαίωμα το οποίο εδράζεται στο ουσιαστικό δίκαιο με αποτέλεσμα να μη διαθέτει νομική βάση. Με αφορμή κυρίως τις περιπτώσεις του συναινετικού διαζυγίου και της υιοθεσίας έχουν υποστηριχθεί διαφορετικές απόψεις για το συγκεκριμένο ζήτημα. Α. ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΣ ΔΙΑΠΛΑΣΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΔΙΑΖΕΥΞΗΣ ΣΤΟ ΣΥΝΑΙΝΕΤΙΚΟ ΔΙΑΖΥΓΙΟ. Στα α.1439 και 1440 ΑΚ προβλέπονται ρητά οι λόγοι για τους οποίους καθένας από τους συζύγους δικαιούται να αιτηθεί λύση του γάμου του κατά την αμφισβητούμενη δικαιοδοσία με εφαρμογή των διατάξεων περί γαμικών διαφορών α.592 επ. ΚΠολΔ. Από ακριβώς αυτήν την παράθεση λόγων διάζευξης ( π.χ. ισχυρός κλονισμός, διάσταση, μοιχεία, διγαμία,εγκατάλειψη, επιβουλή ζωής) 33 γεννάται και το διαπλαστικό δικαίωμα προς διάζευξη. Το δικαίωμα αυτό διαγιγνώσκεται από το δικαστήριο και επέρχεται η κατάργηση της έννομης σχέσης του γάμου. Εξ άλλου με το δίκαιο που ίσχυε ως το 1983 η συνδρομή «λόγου» διαζυγίου θεμελίωνε πάντα ιδιωτικό δικαίωμα για διάζευξη, πράγμα που όπως ανέφερα συνεχίζει να ισχύει και με τα α. 1439 και 1440 ΑΚ σήμερα 34. Αντίθετα στην περίπτωση του συναινετικού διαζυγίου, στο α.1441 δεν απαριθμούνται «λόγοι» διαζυγίου από τους οποίους να απορρέει 33 Βλ.σχετ. ΑΠ 1322/90, ΕλλΔνη 1992.318, ΑΠ 682/92, ΕλλΔνη 1994.1286,ΑΠ 1388/1992, ΕλλΔνη 1994,1287, ΕφΘεσ 400/1999 Αρμ 1999,1426 (1427), ΠολΠρΘεσ 13711/2009, ΕφΘρ 49/2012, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ 34 Βλ. Παναγόπουλος, Το συναινετικό διαζύγιο( δικονομικά ζητήματα), σελ.39 17

δικαίωμα προς διάζευξη αλλά ορίζονται απλά οι προϋποθέσεις που επιβάλλουν διαπλαστική πράξη του δικαστηρίου με την οποία καταργείται η έννομη σχέση του γάμου 35. Κατά την άποψη του Καλαβρού 36 σε αυτές της περιπτώσεις εκούσιας δικαιοδοσίας που το δικαστήριο παρεμβαίνει και διαπλάθει μια έννομη σχέση χωρίς ουσιαστικά να υφίσταται σχετικό δικαίωμα δικαστικής διαπλάσεως βασιζόμενο στο ουσιαστικό δίκαιο, θεωρεί ότι η ίδια η πράξη του δικαστηρίου αναπληρώνει το εκάστοτε ελλείπον στοιχείο ώστε να καθίσταται εφικτή η επέλευση της έννομης συνέπειας, όχι με την έννοια της αποκαταστατικής λειτουργίας δικαίου αλλά με την έννοια της περαιτέρω καθοριστικής λειτουργίας αυτού 37 αντλώντας επιχείρημά του από τον ορισμό περί έννοιας και φύσης της διαδικασίας της εκούσιας δικαιοδοσίας. Κατά την άποψη του Βλασσόπουλου 38 με την οποία επιχειρείται η επίλυση του ζητήματος με επίκληση της αναλογίας δικαίου, η συνδρομή των προϋποθέσεων του α.1441 ΑΚ θεμελιώνει δικαίωμα των συζύγων, ώστε όπως συμβαίνει στο δικαστήριο κατ αντιδικία, έτσι και στο συναινετικό διαζύγιο ασκείται ένα ιδιωτικό διαπλαστικό δικαίωμα προς λύση του γάμου. Ουσιαστικά η άποψη αυτή συνηγορεί υπέρ της ύπαρξης ενός νέου «λόγου» 39 διαζυγίου που εισάγει το α.1441 ΑΚ,θεμελιώνοντας στο χώρο του ουσιαστικού δικαίου ιδιωτικό δικαίωμα για διάζευξη. Στην περίπτωση αυτή όμως το συναινετικό διαζύγιο θα είναι αποτέλεσμα δικαστικής διάγνωσης του δικαιώματος αυτού όπως συμβαίνει και στο διαζύγιο κατ αντιδικία 40. Το συμπέρασμα βέβαια αυτό έρχεται σε αντίθεση με το αντικείμενο της δίκης 35 Βλ. Το ίδιο ζήτημα ανακύπτει και στην περίπτωση της σύστασης υιοθεσίας α.1542 ΑΚ επ. και α.800 ΚΠολΔ 36 Βλ. Καλαβρός, Πολιτική Δικονομία ΙΙ,σελ.76 37 Βλ. Καλαβρός, ό.π.,σελ.76 38 Βλ. Παπαπετροπούλου- Ταλιαδούρου, πρακτικά ΙΔΜΕ, 03-10-1986, Παναγόπουλος, ό.π.,σελ.40 39 Χαρακτηριστικά η απόφαση 314/1989 ΜΠΡ ΘΕΣΣΑΛ αναφέρει «Εξ άλλου με το άρθρο 16 του ν. 1329/83 καθιερώθηκε ως νέος λόγος διαζυγίου η συναίνεση των συζύγων (άρθρο 1441 ΑΚ). Βασική προϋπόθεση για τη λύση του γάμου με το λόγο αυτό είναι η κοινή θέληση των δύο συζύγων, η οποία πρέπει να διαπιστωθεί από το αρμόδιο Δικαστήριο, που δικάζει κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας και περιορίζεται στην εξακρίβωση των προϋποθέσεων, ως τυπικών στοιχείων, χωρίς να εξετάζονται οι ουσιαστικοί λόγοι που οδήγησαν τους συζύγους στην απόφαση να λύσουν το γάμο τους.» 40 Παναγόπουλος, ό.π.,σελ.40 18

στην εκούσια δικαιοδοσία σύμφωνα με το οποίο το δικαστήριο δεν προβαίνει δε διάγνωση δικαιωμάτων ή έννομων σχέσεων αλλά επιβάλλει ρυθμιστικά μέτρα διαπιστωτικού ή διαπλαστικού χαρακτήρα δια της κατάφασης ισχύος των ορισμένων στο νόμο προϋποθέσεων. Υποστηρίζεται επιπλέον ότι με το α.1441ακ καθιερώνεται ένας άλλος «τρόπος» διαζυγίου 41 δηλαδή είτε συμβατική λύση του γάμου, που απλώς περιβάλλεται τον τύπο της δικαστικής απόφασης για λόγους κύρους είτε λύση του γάμου με δικαστική μεν απόφαση, η οποία στηρίζεται όμως στη συμφωνία των συζύγων που είναι δισυπόστατη πράξη (ιδιωτική σύμβαση και διαδικαστική πράξη που αποτελεί συμφωνία διάζευξης). Σε αυτήν την περίπτωση δε μπορεί να γίνει λόγος για δικαστικώς διαπλαστικό δικαίωμα διάζευξης ή για διάγνωση τέτοιου δικαιώματος 42. Το συναινετικό διαζύγιο κατά την άποψη αυτή η οποία είναι και η κρατούσα, όπως άλλωστε και η υιοθεσία, έχουν προεχόντως δικαιοπρακτικό ή εν πάση περιπτώσει, διφυή χαρακτήρα, δικαιοπρακτικό και δικαιοδοτικό 43. Τέλος, σύμφωνα με μία άλλη άποψη στο συναινετικό διαζύγιο δε γεννιέται δικαίωμα διαζεύξεως αλλά απλώς ασκείται δικαστικώς διαπλαστικό δικαίωμα το οποίο απορρέει από την εκδήλωση φυσικής ελευθερίας του προσώπου, και με το οποίο ζητείται από το δικαστήριο να διαπιστώσει τη βούληση των συζύγων για τη λύση του μεταξύ τους γάμου 44 και εφόσον συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις να απαγγείλει το διαζύγιο. Η λύση του γάμου με δικαστική απόφαση περιλαμβάνεται στην προστασία του γάμου από το άρθρο 21 παρ. 1 Συντ. και ο νομοθέτης δεν είναι ελεύθερος να θεσπίσει νόμους με τους οποίους επιτρέπεται η λύση του γάμου με σύμβαση (τυπική ή άτυπη) των συζύγων. Εξ άλλου το Σύνταγμα προστατεύει βέβαια τους υγιείς γάμους ή 41 Σύμφωνος ο Σπυριδάκης, Το συναινετικό διαζύγιο,10,31 επ. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο, 105, επίσης βλ.σχετ. ΕφΑθ 4227/92 ΝοΒ,1993, 513, και ΕφΑθ 8990/1984 και ΜΠΡ Θεσσαλ 314/1989, Τ ΝΠ ΝΟΜΟΣ 42 Παπαπετροπούλου- Ταλιαδούρου, πρακτικά ΙΔΜΕ 3-10-1986 και Παναγόπουλος,ό.π.,σελ.47 43 Κ.Φ Καλαβρός- Π.Η. Κολοτούρου, Η δίκη διαζυγίου, σελ.99 και Σπυριδάκης, Οικογενειακό Δίκαιο, 191 επ., Παναγόπουλος, Δ 1986, 789, (804) 44 Βλ. Σοφιαλίδης- Κορνηλάκης, Το συναινετικό διαζύγιο: προβλήματα ερμηνείας και εφαρμογής του α.1441 ΑΚ, Αρμ 37,847 επ. 19

τουλάχιστον τους βιώσιμους, όχι όμως τους «νεκρούς» 45. Όπως η τυπική σύναψη λοιπόν, έτσι και η τυπική λύση του γάμου προστατεύεται από το Σύνταγμα 46. Κατά την άποψη του γράφοντος, πιο πειστική θεωρείται η άποψη περί νέου «τρόπου» διαζυγίου κατά την οποία δεν απαιτείται η θεμελίωση δικαστικώς διαπλαστικού δικαιώματος το οποίο εδράζεται στο ουσιαστικό δίκαιο για την επέλευση της αιτούμενης διάπλασης. Πάντως η απουσία ουσιαστικής βάσης η οποία θεμελιώνει ουσιαστικό διαπλαστικό δικαίωμα προς διάπλαση είναι ηχηρή στις περιπτώσεις του συναινετικού διαζυγίου και της υιοθεσίας 47 καθιστώντας την ανάγκη αιτιολόγησης της σχετικής ρύθμισης από το νομοθέτη το λιγότερο επιβεβλημένη. Η επίλυση δε της σχετικής προβληματικής με εφαρμογή αναλογίας δικαίου θεωρώντας τη συναινετική λύση του γάμου ως νέο «λόγο» διαζυγίου με βάση τις διατάξεις για το κατ αντιδικία διαζύγιο είναι παρακινδυνευμένη καθώς από το ουσιαστικό δίκαιο το διαπλαστικό δικαίωμα είναι από τη φύση του μονομερές και το α.1441 ΑΚ προβλέπει ρητά την κοινή συναίνεση των αιτούντων τη λύση του γάμου 48. Σε περίπτωση μη συμφωνίας το δικαστήριο κατά την εκούσια δικαιοδοσία δεν διαγιγνώσκει ότι ισχύει το ουσιαστικό δικαίωμα για την επιδιωκόμενη διάπλαση. Τέλος δε μπορεί να γίνει δεκτή η άποψη περί «απόρροιας» ιδιωτικού διαπλαστικού δικαιώματος διάζευξης δια του α.21 Σ περί προστασίας του γάμου και συνάμα της λύσης αυτού καθώς δε θα ήταν δυνατό να αποτελέσει νομική βάση αιτήματος προς δικαστική προστασία άρθρο του Συντάγματος, παρά μόνο να παράσχει στήριξη στο αίτημα αυτό δημιουργώντας ένα νομιμοποιητικό περίβλημα. 45 Παναγόπουλος, ό.π., σελ.34 46 Βλ. Ανδρουλιδάκη-Δημητριάδου, Οι ισότιμοι σύζυγοι- οι προσωπικές σχέσεις των συζύγων, σελ.127 47 Βλ. Μπέης, ΚΠολΔ, Γενική Εισαγωγή στην εκούσια Δικαιοδοσία, σύμφωνα με τον οποίο κατά την έννομη τάξη μας δεν έχει ούτε διαπλαστικό δικαίωμα του ιδιωτικού δικαίου να προκαλέσει (έστω διαμέσου της δικαστικής απόφασης) την υιοθεσία, ιστότοπος www.kostasbeys.gr 48 Βλ. Μπέης, Πρακτικά ΙΔΜΕ,3-10-1986, Παναγόπουλος, ό.π., σελ.45-46 20

Β. ΣΥΣΧΕΤΙΣΜΟΣ ΕΚΟΥΣΙΑΣ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑΣ ΚΑΙ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΩΝ ΜΕΤΡΩΝ - ΤΟ ΦΑΙΝΟΜΕΝΟ ΤΗΣ ΕΛΛΕΙΨΗΣ ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΑΠΛΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΚΑΙ Η «ΓΥΜΝΗ ΔΙΑΠΛΑΣΗ» Παρατηρούμε oτι η διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων ( α.682-738 ΚΠολΔ) εμφανίζει αρκετά κοινά στοιχεία με αυτή της εκούσιας δικαιοδοσίας. Μέσω αυτής διατάσσονται ρυθμιστικά μέτρα προς εξασφάλιση ή διατήρηση δικαιώματος ή προσωρινής ρύθμισης της κατάστασης με την έκδοση διαπλαστικών αποφάσεων χωρίς να μεσολαβεί αυθεντική διάγνωση δικαιώματος ή έννομης σχέσης η οποία και έπεται κατά τη διαδικασία της κύριας δίκης 49. Επιπλέον συναντάται και εδώ το φαινόμενο της μη ανεύρεσης στο ουσιαστικό δίκαιο των μέτρων που διατάσσονται κατά τη διαδικασία αυτή, δηλαδή δεν υφίσταται δικαίωμα για το οποίο ζητείται δικαστική προστασία 50 Αναλυτικότερα, η απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων είναι διαπλαστική καθώς με αυτή ο ένας διάδικος αποκτά το δικαίωμα στρεφόμενο εναντίων του άλλου, το οποίο κατευθύνεται στην προσωρινή εξασφάλιση του δικαιώματος της κύριας δίκης, ενώ στον άλλο διάδικο επιβάλλεται υποχρέωση να ανεχθεί την προσωρινή αυτή διάπλαση όσο διαρκεί το μεσοδιάστημα έως τη διάγνωση του δικαιώματος ή της έννομης δίκης στην κύρια δίκη. Προκαλεί, όπως και οι διαπλαστικές αποφάσεις της εκούσιας και αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας αλλοίωση έννομων σχέσεων των διαδίκων και δέσμευση τεκμηρίου νομιμότητας των μέτρων που διέταξε. Παράδειγμα διαπλαστικού χαρακτήρα απόφασης ασφαλιστικών μέτρων αποτελεί η προσωρινή επιδίκαση νομής πράγματος, όπου ο αιτών δε νέμεται επειδή αναγνωρίστηκε ως νομέας, αλλά 49 Βλ. Παναγόπουλος, Δέσμευση και επανάληψη στα ασφαλιστικά μέτρα, (ΔΕΣΜΕΥΤΙΚΟΤΗΤΑ ΤΗΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ ΚΑΙ ΕΠΑΝΑΛΗΨΗ ΤΗΣ ΑΙΤΗΣΗΣ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΩΝ ΜΕΤΡΩΝ),σελ. 60, ΕΚΠΑ, (1986), ιστότοπος www.didaktorika.gr 50 Βλ.σχετ. Μητσόπουλος, Η έννοια της εκουσίας δικαιοδοσίας, ΝΔ 27.338, Μπέης, ΚΠολΔ, άρθρο 682, τόμος V, σελ. 36-37 21

νέμεται επειδή αυτό ορίζει η απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων. Η διάπλαση συνίσταται στο ότι άσχετα αν ο αιτών είχε (και) ουσιαστικού δικαίου δικαίωμα νομής, η απόφαση του δίνει την εξουσία να νέμεται για όσο η διαπλαστική ενέργεια ισχύει. Η προσωρινή αυτή «ισχύς» της απόφασης είναι εξοπλισμένη με σιωπηρή αυθεντική διάγνωση ότι τα λαμβανόμενα μέτρα στηρίζονται σε ορθή υπαγωγή δηλ. ότι διατάσσονται νόμιμα 51. Η δεσμευτικότητα αφορά στη νομιμότητα της λήψης του μέτρου που διατάχθηκε και δεν αφορά το ασφαλιστέο δικαίωμα αφού δε γίνεται καμία αυθεντική διάγνωση της ισχύος του. Ο δικαστής απλά καθορίζει τι πρέπει να ισχύσει 52. Η λήψη λοιπόν των ασφαλιστικών μέτρων αυτών εξαρτάται, όπως και στην εκούσια δικαιοδοσία, από την κατάφαση συνδρομής των προϋποθέσεων που θέτει ο νόμος χωρίς να μεσολαβεί διάγνωση του δικαιώματος ή της έννομης σχέσης, κάτι το οποίο αναμένεται να λάβει χώρα κατά τη διεξαγωγή της κύριας δίκης. Επιπλέον το ουσιαστικό δίκαιο, υποστηρίχθηκε η άποψη 53 ότι δεν αναγνωρίζει καμία αξίωση δανειστή προς εξασφάλιση συγκεκριμένου δικαιώματος με λήψη συγκεκριμένου ασφαλιστικού μέτρου 54. Διαπιστώνουμε συνεπώς και στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων ότι ο αιτών δε διαθέτει καμία ουσιαστική αξίωση εναντίων του καθ ού για την παροχή λ.χ. εγγύησης με τον τρόπο που την παρέχει η απόφαση ασφαλιστικών μέτρων. Η έλλειψη δε αυτή γίνεται πιο εμφανής ιδίως στις περιπτώσεις προσωρινής ρύθμισης της κατάστασης όπως π.χ. σχέσεις γονέων τέκνων ( καθορισμός επικοινωνίας) και καλείται «γυμνή διάπλαση» αποδίδοντας ακριβώς την ανωτέρω κατασκευή δηλ. την έλλειψη προ δίκης της ύπαρξης ουσιαστικού δικαιώματος για τη λήψη 51 Βλ.σχετ. Μπέης, ό.π., σελ.239, Αντίστοιχα με ότι ισχύει στην εκούσια δικαιοδοσία για το τεκμήριο νομιμότητας των αποφάσεων που εκδίδονται στα πλαίσιά της Οι αποφάσεις που λαμβάνονται στο πλαίσιο της εκουσίας δικαιοδοσίας δεν υπόκεινται σε χωριστό έλεγχο της νομιμότητάς τους όπως συμβαίνει με τις διοικητικές πράξεις 52 Βλ. Κονδύλης, ό.π, σελ.391 επ. 53 Βλ.σχετ. Παναγόπουλος, ό.π., σελ. 58 όπου παραθέτει απόψεις περί του ιδιόρρυθμα διαπλαστικού χαρακτήρα των αποφάσεων των ασφαλιστικών μέτρων. Μία άποψη υποστηρίζει τη «γυμνή διάπλαση» όρος που θα μπορούσε να έχει εφαρμογή και στις διαπλαστικές αποφάσεις της εκούσιας δικαιοδοσίας που αφορούν τις γνήσιες υποθέσεις της, ελλείψει διάγνωσης δικαιώματος ή έννομης σχέσης 54 Βλ.σχετ. Παναγόπουλος, ό.π., σελ.60, σημ. 506 22

συγκεκριμένου ασφαλιστικού μέτρου. Τον ως άνω προβληματισμό επιχείρησε να επιλύσει ο Γεωργακόπουλος 55, επικαλούμενος τη γαλλική θεωρία και καταλήγοντας στο ότι ανεξαρτήτως της δικονομικής θέσης των περί ασφαλιστικών μέτρων διατάξεων, οι διατάξεις αυτές εφόσον επιτρέπουν την προσωρινή δι αυτών διάπλαση, αποτελούν συνάμα διατάξεις ουσιαστικού δικαίου. Ο ίδιος βέβαια δεν απορρίπτει αλλά αναγνωρίζει ότι τα διαπλαστικά ασφαλιστικά μέτρα είναι τα εξασφαλίζοντα ή διατηρούντα δικαίωμα κατά τρόπους μη προβλεπόμενους υπό του ουσιαστικού δικαίου. Γίνεται δεκτό ότι τα ασφαλιστικά μέτρα επιδρούν «διορθωτικά»- διαπλαστικά στις ουσιαστικές σχέσεις, στο βαθμό που επιβάλλουν υποχρεώσεις οι οποίες δεν αναγνωρίζονται πριν και έξω από τη δίκη και δεν εδράζονται στο χώρο του ουσιαστικού δικαίου, αλλά πρωτοκαθορίζονται με την απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων, ώστε τελικά να έχουμε να κάνουμε με μια μεταβολή του status quo στο χώρο του ουσιαστικού δικαίου 56. Διακρίνουμε και σε αυτό το σημείο την καθοριστική λειτουργία του δικαίου διαμέσου της διαπλαστικής ενέργειας της διαπλαστικής απόφασης που αναδίδουν οι αποφάσεις οι οποίες προκύπτουν από τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων σε συμφωνία με ό, τι ισχύει με τις διαπλαστικές αποφάσεις της αμφισβητούμενης και εκούσιας δικαιοδοσίας. 4. ΔΙΑΚΡΙΣΗ ΜΕΤΡΩΝ ΔΙΑΠΛΑΣΤΙΚΟΥ ΧΑΡΑΚΤΗΡΑ ΑΠΟ ΤΑ ΜΕΤΡΑ ΔΙΑΠΙΣΤΩΤΙΚΟΥ ΧΑΡΑΚΤΗΡΑ ΣΤΗΝ ΕΚΟΥΣΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ Κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας το δικαστήριο λαμβάνει μέτρα διαπλαστικού χαρακτήρα επιφέροντας δημιουργία κατάργηση ή αλλοίωση ενός δικαιώματος ή μιας έννομης σχέσης, υπό την προϋπόθεση 55 Βλ.σχετ. Μελέται εμπορικού δικαίου, Τομ.7, σελ. 174 και 181, ( 1978) 56 Βλ. Παναγόπουλος, ό.π., σελ.62 23

αναγνώρισης και διαπίστωσης των όρων, οι οποίοι κατά το νόμο πρέπει να συντρέχουν για να ληφθεί το μέτρο που ζητείται και να γίνει η αιτούμενη διάπλαση 57.Το δικαστήριο λοιπόν επεμβαίνοντας προληπτικά και διαπλάθει τις ουσιαστικές έννομες σχέσεις κατόπιν αιτήσεως παροχής δικαστικής προστασίας του νομιμοποιούμενου προς αυτήν προσώπου με σκοπό την παραπέρα εξέλιξη των βιοτικών σχέσεων 58. Η κατάφαση της συνδρομής των αναφερόμενων στο ουσιαστικό δίκαιο προϋποθέσεων ακολουθείται από την έκδοση διαπλαστικής απόφασης με την οποία συντελείται η σχετική επέμβαση στις ουσιαστικές έννομες σχέσεις με καθοριστικό τρόπο. Παραδείγματα τέτοιων διαπλαστικών ρυθμιστικών μέτρων είναι η κήρυξη προσώπου σε αφάνεια ( α.783 ΚΠολΔ) 59, η σύσταση υιοθεσίας (α.800 ΚΠολΔ) 60, η θέση προσώπου υπό δικαστική συμπαράσταση (801 ΚΠολΔ) 61 και το συναινετικό διαζύγιο ( α.1441 ΑΚ) 62 Επιπλέον κατά την ίδια διαδικασία το δικαστήριο μπορεί να προβεί σε λήψη μέτρων διαπιστωτικού χαρακτήρα δια της βεβαίωσης πραγματικών γεγονότων, τα οποία εφόσον διαπιστωθεί ότι συντρέχουν από το δικαστήριο, αποτελούν προϋπόθεση για την επέλευση του ζητούμενου ρυθμιστικού μέτρου. Παράδειγμα ενός τέτοιου διαπιστωτικού μέτρου όπου το δικαστήριο επεμβαίνει με ενέργεια διαπιστωτική αποτελεί η βεβαίωση γεγονότος προς το σκοπό της σύνταξης ληξιαρχικής πράξης 63 ( α.782 ΚΠολΔ). Αντικείμενο της σχετικής απόφασης είναι η διαπίστωση των ακριβών στοιχείων που απαιτεί ο νόμος για τη σύνταξη της ληξιαρχικής πράξης και ο τονισμός της ορθότητας αυτών σε σύγκριση με τα στοιχεία που βεβαιώθηκαν ανακριβώς στη ληξιαρχική πράξη, της οποίας ζητείται η διόρθωση, η δε απόφαση που εκδίδεται, ως προς τη ρυθμιστική της ενέργεια είναι στην ουσία διαπιστωτική 57 Βλ. Μπότσαρης, Βάσεις και διαδικαστικά προβλήματα της εκούσιας δικαιοδοσίας, σελ.56,(1997) 58 Βλ. Μπότσαρης, ό.π., σελ.17 59 Βλ.σχετ. ΜΠρΘες 48/1992,ΜΠρΛαρ 588/2011, ΤΝΠ, ΝΟΜΟΣ 60 Βλ.σχετ. ΠΠρΘεσσαλ10204/2010, ΕφΑθ1658/2010, ΠΠρΘεσ 1476/2013, ΠΠρΘεσ 2398/2013,, ΠΠρΘεσ 6446/2013, ΠΠρΘεσ14244/2012,ΤΝΠ, ΝΟΜΟΣ 61 Βλ.σχετ. ΕφΑθ 4105/2011, ΜΠρΘεσσαλ 21268/2011, ΜΠρΒολ 643/2009. 62 Βλ.σχετ. ΑΠ 432/1994 ΕλλΔνη 1995,172. 63 Βλ.σχετ. ΕιρΘεσσαλ123/2013, ΕιρΧαν200/2013, ΜπρΑθ851/2012, ΜΠρΑθ2415/2012, ΝΟΜΟΣ 24

θετική διοικητική πράξη 64. Επιπλέον η δικαστική απόφαση αναπτύσσει, ως προς το στοιχείο που διορθώνει, δεσμευτική ισχύ έναντι πάντων χωρίς ωστόσο να δημιουργεί δεδικασμένο ως προς την έννομη σχέση. Επιπρόσθετα, τα μέτρα διαπιστωτικού χαρακτήρα τα οποία λαμβάνονται στα πλαίσια της εκούσιας δικαιοδοσίας διαφέρουν από την αναγνώριση δικαιώματος ή υποχρέωσης ή έννομης σχέσης κατά την άσκηση αναγνωριστικής αγωγής ως προς το ότι στη δεύτερη περίπτωση παρεμβάλλεται η διαδικασία της αυθεντικής διάγνωσης των τελευταίων σχετικά με την ύπαρξη ή την ανυπαρξίας τους 65. Στην εκούσια δικαιοδοσία έτσι και αλλιώς, όπως αναφέρθηκε, δεν υφίσταται διάγνωση δικαιωμάτων ή έννομων σχέσεων γιατί κατά τους κανόνες του ουσιαστικού δικαίου για να διαταχθεί το ρυθμιστικό μέτρο, είτε διαπλαστικής είτε βεβαιωτικής μορφής, δεν είναι αναγκαία τέτοια διάγνωση 66. Ο αιτών αξιώνει κατά της πολιτείας και των δικαστικών οργάνων να περιβάλλουν με το κύρος τους ορισμένες πράξεις των ενδιαφερομένων για μεγαλύτερη ασφάλεια και εγγύηση της νομιμότητάς τους. Γι αυτό ακριβώς το λόγο, υποστηρίζεται από πολλούς συγγραφείς και από τη νομολογία του ΑΠ 67 η άποψη ότι η εκούσια δικαιοδοσία βρίσκεται στο μεταίχμιο της διοικητικής λειτουργίας και της δικαιοδοτικής λειτουργίας 68.Με την διοικητική λειτουργία συγγενεύει διότι στο πλαίσιο και των δύο διατάσσονται ρυθμιστικά μέτρα με τα οποία διαπλάθονται έννομες σχέσεις ή διαπιστώνονται έννομες καταστάσεις, αντίθετα όμως οι αποφάσεις που λαμβάνονται στο πλαίσιο της εκουσίας δικαιοδοσίας δεν υπόκεινται σε χωριστό έλεγχο της νομιμότητάς τους όπως συμβαίνει με τις διοικητικές πράξεις 69. Παρ όλα αυτά ιδιαίτερα στις περιπτώσεις που το δικαστήριο 64 Βλ. σχετ. Μπαμπινιώτης, Το δεδικασμένο των αποφάσεων της εκούσιας δικαιοδοσίας, Δ 1997 και επίσης Μπέη ό.π., βλ. Στασινόπουλου, Δίκαιον των Διοικητικών πράξεων, παρ. 13 ΙΙ Α, σελ. 136 επ. Εφ Δωδ 95/2004 και ΕφΘεσ 2571/1996 Αρμ 50 [1996].1088 65 Βλ. Καλαβρός, Πολιτική Δικονομία ΙΙ, σελ.66 66 Βλ. σχετ. ΕφΔωδ 95/2004 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ, ΕφΘεσ 2571/1996 Αρμ 1996.1088, ΕιρΧαν2018/2013, ΤΝΠ. ΝΟΜΟΣ 67 Βλ. σχετ. ΑΠ 914/1980 ΝοΒ 1981,294,295 68 Βλ..Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας, σελ.1456 σημ.1, Μπέης, Δικονομία Ιδιωτικών Διαφορών σελ.239, αντίθετος ο Μητσόπουλος, σελ.118 σύμφωνα με τον οποίο «κατά βάσιν η εκουσία δικαιοδοσία δεν ανήκει στη δικαιοδοτική αλλά στη διοικητική λειτουργία» 69 Βλ. Μπέης, ό.π, σελ..239 25

καλείται να εκδώσει ρυθμιστικά μέτρα διαπιστωτικού χαρακτήρα θα παρατηρούσαμε ότι επαυξάνεται ο διοικητικός χαρακτήρας των πράξεων της εκούσιας δικαιοδοσίας και ιδιαίτερα στις περιπτώσεις που δεν ρυθμίζονται έννομες συνέπειες που επηρεάζουν ιδιωτικού δικαίου συμφέροντα του προσώπου (π.χ. βεβαίωση γεγονότος για σύνταξη ληξιαρχικής πράξης). 70 Σύμφωνα με μία αντίθετη άποψη που έχει βέβαια υποστηριχθεί στη νομολογία 71 σχετικά με την εφαρμογή της αναγνωριστικής αγωγής στη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, η δυνατότητα άσκησής της δεν αποκλείεται. Επιτρεπόταν π.χ. σύμφωνα με το διατακτικό της απόφασης να ασκηθεί αναγνωριστική αγωγή για να διαγνωσθεί αρνητικά το νόμω αβάσιμο εκκρεμούς κατά την ίδια τη διαδικασία αιτήσεως περί υπαγωγής προβληματικής επιχείρησης υπό ειδικής εκκαθάρισης ( α.46 ν.1892/1990) 72, την εκδίκαση της οποίας παρεμποδίζει ο αιτών και ήδη εναγόμενος. Κατά την άποψη αυτή της νομολογίας, η διάταξη του α.70 ΚΠολΔ δεν αντιτίθεται με τη διαδικασία εκδίκασης των υποθέσεων εκούσιας δικαιοδοσίας ( α.741 ΚΠολΔ). Αυτό προκύπτει από την ίδια τη φύση της εκούσιας δικαιοδοσίας, η οποία συνίσταται στην αναγνωριζόμενη στα τακτικά πολιτικά δικαστήρια εξουσία να παρέχουν ένδικη προστασία, δίχως να συντρέχει το στοιχείο της αντιδικίας, με ενέργεια πράξεων όχι μόνο διαπλαστικής άλλα και αναγνωριστικής μορφής, με σκοπό την προστασία ή κατοχύρωση ιδιωτικού συμφέροντος. Αντικείμενο των αποφάσεων εκούσιας δικαιοδοσίας είναι, έτσι, κατά γενική σχηματοποίηση των υπαγόμενων σε αυτήν διαφορών, η νομική διάπλαση, η επιμέλεια για το πρόσωπο και η συνδρομή στην εκκαθάριση έννομων σχέσεων που συντελούνται με το διατασσόμενο ρυθμιστικό μέτρο, χωρίς να προηγείται η αυθεντική διάγνωση ιδιωτικού δικαιώματος. Συνεπώς κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας είναι δυνατή η αναγνώριση υφιστάμενου δικαιώματος, αναθεωρηθείσας πλέον της ευρέως 70 Βλ. Μπρακατσούλας, ό.π.σελ.18 και βλ. σχετ. ΕιρΧαν202/2013,ΕιρΧαν201/2013 και διαφοροποίηση από της προηγ. η ΠΠρΑθ 702/2010 όπου «οποιοδήποτε γεγονός δεν είναι δυνατό να βεβαιωθεί με την παραπάνω διαδικασία, αποτελεί, πιθανόν, αντικείμενο αναγνωριστικής αγωγής» 71 Βλ. σχετ. ΕφΑθ 9734/2001, ΔΙΚΗ 2002/311, ΕΕΜΠΔ 2002/410, 72 Προ της κατάργησής του με το ν.3588/2007( ΠτΚ ) σύμφωνα με το α.181 του ίδιου νόμου 26

υποστηριζόμενης παλαιότερα άποψης ότι αυτό είναι αποκλειστικό αντικείμενο της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, ενώ κατά την εκούσια δικαιοδοσία μόνο νέα δικαιώματα συνιστώνται. Κατά εννοιολογική και λειτουργική προσαρμογή της έννομης σχέσης προς την έννοια της εκούσιας δικαιοδοσίας, δεν απαιτείται να δημιουργεί διαφορά, υπό την τεχνική έννοια του όρου, αλλά αρκεί να εισέρχεται δραστικώς στη σφαίρα συμφερόντων των προσώπων μέσω της, κατά την εν λόγω διαδικασία, διάπλασης ή αναγνώρισης, η οποία έχει γενικώς δεσμευτικό χαρακτήρα. Η βεβαιωτική (αναγνωριστική) μορφή της δικαιοδοτικής πράξεως της εκούσιας δικαιοδοσίας μπορεί να είναι θετική ή αρνητική. Η αρνητική βεβαίωση (αναγνώριση), καίτοι δεν είναι το σύνηθες περιεχόμενο των δικαιοδοτικών πράξεων της διαδικασίας της εκούσιας δικαιοδοσίας, δεν αποκλείεται και σ` αυτήν, η οποία, περιλαμβάνουσα κατά νομοθετική σκοπιμότητα και όχι εξ εννοιολογικών σταθμίσεων, ποικίλα νεότερα αντικείμενα, κατέστη πολυσχιδής και δεν διακρίνεται πλέον με σαφήνεια δογματικώς, κατά το αντικείμενο και το σκοπό της, εκ της αμφισβητουμένης δικαιοδοσίας. Αρνητική βεβαίωση, άλλωστε, ενυπάρχει στις δεχόμενες αίτηση ανακλήσεως ή τριτανακοπή, σύμφωνα με τα αρ. 758 και 773 του ΚΠολΔ, αποφάσεις της εκούσιας δικαιοδοσίας, οι οποίες κατ` ουσίαν αποφάσκουν τη συνδρομή των προϋποθέσεων του δια της ανακαλουμένης ή ακυρουμένης αποφάσεως ληφθέντος ρυθμιστικού μέτρου. Τοιουτοτρόπως είναι δυνατή και η άσκηση αρνητικής αναγνωριστικής αιτήσεως, ως προς έννομη σχέση υπαγομένη στη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, εφόσον συντρέχουν και οι προαπαιτούμενοι λοιποί νόμιμοι όροι, όπως είναι το έννομο συμφέρον. Ως έννομη σχέση, όμως, εν προκειμένω δεν νοείται η, κατ` αυστηρά εννοιολογική επαλήθευση, αποτελούσα αντικείμενο της αμφισβητουμένης δικαιοδοσίας σχέση, ήτοι η σχέση του προσώπου προς πρόσωπο ή πράγμα, που ρυθμίζεται από το εξ αντικειμένου δίκαιο, κατ` αντιδιαστολή προς την απλή νομική κατάσταση και το απλό πραγματικό γεγονός, που αποτελούν μεν στοιχείο της έννομης σχέσεως, αλλά δεν δικαιολογούν, άνευ συνδέσεως προς αυτή, την άσκηση αναγνωριστικής αγωγής, αφού σκοπός της δικαστικής 27

αποφάσεως της αμφισβητουμένης δικαιοδοσίας είναι η διάγνωση δικαιωμάτων και υποχρεώσεων και μάλιστα μετά δυνάμεως δεδικασμένου και όχι η αναγνώριση ατελών μορφών εννόμων σχέσεων, όπως είναι η βεβαίωση απλών πραγματικών ή νομικών γεγονότων ή καταστάσεων, τουθόπερ ούτε δεδικασμένο μπορεί να παραγάγει, ούτε θα ήταν επιτρεπτό και ένεκα ελλείψεως εννόμου συμφέροντος, συνισταμένου στην αναγκαιότητα παροχής έννομης προστασίας, δια της λύσεως ενεργού διαφοράς 73. 5. ΕΚΟΥΣΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ ΚΑΙ ΔΙΑΠΛΑΣΤΙΚΗ ΑΠΟΦΑΣΗ Α. ΤΟ ΔΕΔΙΚΑΣΜΕΝΟ ΤΩΝ ΔΙΑΠΛΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ ΣΤΗΝ ΕΚΟΥΣΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ Οι αποφάσεις που εκδίδονται στις διαγνωστικές δίκες της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας εξοπλίζονται με δεδικασμένο (α.321 ΚΠολΔ) 74 κατόπιν αυθεντικής διάγνωσης του δικαιώματος ή της έννομης σχέσης, δημιουργώντας τεκμήριο νομιμότητας και δέσμευσης από τη σχετική κρίση. Αναμφισβήτητο 73 Βλ. σχετικώς ΑΠ 4/92, ΕλλΔ 34, 65, 127/90, ΔΕΝ 47, 277, 364/88, ΝοΒ 37, 252, 1743/87, ΣυμπλΒασ Νομολ 1993, 511, 854/86, ΕΕΝ 1987, 270, 496/86, Δ 19, 259, 48/86, ΕλλΔνη 27, 483, 1160/85, ΝοΒ 34, 1051, 603/85, ΝοΒ 34, 400, 1582/79, ΝοΒ 28, 1111, 426/78, ΝοΒ 27, 192, 489/77, ΝοΒ 26, 67, 919/75, ΝοΒ 24, 255, 230/74, ΝοΒ 22, 1169, 137/74, ΝοΒ 22, 926,959/72, ΝοΒ 21, 475, 240/71, ΝοΒ 19,750. Μπαλή, Γενικές Αρχές, σ. 73. Ράμμο, στην ΕρμΑΚ, αρ. 127 ΕΝΑΚ, αρ. 16. Μητσόπουλο, Η αναγνωριστική αγωγή, σ. 109, 124 επ., 163, 167. Μπέη, ΠολΔ, σ. 382, Δ 17, 56 επ. Δεληκωστόπουλο - Σινανιώτη, Ερμηνεία του ΚΠολΔ, υπ` αρ. 71. Καλλιμόπουλο, Το νομοθετικό έρεισμα της γενικής αναγνωριστικής αγωγής, δ.δ., σ. 10 επ. και Αρβανιτάκη, Οι διάδικοι στην πολιτική και διοικητική δίκη, σελ.134, υπ.5. 74 Βλ. Παναγόπουλος, Το συναινετικό διαζύγιο, σελ.74,(1987) 28