ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ με θέμα:

ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΑΣΤΙΚΟΥ, ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΚΑΙ ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ με θέμα: ΤΟ ΔΕΔΙΚΑΣΜΕΝΟ ΤΗΣ ΔΙΑΤΑΓΗΣ ΠΛΗΡΩΜΗΣ, ΙΔΙΩΣ ΩΣ ΠΡΟΣ ΤΗΝ ΑΠΑΙΤΗΣΗ. ΕΠΙΒΛΕΠΩΝ ΚΑΘΗΓΗΤΗΣ ΑΡΒΑΝΙΤΑΚΗΣ ΠΑΡΙΣ ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ: ΚΑΣΣΕΛΑ ΜΥΡΣΙΝΗ ΦΡΕΙΔΕΡΙΚΗ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ 2012

2

Περιεχόμενα ΕΙΣΑΓΩΓΗ... 6 ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ... 9 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ... 9 ΣΥΝΟΠΤΙΚΗ ΠΑΡΟΥΣΙΑΣΗ ΤΟΥ ΘΕΣΜΟΥ ΤΗΣ ΔΙΑΤΑΓΗΣ ΠΛΗΡΩΜΗΣ... 9 I) Εισαγωγικά... 9 ΙΙ) Η διαταγή πληρωμής από τη σκοπιά του συνταγματικού και του κοινοτικού δικαίου.11 III) Αποτελέσματα της διαταγής πληρωμής.... 13 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΔΕΥΤΕΡΟ... 15 ΤΟ ΔΕΔΙΚΑΣΜΕΝΟ... 15 Ι) Οι λειτουργίες του δεδικασμένου... 15 IΙ) Κάλυψη των προδικαστικών ζητημάτων.... 16 V) Κάλυψη των ενστάσεων.... 18 ΜΕΡΟΣ ΔΕΥΤΕΡΟ... 20 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΡΙΤΟ... 20 ΔΕΔΙΚΑΣΜΕΝΟ ΔΙΑΤΑΓΗΣ ΠΛΗΡΩΜΗΣ... 20 Ι) Εισαγωγικά... 20 II) Τρόποι αποκτήσεως ισχύος δεδικασμένου από τη διαταγή πληρωμής... 22 α) Δεδικασμένο δυνάμει της διαταγής πληρωμής μετά την επανεπίδοση της κατ άρθρο 633ΙΙ ΚΠολΔ... 22 β) Δεδικασμένο δυνάμει της αποφάσεως επί της ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής (άρθρ. 632 παρ.1 ΚΠολΔ, 633 παρ. 2 ΚΠολΔ)... 35 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΕΤΑΡΤΟ... 50 ΕΙΔΙΚΑ ΘΕΜΑΤΑ... 50 Ι) Η επίδραση του δεδικασμένου της αποφάσεως που απορρίπτει κατ ουσίαν ανακοπή του άρθρου 632 ΚΠολΔ σε μεταγενέστερη δίκη επί ανακοπής του άρθρου 933 ΚΠολΔ. 50 II) Σχέση ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής και αναγνωριστικής αγωγής... 59 ΙΙΙ) Σύγκριση του δεδικασμένου που παράγεται από την απόφαση επί της ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής με αυτή κατά διαταγής απόδοσης μισθίου... 61 ΕΠΙΛΟΓΟΣ... 66 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ-ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ... 68 3

ΚΥΡΙΟΤΕΡΕΣ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ ΑΚ Αστικός Κώδικας ΑΠ Άρειος Πάγος Αρμ Αρμενόπουλος ΑρχΝ Αρχείο Νομολογίας βλ. βλέπε γνμδ. Γνωμοδότηση εδ. Εδάφιο Ειρ Ειρηνοδικείο εκδ. Έκδοση Δ/ΝΗ Ελληνική Δικαιοσύνη επ. Επόμενα ΕπολΔ Επιθεώρηση Πολιτικής Δικονομίας Εφ Εφετείο ΕφΑΔ Εφαρμογές Αστικού Δικαίου κ.ά. και άλλα κεφ. Κεφάλαιο ΚπολΔ Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας ΜΠρ Μονομελές Πρωτοδικείο Ν. Νόμος ΝοΒ Νομικό Βήμα ΟλΑΠ Ολομέλεια Αρείου Πάγου ό.π. όπως παραπάνω πρβλ. ΠτΚ Παράβαλε Πτωχευτικός Κώδικας π.χ. παραδείγματος χάριν 4

Συντ. το ισχύον Σύνταγμα της Ελλάδας σ. Σελίδα σημ. Σημείωση τεύχ. Τεύχος τόμ. Τόμος ΧρΙΔ Χρονικά Ιδιωτικού Δικαίου 5

ΕΙΣΑΓΩΓΗ Η διαδικασία εκδόσεως διαταγής πληρωμής στην ελληνική έννομη τάξη καθιερώθηκε για πρώτη φορά με το ν.δ. 2629/1953 «περί εκδικάσεως διαφορών εκ πιστωτικών τίτλων και της εκδόσεως διαταγής πληρωμής». Εισηγούμενος ο τότε υπουργός της δικαιοσύνης Δημήτριος Μπαμπάκος το παραπάνω νομοθετικό διάταγμα έγραφε στην από 4 Σεπτεμβρίου 1953 εισηγητική του έκθεση ότι σκοπός της καθιερώσεως του νέου θεσμού ήταν «η εις μέγιστον βαθμόν απλούστευσις της διαδικασίας επί των πιστωτικών τίτλων, ούτως ώστε εφεξής να εκλέιψωσι και αι μακροχρόνιοι και πολύμηνοι καθυστερήσεις εν τη δίκη και τη εκτελέσει, αλλά και τελείως περιτταί διαδικαστικαί διατυπώσεις, δια της κατά το δυνατόν απλουστεύσεως του παρ ημίν Δικονομικού Δικαίου και της συντομεύσεως των διαδικασιών εν απόψει ότι η υπερβολική καθυστέρησις της απονομής του δικαίου, ουχί σπανίως, ισοδυναμεί προς αρνησιδικίαν» 1. Σήμερα, έπειτα από σχεδόν 60 χρόνια, ενώ ακόμα οι εναλλακτικές μορφές επιλύσεως των διαφορών δεν έχουν καταφέρει να κατακτήσουν τη θέση που θα έπρεπε μέσα στο δικαιοδοτικό σύστημα και η επιτάχυνση στην απονομή της δικαιοσύνης αποτελεί στόχο που δεν έχει επιτευχθεί, η διαταγή πληρωμής για χρηματικές απαιτήσεις παραμένει η νομοθετικά πλέον πρόσφορη και πρακτικά πλέον αποτελεσματική διαδικασία κατοχυρώσεως των δικαιωμάτων των δανειστών. Τα διαδικαστικά της πλεονεκτήματα εντοπίζονται στην ευχερή, ταχεία και ολιγοδάπανη απόκτηση ενός εκτελεστού τίτλου, με βάση τον οποίο μπορεί ο δανειστής όχι μόνον να επισπεύσει άμεσα αναγκαστική εκτέλεση, αλλά και να εξασφαλίσει, πριν καν λάβει γνώση ο οφειλέτης της εις βάρος του διαδικασίας, την απαίτησή του, εγγράφοντας υποθήκη ή προσημείωση υποθήκης ή επιβάλλοντας συντηρητική κατάσχεση. Όπως ήδη ειπώθηκε, λοιπόν, η διαταγή πληρωμής εξοπλίζεται με άμεση εκτελεστότητα (άρθρ. 631, 904 παρ.2ε ΚΠολΔ). Αυτό είναι και το πρώτο αποτέλεσμα αφ ης στιγμής εκδίδεται η διαταγή πληρωμής. Εν συνεχεία και υπό ορισμένες σύμφωνα με τον ΚΠολΔ προϋποθέσεις, η διαταγή πληρωμής μπορεί να περιβληθεί και με ισχύ δεδικασμένου. Στο σημείο αυτό ανακύπτουν ορισμένες σοβαρές 1 Κώδικας ΝοΒ 1953 σελ. 959. 6

επιφυλάξεις, οι οποίες απορρέουν από τη νομική φύση της διαταγής πληρωμής, καθώς εκδίδεται από τον αρμόδιο δικαστή, όχι όμως στο πλαίσιο διαγνωστικής δίκης και χωρίς να είναι υποχρεωτική η κλήτευση του αντιδίκου, δηλαδή του οφειλέτη. Παρατηρούμε, δηλαδή, πως το δεδικασμένο, το οποίο είναι αποτέλεσμα των δικαστικών αποφάσεων, προσδίδεται εδώ σε έναν εκτελεστό τίτλο. Οι αιτιάσεις απέναντι στο δεδικασμένο της διαταγής πληρωμής στηρίζονται σε διάφορους λόγους. Η πιο βασική έγκειται στο ότι με την έκδοση της διαταγής πληρωμής δεν πληρούται η αρχή της εκατέρωθεν ακροάσεως-θεμελιώδης αρχή της πολιτικής δικονομίας- πώς επομένως μπορούμε να προσδώσουμε δεσμευτική ισχύ σε μία κρίση, η οποία δεν προέκυψε μετά από εκτίμηση και των δύο αντιτιθέμενων πλευρών; Στο σημείο αυτό τίθενται και θέματα συνταγματικότητας. Επιπροσθέτως, ακόμα και μετά την αποδοχή της κάλυψης της διαταγής πληρωμής από το δεδικασμένο, εμφανίζονται θέματα σχετικά με το τι ακριβώς καλύπτει αυτό το δεδικασμένο, σε ποιο βαθμό και σε ποια έκταση. Στο πλαίσιο της παρούσας εισήγησης θα εξεταστούν αναλυτικά τα ανωτέρω εκτεθέντα ζητήματα. Προκειμένου να επιτευχθεί ολοκληρωμένη διερεύνηση και, κατ επέκταση, κατανόηση του θέματος, θα επιχειρηθεί πρώτα μία συνοπτική παρουσίαση των χαρακτηριστικών της διαταγής πληρωμής. Εν συνεχεία θα ακολουθήσει μία ανάλυση ορισμένων επιμέρους στοιχείων της έννοιας του δεδικασμένου. Ακολούθως, θα εξετάσουμε αναλυτικά τους τρόπους απόκτησης δεδικασμένου της διαταγής πληρωμής και τέλος θα παρουσιαστούν τα αποτελέσματα της δέσμευσης από το δεδικασμένο. Στην ξενάγηση μας αυτή στο εν λόγω θέμα θα πρέπει να έχουμε υπόψη μας πως ναι μεν η διαδικασία έκδοσης διαταγής πληρωμής δεν πληροί τα εχέγγυα της διαγνωστικής δίκης, αλλά αποτελεί έναν δυνητικό τρόπο άμεσης επίλυσης ιδιωτικών διαφορών, απαλλάσσοντας τα δικαστήρια από το φόρτο πολλών υποθέσεων και ιδίως εκείνων στις οποίες ο οφειλέτης δεν κρίνει σκόπιμο να ασκήσει ανακοπή κατά της διαταγής πληρωμής. Επομένως, θα πρέπει να αντιμετωπίζουμε ως αποτελεσματική διαδικασία κατοχυρώσεως των δικαιωμάτων των δανειστών την διαδικασία έκδοσης διαταγής πληρωμής, η οποία όμως, χωρίς να παραβλέπει και την ανάγκη προστασίας του οφειλέτη, του δίνει τη δυνατότητα ασκήσεως ανακοπής 7

κατά αυτής. Εν κατακλείδι, μπορεί να μην έχει εξαρχής τον ίδιο βαθμό δικαστικής ωριμότητας όπως μία δικαστική απόφαση ως προς το κριθέν δικαίωμα, στη συνέχεια όμως φαίνεται να ισοσταθμίζονται τα συμφέροντα δανειστή και οφειλέτη, με αποτέλεσμα ο τελευταίος να μην μένει απροστάτευτος απέναντι σε έναν εκτελεστό τίτλο που εκδόθηκε απουσία του. 8

ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ ΣΥΝΟΠΤΙΚΗ ΠΑΡΟΥΣΙΑΣΗ ΤΟΥ ΘΕΣΜΟΥ ΤΗΣ ΔΙΑΤΑΓΗΣ ΠΛΗΡΩΜΗΣ I) Εισαγωγικά Ο ΚΠολΔ εισήγαγε τη διαδικασία εκδόσεως διαταγής πληρωμής για χρηματικές απαιτήσεις, εγγράφως αποδεικνυόμενες. Η εν λόγω διαδικασία συμεριελήφθη στο Τέταρτο Βιβλίο του ΚΠολΔ περί Ειδικών Διαδικασιών, αν και διαφέρει ουσιωδώς ως προς τη δομή και τη λειτουργία της από τις λοιπές ειδικές διαδικασίες, οι οποίες ως επί το πλέιστον εισάγουν απλές αποκλίσεις, άλλοτε επί το αυστηρότερο (βλ. άρθρ.592 επ., 614 επ. ΚΠολΔ) και άλλοτε, συνηθέστερα, επί το χαλαρότερο σε σχέση προς την τακτική διαδικασία. Σκοπός της διαδικασίας της διαταγής πληρωμής είναι ο άμεσος εξοπλισμός με εκτελεστό τίτλο των εγγράφως αποδεικνυόμενων, και γι αυτό καταρχήν μη αμφισβητήσιμων, απαιτήσεων σε μία ex parte διαδικασία, χωρίς την κλήτευση και την παρουσία σε πρώτο στάδιο (πρβλ. αρθρ.632παρ.1 ΚΠολΔ), του οφειλέτη και χωρίς διάγνωση, σε πρώτο στάδιο, της υπάρξεως της απαιτήσεως του αιτούντος/δανειστή 2. Το δικαστήριο για την έκδοση της διαταγής πληρωμής περιορίζει τον έλεγχό του στο αν από τα προσκομιζόμενα έγγραφα προκύπτει αξίωση του αιτούντος- δανειστή κατά του καθ ου/ οφειλέτη. Σύμφωνα με αυτό, λοιπόν, η διαταγή πληρωμής δεν αποτελεί δικαστική απόφαση, αλλά εκτελεστό τίτλο 3 για την κύρια και τυχόν αιτηθείσες παρεπόμενες απαιτήσεις (λ.χ. τόκους) 4. Ο 2 Βλ. ΟλΑΠ 30/1987 ΝοΒ 1988,94, ΠΠΑθ 2259/2002 ΝοΒ 2003,265. 3 ΟλΑΠ 30/1987 προηγ.σημ., ΑΠ 299/1992 ΕλλΔνη 1993,1075, ΑΠ 1069/1975 ΝοΒ 1976, 394, ΑΠ 454/1974 ΝοΒ 1975,16, ΕφΠατρ 73/2007 ΑχΝομ 2008, 566, ΕφΘεσ 394/1989 ΕλλΔνη 1989,1006, Ράμμος, Εγχειρίδιον αστικού δικονομικού δικαίου ΙΙ, 1980, σελ. 1150, ο ίδιος, Ζητήματα εκ της ασκήσεως ανακοπής εναντίον διαταγής πληρωμής, Τιμ. Τομ. Ελεγκτικού Συνεδρίου, 1984, σελ. 193 επ., Γέσιου- Φαλτσή, ΔικΑναγκΕκτ Ι, ΓενΜερ, σελ. 313, Μπέης, ΠολΔ ΧΙΙ, σελ. 157, Κεραμευς/Κονδύλης/Νίκας- Ποδηματά, ΕρμΚΠολΔ ΙΙ, άρθρ. 631 αριθ.1, Σινανιώτης, Ειδικές διαδικασίες, σελ. 164 επ., Κονδύλης, Το δεδικασμένο κατά τον ΚΠολΔ, 2007, σελ. 73, Κιάντου- Παμπούκη, Η ουσιαστική και δικονομική άμυνα του οφειλέτη κατά της διαταγής πληρωμής και κατά τη διαδικασία των πιστωτικών τίτλων, 1994, σελ. 33, Μπλάτσιος, Ζητήματα από τη διαταγή πληρωμής, Δ 1992, 328. 4 ΑΠ 675/2001 ΝΟΜΟΣ. 9

εξοπλισμός της διαταγής πληρωμής με εκτελεστότητα γίνεται άμα τη εκδόσει της, χωρίς άλλη προϋπόθεση, λ.χ. την επίδοσή της στον καθ ου 5. Η εκτελεστότητα του τίτλου τελεί, πάντως, υπό την κατ άρθρο 630Α ΚΠολΔ διαλυτική αίρεση της μη επιδόσεως της διαταγής πληρωμής εντός δύο μηνών από την έκδοσή της στον καθ ου, η πλήρωση της οποίας ανατρέπει αναδρομικά την εκτελεστότητα του τίτλου. Στα πλεονεκτήματα της διαταγής πληρωμής, εκτός από την ταχεία, ολιγοδάπανη και εν γένει ευχερή απόκτηση ενός άμεσα εκτελεστού τίτλου, συγκαταλέγεται και η αποδοχή της διαταγής πληρωμής ως τίτλου για την επιβολή συντηρητικής κατάσχεσης και την εγγραφή προσημειώσεως υποθήκης (άρθρ. 724 ΚΠολΔ), ασφαλιστικών δηλαδή μέτρων τα οποία μπορεί να ληφθούν από τον δανειστή άμεσα, ήδη πριν από την επίδοση του συγκεκριμένου εκτελεστού τίτλου στον οφειλέτη. Η διαταγή πληρωμής αποτελεί επίσης τίτλο για εγγραφή υποθήκης (άρθρ. 29 ΕισΝΚΠολΔ). Σε αντίθεση προς τις λοιπές ειδικές διαδικασίες, η επιλογή της διαδικασίας εκδόσεως διαταγής πληρωμής είναι δυνητική για τον δανειστή 6, καθώς καταστρώνεται προεχόντως προς όφελός του. Για τον δανειστή παραμένει πάντοτε ανοικτός και ο δρόμος της τακτικής αγωγής με βάση την υποκείμενη έννομη σχέση. Το γεγονός αυτό της επιλογής της διαδικασίας που θα ακολουθήσει ο δανειστής προκειμένου να προβάλλει την αξίωσή του και ενδεχομένως να ικανοποιηθεί, έχει ιδιαίτερη σημασία καθώς με την εκάστοτε επιλογή του, επιλέγει ουσιαστικά και τα πλεονεκτήματα αλλά και τα μειονεκτήματα της αντίστοιχης διαδικασίας. Επομένως, αν επιλέξει την ικανοποίηση της απαίτησής του μέσω της εκδόσεως της διαταγής πληρωμής, αποδέχεται σε ένα μεταγενέστερο στάδιο και τα διάφορα θέματα που ανακύπτουν σχετικά με την κάλυψη από το δεδικασμένο της ύπαρξης ή της ανυπαρξίας της απαίτησής του. Στην διαδικασία της διαταγής πληρωμής επήλθαν πρόσφατα τροποποιήσεις δυνάμει των άρθρων 13 και 14 ν. 4055/2012. Οι τροποποιήσεις, οι οποίες άπτονται των θεμάτων που εξετάζει η παρούσα εργασία θα μας απασχολήσουν στη συνέχεια στα οικεία κεφάλαια. 5 Γέσιου- Φαλτσή, ΔικΑναγκΕκτ Ι, ΓενΜερ, σελ. 312, Νίκας, Δίκαιο αναγκαστικής εκτελέσεως Ι, Γενικό μέρος, 2010, σελ. 371. Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας- Ποδηματά, ΕρμΚΠολΔ ΙΙ, αρθρ.632, αντίθετα Σταυρόπουλος, ΕρμΚΠολΔ ΙΙ, 1979, σελ. 778 : η διαταγή πληρωμής αποτελεί εκτελεστό τίτλο, αν δεν ασκηθεί εμπροθέσμως κατ αυτής ανακοπή. 6 ΣχΠολΔ ΙV, σελ. 239, 406 και V, σελ. 111. 10

ΙΙ) Η διαταγή πληρωμής από τη σκοπιά του συνταγματικού και του κοινοτικού δικαίου. Με δεδικασμένο εξοπλίζονται οι δικαστικές αποφάσεις, ύστερα από μία δίκη στην οποία οι διάδικοι έχουν το δικαίωμα να στηρίξουν τις απόψεις τους και να προασπιστούν τα δικαιώματά τους, εκθέτοντας τους ισχυρισμούς τους στο πλαίσιο της εκάστοτε διαδικασίας. Στη διαδικασία έκδοσης διαταγής πληρωμής, αντίθετα, δεν παρέχεται στον καθ ου το εν λόγω δικαίωμα. Στην ενότητα αυτή, λοιπόν, κρίνεται σκόπιμο να εξετασθεί η συμφωνία του θεσμού της διαταγής πληρωμής με το συνταγματικό και το κοινοτικό δίκαιο, προκειμένου στην πορεία να καταλήξουμε σε ασφαλή συμπεράσματα ως προς το κύριο θέμα μας, δηλαδή τον εξοπλισμό της διαταγής πληρωμής με ισχύ δεδικασμένου. Ο θεσμός της διαταγής πληρωμής παρουσιάζεται να βρίσκεται σε σχέση σύγκρουσης με το συνταγματικό δίκαιο. Αυτό συμβαίνει διότι η διαταγή πληρωμής εκδίδεται ex parte, δηλαδή χωρίς την προηγούμενη ακρόαση του καθ ου και εξοπλίζεται άμεσα, ήδη από το χρόνο εκδόσεώς της, με εκτελεστότητα. Δημιουργούνται, επομένως, ζητήματα συνταγματικότητας, ενόψει του άρθρου 20παρ.2 Σ, αλλά και της συμβατότητας του θεσμού με τις διατάξεις του ευρωπαϊκού διεθνούς δικονομικού δικαίου, ιδίως αυτών που εξαρτούν τη δυνατότητα κηρύξεως της εκτελεστότητας αλλοδαπής αποφάσεως από την προηγούμενη ακρόαση του οφειλέτη (άρθρ. 34 σημ. 2 Κανονισμού 44/2001). Η ex parte διεξαγωγή της διαδικασίας εκδόσεως της διαταγής πληρωμής και η άμεση εκτελεστότητα του τίτλου δεν δημιούργησε στην πράξη ζήτημα συνταγματικότητας, παρά τις εκφρασθείσες στη θεωρία αντιρρήσεις 7, λόγω της έστω εκ των υστέρων παρεχόμενης δυνατότητας ασκήσεως ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής ( άρθρ. 632παρ.1 ΚΠολΔ) και της αντίστοιχης δυνατότητας αναστολής της εκτελεστότητας του τίτλου (άρθρ. 632 παρ. 3 ΚΠολΔ), που κρίνεται ότι κατοχυρώνει επαρκώς το 7 Βλ. σχετ. Μπέη, ΠολΔ ΧΙΙ, άρθρ. 625, σελ. 190 και 631 σελ. 201. Επίσης, Απαλαγάκη, Το δικαίωμα ακροάσεως των διαδίκων στην πολιτική δίκη, 1989, σελ. 55-56. 11

δικαίωμα ακροάσεως του καθ ου 8. Η αποδοχή, εξάλλου, της διαταγής πληρωμής ως εκτελεστού τίτλου και όχι ως δικαστικής απόφασης δεν δημιουργεί ζήτημα συνταγματικότητας ούτε σε σχέση προς το άρθρο 93 παρ.3 εδ.α Σ, κατά το οποίο κάθε δικαστική απόφαση, όχι επομένως και οι απλές διαταγές του δικαστηρίου, πρέπει να είναι ειδικώς αιτιολογημένη 9. Αντίστοιχα ζητήματα συμβατότητας δημιουργεί η μονομερής δομή της διαδικασίας της διαταγής πληρωμής και σε επίπεδο διεθνούς δικονομικού δικαίου. Αν και με τα άρθρα 34 σημ.2 και 53 παρ.1 του Κανονισμού 44/2001 ορίζεται ότι μπορούν να ληφθούν ex parte ασφαλιστικά μέτρα, αυτό δεν σημαίνει ότι το κοινοτικό δίκαιο αναγνωρίζει αυτόν τον τρόπο λήψης αποφάσεων ως τον ενδεδειγμένο για όλες τις διαδικασίες 10. Η αναγνώριση, δε, όπως και η κήρυξη της εκτελεστότητας ενός αλλοδαπού εκτελεστού τίτλου, προϋποθέτει την αποτελεσματική διασφάλιση του δικαιώματος ακροάσεως του καθ ου, η οποία επιτυγχάνεται με την έγκαιρη επίδοση σε αυτόν του εισαγωγικού δικογράφου της δίκης 11. Στο πλαίσιο αυτό, γίνεται δεκτό ότι προκειμένου να καταστεί δυνατή η κήρυξη της εκτελεστότητας ημεδαπής διαταγής πληρωμής στην αλλοδαπή με βάση τον Κανονισμό 44/2001, θα πρέπει να έχει επιδοθεί η διαταγή πληρωμής και να έχει παρέλθει άπρακτη η προθεσμία για την άσκηση της ανακοπής κατ άρθρ. 632παρ.1 ΚΠολΔ 12, να έχει, δηλαδή, προηγηθεί η κλήτευση του καθ ου της εκδόσεως του εκτελούμενου τίτλου και να του έχει παρασχεθεί το δικαίωμα αποτελεσματικής υπερασπίσεως. Επομένως, στο επίπεδο του ευρωπαϊκού διεθνούς δικονομικού δικαίου μόνη η παροχή στον οφειλέτη δυνατότητας εκ των υστέρων άμυνας κατά της διαταγής πληρωμής, σε αντίθεση με ότι γίνεται δεκτό στο εσωτερικό μας δίκαιο, δεν θεωρείται ότι κατοχυρώνει αποτελεσματικά το δικαίωμα δικαστικής του ακροάσεως 13. Καθίσταται σαφές, 8 Βλ. ΑΠ 92/1968 ΝοΒ 1968,593. ΕφΠειρ 849/1993 ΕλλΔνη 1994, 1696. ΕφΠειρ 732/2001, Αρμ.2002,432. Απαλαγάκη, Το δικαίωμα ακροάσεως, σελ. 51 επ. Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα- Ποδηματά, ΕρμΚΠολΔ ΙΙ, 2000, άρθρ. 632 αριθ. 1. Παπαδάκη, Διαταγή πληρωμής, 2011, σελ. 81. 9 Βλ. ΕφΘεσ 394/1999 ΕλλΔνη 1999, 1006. Επίσης Διαμαντόπουλο, Ζητήματα διαταγής πληρωμής, 2002,σελ. 28. 10 Βλ. και Τριανταφυλλίδη, Τα ασφαλιστικά μέτρα στις διεθνείς ιδιωτικές διαφορές, 2008, σελ. 113 επ. 11 Βλ. Νίκα, Επίκαιρα ζητήματα από τη διαταγή πληρωμής, ΕλλΔνη 1996, 1214. 12 Βλ. σχετ. Αρβανιτάκη, Η διαταγή πληρωμής κατά τον ΚΠολΔ, 2012, σελ. 9 επ. με νομολογιακά παραδείγματα. 13 Βλ. Απαλαγάκη, Προϋποθέσεις και διαδικασία αναγνωρίσεως και εκτελέσεως κατά τη Σύμβαση των Βρυξελλών, Δ 2000,768. 12

λοιπόν, πως η κύρια δικαιολογία εξοπλισμού της διαταγής πληρωμής με δεδικασμένο, η οποία είναι πως έστω εκ των υστέρων δόθηκε η δυνατότητα στον καθ ου η διαταγή πληρωμής να εκφράσει τις αντιρρήσεις του, δεν γίνεται δεκτή στο κοινοτικό δίκαιο, σε αντίθεση με το συνταγματικό μας δίκαιο. III) Αποτελέσματα της διαταγής πληρωμής. Η διαταγή πληρωμής είναι κατά τη νομική της φύση πράξη - διαταγή του δικαστηρίου, την οποία ο νομοθέτης εξοπλίζει με εκτελεστότητα. Από της εκδόσεώς της η διαταγή πληρωμής είναι τίτλος εκτελεστός. Η άμεση αυτή εκτελεστότητα προκύπτει τόσο από τη ρητή αναφορά του άρθρου 904 ΙΙ περ. ε ΚΠολΔ όσο και από το άρθρο 631. Η διαταγή πληρωμής δεν είναι όμως κατά την κρατούσα άποψη, δικαστική απόφαση 14. Η δικαστική απόφαση προϋποθέτει διαγνωστική διαδικασία κατόπιν κλητεύσεως του αντιδίκου, καθώς και εμπεριστατωμένη και ειδική αιτιολογία, όροι που δεν τηρούνται κατά την ειδική διαδικασία εκδόσεως διαταγής πληρωμής. Δικαιολογητικός λόγος του εξοπλισμού της διαταγής πληρωμής με άμεση εκτελεστότητα, ενώ δεν είναι δικαστική απόφαση, αποτελεί η ταχεία ικανοποίηση απαιτήσεων του δανειστή «ανεπίδεκτων, κατά πάσαν δυνατήν πρόβλεψιν, αμφισβητήσεων» 15. Ο δικονομικός νομοθέτης εξοπλίζει εδώ τον δανειστή με εκτελεστό τίτλο, επειδή τεκμαίρει ότι οι κατ άρθρο 623 και 624 Ι απαιτήσεις, που αποδεικνύονται με έγγραφο και δεν εξαρτώνται από όρο, αίρεση, προθεσμία ή αντιπαροχή, είναι και υπαρκτές. Ο σκοπός όμως αυτός περιορίζεται και εξισορροπείται μέσω της παροχής δικαιώματος ακροάσεως στον καθ ου, το οποίο κατοχυρώνεται συνταγματικά στο άρθρο 20 Σ. Η ανάγκη διασφαλίσεως, έστω εκ 14 Ράμμος, Εγχειρίδιον Αστικού Δικονομικού Δικαίου, ΙΙ, 1980, σελ. 1150, ο ίδιος, Διαταγή πληρωμής. Νομική φύσις αυτής και ουσιαστικόν δεδικασμένον, ΝομΔελΤρΕλλ., 1978, σελ. 4 επ., Μπρίνιας, Η εκτελεστότης των κατά τα άρθρα 644επ. και 685επ. ΚΠολΔ διαταγών, ΝοΒ 1970, 524. Μπέης, Πολιτική Δικονομία, Γενικές Αρχές και Ερμηνεία των άρθρων, τ.12, 1979, σελ. 199. Γέσιου- Φαλτσή, Προϋποθέσεις διορθώσεως διαταγής πληρωμής και δεδικασμένο. Χωριστή βραχυπρόθεσμη παραγραφή τόκων από καθυστέρηση καταβολής καταλοίπου αλληλόχρεου λογαριασμού, ΕλλΔνη 1994, 1483 επ. Σινανιώτης, Ειδικαί Διαδικασίαι, 1984, σελ. 166 επ. Κονδύληςμ Το δεδικασμένο κατά τον ΚΠολΔ, 1983, σελ. 60. Πανταζόπουλος, Η ανακοπή κατά διαταγής πληρωμής, 2001, σελ. 208. 15 ΣχΠολΔ ΙV, σελ. 226. 13

των υστέρων, του δικαιώματος αυτού, οδήγησε στην καθιέρωση της διπλής μάλιστα (άρθρ. 632 και 633) δυνατότητας ανακοπής κατά της διαταγής πληρωμής από τον καθ ου. Η διαταγή πληρωμής αποκτά ισχύ δεδικασμένου αν περάσει άπρακτη και η δεύτερη δεκαήμερη προθεσμία προς άσκηση ανακοπής που καθιερώνεται στο άρθρο 633 ΚΠολΔ. Παρατηρούμε, επομένως, πως ενώ δίνεται το δικαίωμα στον καθ ου η διαταγή πληρωμής να ασκήσει ανακοπή επ αυτής και μάλιστα δις, θα πρέπει αυτός να έχει αδρανήσει και να μην έχει ασκήσει το εν λόγω δικαίωμά του προκειμένου να περιβληθεί με ισχύ δεδικασμένου αυτή. Επίσης, σε περίπτωση που έχει ασκηθεί ανακοπή, δηλαδή ο καθ ου η διαταγή πληρωμής και πλέον ανακόπτων άσκησε το δικαίωμα ακροάσεως του, προβάλλοντας τις αντιρρήσεις του σχετικά με το κύρος και τη νομιμότητα της διαταγής πληρωμής, η απόφαση επί της ανακοπής εφόσον τελεσιδικήσει παράγει δεδικασμένο ως προς τα ζητήματα τα οποία κρίθηκαν με αυτή. Στην προκειμένη περίπτωση, λοιπόν, αν η ανακοπή απορριφθεί τελεσιδίκως για ουσιαστικούς λόγους, τότε η διαταγή πληρωμής αποκτά ισχύ δεδικασμένου, αν αντίθετα γίνει δεκτή τότε η διαταγή πληρωμής ακυρώνεται και ως προς τον λόγο για τον οποίο έγινε δεκτή η ανακοπή τελεσιδίκως, παράγεται δεδικασμένο. Τα θέματα αυτά θα εξεταστούν διεξοδικά στη συνέχεια. Η αναφορά τους όμως κρίθηκε σκόπιμη στο εν λόγω σημείο, προκειμένου να καταδειχθεί πως ναι μεν η εκτελεστότητα της διαταγής πληρωμής παράγεται άμεσα, με την έκδοσή της, το δεδικασμένο της, όμως, παράγεται αφού πρώτα δοθεί η δυνατότητα στον καθ ου να εκθέσει τις αντιρρήσεις του επί της εκδοθείσας διαταγής πληρωμής. Επομένως, θα μπορούσε, ίσως κάπως πρώιμα στο σημείο αυτό, να ειπωθεί πως δεν υπάρχει κάποια ασυμφωνία της κάλυψης της διαταγής πληρωμής από το δεδικασμένο με το Σύνταγμα, καθώς η κάλυψη αυτή επέρχεται αφού έχει παρασχεθεί πρώτα στον καθ ου το δικαίωμα ακροάσεως του, στη δίκη της ανακοπής. 14

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΔΕΥΤΕΡΟ ΤΟ ΔΕΔΙΚΑΣΜΕΝΟ Ι) Οι λειτουργίες του δεδικασμένου Σκοπός του κεφαλαίου αυτού είναι μέσα από τη σύντομη αναφορά στα βασικά στοιχεία και χαρακτηριστικά του δεδικασμένου να κατανοήσουμε αφενός τους προβληματισμούς που έχουν ανακύψει σχετικά με το δεδικασμένο που αναδύεται από τη διαταγή πληρωμής και αφετέρου εν συνεχεία να δικαιολογήσουμε το γεγονός της κάλυψης της διαταγής πληρωμής με ισχύ δεδικασμένου καθώς και την έκταση του εν λόγω δεδικασμένου. Οι στόχοι αυτοί θα ολοκληρωθούν σε μεταγενέστερο κεφάλαιο, καθώς στο παρόν θα εξεταστεί συνοπτικά ο θεσμός του δεδικασμένου. 1. Η αρνητική λειτουργία. Στο πλαίσιο μεταγενέστερης δίκης το δεδικασμένο λειτουργεί σε δύο περιπτώσεις. Σε περίπτωση ταυτότητας του αντικειμένου της νέας δίκης με το αντικείμενο που κρίθηκε τελεσιδίκως, το δεδικασμένο αποτελεί αρνητική διαδικαστική προϋπόθεση που οδηγεί σε απόρριψη της νέας αγωγής ως απαράδεκτης (ne bis in idem) 16. Πιο συγκεκριμένα, η ταυτότητα του αντικειμένου της νέας δίκης μπορεί να εμφανισθεί είτε όταν η νέα δίκη έχει το ίδιο ακριβώς αντικείμενο με την προηγούμενη, είτε όταν το αντικείμενο της νέας δίκης αντιφάσκει, λογικώς ή νομικώς, με το αντικείμενο της προηγούμενης. 2. Η θετική λειτουργία. Όταν το αντικείμενο της πρώτης δίκης δεν ταυτίζεται με το αντικείμενο της νέας, αλλά αποτελεί νομική του προϋπόθεση, γίνεται λόγος για προδικαστικότητα και θετική λειτουργία του υπάρχοντος δεδικασμένου. Στην περίπτωση αυτή η νέα αγωγή δεν απορρίπτεται βεβαίως ως απαράδεκτη. Το δικαστήριο που εκδικάζει τη νέα αγωγή υποχρεούται όμως να θέσει ως βάση της αποφάσεώς του την υπάρχουσα τελεσίδικη απόφαση. 3. Αντιφατικά δεδικασμένα. Η παραβίαση της αρνητικής ή της θετικής λειτουργίας του δεδικασμένου μπορεί να οδηγήσει στη δημιουργία αντιφατικών τελεσίδικων κρίσεων. Στην περίπτωση αυτή η ελληνική νομολογία δέχεται, ότι υπερισχύει το 16 Κεραμεύς, Αστικό δικονομικό δίκαιο, Γενικό μέρος, 1986, σελ. 300 επ. 15

δεδικασμένο της αποφάσεως, που τελεσιδίκησε μεταγενέστερα 17. Η λύση αυτή δεν παύει πάντως να επικυρώνει την παραβίαση του υφιστάμενου δεδικασμένου 18 και να προσκρούει σε ποικίλης φύσεως εμπόδια για την υιοθέτησή της 19. Συστηματικά συνεπέστερη θα ήταν η λύση της υπερισχύσεως της πρώτης τελεσίδικης αποφάσεως, αφού εν πάση περιπτώσει η δεύτερη τελεσίδικη απόφαση εξεδόθη κατά παραβίαση του κανόνα ne bis in idem 20. Σχετικά με το δεδικασμένο της διαταγής πληρωμής είχαν στο παρελθόν κυρίως διατυπωθεί επιφυλάξεις ως προς το αν αυτό είναι και αρνητικό και θετικό ή μόνο αρνητικό 21. Στη συνέχεια θα αντιμετωπιστεί και αυτό το ζήτημα. IΙ) Κάλυψη των προδικαστικών ζητημάτων. Το δεδικασμένο είναι θεσμός που υπηρετεί την ασφάλεια των έννομων σχέσεων του ουσιαστικού δικαίου. Επομένως, και η οριοθέτησή του δεν μπορεί να αγνοεί τους ουσιαστικούς δεσμούς που υφίστανται μεταξύ των σχέσεων αυτών. Αν λ.χ. ο δανειστής κεφαλαίου και τόκων ασκήσει αγωγή μόνο για τους τόκους και το δικαστήριο τους επιδικάσει τελεσιδίκως, κρίνοντας παρεμπιπτόντως ότι υφίσταται και απαίτηση κεφαλαίου, και αργότερα ακολουθήσει δεύτερη αγωγή για το κεφάλαιο το ίδιο, ανακύπτει de lege ferenda ζήτημα αν το δεδικασμένο επιτρέπει στο δεύτερο δικαστήριο να ερευνήσει την ύπαρξη ή όχι απαιτήσεως κεφαλαίου. Από τον συνδυασμό των άρθρων 322 και 324 ΚΠολΔ προκύπτει αμέσως ότι το δεδικασμένο δεν θα κατελάμβανε εδώ και την απαίτηση κεφαλαίου, διότι το αίτημα της αγωγής περιοριζόταν στους τόκους και συνεπώς αυτοί μόνο στοιχειοθέτησαν το «κριθέν δικαίωμα» κατά το άρθρο 324 ΚΠολΔ. Μια τέτοια αυστηρή και στενή οριοθέτηση του δεδικασμένου θα επέτρεπε στο δεύτερο δικαστήριο να ερευνήσει ελεύθερα την ύπαρξη ή όχι απαιτήσεως κεφαλαίου και να καταλήξει ενδεχομένως στη διάγνωση ότι η απαίτηση αυτή είναι ανύπαρκτη. Αφού όμως οι τόκοι έχουν ήδη τελεσιδίκως επιδικασθεί, θα δημιουργούνταν 17 ΑΠ 1385/1998, ΕλλΔνη 1999,87. 18 Κεραμέυς, ο.π. σελ. 301. 19 Αναλυτικά Νίκας, Σύγκρουση δεδικασμένων, Δ 1992, 585. 20 Κλαμαρής- Κουσούλης, ο.π. σελ. 100. 21 Βλ. και ΜΠρΘεσ. 1245/1989, Αρμ. 1990/356. 16

αφόρητη αντίφαση μεταξύ των δύο αποφάσεων, καθώς οι τόκοι θα αποκόπτονταν έτσι από το μόνο θεμέλιο, το οποίο κατά το ουσιαστικό δίκαιο μπορεί να δικαιολογήσει τη γένεσή τους, και θα έμεναν μετέωροι. Προς αποτροπή ακριβώς αυτής της διασπάσεως των ουσιαστικού δικαίου δεσμών μεταξύ των εννόμων συνεπειών, το ελληνικό δίκαιο επεκτείνει το δεδικασμένο και στα λεγόμενα προδικαστικά ζητήματα με το άρθρο 331 ΚΠολΔ. Η επέκταση του δεδικασμένου στα προδικαστικά ζητήματα απαιτεί τη συνδρομή τριών στοιχείων: α) Πρέπει η κρίση του προδικαστικού ζητήματος να ήταν αναγκαία για την έκβαση της προηγούμενης δίκης. Σχετικά με το στοιχείο αυτό της αναγκαιότητας έχουν υποστηριχθεί στη θεωρία τρεις απόψεις, με τις οποίες επιχειρείται η οριοθέτησή του 22. Η θεωρία της λογικής αναγκαιότητας στηρίζεται στη δομή του δικανικού συλλογισμού της δικαστικής απόφασης, και στη με κριτήρια λογικής αιτιότηταςαναγκαία διασύνδεση των μερών του. Δεσμός λογικής αναγκαιότητας κατά την έννοια αυτή υφίσταται μεταξύ του πορίσματος του δικανικού συλλογισμού, της τελικής δηλαδή κρίσης ως προς την επέλευση ή μη της κύριας έννομης συνέπειας, και της, εντασσόμενης στις προκείμενες, κρίσης για τη συνδρομή ή μη της προδικαστικής έννομης συνέπειας. Η θεωρία της νομικής αναγκαιότητας 23 στηρίζεται στη διασύνδεση κύριας και προδικαστικής έννομης συνέπειας κατά τις ρυθμίσεις του ουσιαστικού δικαίου, καταφάσκοντας την επέκταση του δεδικασμένου στις περιπτώσεις που η δεύτερη αποτελεί κατ αυτές τον αποκλειστικό τρόπο επέλευσης της πρώτης. Τέλος, η θεωρία της τελολογικής αναγκαιότητας 24 εστιάζει στον τελολογικό χαρακτήρα του νομικού δεσμού κύριας και προδικαστικής έννομης συνέπειας, έτσι όπως αυτός καταστρώνεται στο ουσιαστικό δίκαιο, προκειμένου να αποδείξει ότι η τελολογική αυτή συνοχή δεν αίρεται ούτε στις περιπτώσεις που η ίδια κύρια έννομη συνέπεια μπορεί να επέλθει με περισσότερους νομικά ισοδύναμους τρόπους, ένας μόνο εκ των οποίων συνίσταται στη συνδρομή της κριθείσας προδικαστικής έννομης σχέσης. 22 Βλ. αναλυτικά Μπαμπινιώτη, Η έννοια της αναγκαιότητας στο άρθρο 331 ΚΠολΔ. 23 Βλ. Κεραμέα, Ουσιαστικόν δεδικασμένον περί προδικαστικών ζητημάτων, 1967, σελ. 137 επ. 24 Βλ. Ποδηματά, Δεδικασμένο- Αντικειμενικά όρια ιδίως επί ενστάσεων Ι, 1995, σελ. 121 επ. 17

β) Αντικείμενο της επεκτάσεως μπορεί να είναι μόνο «ζητήματα που κρίθηκαν παρεμπιπτόντως», δηλαδή ό,τι συνιστά αντικείμενο και του δεδικασμένου του ίδιου: μόνο έννομες σχέσεις και όχι πραγματικά περιστατικά. γ) Τέλος, για να επεκταθεί το δεδικασμένο στο προδικαστικό ζήτημα, πρέπει το δικαστήριο να ήταν καθ ύλην αρμόδιο για αυτό, αν αυτό εμφανιζόταν ενώπιον τους ως κύριο ζήτημα. Οι προϋποθέσεις αυτές για την επέκταση του δεδικασμένου και στο προδικαστικό ζήτημα της ύπαρξης ή της ανυπαρξίας της απαίτησης ισχύουν και στην περίπτωση της ασκήσεως ανακοπής κατά της διαταγής πληρωμής. Στη περίπτωση αυτή, το αίτημα της ανακοπής είναι διαπλαστικό και συγκεκριμένα η ακύρωση της διαταγής πληρωμής, προδικαστικά όμως αν προβληθεί λόγος που αφορά την ανυπαρξία της απαίτησης, θα εξεταστεί και το ζήτημα αυτό. Το προδικαστικό αυτό ζήτημα θα καλύπτεται από το δεδικασμένο σύμφωνα με τις ανωτέρω προϋποθέσεις. Βέβαια, με ορισμένες αλλαγές που επέφερε ο ν. 4055/2012, ενδεχομένως, η προϋπόθεση του καθ ύλην αρμόδιου δικαστηρίου να κάμπτεται στην περίπτωση της ανακοπής κατά της διαταγής πληρωμής. V) Κάλυψη των ενστάσεων. Με την προβολή των ενστάσεων δεν κατάγεται καταρχήν νέο αντικείμενο προς δικαστική διάγνωση. Εξαίρεση αποτελεί η ένσταση του συμψηφισμού, με την οποία εισάγεται στη δίκη η ανταπαίτηση. Για αυτήν ακριβώς την εξαίρεση προβλέπεται η επέκταση του δεδικασμένου και στην ανταπαίτηση υπό τους όρους του άρθρου 322 ΚΠολΔ. Αλλά κατά τα λοιπά η ένσταση δεν προβάλλει νέα έννομη σχέση και συνεπώς δεν εμπίπτει στο πεδίο του δεδικασμένου κατά τα άρθρα 322 και 324 ΚΠολΔ. Αν όμως αποκλειόταν γενικά η επέκταση του δεδικασμένου επί των ενστάσεων, θα υπήρχε κίνδυνος να ανατρέπεται κατ ουσία το δεδικασμένο, και μάλιστα για λόγους που είχαν ήδη κριθεί με την τελεσίδικη απόφαση. Προς αποτροπή αυτού του κινδύνου το άρθρο 330 ΚΠολΔ επεκτείνει το δεδικασμένο και σε όσες ενστάσεις είχαν προταθεί, διότι αυτές πάντως μπορούσαν in concreto να αποτελέσουν και 18

κατά κανόνα αποτέλεσαν πράγματι- αντικείμενο δικαστικής διαγνώσεως, ώστε να μη δικαιολογείται νέα κρίση του δικαστηρίου. Δυσχερέστερο καθίσταται de lege ferenda το πρόβλημα ως προς τις ενστάσεις που, μολονότι μπορούσαν να είχαν προταθεί, δεν προτάθηκαν κατά την προηγούμενη δίκη. Το ελληνικό δίκαιο επεκτείνει καταρχήν το δεδικασμένο και σε αυτές τις ενστάσεις, εξαιρεί όμως από την κάλυψη όσες στηρίζονταν σε αυτοτελές δικαίωμα που μπορεί να ασκηθεί και με κύρια αγωγή. Έτσι ο αυτοτελής χαρακτήρας του αντίπαλου δικαιώματος, που ορθώνεται απέναντι στο επίδικο, αναγορεύεται σε κριτήριο διασώσεώς του από την υποταγή αμαχητί στην επέκταση του δεδικασμένου. Πάντως και οι υπόλοιπες ενστάσεις που δεν στηρίζονται σε αυτοτελές δικαίωμα πρέπει, για να καλυφθούν από το δεδικασμένο, να μπορούσαν να είχαν προταθεί στην προηγούμενη δίκη. Άρα εξαιρούνται από το δεδικασμένο οι οψιγενείς ενστάσεις 25. Το ζήτημα της καλύψεως των ενστάσεων από το δεδικασμένο θα μας απασχολήσει στη συνέχεια, στο πλαίσιο του ανοίγματος της δίκης της ανακοπής κατά της αναγκαστικής εκτέλεσης (άρθρ. 933 ΚΠολΔ), ενώ έχει ήδη εκδοθεί τελεσίδικη απόφαση επί της ανακοπής κατά της διαταγής πληρωμής. 25 Βλ. σχετ. Κεραμέα, Αστικό Δικονομικό Δίκαιο, Γεν.μερ., 1986, σελ. 310 επ. 19

ΜΕΡΟΣ ΔΕΥΤΕΡΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΡΙΤΟ ΔΕΔΙΚΑΣΜΕΝΟ ΔΙΑΤΑΓΗΣ ΠΛΗΡΩΜΗΣ Ι) Εισαγωγικά Με το άρθρο 47παρ. 7 ν.δ. 958/1971 προστέθηκε για πρώτη φορά η ρύθμιση του άρθρου 633παρ.2 εδ.γ ΚΠολΔ, σύμφωνα με την οποία η διαταγή πληρωμής μπορεί, υπό τις ειδικότερες προϋποθέσεις της διατάξεως,να αποκτά δύναμη δεδικασμένου. Γίνεται γενικά δεκτό, ότι η διαταγή πληρωμής δεν αποτελεί απόφαση 26. Αποτελεί όμως δικαιοδοτική πράξη 27, στην οποία προσδίδει ο νόμος σταδιακά και υπό προϋποθέσεις όλες τις συνέπειες της δικαστικής απόφασης: Σε ένα πρώτο στάδιο την εκτελεστότητα και σε ένα δεύτερο στάδιο την ισχύ δεδικασμένου και τις παρεπόμενες συνέπειες των δικαστικών αποφάσεων. Η πρόσδοση των συνεπειών αυτών συνδέεται με την επίδοση της διαταγής πληρωμής, αφενός, και με την άσκηση ή μη ανακοπής κατ αυτής, αφετέρου. Ο νόμος ορίζει, ότι η διαταγή πληρωμής πρέπει να επιδοθεί στον καθ ου εντός δύο μηνών από την έκδοσή της, αλλιώς παύει να ισχύει (άρθρ. 630Α ΚΠολΔ). Πριν από την επίδοσή της δεν έχει καμία έννομη συνέπεια. Το ίδιο και αν επιδοθεί μετά την πάροδο του διμήνου, οπότε έχει παύσει η ισχύς της. Δεν χρειάζεται δηλαδή στην περίπτωση αυτή προσβολή της με ανακοπή, διότι η απώλεια της ισχύος της είναι αμετάκλητη και μπορεί να προβληθεί ενώπιον του δικαστηρίου με κάθε νόμιμο 26 ΑΠ 337/2006, 454/1974 ΝοΒ 1975.16, 1069/1975 ΝοΒ 1976. 394, ΕφΑθ 6504/1999 ΕλλΔνη 1999.1582, Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας Ποδηματά, άρθρ. 633 αρ.18, Γέσιου- Φαλτσή, Αναγκ. Εκτέλεση Ι, σελ. 313. 27 ΑΕΔ 18/2005 Δ Φορ. Ν 2006.286, ΠΠρΑθ 2259/2002 Δ 2003.189. Επίσης, βλ. Κονδύλη, Το δεδικασμένο κατά τον ΚΠολΔ, 2007, σύμφωνα με τον οποίο «Το γεγονός ότι η έκδοση διαταγής πληρωμής αποτελεί άσκηση δικαιοδοτικού έργου, σημαίνει, αφενός μεν ότι δεν μπορεί να ανατεθεί η έκδοσή της σε πρόσωπο που δεν έχει την ιδιότητα του δικαστή (άρθρ. 87 παρ. 1Σ), αφετέρου δε ότι για να εκδοθεί διαταγή πληρωμής πρέπει ο δικαστής, που την εκδίδει, να έχει δικαιοδοσία για την απαίτηση, την πληρωμή της οποίας διατάζει, αφού τα δικαστήρια, συνεπώς και οι δικαστές, δεν μπορούν να δικαιοδοτούν εκτός των ορίων της δικαιοδοσίας του οικείου δικαιοδοτικού κλάδου, στον οποίο ανήκουν. Δεν μπορεί συνεπώς να εκδοθεί διαταγή πληρωμής από δικαστή της πολιτικής δικαιοσύνης για απαίτηση που πηγάζει από διοικητική έννομη σχέση, όπως π.χ. διοικητική σύμβαση». 20

τρόπο, π.χ. με την ανακοπή του άρθρου 933 ΚΠολΔ για ανυπαρξία τίτλου, αν επισπευσθεί αναγκαστική εκτέλεση βάσει αυτής 28. Αν η διαταγή πληρωμής επιδοθεί εντός δύο μηνών από την έκδοσή της, ο καθ ου έχει το βάρος να την προσβάλλει εντός ορισμένης προθεσμίας, που ορίζεται σε εργάσιμες ημέρες (άρθρ. 632 παρ. 1α και 633 παρ.2α ΚΠολΔ). Κατά την πάγια, πλέον, νομολογία, για την εφαρμογή των διατάξεων αυτών το Σάββατο δεν θεωρείται εργάσιμη ημέρα και άρα δεν λαμβάνεται υπόψη για τον υπολογισμό της προθεσμίας 29. Η προσβολή εξάλλου, δεν μπορεί να γίνει με αγωγή αναγνωριστική της ακυρότητας 30. Πρέπει να γίνει με ανακοπή, που πριν τον Ν. 4055/2012 ασκούνταν στον καθ ύλην αρμόδιο για την απαίτηση δικαστήριο και πλέον ασκείται στο εκδόσαν τη διαταγή πληρωμής ειρηνοδικείο ή μονομελές πρωτοδικείο ανεξαρτήτως αν αρμόδιο σύμφωνα με το μέγεθος της απαίτησης για την ανακοπή είναι το πολυμελές πρωτοδικείο. Η ανακοπή έχει ως αίτημα τη ακύρωση της διαταγής πληρωμής (διαπλαστικό αίτημα) και δεν αποτελεί ένδικο μέσο, αλλά εισαγωγικό δικόγραφο δίκης 31. Πρέπει συνεπώς εντός της οριζόμενης προθεσμίας ( των 15 ή 10 εργάσιμων ημερών, αντιστοίχως) να γίνει όχι μόνο η κατάθεση της ανακοπής στη γραμματεία του δικαστηρίου, αλλά και η επίδοσή της στον καθ ου η ανακοπή. Αλλιώς η ανακοπή είναι εκπρόθεσμη. Το δεδικασμένο της διαταγής πληρωμής εκδηλώνεται κατά τους εξής τρόπους 32 : είτε α) αμέσως, από την ίδια τη διαταγή πληρωμής, με την επίδοση της για δεύτερη φορά στον καθ ου- οφειλέτη, ο οποίος δεν άσκησε εμπρόθεσμα την ανακοπή του άρθρου 632 παρ.1 ΚΠολΔ, και την παρέλευση 33 και της δεύτερης, δεκαήμερης προθεσμίας του άρθρου 633παρ.2 ΚΠολΔ 34, είτε β) εμμέσως, με την έκδοση τελεσίδικης αποφάσεως επί της ανακοπής του άρθρου 632 παρ.1 ή του άρθρου 633 παρ. 2 28 Κατά την ΑΠ 448/2006 «η εκτελεστότητα (της διαταγής πληρωμής) τελεί υπό την διαλυτική αίρεση της μη επίδοσής της μέσα σε προθεσμία δύο μηνών από την έκδοσή της». Αλλά το άρθρο 630Α ορίζει, ότι στην περίπτωση αυτή η διαταγή πληρωμής «παύει να ισχύει». Δεν αίρεται δηλαδή απλώς η εκτελεστότητά της, αλλά η ισχύς της. 29 ΑΠ 1760/2006, ΑΠ 667/2005 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 30 ΑΠ 788/1999 ΝοΒ 2001.22. 31 Βλ. σχετικά και Κονδύλη, ο.π. σελ. 75. 32 Βλ. ΕφΛαρ. 403/2009, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 33 Επομένως και η εκπρόθεσμη άσκηση της δεύτερης, εκ του άρθρου 632παρ.2 εδ.α ανακοπής δεν εμποδίζει την εκδήλωση του δεδικασμένου: ΕφΘεσ 962/1996 Αρμ 1998, 440, Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας Ποδηματά, ΕρμΚΠολΔ ΙΙ, 2000, άρθρ. 633 αριθ. 17. 34 ΑΠ 2207/2007 ΕλλΔνη 2009, 1682. 21

ΚΠολΔ, είτε τέλος γ) εμμέσως επίσης, με την άσκηση ανακοπής κατά της επισπευδόμενης δυνάμει της διαταγής πληρωμής αναγκαστικής εκτελέσεως, με λόγο που αφορά στο κύρος της διαταγής πληρωμής ως εκτελεστού τίτλου(άρθρ.934 παρ.1α ΚΠολΔ) ή στην ανυπαρξία της απαιτήσεως (άρθρ. 934 παρ. 1β ΚΠολΔ) 35, εφόσον, βέβαια, δεν έχει αποκτήσει η διαταγή πληρωμής ισχύ δεδικασμένου με άλλον τρόπο 36, οπότε θα υπάρχει το κώλυμα του άρθρου 933παρ.3 ΚΠολΔ. Στις δύο τελευταίες περιπτώσεις, όπου αντικείμενο των διαπλαστικού χαρακτήρα ανακοπών αποτελεί το κύρος της διαταγής πληρωμής ή της εκτελέσεως, αντίστοιχα, η εκδήλωση της έννομης συνέπειας του δεδικασμένου ως προς την ύπαρξη ή ανυπαρξία της απαιτήσεως προϋποθέτει την πλήρωση των ειδικότερων προϋποθέσεων του άρθρου 331 ΚΠολΔ 37. II) Τρόποι αποκτήσεως ισχύος δεδικασμένου από τη διαταγή πληρωμής α) Δεδικασμένο δυνάμει της διαταγής πληρωμής μετά την επανεπίδοση της κατ άρθρο 633ΙΙ ΚΠολΔ 1) Η έκταση του δεδικασμένου Στο άρθρο 633 ΙΙ προβλέπεται η δυνατότητα η ίδια η διαταγή πληρωμής, αν και δεν αποτελεί δικαστική απόφαση, να περιβληθεί ως έννομη συνέπεια την ενέργεια του δεδικασμένου. Συγκεκριμένα, αν δεν ασκηθεί η ανακοπή του άρθρου 632 Ι, ο δανειστής έχει τη δυνατότητα να επανεπιδώσει τη διαταγή πληρωμής, οπότε ο καθ ου μπορεί μέσα σε προθεσμία δέκα, αυτή τη φορά, εργάσιμων ημερών να ασκήσει την ανακοπή του 633 ΙΙ ΚΠολΔ ( σε αντίθεση με την ανακοπή του άρθρου 632 Ι ΚΠολΔ η οποία μπορεί να ασκηθεί σε προθεσμία 15 εργάσιμων ημερών). Ο νομοθέτης δίνει με αυτό τον τρόπο μια δεύτερη δυνατότητα στον οφειλέτη να ασκήσει τις αντιρρήσεις του κατά της διαταγής πληρωμής, διασφαλίζοντας το 35 Η απόρριψη της ανακοπής κατά της εκτελέσεως στη περίπτωση αυτή δημιουργεί δεδικασμένο για την ύπαρξη της απαιτήσεως ΑΠ 1278/2009, ΧρΙΔ 2009, 340. 36 ΑΠ 337/2006 ΕλλΔνη 2006, 780, ΑΠ 5/2003 ΕλλΔνη 2003, 963. Επομένως λόγοι γεννημένοι που δεν προβλήθηκαν με τις δύο ανακοπές των άρθρων 632 παρ. 1 και 633 παρ.2 ΚΠολΔ, είναι απαράδεκτοι στη δίκη επί της ανακοπής κατά της εκτελέσεως της διαταγής πληρωμής: ΕφΠατρ 73/2007 ΑχΝομ 2008, 566. 37 ΑΠ 1278/2009 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Κονδύλης, Το δεδικασμένο κατά τον ΚΠολΔ, 2007, σελ. 79. 22

δικαίωμα ακροάσεως του. Αν μετά τη δεύτερη επίδοση της διαταγής πληρωμής ο οφειλέτης δεν ασκήσει την ανακοπή του 633 ΙΙ ΚΠολΔ μέσα σε δέκα εργάσιμες ημέρες, η διαταγή πληρωμής αποκτά δύναμη δεδικασμένου (άρθρ. 633 ΙΙ 3 ΚΠολΔ). Το δεδικασμένο αυτό καλύπτει τόσο τις τυπικές προϋποθέσεις εκδόσεώς της όσο και την ύπαρξη της ίδιας της απαιτήσεως 38, στα όρια, αντικειμενικά 39, υποκειμενικά και χρονικά, που ίσχυαν κατά τον χρόνο εκδόσεως 40 της διαταγής πληρωμής. Κατά την κρατούσα άποψη, πρόκειται για πλήρες δεδικασμένο, που αναπτύσσει τόσο θετική όσο και αρνητική λειτουργία 41. Υποστηρίζεται, πάντως, από μερίδα της θεωρίας ότι η δύναμη δεδικασμένου που αποκτά η διαταγή πληρωμής στην περίπτωση του άρθρου 633 παρ.2 εδ.γ, δεν ταυτίζεται με το θεσμό του δεδικασμένου 42. Η διαφορά δικαιολογείται με τα εξής επιχειρήματα: α) Αντικείμενο της διαδικασίας εκδόσεως της διαταγής πληρωμής δεν είναι η διάγνωση της απαιτήσεως του αιτούντος, αλλά ο εξοπλισμός της με εκτελεστό τίτλο 43. Για αυτό το λόγο ο δικαστής δεν κρίνει, αν η απαίτηση είναι νόμιμη και βάσιμη κατ ουσίαν 44. β) Το δεδικασμένο μπορεί να παραχθεί μόνο από δικαστική απόφαση 45, ενώ η διαταγή πληρωμής δεν αποτελεί απόφαση. γ) Δεν είναι σύμφωνη με το Σύνταγμα η δημιουργία δεδικασμένου από τη διαταγή πληρωμής, αφού η διαταγή πληρωμής δεν αποτελεί δικαστική απόφαση και εκδίδεται χωρίς να προηγηθεί κλήτευση του καθ ου και δημόσια συζήτηση στο ακροατήριο. Οι υποστηρικτές της άποψης αυτής προβαίνουν περαιτέρω σε μία ιδιότυπη διάκριση μεταξύ της θετικής και αρνητικής λειτουργίας του δεδικασμένου, την οποία 38 Κεραμέυς/Κονδύλης/Νίκας- Ποδηματά, ΕρμΚΠολΔ ΙΙ, άρθρ. 633 αριθ. 18, Καραμέρος, Σκέψεις ως προς το δεδικασμένο της διαταγής πληρωμής κατ άρθρο 633 ΙΙ ΚΠολΔ, Αρμ 2002, 1551. 39 Βλ. ΑΠ 1457/2006 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 40 Βλ. Κονδύλη, Το δεδικασμένο, παρ. 6 σελ. 89επ. Μεταγενέστερα γεγονότα, λ.χ. επιγενόμενη απόσβεση της απαιτήσεως, δεν καλύπτονται βέβαια ως οψιγενή από το δεδικασμένο ( Αρβανιτάκης, Τα χρονικά όρια του δεδικασμένου, 1995, σελ. 91 επ.), ωστόσο δεν μπορούν να προβληθούν παραδεκτά με ανακοπή κατά διαταγής πληρωμής, αλλά μόνο με ανακοπή κατά της εκτελέσεως. 41 ΕφΑθ 5286/1992 ΕλλΔνη 1993, 402. Κονδύλης, Το δεδικασμένο, σελ. 81 επ. Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας- Ποδηματά, ΕρμΚΠολΔ ΙΙ, άρθρ. 633 αριθ. 18. Σινανιώτης, Ειδικές διαδικασίες, σελ.203. Νικολόπουλος, Σκοπός, φύση και ρύθμιση της διαταγής πληρωμής, 1995, σελ. 105. Παπαδάκης, Διαταγή πληρωμής, 2011, σελ. 244. Αντίθετα ότι το συγκεκριμένο δεδικασμένο εκδηλώνει μόνο αρνητική λειτουργία, ΕφΛαρ 461/1974 Δ 1976, 190. ΜΠρΘεσ 1245/1989 Αρμ 1990, 355. Ράμμος, Εγχειρίδιον αστικού δικονομικού δικαίου ΙΙ, 1980, σελ. 1156. Μπέης ΠολΔ ΧΙΙΙ, άρθρ. 633 σελ. 254. 42 Ράμμος, ο.π. σελ. 1156 επ., Μπέης, ο.π. σελ. 254 επ. 43 ΕφΑθ 660/1976 Αρμ 1976, 705. 44 Ράμμος,Διαταγή πληρωμής- Νομική φύσις αυτής και ουσιαστικόν δεδικασμένον, Νομ.Δελτ.Τρ.Ελ. 1978, σελ. 15 επ. 45 Ράμμος, ο.π. σελ. 17 επ. 23

συνάγουν από τα άρθρα 324 και 330 ΚΠολΔ. Υποστηρίζουν συγκεκριμένα, ότι το άρθρο 324 ΚΠολΔ αναφέρεται στη θετική, το δε άρθρο 330 ΚΠολΔ στην αρνητική λειτουργία του δεδικασμένου 46. Υποστηρίζουν ακόμη, ότι για να προσδώσει ο νόμος σε μία διαδικαστική πράξη την πρώτη από τις λειτουργίες αυτές, τη θετική δηλαδή, πρέπει να τηρηθούν οι συνταγματικές εγγυήσεις απονομής της δικαιοσύνης. Αυτό όμως δεν είναι αναγκαίο για τη δεύτερη, την αρνητική δηλαδή λειτουργία. Με βάση τη συλλογιστική αυτή καταλήγουν στο συμπέρασμα, ότι η δύναμη δεδικασμένου, την οποία αποκτά η διαταγή πληρωμής, είναι μόνο η αρνητική με την παραπάνω έννοια- λειτουργία του δεδικασμένου, ήτοι η έκπτωση του καθ ου από «του δικαιώματος προβολής όλων των καταχρηστικών ( διακωλυτικών και καταλυτικών) ενστάσεων κατά της δι ην η διαταγή αξιώσεως» 47. Αλλά, παρά την έκπτωση αυτή, η διαταγή πληρωμής δεν περιέχει αυθεντική διάγνωση της απαιτήσεως. Με την παραπάνω κατασκευή επιδιώκεται προφανώς να βρεθεί τρόπος να προστατευθεί ο καθ ου η διαταγή πληρωμής, και όταν η διαταγή αυτή θα έχει αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου, λόγω παραλείψεως προσβολής της με ανακοπή, παρά τη διπλή επίδοση. Αντίθετα δεν επιδιώκεται να προστατευθεί ο δανειστής, αφού η εξομοίωση της δύναμης δεδικασμένου της διαταγής πληρωμής προς το δεδικασμένο των δικαστικών αποφάσεων δεν τον βλάπτει, αλλά αντιθέτως τον ωφελεί. Πρέπει λοιπόν να εξεταστεί, αν με την παραπάνω κατασκευή επιτυγχάνεται ο σκοπός που επιδιώκεται, δηλαδή η προστασία του οφειλέτη, και ακόμη αν, με βάση τις κρατούσες δικαιικές αντιλήψεις, ο οφειλέτης είναι άξιος προστασίας, μολονότι δεν άσκησε ανακοπή. Επίσης, πρέπει να εξεταστούν και τα θεωρητικά θεμέλια, στα οποία στηρίζεται η παραπάνω άποψη. Καταρχήν, ο αποκλεισμός των ενστάσεων, που οι υποστηρικτές της άποψης αυτής δέχονται ότι επιφέρει η πρόσκτηση ισχύος δεδικασμένου από τη διαταγή πληρωμής, στερεί στην πραγματικότητα τον οφειλέτη από κάθε δυνατότητα να αμυνθεί κατ αυτής 48. Οι τρόποι με τους οποίους θα μπορούσε ο οφειλέτης να αμυνθεί, εκτός της ανακοπής, οι προθεσμίες για την άσκηση της οποίας έχουν παρέλθει άπρακτες, είναι 46 ΕφΛαρ 461/1974 Δ 1976, 190. ΕφΑθ 6504/1999 ΕλλΔνη 1999, 1582. 47 Μπέης Δ 1972, 58, ο ίδιος Δ 1998, 1311, όπου όμως προσθέτει ότι «η έλλειψη θετικής ενέργειας δεν έχει καμία απολύτως πρακτική σημασία». 48 Βλ. σχετ. Κονδύλη, Το δεδικασμένο, σελ. 83 επ. 24

οι εξής: 1) Να προβάλλει αντιρρήσεις κατά της αναγκαστικής εκτέλεσης, που ενδεχομένως επισπεύδεται σε βάρος του, βάσει της διαταγής πληρωμής. 2) Να ασκήσει αναγνωριστική αγωγή για ανυπαρξία του χρέους, που διατάχθηκε να πληρώσει. 3) Να ασκήσει αγωγή αδικαιολόγητου πλουτισμού για να του επιστραφούν όσα κατέβαλε σε εκτέλεση της διαταγής πληρωμής. Όλα όμως αυτά τα ένδικα βοηθήματα έχουν ως προϋπόθεση, ότι ο οφειλέτης θα μπορεί να επικαλεστεί προς θεμελίωσή τους ενστάσεις διακωλυτικές ή καταλυτικές της απαιτήσεως, που επιδικάστηκε με τη διαταγή πληρωμής. Αφού αποκλείεται, και κατά την αντικρουόμενη γνώμη, η προβολή αυτών των ενστάσεων, η άσκηση οποιουδήποτε από τα ένδικα αυτά βοηθήματα δεν μπορεί να οδηγήσει σε ουσιαστική προστασία του οφειλέτη και συνεπώς δεν έχει νόημα. Ούτε είναι δυνατόν να γίνει δεκτό, ότι ο οφειλέτης δεν μπορεί μεν να προβάλει ενστάσεις κατά της απαιτήσεως, μπορεί όμως να αρνηθεί τα πραγματικά περιστατικά που τη θεμελιώνουν. Μία τέτοια ερμηνεία δεν μπορεί να βρει έρεισμα, ούτε στη διατύπωση, ούτε στο σκοπό της διατάξεως του άρθρου 633 ΙΙ εδ.γ ΚΠολΔ. Πράγματι, η διάταξη αυτή έχει ως σκοπό να επιφέρει οριστική από κάθε άποψη επίλυση της διαφοράς και να αποτρέψει τη δυνατότητα συνεχίσεως του δικαστικού αγώνα, και όχι απλώς να περιορίσει τις δικονομικές δυνατότητες άμυνας του οφειλέτη 49. Άλλωστε, αντιφατικό θα ήταν να μην μπορεί ο οφειλέτης να προτείνει ενστάσεις κατά της απαιτήσεως, όταν οι ενστάσεις αυτές δεν υποβλήθηκαν καθόλου στην κρίση του δικαστή, να μπορεί όμως να αρνηθεί τη νομιμότητα της απαιτήσεως και τα πραγματικά περιστατικά που την θεμελιώνουν, όταν για τα στοιχεία αυτά υπάρχει διάγνωση του δικαστή, έστω και αν η διάγνωση αυτή έγινε χωρίς να ακουσθούν οι απόψεις του καθ ου. Από τις διατάξεις των άρθρων 591παρ.1, 623, 626παρ.2, 628παρ.1 και 629 ΚΠολΔ προκύπτει, ότι ο δικαστής, πριν εκδώσει τη διαταγή πληρωμής, οφείλει να εξετάσει, αν συντρέχουν οι γενικές και οι ειδικές προϋποθέσεις για το παραδεκτό της αιτήσεως, αν η απαίτηση, βάσει όσων αναγράφονται στην αίτηση, υπάρχει κατά νόμο και αν αποδεικνύεται από τα επισυναπτόμενα έγγραφα. Αν δεν συντρέχει κάποια από τις προϋποθέσεις αυτές, οφείλει να απορρίψει την αίτηση. Η έρευνα του δικαστή περιορίζεται βέβαια κατ ανάγκη μόνο σε εκείνα τα στοιχεία, το βάρος 49 Κονδύλης, ο.π. σελ. 83. 25

επικλήσεως και αποδείξεως των οποίων θα έφερε αν ασκούνταν αγωγή, ο ενάγων, καθώς και στις αυτεπαγγέλτως λαμβανόμενες υπόψη ενστάσεις, αν αποδεικνύονται από όσα ιστορούνται στην αίτηση ή από τα έγγραφα που επισυνάπτονται σε αυτήν. Σχετικά με τα στοιχεία αυτά υπάρχει διάγνωση, δικαστική δηλαδή κρίση ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις για την έκδοση διαταγής πληρωμής. Ο νόμος όμως δεν θεωρεί ως τελειωτική την κρίση του δικαστή, ότι γεννήθηκε το δικαίωμα. Ούτε άλλωστε θα μπορούσε να την θεωρήσει τελειωτική, αφού δεν παρασχέθηκε στον οφειλέτη η δυνατότητα να ακουσθεί (άρθρ. 20 Σ). Απόκειται λοιπόν στον καθ ου οφειλέτη, είτε να ανατρέψει τη δικαστική κρίση περί γεννήσεως του δικαιώματος, είτε να επικαλεστεί και αποδείξει την κατάλυσή του, προβάλλοντας τις αντιρρήσεις του με κάποιο από τα παραπάνω ένδικα βοηθήματα, ιδίως δε με ανακοπή κατά της διαταγής πληρωμής. Γι αυτό ο νόμος υποχρεώνει το δανειστή να οχλήσει έντονα τον οφειλέτη, επιδίδοντάς του δύο φορές τη διαταγή πληρωμής. Αν παρά ταύτα ο οφειλέτης αδρανήσει, εύλογο είναι να φέρει τις συνέπειες της παραλείψεώς του, και συγκεκριμένα τη συνέπεια του δεδικασμένου, η αποδοχή του οποίου επιβάλλεται και εν προκειμένω από τους σκοπούς του, ήτοι από την ανάγκη προστασίας του δικαιώματος του δανειστή και διασφαλίσεως της κοινωνικής ειρήνης. Πρέπει, μάλιστα, να σημειωθεί, ότι δεν μπορεί να γίνει λόγος για προσβολή του δικαιώματος ακροάσεως του καθ ου οφειλέτη, αφού επιδόθηκε σε αυτόν η διαταγή πληρωμής, και μάλιστα δύο φορές και με απόσταση τουλάχιστον δεκαπέντε εργάσιμων ημερών μεταξύ των δύο επιδόσεων. Η διαταγή πληρωμής, βέβαια, ακόμη και αν αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου, δεν καθίσταται δικαστική απόφαση. Το δεδικασμένο άλλωστε δεν είναι εννοιολογικό γνώρισμα των δικαστικών αποφάσεων, αλλά έννομη συνέπεια που τους προσδίδει το δίκαιο 50. Δεν εμποδίζεται, επομένως, ο νόμος να προσδώσει ισχύ δεδικασμένου και σε δικαιοδοτικές πράξεις δικαστών, που δεν συνιστούν δικαστική απόφαση, αρκεί να μη θίγεται η αξίωση παροχής έννομης προστασίας του ενδιαφερομένου και η δυνατότητά του να προσφύγει σε δικαστήριο και να αναπτύξει σε αυτό τις απόψεις 50 Βλ. σχετ. Κονδύλη, Το δεδικασμένο ο.π. παρ.1 σημ, 54, 55. 26

του, στοιχεία που διασφαλίζονται εν προκειμένω με την παροχή του δικαιώματος ασκήσεως ανακοπής 51. Αναφορικά με την άποψη πως το άρθρο 324 ΚΠολΔ αναφέρεται στη θετική και το άρθρο 330 στην αρνητική λειτουργία του δεδικασμένου, θα μπορούσε να υποστηριχθεί πως δεν φαίνεται δογματικά ορθή. Διότι και οι δύο διατάξεις αναφέρονται στην έκταση της ισχύος, δηλαδή στα αντικειμενικά και υποκειμενικά όρια του δεδικασμένου. Ρυθμίζουν συγκεκριμένα το ζήτημα, τι καταλαμβάνεται από το δεδικασμένο και έναντι ποιων προσώπων θα ισχύσει. Η λειτουργία όμως του δεδικασμένου, θετική και αρνητική, αναφέρεται όχι στο τι καλύπτεται ή στο τι αποκλείεται από το δεδικασμένο, αλλά στο πως θα εκδηλωθεί η ενέργειά του σε μέλλουσα δίκη. Η διαταγή πληρωμής, επομένως, παρότι δεν είναι δικαστική απόφαση παράγει δεδικασμένο στην περίπτωση του άρθρου 633 παρ.2 εδ.γ ΚΠολΔ. Ο νομοθέτης χρησιμοποίησε τον όρο «δύναμη δεδικασμένου», όχι για να υποδηλώσει έννοια διαφορετική από το δεδικασμένο, αλλά ακριβώς για να τονίσει, ότι το δεδικασμένο, ως έννομη συνέπεια, προσνέμεται εδώ κατ εξαίρεση σε πράξη δικαστικού λειτουργού, η οποία δεν αποτελεί απόφαση. Συνεπώς, ισχύουν και εν προκειμένω οι διατάξεις των άρθρων 322 επ. ΚΠολΔ, η δε έννοια και η λειτουργία του δεδικασμένου αυτού, καθώς και τα αντικειμενικά και υποκειμενικά όριά του ταυτίζονται με την έννοια, τη λειτουργία και τα όρια του δεδικασμένου των δικαστικών αποφάσεων 52. Αν συνεπώς, μετά την απόκτηση ισχύος δεδικασμένου από τη διαταγή πληρωμής, ασκηθεί αγωγή για την ίδια απαίτηση, η αγωγή αυτή πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη 53. Αν σε νέα δίκη ανακύπτει ως προδικαστικό ζήτημα η ύπαρξη ή η ανυπαρξία της απαιτήσεως, που επιδικάστηκε με τη διαταγή 51 ΕφΠειρ 849/1993 ΕλλΔνη 1994, 1696. Δεν τίθεται λοιπόν θέμα ασυμβίβαστου της διαταγής πληρωμής με το άρθρ. 20 του Συντάγματος. 52 Συγκεκριμένα, εφόσον η διαταγή πληρωμής έχει αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου: α) Επιμηκύνει την παραγραφή της αξίωσης σε εικοσαετή (ΑΚ 268) (ΟλΑΠ 30/1987 ΕΛΛΔνη 1987, 1444, ΑΠ 1388/2006). β) Κινεί την ενενηκονθήμερη προθεσμία για μετατροπή της προσημείωσης σε υποθήκη (άρθρ. 29 ΕισΝΚΠολΔ και 1323 αρ. 2, 1330 αρ.3 ΑΚ) (ΟλΑΠ 6/1996 ΕλλΔνη 1996, 1047, ΑΠ 1580/2005 ΝοΒ 2006,404). γ) Αν εκτελεστεί και μετά εξαφανιστεί, βάσει ενδίκου μέσου (αναψηλάφησης), δημιουργεί ευθύνη αποζημίωσης, μόνο αν συντρέχουν οι όροι του άρθρ. 940 παρ. 2 ΚΠολΔ (ΑΠ 219/2003). Πρέπει να τονιστεί, ότι στις παραπάνω περιπτώσεις οι διατάξεις κάνουν λόγο μόνο για «τελεσίδικη απόφαση», δέχεται δε η νομολογία, ότι η διαταγή πληρωμής, όταν αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου, «ισοδυναμεί με τελεσίδικη απόφαση». Στη θεωρία υποστηρίζονται συχνά αντίθετες απόψεις (βλ. λ.χ. Απαλαγάκη, Δεδικασμένο και εκτελεστότητα, σελ. 64). 53 Βλ. ΜΠρΑΘ. 7750/2012, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 27

πληρωμής, το δικαστήριο δεσμεύεται θετικά από το δεδικασμένο της διαταγής πληρωμής και είναι συνεπώς υποχρεωμένο να δεχθεί ότι υπάρχει απαίτηση. Το χρονικό σημείο, στο οποίο αναφέρεται το δεδικασμένο από τη διαταγή πληρωμής, είναι εκείνο κατά το οποίο εκδόθηκε η διαταγή 54, κατ αναλογία των όσων ισχύουν στις δικαστικές αποφάσεις. Δημιουργείται δηλαδή αμάχητο τεκμήριο, ότι υπήρχε τότε η απαίτηση. Η τυχόν κατάλυσή της μετά το χρονικό αυτό σημείο μπορεί να προταθεί ανεμπόδιστα και μετά την απόκτηση ισχύος δεδικασμένου. Αυτό ισχύει, και όταν η κατάλυση της αξιώσεως (π.χ. με εξόφληση) έγινε πριν από την επίδοση της διαταγής πληρωμής ή κατά τη διάρκεια της προθεσμίας της ανακοπής. Μάλιστα, και αν ακόμη ασκήθηκε ανακοπή και κατά τη διάρκεια της εκκρεμοδικίας αποσβήστηκε η απαίτηση, το περιστατικό αυτό δεν επιδρά στο κύρος της διαταγής πληρωμής και επομένως δεν μπορεί να οδηγήσει σε παραδοχή της ανακοπής. Διότι αντικείμενο της ανακοπής είναι ο έλεγχος της νομιμότητας και του κύρους της διαταγής πληρωμής 55, δηλαδή η συνδρομή των νόμιμων προϋποθέσεων για την έκδοσή της. Στις προϋποθέσεις αυτές περιλαμβάνεται και η ύπαρξη της απαιτήσεως κατά το χρόνο εκδόσεως της διαταγής πληρωμής 56. Όλα τα επιγενόμενα περιστατικά δεν μπορούν να θεμελιώσουν λόγους ανακοπής από τα άρθρα 632 ή 633 ΚΠολΔ. Μπορούν όμως να προταθούν με ανακοπή κατά της αναγκαστικής εκτέλεσης 57 ή με αναγνωριστική αγωγή ή ενδεχομένως με αγωγή αδικαιολόγητου πλουτισμού ή με αγωγή αποζημιώσεως από αδικοπραξία, αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις των άρθρ. 914 ή 919 ΑΚ. 2) Προϋποθέσεις αναπτύξεως του δεδικασμένου του άρθρου 633 παρ. 2 εδ.γ. Όπως ελέχθη και ανωτέρω προϋπόθεση της δυνατότητας δεύτερης επίδοσης της διαταγής πληρωμής από τον υπερού, με σκοπό την ανάπτυξη του ισχυρότατου αυτού δεδικασμένου μετά την εκπνοή της δεκαήμερης προθεσμίας, αποτελεί η μη άσκηση της ανακοπής του άρθρου 632 παρ. 1 ΚΠολΔ από τον καθ ου. Η αναγνώριση δεδικασμένου σε μία πράξη διαταγή του δικαστηρίου είναι η μοναδική εξαίρεση στο σύστημα του ΚΠολΔ, καθώς η δικονομική αυτή συνέπεια 54 Όχι συνεπώς το χρονικό σημείο επιδόσεώς της στον καθ ου (ΑΠ 1343/2004). 55 ΑΠ 201/2003 ΕλλΔνη 2004, 417, ΑΠ 433/200 ΕλλΔνη 2000, 1597, ΑΠ 443/2006. 56 ΕφΑθ 39/1976 Αρμ 1976, 512. 57 ΑΠ 201/2003 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1343/2004 ΧρΙΔ 2005, 360, ΑΠ 1538/2004 ΕλλΔνη 2005,760, ΕφΘεσ 1910/2004 ΕΕμπΔ 2005,551. 28