ΧΡΕΗ ΣΤΟ ΔΗΜΟΣΙΟ Το ισχύον νομοθετικό καθεστώς ν.4321 με τροπ. με ν.4337/2015

ΧΡΕΗ ΣΤΟ ΔΗΜΟΣΙΟ Το ισχύον νομοθετικό καθεστώς ν.4321 με τροπ. με ν.4337/2015

«1. Όποιος δεν καταβάλλει τα βεβαιωμένα στη Φορολογική Διοίκηση χρέη προς το Δημόσιο, τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, τις επιχειρήσεις και τους οργανισμούς του ευρύτερου δημόσιου τομέα για χρονικό διάστημα μεγαλύτερο των τεσσάρων (4) μηνών τιμωρείται με ποινή φυλάκισης: α) Ενός (1) τουλάχιστον έτους, εφόσον το συνολικό χρέος από κάθε αιτία, συμπεριλαμβανομένων των κάθε είδους τόκων ή προσαυξήσεων και λοιπών επιβαρύνσεων μέχρι την ημερομηνία σύνταξης του πίνακα χρεών, υπερβαίνει το ποσό των εκατό χιλιάδων (100.000) ευρώ (Άρθρο 8 NOMOΣ 4337/2015 ΦΕΚ A 129) β) Τριών (3) τουλάχιστον ετών, εφόσον το συνολικό χρέος, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην ανωτέρω περίπτωση α, υπερβαίνει το ποσό των διακοσίων χιλιάδων (200.000) ευρώ (Άρθρο 8 NOMOΣ 4337/2015 ΦΕΚ A 129)

Με την παραπάνω διάταξη απαλείφθηκε καταργήθηκε η διάταξη του άρθρου 25 παρ. 1 εδ. β του ν. 1882/1990, όπως αυτή αντικαταστάθηκε από τη διάταξη του άρθρου 3 παρ. 1 περ. α του ν. 3943/2011 με την οποία οριζόταν ότι: «Χρόνος τέλεσης του αδικήματος είναι το χρονικό διάστημα από την παρέλευση των τεσσάρων μηνών μέχρι τη συμπλήρωση χρόνου αντίστοιχου με το 1/3 της κατά περίπτωση προβλεπόμενης προθεσμίας παραγραφής» και καθιστούσε το αδίκημα ως διαρκές και κατά συνέπεια διωκόμενο με την αυτόφωρη διαδικασία (σύλληψη και παραπομπή).

Το εν λόγω έγκλημα μπορεί να χαρακτηριστεί ως γνήσιο έγκλημα παράλειψης, τυπικό έγκλημα και αθροιστικό έγκλημα.

Τα στοιχεία της αντικειμενικής του υπόστασης είναι:1) η αρχή, που προέβη στη βεβαίωση του χρέους, 2) το ύψος του χρέους, 3) ο τρόπος πληρωμής του (εφάπαξ ή σε δόσεις), 4) ο ακριβής χρόνος καταβολής του, όταν αυτό καταβάλλεται εφάπαξ ή της κάθε δόσεως, όταν καταβάλλεται σε δόσεις, ο οποίος δεν συμπίπτει αναγκαίως με το χρόνο που βεβαιώθηκε το χρέος, διότι ο νόμος, ως βεβαίωση χρεών εννοεί εκείνη, που γίνεται από την αρμόδια οικονομική αρχή και έχει ως περιεχόμενο τον προσδιορισμό του υπόχρεου προσώπου, καθώς και του είδους και του ποσού της οφειλής, ενώ το ληξιπρόθεσμο του χρέους συνάπτεται με τη λεγόμενη ταμειακή βεβαίωση, οπότε και μπορεί το χρέος αυτό να εισπραχθεί, 5) το ληξιπρόθεσμο με την παρέλευση της προθεσμίας πληρωμής τους, 6) η ιδιότητα του υπόχρεου για την καταβολή των χρεών και υπέχοντος προς τούτο ποινική ευθύνη.

Ηδιοίκησηαρχικαπροβαίνειστηνπράξηκαταλογισμού,που αποτελείατομικήεκτελεστήδιοικητικήπράξηκαισυνιστάτην εν ευρείαεννοίαβεβαίωσητουδημοσίουεσόδου.τούτη εκδίδεταιαπό τηναρμόδιαδιοικητικήαρχή,βάσειτωνδιατάξεωνδημοσίου δικαίου,προσδιορίζεταιτοοφειλόμενοποσόκαικαταλογίζεταιεις βάροςτουδιοικούμενου. Στησυνέχεια,έπεταιτοστάδιοτης ενστενήεννοίαβεβαίωσηςτου δημοσίουεσόδου,όπουλαμβάνειχώραηταμειακήβεβαίωσητου δημοσίουεσόδουμέσωτηςκαταχωρήσεωςτωνστοιχείωντου νομίμουτίτλουστοβιβλίοπαραλαβήςκαιβεβαιώσεωςεισπρακτέων εσόδωναπότοναρμόδιοπροϊστάμενοτηςδουκαιτηςεκδόσεως τριπλοτύπουαποδεικτικούπαραλαβήςτουεισπρακτέουεσόδου.

Οταν ασκείται προσφυγή κατά της καταλογιστικής πράξης, αφού βεβαιωθεί ταμειακά άμεσα μέρος του συνολικού ποσού (όπως το σχετικό ποσοστό ορίζεται κάθε φορά στο νόμο), για το υπόλοιπο η ταμειακή βεβαίωση με τις προσαυξήσεις γίνεται, όταν απορριφθεί η προσφυγή που έχει ασκηθεί στο Διοικητικό Δικαστήριο, και έτσι η τετράμηνη προθεσμία πληρωμής για το ποσό που βεβαιώνεται ταμειακά με την απόρριψη της προσφυγής, αρχίζει από την τελεσίδικη απόρριψη αυτής.

Σύμφωνα με την από 25/9/2015 γνωμοδότηση του Αντεισαγγελέα ΑΠ αρμόδιου για τα οικονομικά εγκλήματα αφού το εν λόγω έγκλημα χαρακτηρίζεται ως αθροιστικό χρόνος τέλεσης σε περίπτωση περισσότερων μη καταβληθέντων χρεών είναι ο χρόνος μη πληρωμής του τελευταίου χρέους. Επομένως στην περίπτωση, όπως επισημαίνεται στη γνωμοδότηση οι επιμέρους πράξεις χάνουν την αυτοτέλειά τους και εκείνο που ενδιαφέρει είναι το σύνολο των ποσών ως άθροισμα από τη βούληση του δράστη να μην εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του.

Χρόνος τέλεσης είναι ο χρόνος του τελευταίου χρέους και ότι οι επιμέρους πρέξεις χάνουν την αυτοτέλειά τους, η συνέπεια που προκαλείται, είναι ότι όταν η πράξη της μη πληρωμής χρέων στη δημόσιο είναι βασικό αδίκημα για εκείνη της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματική δραστηριότητα, ο χρόνος αναζήτησης της επιλήψιμης περιουσίας πρέπει να ειναι μεταγενέστερος του χρόνου του τελευταίου χρέους και έτσι να μην μπορεί να διωχθούν ενέργειες νομιμοποίησης για προγενέστερα χρέη, που μπορεί να είναι και με τη μεγαλύτερη αξία σε σχέση με το τελευταίο.

Κατά το άρθρο 86 του ν. 2362/1995, περί Δημοσίου Λογιστικού κλπ, "καμμία χρηματική απαίτηση του Δημοσίου δεν υπόκειται σε παραγραφή πριν να βεβαιωθεί πράγματι προς είσπραξη ως δημόσιο έσοδο στην αρμόδια Δημόσια Οικονομική Υπηρεσία ή το αρμόδιο Τελωνείο. Η χρηματική απαίτηση του Δημοσίου μετά των συμβεβαιουμένων προστίμων παραγράφεται μετά πενταετία από τη λήξη του οικονομικού έτους μέσα στο οποίο βεβαιώθηκε εν στενή εννοία και κατέστη αυτή ληξιπρόθεσμη.

Για την ποινική δίωξη του εγκλήματος του άρθρου 25 παρ. 1 του ν. 1882/1990 δεν απαιτείται προηγούμενη οριστικοποίηση της φορολογικής παράβασης ούτε σε περίπτωση άσκησης προσφυγής από τον υπόχρεο, η τελεσίδικη επί της προσφυγής απόφαση του αρμοδίου διοικητικού δικαστηρίου Η άσκηση προσφυγών κατά των οικείων καταλογιστικών πράξεων και η συνεπεία αυτής αναστολή της υποχρεώσεως καταβολής των χρεών, δεν μπορούν να οδηγήσουν σε άρση του αδίκου της πράξεως ή την εξάλειψη του αξιοποίνου αυτής ή τέλος στο απαράδεκτο της ασκηθείσης ποινικής διωξης, αφού κάτι τέτοιο δεν προβλέπεται από καμία διάταξη νόμου.

Η αμφισβήτηση του χρέους από τον υπόχρεο, όπως και ο ισχυρισμός του ότι έχει παραγραφεί και κατά συνέπεια εσφαλμένως έχει βεβαιωθεί δεν ασκεί επιρροή δεδομένου ότι ο υπόχρεος οφειλέτης του δημοσίου στην περίπτωση αυτή οφείλει να ασκήσει τα νόμιμα μέσα. Πειστικότερη εμφανίζεται η άποψη, ότι επιτρέπεται ο παρεμπίπτων έλεγχος από το Ποινικό Δικαστήριο των μη καταβληθέντων χρεών στο δημόσιο με τον περιορισμό όμως ότι οι σχετικές αντιρρήσεις του κατηγορουμένου φθάνουν μέχρι του σημείου να μην πληρούται στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος.

Με την υπ αριθ.1185/2005 απόφαση του ΑΠ έγινε δεκτό ότι η πτώχευση του οφειλέτη ασκεί έννομη επιρροή επί της ποινικής ευθύνης του υποχρέου αφού η κήρυξη της πτωχεύσεως έλαβε χώρα πριν από την βεβαίωση του χρέους ή το ληξιπρόθεσμο αυτού. Όμως με τις 2618/08 και 291/2012 αποφάσεις ο ΑΠ έκρινε ότι ο ισχυρισμός περί πτώχευσης αφορά μόνο το στοιχείο του δόλου και επομένως ως αρνητικός της κατηγορίας ισχυρισμός δεν είναι αναγκαίο να απαντηθεί από το δικαστήριο της ουσίας, αφού τούτος ενυπάρχει στα γενόμενα δεκτά πραγματικά από το δικαστήριο της ουσίας περιστατικά.

Από τα ανωτέρω γίνεται σαφές ότι αν ο κατηγορούμενος κηρύχθηκε σε κατάσταση πτώχευσης με δική του δήλωση στο γραμματέα του Πρωτοδικείου και η πτώχευσή του κηρύχθηκε πριν τη βεβαίωση χρέους του ή πριν αυτό γίνει ληξιπρόθεσμο και δεν προέβη έκτοτε από την ημέρα της δήλωσης παύσης πληρωμών του σε συναλλαγές με εγγραφές στα εμπορικά του βιβλία δεν έχει δόλο για τη μη πληρωμή των χρεών στο δημόσιο που τον βαρύνουν. Η ίδια προφανώς λύση πρέπει να ακολουθηθεί και όταν τούτος κηρύσσεται σε πτώχευση με αίτηση πιστωτή δεν υφίσταται όμως μεγάλο αρκετό διάστημα μεταξύ γέννησης χρέους (όταν αυτό προέρχεται από παρακρατούμενους φόρους) και μη απόδοσής του και δεν έχει προχωρήσει σε συναλλαγές με τρίτους εμφανίζοντας εγγραφές στα εμπορικά του βιβλία.

Από την επικύρωσή της, η συμφωνία εξυγίανσης δεσμεύει το σύνολο των πιστωτών, οι απαιτήσεις των οποίων ρυθμίζονται από αυτήν, ακόμη και αν δεν είναι συμβαλλόμενοι ή δεν ψήφισαν υπέρ της συμφωνίας εξυγίανσης. Δεν δεσμεύονται πιστωτές οι απαιτήσεις των οποίων γεννήθηκαν μετά το άνοιγμα της διαδικασίας εξυγίανσης.». Επομένως δεσμεύεται και το Δημόσιο, σε αντίθεση με τη συμφωνία συνδιαλλαγής, οι όροι της οποίας δεσμεύουν μόνο τους συμβληθέντες πιστωτές. ΠΟΛ 1236/2011 του Υπ.Οικονομικών

Για να διασφαλίζεται το δικαίωμα υπεράσπισης του κατηγορουμένου θα πρέπει στο κλητήριο θέσπισμα, που αφορά παράβαση του αρθρ. 25 ν. 1882/1990, να διευκρινίζεται όχι μόνον το είδος (η κατηγορία) του κρίσιμου χρέους, αλλά και η φύση του ως χρέους ατομικού του κατηγορουμένου ή εταιρείας υπό τη διαχείριση του και ανάλογα να προσδιορίζεται και η οφειλέτρια εταιρεία. Αρκεί που συνάγεται συνάγεται από τον πίνακα χρεών η διαχειριστική ιδιότητα του κατηγορουμένου με μνεία του ΑΦΜ των επί μέρους εταιρειών, που αυτός διαχειρίζεται και εκπροσωπεί και οι οποίες είναι έτσι ευχερώς προσδιορίσιμες, ενώ αναφέρεται και το είδος των ταμειακά βεβαιωμένων και ληξιπρόθεσμων εταιρικών χρεών.

Όταν ο δράστης της πράξης στα βεβαιωθέντα εν ευρεία έννοια χρέη του πίνακα χρεών εμφανίζεται ως οφειλέτης ατομικών χρεών και χρεών κεφαλαιουχικής εταιρίας το όριο του αξιοποίνου πρέπει αυτοτελώς να ξεπερνιέται για καθεμία από τις ιδιότητές του χωριστά. Στις προσωπικές εμπορικές επειδή η ευθύνη του είναι πάντα και ατομική τούτο δεν είναι αναγκαίο.

Όταν βεβαιώθηκαν εν στενή και ευρεία έννοια χρέη και συντάχθηκε τόσο ο πίνακας χρεών σε βάρος του εκπροσώπου εταιρίας όσο της οικεία αίτηση ποινικής δίωξης, αν υπαρξουν στοιχεία ότι τούτος είχε τυπική θέση στην εταιρία και πίσω από αυτόν υποκρυπτόταν άλλος, είναι νοητή η αίτηση ποινικής δίωξης για ηθική αυτουργία, αφού οι διατάξεις περί συμμετοχής δεν αποκλείονται.

Λάμπρος Σ.Τσόγκας Εισαγγελέας Πρωτοδικών Θεσσαλονίκης ΚΑΛΕΣ ΓΙΟΡΤΕΣ