ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΤΟΜΕΑΣ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ Διπλωματική εργασία στο μάθημα : ΔΙΚΑΙΟ ΕΜΠΟΡΙΚΩΝ ΕΤΑΙΡΙΩΝ. ΕΛΑΤΤΩΜΑΤΙΚΕΣ ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΓΕΝΙΚΗΣ ΣΥΝΕΛΕΥΣΗΣ Α.Ε. ΚΑΙ ΣΥΝΕΛΕΥΣΗΣ ΕΤΑΙΡΩΝ Ε.Π.Ε., Ι.Κ.Ε. Σοφία Δημαρχοπούλου Καθηγητής: Ν.Τέλλης.
Περιεχόμενα. Α.ΕΛΑΤΤΩΜΑΤΙΚΕΣ ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΓΕΝΙΚΗΣ ΣΥΝΕΛΕΥΣΗΣ Α.Ε. ( ΑΝΩΝΥΜΗΣ ΕΤΑΙΡΙΑΣ).... 5 I. Εισαγωγή.... 5 II. Βασική προϋπόθεση σχηματισμού μίας απόφασης: η ύπαρξη γενικής συνέλευσηςνομική φύση απόφασης.... 7 III. Ανυπόστατες αποφάσεις.... 8 i. Ειδικά οι λόγοι του ανυπόστατου.... 11 ii. Έκταση συμμετοχής.... 13 iii. Ειδικές περιπτώσεις- πρακτικό διά περιφοράς.... 14 iv. Μη ίαση του ανυπόστατου-μεταχείριση ανυπόστατου.... 16 IV. Άκυρες αποφάσεις.... 18 Ελαττώματα που επιφέρουν την ακυρότητα της απόφασης γενικής συνέλευσης-λόγοι ακυρότητας.... 18 I. Λήψη απόφασης από γενικής συνέλευση που συγκροτήθηκε χωρίς προηγούμενη σύγκλησή της.... 19 1. Προϋποθέσεις υποστατής σύγκλησης.... 20 2. Οι περιπτώσεις της καθολικής συνέλευσης (26 παρ. 3) και της δήλωσης μετόχου ότι η γενική συνέλευση συνεδρίασε νόμιμα (άρθρο 35β παρ.3).... 25 II. Η κατά περιεχόμενο αντίθεση της απόφασης στο νόμο ή στο καταστατικό.... 26 III. Προβολή ακυρότητας.... 29 α) Δικαστική ή και εξώδικη.... 29 β) Νομιμοποιούμενα πρόσωπα.... 30 γ) Αρμόδιο Δικαστήριο.... 33 IV. Προσωρινή δικαστική προστασία.... 34 V. Ενέργεια της δικαστικής απόφασης αναγνώρισης της ακυρότητας.... 34 VI. Θεραπεία της ακυρότητας.... 36 α. Η παρέλευσης θεραπευτικής προθεσμίας.... 36 β. Ανεπίδεκτες θεραπείας αποφάσεις.... 38 VII. Επανάληψη της απόφασης.... 39 VIII. Επικύρωση της απόφασης.... 40 V. Ακυρώσιμες αποφάσεις.... 41 I. Ελαττώματα που επιφέρουν την ακυρωσίας της απόφασης γενικής συνέλευσης- Λόγοι ακυρωσίας:... 42 Α. Λήψη απόφασης με τρόπο που δεν είναι σύμφωνος με τον νόμο ή το καταστατικό Μη νόμιμη σύγκληση και συγκρότηση της γενικής συνέλευσης... 42 i. Λήψη απόφασης με τρόπο που δεν είναι σύμφωνος με τον νόμο ή το καταστατικό.... 42 1
ii. Μη νόμιμη σύγκληση και συγκρότηση.... 43 iii. Περιορισμοί της ακυρωσίας λόγω διαδικαστικών ελαττωμάτων-εξαιρέσεις του άρθρου 35α παρ.5.... 45 iv. Άγραφοι περιορισμοί της ακυρωσίας.... 47 v. Ενδεικτική περιπτωσιολογία λόγων ακυρωσίας κατά το άρθρο 35 α παρ.1.. 48 vi. Περιπτώσεις μη επέλευσης ακυρωσίας.... 51 Β. Μη παροχή οφειλόμενων πληροφοριών.... 51 i. Πεδίο εφαρμογής.... 52 ii. Βασικές προϋποθέσεις εφαρμογής.... 55 Γ. Κατάχρηση της εξουσίας την πλειοψηφίας.... 56 i. Γενικά οριοθέτηση του πεδίου εφαρμογής.... 57 ii. Ενδεικτική περιπτωσιολογία.... 58 iii. Αγωγή ακύρωσης.... 61 α. Νομιμοποίηση ( ενεργητική παθητική).... 61 β. Δικονομικά. Προθεσμία Διατυπώσεις άσκησης αγωγής.... 66 γ. Προσωρινή δικαστική προστασία.... 66 δ. Αποτελέσματα της απόφασης επί της αγωγής ακύρωσης.... 67 iv. Το δικαίωμα του μετόχου προς αποζημίωση για ακυρώσιμη απόφαση.... 68 Β. ΕΛΑΤΤΩΜΑΤΙΚΕΣ ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΣΥΝΕΛΕΥΣΗΣ ΕΤΑΙΡΩΝ ΕΠΕ (ΕΤΑΙΡΙΑ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΕΝΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ).... 72 i. Η συνέλευση των εταίρων.... 72 ii. Είδη συνελεύσεων συνοπτικά.... 73 iii. Διατυπώσεις σύγκλησης διαδικασία λήψης αποφάσεων.... 73 iv. Διαδικασία λήψης των αποφάσεων.... 75 v. Διπλή πλειοψηφία εταίρων και κεφαλαίου.... 76 vi. Ελαττωματικότητα αποφάσεων.... 78 α. Γενική διαπίστωση κατά το ισχύον δίκαιο.... 79 β. Περιεχόμενο της ρύθμισης του άρθρου 15.... 80 γ. Οριοθέτηση ακυρωσίας -ακυρότητας. Κριτήρια διάκρισης... 81 δ. Περιπτώσεις ακυρωσίας.... 82 ε. Προσβολή ακυρώσιμων αποφάσεων.... 87 στ. Ακυρότητα της απόφασης... 88 Γ.ΕΛΑΤΤΩΜΑΤΙΚΕΣ ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΣΥΝΕΛΕΥΣΗΣ ΕΤΑΙΡΩΝ ΙΚΕ (ΙΔΙΩΤΙΚΗΣ ΚΕΦΑΛΑΙΟΥΧΙΚΗΣ ΕΤΑΙΡΙΑΣ).... 96 i. Αρμοδιότητα των εταίρων ΙΚΕ ( άρθρο 68 ν.4012/2012).... 96 ii. Η λήψη των αποφάσεων των εταίρων ΙΚΕ σε συνέλευση (: ο κανόνας).... 99 iii. Σύγκληση συνέλευσης από τη μειοψηφία του 10% ( άρθρο 70 παρ.2).... 101 iv. Συμμετοχή στη συνέλευση, διεξαγωγή της και λήψη αποφάσεων.... 103 2
v. Λήψη αποφάσεων.... 106 vi. Η λήψη αποφάσεων των εταίρων ΙΚΕ χωρίς συνέλευση.... 108 vii. Ελαττωματικές αποφάσεις των εταίρων.... 109 α. Ακυρώσιμες αποφάσεις ( άρθρο 74 παρ.1 )... 110 Προβολή ακυρωσίας-αποτελέσματα.... 112 β. Άκυρες αποφάσεις ( άρθρο 74 παρ.2).... 113 Προβολή ακυρότητας-αποτελέσματα-θεραπεία.... 116 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ... 120 3
Κυριότερες Συντομογραφίες ΑΕ ΑΚ ΑΠ Αρμ ΓΣ ΔΕΕ ΔΣ Δ/νη ΕΕμπΔ ΕπισκΕΔ ΕΠΕ ΕΦΑΔ ΙΚΕ ΚΠολΔ ΝΟΒ ΧρΙΔ Ανώνυμη Εταιρία Αστικός Κώδικας Άρειος Πάγος Αρμενόπουλος Γενική Συνέλευση Δίκαιο Επιχειρήσεων και Εταιριών Διοικητικό Συμβούλιο Ελληνική Δικαιοσύνη Επιθεώρηση Εμπορικού Δικαίου Επισκόπηση Εμπορικού Δικαίου Εταιρία Περιορισμένης Ευθύνης Εφαρμογές Αστικού Δικαίου Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρία Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας Νομικό Βήμα Χρονικά Ιδιωτικού Δικαίου 4
Α.ΕΛΑΤΤΩΜΑΤΙΚΕΣ ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΓΕΝΙΚΗΣ ΣΥΝΕΛΕΥΣΗΣ Α.Ε. ( ΑΝΩΝΥΜΗΣ ΕΤΑΙΡΙΑΣ). I. Εισαγωγή. Η ελαττωματικότητα των αποφάσεων της ΓΣ της ΑΕ αποτελεί κεντρικό ζήτημα του δικαίου των ανωνύμων εταιριών, καθώς έχει ιδιαίτερη πρακτική σημασία με το κύρος των αποφάσεων της γενικής συνέλευσης να αποτελεί συνήθως αντικείμενο έντονων αντιδικιών. Οι βασικές μορφές της ελαττωματικότητας των αποφάσεων της ΓΣ είναι η ακυρωσία και η ακυρότητα με παράλληλη διαφοροποίηση και των ανυπόστατων ανύπαρκτων αποφάσεων, μορφές που θα αποτελέσουν το αντικείμενο της παρούσας εργασίας. Αντιπαραβολή εξάλλου των μορφών της ελαττωματικότητας υπάρχει και σε σχέση με τα ισχύοντα για τις δικαιοπραξίες στο αστικό δίκαιο, καθώς η απόφαση είναι μία δικαιοπραξία, όμως πολλές ρυθμίσεις αποκλίνουν από το αστικό δίκαιο λόγω του ιδιαίτερου χαρακτήρα του εταιρικού δικαίου και δη της φύσης της ΑΕ. Αξίζει να επισημανθεί ότι το νομοθετικό καθεστώς των παραπάνω ζητημάτων άλλαξε ριζικά με τον ν. 3604/2007, ενώ μέχρι τότε η αντιμετώπιση τους από το προηγούμενο καθεστώς δε θα μπορούσε να χαρακτηριστεί ικανοποιητική. Μέχρι το 1962 η νομοθεσία δεν περιείχε καμία ρύθμιση για την ελαττωματικότητα των αποφάσεων και έτσι η ελληνική νομολογία 1 υπό την επίδραση και της θεωρίας εφάρμοζε για το ζήτημα αυτό τις διατάξεις των δικαιοπραξιών του αστικού δικαίου 2 δεχόμενη την ακυρότητα των αποφάσεων της ΓΣ σε περίπτωση παραβάσεων αναγκαστικού δικαίου με βάση τη σκέψη ότι οι ελαττωματικές αποφάσεις ήταν 1 Βλ. ΕφΑθ 1901/59, ΕΕμπΔ 1959, σελ.414, ΠΠρΑθ 5344/56, ΕΕμπΔ 1957, σελ.54, ΣτΕ 783/71, ΕΕμπΔ 1951, σελ. 254. 2 Άρθρο 174 ΑΚ. 5
άκυρες δικαιοπραξίες σύμφωνα με τις γενικές διατάξεις του ΑΚ για τις ελαττωματικές δικαιοπραξίες 3. Η ελαττωματικότητα των αποφάσεων της ΓΣ ρυθμίζεται στο ελληνικό δίκαιο για πρώτη φορά με το νδ 4237/1962 και δη με τη ρύθμιση του άρθρου 19. Το άρθρο 4 αυτό διέκρινε τις ελαττωματικές αποφάσεις σε δύο κατηγορίες, τις αυτοδίκαιο άκυρες που αποτελούσαν τον κανόνα και τις ακυρώσιμες που προβλέπονταν σε δύο μόνο περιπτώσεις, όταν απορρίπτονταν με απόφαση της ΓΣ αίτημα για παροχή πληροφοριών κατά παράβαση νόμου ή του καταστατικού και όταν εγκρινόταν ισολογισμός, στον οποίο κατά παράβαση νόμου ή του καταστατικού ή σε κλίματα μη εμπορικών δικαιολογημένη σχηματίζονταν αποθεματικά, διενεργούνταν αποσβέσεις, εμφανίζονταν περιουσιακά στοιχεία σε αξία διάφορη της επιτρεπόμενης ή αποκρύπτονταν κέρδη, ώστε να αποκλείεται η κατά το καταστατικό διανομή του πρώτου μερίσματος. Παρά τη ρύθμιση εκείνου του άρθρου, συχνά υποστηριζόταν η αναλογική εφαρμογή των διατάξεων άλλων νομοθετημάτων στις ελαττωματικής αποφάσεις της ΓΣ 5. Αξίζει να σημειωθεί πως η ρύθμιση της ελαττωματικότητας αποφάσεων ΓΣ υπό εκείνο το καθεστώς είχε ιδιαιτέρως επικριθεί 6. Όπως αποδεικνύεται, η αναμόρφωση του δικαίου των ελαττωματικών αποφάσεων της ΓΣ επήλθε με σημαντικά μεγάλη καθυστέρηση. Σημειωτέο πως οι νέες ρυθμίσεις σηματοδοτούν τον αναπροσανατολισμό του ελληνικού δικαίου από το παραδοσιακό πρότυπο του γερμανικού δικαίου που είχε επιδράσει σε πολλές από τις δευτερεύουσες νομοτεχνικές επιλογές του νδ 4237.1962 προς εκείνο του πρόσφατα αναθεωρημένου ιταλικού δικαίου 7.Με τον ν. 3604/2007επήλθε 3 Αναλυτικά, Βλ. Γ. Κωστόπουλο, Η αναμόρφωση των ελαττωματικών αποφάσεως της Γ.Σ., ΕΕμπΔ 2009,σελ.524 επ. 4 Στην πράξη η ρύθμιση του άρθρου εκείνου επιβεβαίωσε τον κατακερματισμό του δικαίου των ελαττωματικών αποφάσεων γενικά των συλλογικών οργάνων. Για παράδειγμα στη συνέλευση σωματείου εφαρμόζονται τα άρθρα 101 και 102 ΑΚ, στην συνέλευση εταίρων ΕΠΕ το άρθρο 15 του ν. 3190/1955, στη ΓΣ Αστικού Συνεταιρισμού το άρθρο 5 παρ.8 ν. 1667/1986, στη ΓΣ Ναυτική εταιρίας το άρθρο 31 του ν. 959/1979. 5 Βλ. Κ. Παμπούκη, Ελαττωματικότης αποφάσεως Γενικής Συνέλευσης Ανωνύμου Εταιρίας, Δικαστικός έλεγχος του κύρους τοιαύτης αποφάσεως τροποποιούσης το καταστατικόν, Αρμ/1974, σελ.84. Προτείνει αναλογική εφαρμογή των άρθρων 50-52 ν.602/1915, 101-102 ΑΚ και 15 ν. 3190/1955. 6 Βλ. Σ. Κιντή, Ακυρότητα και ακυρωσία των αποφάσεων της γενικής συνέλευσης της ανωνύμου εταιρίας, Αντ. Σάκκουλα, 2004, σελ. 227 («η ρύθμιση του θέματος της ελαττωματικότητας των αποφάσεων της γενικής συνέλευσης είναι ανεπιτυχής» ). Βλ. Κ. Παμπούκη,ό,π. 1974, σελ.81-87. 7 Βλ. Ρ. Γιοβαννόπουλο, Ελαττωματικές αποφάσεις γενικής συνέλευσης ΑΕ, Τόμος 1, Νομική Βιβλιοθήκη 2012, σελ. 5, «Κατονομασθείσα πηγή έμπνευσης του Έλληνα νομοθέτη του Ν. 3604/2007 αποτέλεσαν τα άρθρα 2377, 2378 και 2379 του ιταλικού Αστικού Κώδικα». 6
θεμελιωτική αλλαγή των άρθρων 35α - 35γ του ν. 2190/1920 με βασικό σημείο της τροποποίησης την εγκατάλειψη της υπερίσχυσης της ακυρότητας ( έναντι της ακυρωσίας) και στην καθιέρωση προϋποθέσεων τόσο για την ακυρότητα όσο και για την ακυρωσία. Αυτά τα ζητήματα όμως θα εξεταστούν αναλυτικά παρακάτω στην παρούσα εργασία. II. Βασική προϋπόθεση σχηματισμού μίας απόφασης: η ύπαρξη γενικής συνέλευσης- νομική φύση απόφασης. H ΑΕ έχει τρία υποχρεωτικά όργανα, τη γενική συνέλευση, το διοικητικό συμβούλιο και τους ελεγκτές. Σύμφωνα με το άρθρο 33 ν. 2190/1920 η γενική συνέλευση των μετόχων αποτελεί το ανώτατο όργανο της ΑΕ. Η γενική συνέλευση είναι συλλογικό όργανο περιοδικού χαρακτήρα 8 και σ αυτήν συμμετέχουν ή πάντως έχουν τη δυνατότητα συμμετοχή όλοι οι μέτοχοι 9 δηλώνοντας την ατομική τους βούληση που είναι απαραίτητη για το σχηματισμό της βούλησης του νομικού προσώπου. Οι αποφάσεις της γενικής συνέλευσης εκφράζουν τη βούληση του νομικού προσώπου της εταιρίας κατά κανόνα όμως στις εσωτερικές 10 και όχι στις εξωτερικές σχέσεις τις εταιρίας δηλαδή όχι έναντι τρίτων. Η απόφαση είναι το αποτέλεσμα αυτής της διαδικασίας σχηματισμού της εταιρικής βούλησης και αποτελεί επιπλέον και τρόπο άσκησης της εξουσίας εκ μέρους της γενικής συνέλευσης. Η απόφαση εντέλει ορθότερο είναι να αντιμετωπίζεται ως συλλογική πράξη, δηλαδή ως δικαιοπραξία με την οποία εκδηλώνεται η βούληση ενός συλλογικού οργάνου και το πραγματικό της συντίθεται από τις επιμέρους δηλώσεις βουλήσεως των μελών της. Από το νόμο ορίζονται περιοριστικά θέματα 11, για τα οποία είναι αποκλειστικά αρμόδια η γενική συνέλευση, ενώ και από το καταστατικό μπορούν να ορισθούν και άλλα θέματα, στα οποία θα έχει αποκλειστική αρμοδιότητα η γενική συνέλευση. Θέματα, για τα οποία αποφασίζει η γενική συνέλευση είναι οι τροποποιήσεις του καταστατικού, η ρύθμιση των σχέσεων των μετόχων και εταιρίας ( όπως η απόφαση για την έκταση των διανεμητέων κερδών), οι σχέσεις μελών διοικητικού συμβουλίου 8 Βλ. Β. Αντωνόπουλο, Δίκαιο Α.Ε και ΕΠΕ, Σάκκουλας 2012, σελ. 501. 9 Βλ. Ν. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες, Νομική Βιβλιοθήκη 2012, σελ.251, 10 Βλ. Σ. Ψυχομάνη, Δίκαιο εμπορικών εταιριών, Σάκκουλας 2013, σελ.263. 11 Βλ. Αναλυτικά, Μ. Μηλαθιανάκη, Η κατανομή των εξουσιών μεταξύ της Γενικής Συνέλευσης και του Διοικητικού Συμβουλίου στην ΑΕ, Νομική Βιβλιοθήκη 2013, σελ. 57 επ. 7
και εταιρίας ( όπως η εκλογή και ανάκληση μελών διοικητικού συμβουλίου, συγκατάθεση γενικής συνέλευσης ορισμένης σύμβασης). Ουσιαστική αποστολή της γενικής συνέλευσης είναι η ανταλλαγή απόψεων στη συνεδρίαση και η επιλογή της καλύτερης απόφασης σύμφωνα πάντα με την πλειοψηφία των μετόχων, η οποία θα αποτελέσει και δεσμευτική για όλους τους μετόχους ανεξαρτήτως και αυτούς που απουσιάζουν αλλά και αυτούς που διαφωνούν, καθώς επίσης το διοικητικό συμβούλιο και τους ελεγκτές 12 Ωστόσο, το διοικητικό συμβούλιο δεν είναι υποχρεωμένο να εκτελεί τις παράνομες αποφάσεις της γενικής συνέλευσης, αλλά μπορεί ή και οφείλει ανάλογα με το ελάττωμα τους να ζητήσει την αναγνώριση της ακυρότητας ή να ζητήσει την ακύρωσή τους. Από όλα τα παραπάνω προκύπτει ότι οι αποφάσεις της γενικής συνέλευσης δεσμεύουν και επηρεάζουν σε μεγάλο βαθμό τελικά όχι μόνο τις εσωτερικές αλλά και τις εξωτερικές σχέσεις της εταιρίας, καθώς δεν αφορούν μόνο ένα ή ορισμένα πρόσωπα, αλλά έχουν συνέπειες σε μεγάλο κύκλο προσώπων, τους παρόντες ή και μέλλοντες μετόχους, τους εταιρικούς δανειστές και γενικά τους συναλλασσόμενους με την εταιρία και συνεπώς τίθεται το ζήτημα πως θα αντιμετωπίζονται οι ελαττωματικές αποφάσεις. III. Ανυπόστατες αποφάσεις. Όπως κάθε δικαιοπραξία, έτσι και η απόφαση της γενικής συνέλευσης μπορεί να λογίζεται για το δίκαιο ως ανυπόστατη 13. Ανυπόστατη δικαιοπραξία είναι το περιστατικό που ενόλω ή εν μέρει δεν αντιστοιχεί στη μορφή της δικαιοπραξίας, από το οποίο λείπει ένα τουλάχιστον από τα στοιχεία που συνθέτουν την ολότητα ή το πραγματικό της δικαιοπραξίας, ενώ η άκυρη ή ακυρώσιμη δικαιοπραξία είναι το περιστατικό που πληροί εξ ολοκλήρου τη μορφή της δικαιοπραξίας, όμως πάσχει από κάποιο ελάττωμα ( είτε δεν παράγει τα αποτελέσματα της δικαιοπραξίας = ακυρότητα, είτε τα παράγει αλλά μπορεί να ανατραπούν με δικαστική απόφαση= ακυρωσία). Με την παραπάνω αναφορά καταδεικνύεται πως είναι απαραίτητη η 12 Βλ. Ε. Αλεξανδρίδου, Δίκαιο εμπορικών εταιριών, Νομική Βιβλιοθήκη, 2012, σελ.363. 13 Βλ. Κ. Παμπούκη, Ανυπόστατες αποφάσεις της γενικής συνέλευσης (άρθρο 35γ κωδ.ν.2190/1920), ΕπισκΕΔ Β/2008, σελ.473. 8
ανάγκη αναγωγής στην ανυπόστατη δικαιοπραξία για την εξεύρεση της νομικής φύσης της ανυπόστατης απόφασης της γενικής συνέλευσης 14. Μπορεί να υποστηρίξει κανείς πως το ανυπόστατο δεν αποτελεί κατά κυριολεξία κατηγορία ελαττώματος απόφασης, καθώς οι ανυπόστατες αποφάσεις δεν αποτελούν καν αποφάσεις γενικής συνέλευσης και δεν αναπτύσσουν καμία έννομη συνέπεια ως τέτοιες 15 (η ανυπόστατη δικαιοπραξία δεν μπορεί να καταταγεί στην έννοια των ελαττωματικών δικαιοπραξιών, η άκυρη και η ακυρώσιμη δικαιοπραξία έχουν ως εννοιολογική προϋπόθεση το υποστατό τους και ως ελαττωματικές δικαιοπραξίες είναι υποστατές 16 ). Ανυπόστατες αποφάσεις είναι οι μη αναγνωριζόμενες από το δίκαιο ως ληφθείσες και υπάρχουσες, επειδή ελλείπουν από αυτές ουσιώδη στοιχεία του πραγματικού τους και είναι βέβαιο πως η έλλειψη αυτή δεν μπορεί αλλιώς να καλυφθεί 17. Είναι πράξεις της γενικής συνέλευσης που τιτλοφορούνται μεν ως «αποφάσεις» με συνέπεια έτσι να δημιουργούν το φαινόμενο λήψης απόφασης, χωρίς να συνιστούν «αποφάσεις» κατά την έννοια του νόμου, επειδή λείπουν από αυτές ένα ή περισσότερα στοιχεία που κανονικά προσδίδουν σύμφωνα με το νόμο χαρακτήρα απόφασης 18. Ωστόσο θεωρία 19 και νομολογία 20 και κατά το προϊσχύσαν δίκαιο θεωρούσαν τις ανυπόστατες αποφάσεις ως ιδιαίτερη κατηγορία ελαττωματικών αποφάσεων γενικής συνέλευσης, χωρίς να ομοφωνούν πλήρως ως προς τις προϋποθέσεις καθιστώντας την σημασία της ανυπόστατης απόφασης άκρως αμφιλεγόμενη 21. Ο νομοθέτης όμως του ν.3604/2007 πρωτοτύπησε διεθνώς εισάγοντας για πρώτη φορά σε νομοθέτημα εταιρικού δικαίου ad hoc ρύθμιση για τις ανυπόστατες 14 Βλ. Μ. Θ. Μαρίνο,.Ανυπόστατες αποφάσεις ΓΣ- Συμβολή στην ερμηνεία του άρθρου 35γ του Ν.2190/1920 και στην έννοια της συλλογικής δικαιοπραξίας «απόφαση νομικού προσώπου», ΧρΙΔ ΙΓ/2013, σελ.243.. 15 Βλ. Ρ. Γιοβαννόπουλο, Ανυπόστατες αποφάσεις, Το Δίκαιο της Ανώνυμης Εταιρίας, Νομική Βιβλιοθήκη, 2013, σελ.1379. 16 Βλ. Μ.Μαρίνο,ό.π.2013,243. 17 Βλ. Σ. Ψυχομάνη, ό.π,σελ. 282. Στην πραγματικότητα δεν είναι καν ελαττωματικές, αφού το ελάττωμα προϋποθέτει υποστατή απόφαση. 18 Βλ. Ν. Τέλλη, Ανυπόστατη απόφαση Γενικής Συνέλευσης ΑΕ «διά περιφοράς», ΕπισκΕΔ Α/2014, σελ.71. 19 Βλ. Λ. Κοτσίρη, Ανυπόστατες και άκυρες απόφασεις οργάνων της ανώνυμης εταιρίας,εεμπδ 1997, σελ. 842επ. 20 Ενδεικτικά ΕφΠατρ 963/2001, ΕφΑθ 1480/1999, ΠΠρΑθ 10439/2000. 21 Βλ. Ν. Τέλλη, ό.π.2014, σελ.69. 9
αποφάσεις 22. Κατά τη διάταξη του άρθρου 35γ μία απόφαση γενικής συνέλευσης θεωρείται ανυπόστατη πρώτον, όταν η απόφαση έχει ληφθεί με τις ψήφους προσώπων τα οποία δεν είχαν την μετοχική ιδιότητα δηλ. με τις ψήφους μη μετόχων, και δεύτερον, όταν αυτή λήφθηκε με τις ψήφους προσώπων, τα οποία αρυσθεί το δικαίωμα ψήφου από πρόσωπα που δεν είχαν τη μετοχική ιδιότητα, ενώ παράλληλα απαγορεύει ρητά την εφαρμογή επί των ανυπόστατων αποφάσεων των διατάξεων των άρθρων 35 α και 35 β 23. Η νομοθετική αυτή επιλογή φαίνεται πως υπαγορεύτηκε από την ανάγκη αποσαφήνισης των προϋποθέσεων χαρακτηρισμού μιας απόφασης ως ανυπόστατης και της οριοθέτησης των ανυπόστατων αποφάσεων που δεν είναι δεκτικές θεραπείας λόγω παρόδου χρόνου από τις άκυρες και ακυρώσιμες αποφάσεις, οι οποίες παραμένουν ιάσιμες. Με την εισαγωγή του 35γ ο νομοθέτης εξέφρασε την βούλησή του 24 οι αποφάσεις της γενικής συνέλευσης που δεν εδράζονται στην αναγκαία ψήφο των μετόχων να εξαιρούνται τόσο από το πεδίο ακυρωσίας όσο και από εκείνο της θεραπεύσιμης ακυρότητας. Η πρακτική σημασία της εισαγωγής της κατηγορίας του ανυπόστατου έγκειται πρωτίστως στο να αποκλεισθεί ότι ανυπόστατη απόφαση παράγει ως έννομη συνέπεια την ακυρότητα 25. Διαφαίνεται πως η λήψη απόφασης με ψήφους προσώπων που δεν είναι μέτοχοι δεν αποτελεί πλέον μία απλή πλημμέλεια της συγκρότησης της γενικής συνέλευσης 26, αλλά μόνιμη πλημμέλεια που καθιστά τη ληφθείσα απόφαση ανύπαρκτη. 22 Ανάλογη ρύθμιση απουσιάζει από όλες τις έννομες τάξεις, στο δίκαιο των οποίων προσανατολίζεται παραδοσιακά ο Έλληνας νομοθέτης, ακόμα και από το ιταλικό, το οποίο, όπως προαναφέρθηκε, αποτέλεσε πρότυπο για τη ρύθμιση των ελαττωματικών αποφάσεων. Εξάλλου δεν συνηθίζεται να ρυθμίζονται νομοθετικά οι ανυπόστατες δικαιοπραξίες εκτός αν υπάρξει εξαιρετικός λόγος, πχ. 1372 παρ.2 ΑΚ για τον ανυπόστατο γάμο. 23 Γεγονός που καταδεικνύει πως οι ανυπόστατες αποφάσεις δεν είναι ελαττωματικές αλλά ανύπαρκτες, Βλ. Σ.Ψυχομάνη, ό.π.,σελ.282 και Ε. Αλεξανδρίδου, ό.π.,σελ.392. 24 Delegeferendaθα μπορούσαν να υπάρξουν αμφιβολίες τόσο για την αναγκαιότητα νομοθετικής ρύθμισης όσο και για την οριοθέτηση των ανυπόστατων αποφάσεων, καθώς και για την αποκλειστικότητα ή μη των περιπτώσεων ανυπόστατου, Βλ. Ν. Ρόκα, ό.π.,σελ.287. 25 Μ.Θ. Μαρίνος, ό.π.,2013,σελ.242. 26 Εικάζεται πως ο νομοθέτης ήθελε να ανατρέψει την νομολογία της ΑΠ Ολ 479/1978,( βλ. ΕΕμπΔ 1978,σελ,563 ). Δεν είναι μια απλή πλημμέλεια της συγκρότησης της γενικής συνέλευσης που θα μπορούσε να καλυφθεί από προηγηθείσα άδεια σε μη μέτοχο να συμμετέχει στη συνέλευση με απόφαση ασφαλιστικών μέτρων. 10
i. Ειδικά οι λόγοι του ανυπόστατου. Όπως αναφέρθηκε και παραπάνω, νομολογία και θεωρία οριοθετούσαν τις ανυπόστατες αποφάσεις 27, και ως προς αυτήν την οριοθέτηση χρησιμοποιούσαν ποικίλα κριτήρια, ενώ αντίθετα με τη σημερινή ρύθμιση ο νομοθέτης προέβλεψε ως λόγο ανυπόστατου μόνο την λήψη απόφασης με την ψήφο μη μετόχων ή με την ψήφο προσώπων που αρύονται, δηλαδή που αντλούν το υποτιθέμενο δικαίωμα ψήφου από μη μετόχους, δηλαδή μη νομιμοποιούμενα πρόσωπα. Η απαρίθμηση των λόγων είναι περιοριστική, καθώς περιορίζει το ανυπόστατο σε ορισμένες μόνο περιπτώσεις 28 α. Πρόσωπα που δεν έχουν τη μετοχική ιδιότητα 29 δεν συνδέονται με μετοχική σχέση με την εταιρία και την μετοχική ιδιότητα δεν έχει εκείνος που δεν έχει αποκτήσει έγκυρα τις μετοχές της εταιρίας με τις οποίες ψηφίζει στη γενική συνέλευση 30. Αυτό συμβαίνει, όταν δεν απέκτησε τις μετοχές εγκύρως (πρωτότυπα ή παράγωγα), ελλείπει η σύμβαση ανάληψης, τις απέκτησε με βάση άκυρη σύμβαση ανάληψης ( πρωτότυπη κτήση) ή άκυρη μεταβιβαστική δικαιοπραξία ( παράγωγη κτήση). Εξάλλου, δεν είναι δυνατή ούτε η καταστατική απονομή δικαιώματος ψήφου σε μη μέτοχο 31. Επιπροσθέτως, δεν υπάρχει μετοχική ιδιότητα, όταν τα συγκεκριμένα πρόσωπα δεν είναι πράγματι καθολικοί διάδοχοι του αρχικού μετόχου είτε επειδή οι εκδοθείσες μετοχές είναι άκυρες 32. Το ίδιο συμβαίνει, όταν έχουν εκδοθεί μετοχικοί τίτλοι και οι κύριοί τους απώλεσαν την κυριότητα σε αυτούς, επειδή κάποιος άλλος τις απέκτησε παράγωγα ( δυνάμει σύμβασης άρθρο 1034 ΑΚ) ή πρωτότυπα ( λόγω 27 Βλ. Σ. Κιντή, ό.π. 2004,σελ 25, Ιδιαίτερη μνεία στην απόφαση ΜΠρΛάρισας 139/1988. Αν δεν υπάρχουν οι προϋποθέσεις που θέτει η παραπάνω απόφαση για την ύπαρξη συνέλευσης, η απόφαση που ελήφθη από αυτήν είναι ανυπόστατη. 28 Βλ. Λ. Κοτσίρη, Ελαττωματικές αποφάσεις γενικής συνέλευσης ΑΕ μετά τον. Ν. 3604/2007. Σχέση με διατάξεις ΑΚ. Περιοριστική αναφορά λόγων ανυπόστατου. Κύρωση σε περίπτωση μη υπογραφής του δια περιφοράς πρακτικού από όλους τους μετόχους, ΕΕμπΔ 2015, σελ. 492,493. 29 Βλ. Δίδεται μία πρώτη εντύπωση πως η διατύπωση του άρθρου δίνει την εντύπωση ότι η συμμετοχή και η ψηφοδοσία σε γενική συνέλευση προσώπων μη εχόντων την μετοχική ιδιότητα μπορεί να υπαχθεί στο πεδίο εφαρμογής τόσο του άρθρου 35γ όσο και του άρθρου 35 α, όμως η ερμηνεία των άρθρων καταδεικνύει πως η λειτουργία και ο σκοπός της λειτουργίας των δύο διατάξεων διαφέρουν. Αναλυτικότερα, βλ. Β. Τουντόπουλο, Συμμετοχή και ψηφοδοσία προσώπων μη εχόντων τη μετοχική ιδιότητα σε γενική συνέλευση. Σκέψεις σχετικά με την έννοια της ανυπόστατης απόφασης γενικής συνέλευσης και την αναδρομική εφαρμογή της απόφασης ανάκλησης ασφαλιστικών μέτρων με αφορμη την ΕφΚρ 107/2014, Δ/νη 2015, σελ.1323, 1330 επ. 30 Βλ, Β. Αντωνόπουλο,ό.π.,σελ.537. 31 Βλ. Μ.Θ. Μαρίνος,ό.π.2013,σελ.242 32 Βλ. Ρ.Γιοβαννόπουλο, ό.π.,σελ.1382. 11
χρησικτησίας ή κατά άρθρο 1036 ΑΚ λόγω καλόπιστης απόκτησης κυριότητας παρά μυ κυρίου). Κρίσιμος χρόνος είναι ο χρόνο ψηφοφορίας κατά τη συνέλευση, ενώ, αν οι μετοχές είναι ονομαστικές, κρίσιμη είναι η καταχώριση στο ειδικό βιβλίο του άρθρου 8 παρ.6, αφού μέτοχος θεωρείται ο εγγεγραμμένος σε αυτό. β. Ως πρόσωπα που αρύονται το δικαίωμα ψήφου, δηλαδή αντλούν το υποτιθέμενο δικαίωμα ψήφου από τους μετόχους θεωρούνται οι αντιπρόσωποι των μετόχων με την έννοια των άρθρων 211 ΑΚ, 27 παρ.2 28 παρ.2 30β ν. 2190/1920, δηλαδή ασκούν το μετοχικό δικαίωμα στο όνομα ή και για λογαριασμό των φερόμενων ως μετόχων 33. Εκτός από αυτούς, φυσικά θεωρούνται και όσοι φέρονται να αποκτούν παράγωγα ίδιο δικαίωμα ψήφου από τον μέτοχο, όπως συμβαίνει με τους επικαρπωτές των μετοχών, τους ενεχυρούχους δανειστές των μετόχων με ενέχυρο τις μετοχές των τελευταίων, όταν έχουν δικαίωμα ψήφου που περιέρχεται σ αυτούς από τον ψιλό κύριο των μετοχών με τις προϋποθέσεις των άρθρων 30 α ν.2190/1920, 1177 και 1245 ΑΚ 34. Αξίζει να αναφερθεί ότι κατά το προϊσχύσαν δίκαιο, οι παραπάνω περιπτώσεις σύμφωνα με την τότε κρατούσα άποψη 35 υπάγονταν στην πρόβλεψη της ακυρωσίας και όχι του ανυπόστατου, καθώς η συμμετοχή και η ψήφος στη συνέλευση μη μετόχων, θεμελίωνε κακή συγκρότηση της συνέλευσης που επέφερε ακυρότητα και όχι ανυπόστατο της ληφθείσας από την συγκεκριμένη συνέλευση απόφασης και μάλιστα ανεξάρτητα από την αναγκαιότητα της ψήφου τους για το σχηματισμό απαρτίας ή πλειοψηφίας υπό προϋποθέσεις 36. Επιπροσθέτως, σε αντίθεση με τη θέση ότι η απόφαση είναι ανυπόστατη όταν λείπει παντελώς η μετοχική ιδιότητα του ψηφίζοντα, σημαντική είναι η παρατήρηση, κατά την οποία τελολογικά ορθότερο θα ήταν ο όρος μετοχική ιδιότητα να αναφέρεται 33 Βλ. Β. Αντωνόπουλο,ό.π.,σελ.537. 34 Συστηματικά ορθότερο είναι οι περιπτώσεις των αμέσων αντιπροσώπων να υπάγονται στην περ. α παρ.2, αφού οι αντιπρόσωποι δεν αντλούν κατά κυριολεξία ίδιο δικαίωμα ψήφου, αλλά ασκούν το δικαίωμα ψήφου των αντιπροσωπευομένων μετοχών, επικαρπωτών, ενεχυρούχων δανειστών κλπ, όπως συμβαίνει και με τους εκπροσώπους νομικών προσώπων κατά την έννοια του άρθρου 28 παρ.1 β ν. 2190/1920, οι οποίοι δεν είναι αντιπρόσωποι, αλλά εκφράζουν πρωτογενώς τη βούληση του νομικού προσώπου με αποτέλεσμα η ψηφοδοσία τους να καταλογίζεται άμεσα στο νομικό πρόσωπο ( δήθεν μέτοχο) που εκπροσωπούν. Βλ. Ρ. Γιοβαννόπουλο,ό.π.,σελ.1382. 35 ΑΠ Ολ 497/1978 ΕΕμπΔ 1978,σελ.563, ΕφΘεσ566/2005 ΔΕΕ 2005, σελ.821, ΕφΑΘ 7894/2003 ΔΕΕ 2004,σελ.278. 36 ΣυμΕφΑθ 1749/2000 ΕΕμπΔ 2000, σελ.728. 12
στις συγκεκριμένες μετοχές, από τις οποίες απορρέει το ασκηθέν δικαίωμα ψήφου και όχι γενικώς στην ύπαρξη μετοχικής σχέσης με την εταιρία 37. Το ίδιο πρέπει να ισχύει και για τις προνομιούχες μετοχές χωρίς δικαίωμα ψήφου, εφόσον οι μέτοχοι αυτοί παρανόμως ψηφίζουν στην γενική συνέλευση 38. ii. Έκταση συμμετοχής. Όσον αφορά την έκταση της συμμετοχής των μη νομιμοποιούμενων προσώπων στη λήψη της απόφασης, μπορεί να υποστηριχθεί πως η γραμματική διατύπωση του νόμου στο 35γ «λαμβάνεται με τις ψήφους» υποδηλώνει την ύπαρξη αναγκαιότητας των κρίσιμων αυτών ψήφων για τη λήψη της απόφασης και δη την επίτευξη πλειοψηφίας και επομένως, επί του παρόντος ενδιαφέρει αν η κρινόμενη απόφαση θα λαμβανόταν, αν δεν είχαν προσμετρηθεί οι ψήφοι των μη νομιμοποιούμενων προσώπων για τον υπολογισμό της απαιτούμενης πλειοψηφίας και αν όχι τότε η απόφαση δεν είναι ανυπόστατη παρόλο που έχουν ψηφίσει μη νομιμοποιούμενα πρόσωπα 39. Βέβαια, υπάρχει και η αντίθετη άποψη 40 με βάση την οποία ερμηνευτικά θα μπορούσε να γίνει δεκτό ότι, για να είναι ανυπόστατη η απόφαση, θα πρέπει οι μη έχοντες τη μετοχική ιδιότητα να αποτελούν το σύνολο ή πάντως τη συντριπτική πλειοψηφία των ψηφισάντων 41. Εντούτοις, η πλημμέλεια του άρθρου 35γ αφορά αποκλειστικά στην ψηφοδοσία μη μετόχων ή μη αντλούντων το δικαίωμα ψήφου από μετόχους και δεν πρέπει να συγχέεται με την πλημμέλεια του 35 α παρ.5 εδ.α που καλύπτει την περίπτωση που μη νομιμοποιούμενα πρόσωπα παρίστανται στη συνέλευση διασφαλίζοντας ψευδεπίγραφη απαρτία, αλλά δεν ψηφίζουν ή ψηφίζουν χωρίς η ψήφος τους να είναι αποφασιστική για την επίτευξη 37 Βλ.Ρ.Γιοβαννόπουλο,ό.π,σελ.1383. 38 Βέβαια, η παρουσία τους μόνο στη συνέλευση ( ακόμα και η συμμετοχή τους στη συζήτηση) δεν αρκεί για να θεμελιωθεί το συγκεκριμένο ελάττωμα, αν τα πρόσωπα αυτά δε έχουν ψηφίσει. 39 Βλ. Ρ, Γιοβαννόπουλο,ό.π,σελ.1383, 40 Βλ. Ν. Ρόκα,ό.π,σελ. 287 (υποσημείωση 78). 41 Αυτό επειδή η μη νόμιμη συγκρότηση της γενικής συνέλευσης με τη συμμετοχή μη μετόχων είναι λόγος ακυρωσίας της απόφασης (αρθρο 35 α παρ.1 εδ.2), μόνο εφόσον με βάση το 35 α παρ.5 περιπτ.α η συμμετοχή των μη μετόχων ήταν αποφασιστική για την επίτευξη της απαρτίας ή της πλειοψηφίας. 13
πλειοψηφίας 42 και την περίπτωση που ορισμένα πρόσωπα στερούνται το δικαίωμα να συμμετέχουν σε συνέλευση όχι επειδή δεν είναι μέτοχοι ή δεν έχουν αρυσθεί δικαίωμα ψήφου από μέτοχο, αλλά για άλλους λόγους, για παράδειγμα δεν έχουν καταθέσει εμπρόθεσμα τους μετοχικούς τίτλους τους ή τα νομιμοποιητικά έγγραφα αντιπροσωπείας τους το άρθρο 28 παρ.1 και παρ.3 και η γενική συνέλευση έχει εγκύρως αρνηθεί να δώσει άδεια (28 παρ.4) ή επειδή το νομικό πρόσωπο μέτοχος δεν έχει ορίσει εκπροσώπους του στη συνέλευση κατά το 28 παρ.1 εδ.β. Επομένως, διαφαίνεται σωστότερη η συστηματική ερμηνεία της διάταξης του άρθρου 35γ που τείνει στη διάσωση των αποφάσεων της γενικής συνέλευσης και δέχεται ότι ανυπόστατη είναι η απόφαση μόνο αν για τη λήψη της ήταν αναγκαία η προσμέτρηση και των ψήφων των μη νομιμοποιούμενων προσώπων. iii. Ειδικές περιπτώσεις- πρακτικό διά περιφοράς. Αναλύοντας το άρθρο 35γ διερωτάται κανείς αν η απαρίθμηση των λόγων ανυπόστατου του άρθρου 35 γ παρ.2 είναι εξαντλητική με την έννοια ότι σε καμία άλλη περίπτωση δεν μπορεί να απόφαση της γενικής συνέλευσης να χαρακτηριστεί ως ανυπόστατη. Διαβάζοντας κανείς την αιτιολογική έκθεση του ν. 3604/2007 αντιλαμβάνεται πως η απαρίθμηση των λόγων του υποστατού ( ορθότερα του μοναδικού λόγου) είναι αποκλειστική 43. Όμως το δίκαιο της ΑΕ δεν μπορεί να λειτουργήσει αποκομμένο από το αστικό δίκαιο παρά τις προσαρμογές που έχει υποστεί λόγω σκοπιμότητας και ασφάλειας των συναλλαγών και ερμηνευτικά με βάση τη γενική θεωρία της δικαιοπραξίας μπορεί να γίνει δεκτή μία πρακτική περίπτωση ανυπόστατης απόφασης, όταν η λήψη της γίνεται χωρίς καμία ψηφοφορία με οιονδήποτε τρόπο,μυστική,φανερή, δια βοής κλπ, για παράδειγμα, πριν την ψηφοφορία οι μέτοχοι διαπληκτίζονται, δεν γίνεται ψηφοφορία, άρα δεν δίδονται δηλώσεις βουλήσεως των μετόχων και συνεπώς δεν υπάρχει απόφαση, έστω κι αν ο πρόεδρος της γενικής συνέλευσης «ανακοινώνει» τη «ληφθείσα» απόφαση. 44 42 Βλ. Ν. Τέλλη,ό.π.,2014,σελ.74. Εξάλλου αν η παρουσία των μη νομιμοποιούμενων προσώπων δεν είναι αναγκαία για την επίτευξη απαρτίας, τότε η απόφαση είναι απολύτως έγκυρη, καθώς δεν συντρέχει η αρνητική προϋπόθεση του άρθρου 35 α παρ.5 εδ.α. 43 Βλ.Μ.Θ.Μαρίνο,ό.π.,2013,σελ.242. 44 Βλ. Μ. Θ. Μαρίνο,ό.π.,2013,σελ.247. 14
Επιπρόσθετα, διατυπώνεται η άποψη πως ανυπόστατη είναι και η απόφαση, όταν το πρακτικό που υποκαθιστά την ψηφοφορία σε συνέλευση του άρθρου 32 παρ.3 φέρει υπογραφή από μη μέτοχο ή μη αντιπρόσωπο μετόχου, αφού τότε δεν πρόκειται για καθολική γενική συνέλευση 45.Η διάταξη προβλέπει τη δυνατότητα λήψης απόφασης χωρίς προηγούμενη πραγματική συνεδρίαση της γενικής συνέλευσης στις εταιρίες που δεν έχουν μετοχές εισηγμένες στο χρηματιστήριο, ορίζοντας ότι η κατάρτιση και υπογραφή πρακτικού από όλους τους μετόχους ή τους αντιπροσώπους τους ισοδυναμεί με απόφαση, το λεγόμενο «πρακτικό διά μεταφοράς» 46. Έτσι το πρακτικό 47 υποκαθιστά την τυπική διαδικασία της ψηφοφορίας στο πλαίσιο συνέλευσης και υπέχει θέση απόφασης γενικής συνέλευσης και δη καθολικής, εφόσον υπογράφεται από όλους τους μετόχους. Επομένως, αν το πρακτικό δεν υπογράφεται από όλους τους μετόχους ( αυτοπροσώπως ή με αντιπρόσωπο) δεν μπορεί να αποκτήσει υπόσταση απόφασης (καθολικής) γενικής συνέλευσης. Στην περίπτωση αυτή πρόκειται για τη γνωστή ψευδεπίγραφη καθολική γενική συνέλευση και η υποτιθέμενη απόφαση που αυτή λαμβάνει είναι ανυπόστατη κατά την έννοια του 35γ 48.Σημειωτέο ότι όταν το υπέχον θέση απόφασης καθολικής γενικής συνέλευσης πρακτικό, υπογεγραμμένο από όλους τους μετόχους, εμφανίζει πλημμέλειες ως προς το περιεχόμενο πρόκειται για διαδικαστική πλημμέλεια που καθιστά ακυρώσιμη την απόφαση ( 35 α παρ.5 περ.γ) και όχι ανυπόστατη. 45 Βλ. Κ. Παμπούκη,ό.π.2008,σελ.479. Την ίδια θέση έχουν και Ε. Αλεξανδρίδου,ό.π.,σελ.392 Β. Αντωνόπουλος, ό.π.,σελ.537, Ν. Τέλλης, ό.π.2014,σελ.75, Ρ. Γιοβαννόπουλος, ό.π.,σελ.1384. 46 Ο όρος αναφέρεται στην Αιτιολογική Έκθεση του ν.3604/2007. 47 Βλ. Ν. Τέλλη,ό.π.2014,σελ.75. Το «πρακτικό διά μεταφοράς» επιτελεί οποιοδήποτε πρακτικό γενικής συνέλευσης υπογράφεται από όλους τους μετόχους, ακόμη κι αν δεν τιτλοφορείται ως τέτοιο, αρκεί όντως να μην προηγήθηκε πραγματική συνεδρίαση. 48 Βλ. Ν. Τέλλη, ό.π.2014,σελ. 76. Σε περίπτωση έλλειψης υπογραφής μετόχου ή πλαστογράφησής της η κύρωση του ανυπόστατου καλύπτεται από τη γραμματική διατύπωση του άρθρου 32 παρ.3, σύμφωνα με την οποία, acontrario, το πρακτικό εξομοιώνεται με απόφαση, εφόσον υπογράψουν όλοι οι μέτοχοι, ενώ σε περίπτωση υπογραφής τρίτου μη μετόχου, ανυπόστατο προκύπτει από το ίδιο το άρθρο 35γ. Σημειωτέο ότι με έλλειψη υπογραφής πρακτικού από μέτοχο εξομοιώνεται η περίπτωση, κατά την οποία το πρακτικό υπογραφεί αλλά συντρέχει ελάττωμα βούλησης (πλάνη, απάτη, απειλή) του μετόχου που οδηγεί σε ακύρωση της υπογραφής αναδρομικά με διαπλαστική δικαστική αγωγή και επιδρά στην λειτουργία του πρακτικού ως απόφασης καθιστώντας την απόφαση αυτή ανυπόστατη. 15
iv. Μη ίαση του ανυπόστατου-μεταχείριση ανυπόστατου. Η σοβαρότατη διαδικαστική πλημμέλεια της λήψης απόφασης με ψήφους που δεν προέρχονται από μετόχους ή δεν καταλογίζονται σε αυτούς επισύρει αυτοδικαίως την οριστική ανυπαρξία της απόφασης χωρίς θεραπευτική προθεσμία. Απόφαση της γενικής συνέλευσης, η οποία είναι ανυπόστατη δηλαδή νομικά ανύπαρκτη δεν είναι δυνατόν να θεραπευτεί 49 και δεν επιφέρει κανενός είδους έννομο αποτέλεσμα 50, ούτε καν έμμεσο 51. Θεραπεία δεν είναι δυνατόν να επέλθει ούτε με την πάροδο χρόνου, ούτε με άλλον τρόπο. Επιχείρημα υπέρ της άποψης αυτής μπορεί να συναχθεί και από το ίδιο το άρθρο 35γ παρ.1, το οποίο ορίζει ότι στις ανυπόστατες αποφάσεις της γενικής συνέλευσης δεν βρίσκουν εφαρμογή οι διατάξεις των άρθρων 35 α και 35β δηλαδή οι διατάξεις που προβλέπουν περιπτώσεις ίασης των ακυρώσιμων και άκυρων αποφάσεων της γενικής συνέλευσης των μετόχων 52.Ας επισημανθεί και πάλι, όπως και παραπάνω, η μεγάλη σημασία του άρθρου 35γ παρ.1 που με την γενική και απόλυτη διατύπωση αποκόπτει την οδό της ευθείας ή αναλογικής εφαρμογής των διατάξεων για την ακυρότητα και την ακυρωσία και αποκλείει την έγερση σχετικής αγωγής αποσαφηνίζοντας μια εξαιρετικά θολή εικόνα του προγενέστερου δικαίου όπου εκφάνσεις του ακύρου συνέπλεαν με το ανυπόστατο της αποφάσεως γενικής συνέλευσης 53. Από την άλλη μεριά σε περίπτωση αμφισβήτησης, αν πρόκειται για ανυπόστατη απόφαση θα πρέπει να λυθεί το ζήτημα με αναγνωριστική δικαστική απόφαση 54, καθώς το ανυπόστατο της απόφασης μπορεί να είναι αντικείμενο αναγνωριστική αγωγής ή ενστάσεως ( 70 ΚΠολΔ ) η προβολή του δε δεν υπόκειται σε παραγραφή ή αποκλειστική προθεσμία 55. Έτσι συνάγεται ότι το ανυπόστατο της απόφασης μπορεί να προβληθεί εξωδίκως αλλά και δικαστικώς από όποιον έχει έννομο συμφέρον ( 49 Βλ. Ε. Αλεξανδρίδου,ό.π.,σελ.392. 50 Οι ανυπόστατες αποφάσεις της Γ.Σ. ή όπως χαρακτηρίζονται στο γερμανικό δίκαιο οι «φαινομενικές αποφάσεις», υπάρχουν μόνο κατά το φαινόμενο και όχι στην πραγματικότητα, βλ.λ. Κοτσίρη, Θέματα δικαίου, ΙΙΙ, 2004, σελ. 161. 51 Βλ. Ν. Τέλλη,ό.π.2014,σελ.72. Έμμεσο αποτέλεσμα θα μπορούσε να είναι η προστασία των καλόπιστων τρίτων, οι οποίοι απέκτησαν δικαιώματα με την ανυπόστατη απόφαση ή με πράξη που διενεργήθηκε με βάση την απόφαση αυτή. 52 Βλ. Κ. Παμπούκη,ό.π.2008,σελ. 473 και 474. 53 Βλ. Μ.Μαρίνο, ό.π.2013,σελ.242. Επίσης στη σελ.244 για «Ειδικότερα: Πρακτικές συνέπειες της αντιστίξεως μεταξύ ανυπόστατης και άκυρης δικαιοπραξίας στις αποφάσεις ΓΣ.» 54 Βλ. Ν. Ρόκα,ό.π.,σελ.287. 55 Βλ. Σ. Ψυχομάνη, ό.π.,282. 16
άρθρα 68 και 70 ΚΠολΔ) για αναγνώριση του ανυπόστατου της απόφασης της γενικής συνέλευσης με αναγνωριστική αγωγή ή ανταγωγή, με ένσταση. Σημειωτέο πως, αν το ανυπόστατο δεν παρέχει χρήσιμη ένσταση στην εταιρία δεν σημαίνει και ότι δεν παρέχει χρήσιμα αγωγή σε όποιον έχει έννομο συμφέρον 56. Ακόμη μπορεί να εξετασθεί παρεμπιπτόντως από το δικαστήριο (άρθρο 284 ΚΠολΔ) 57. Επιπλέον, η προβολή του ανυπόστατου μπορεί να γίνει οποτεδήποτε χωρίς η παρέλευση χρόνου για την προβολή του ανυπόστατου να μπορεί να την χαρακτηρίσει ως καταχρηστική ή ως αποδυναμωμένη 58.Τέλος, όσον αφορά τους τρίτους γενικά δεν αποκλείεται η εφαρμογή της αρχής του φαινόμενου δικαίου, στο μέτρο που μπορεί να καταλογιστεί στην εταιρία, όμως η επίκληση της αρχής αυτής δεν μπορεί να οδηγήσει σε ισχυροποίηση της ανυπόστατης απόφασης αποκλειστικά ως προς το επωφελούμενο από το φαινόμενο τρίτο 59. Ανυπόστατο αποφάσεων ΓΣ (άρθρο 35γ ) 1) Η απόφαση που ελήφθη με τις ψήφους προσώπων τα οποία : είτε δεν είχαν μετοχική ιδιότητα είτε είχαν αρυσθεί το δικαίωμα ψήφου από πρόσωπα που δεν είχαν μετοχική ιδιότητα. 2) Αδύνατη η ίαση ανυπόστατης απόφασης ακόμη και με παρέλευση οποιασδήποτε προθεσμίας. 3) Τα άρθρα 35 α και 35 β δεν εφαρμόζονται, όταν η απόφαση ΓΣ είναι ανυπόστατη. 56 Βλ. Κ. Παμπούκη,ό.π.2008,σελ.476. 57 Βλ. Ρ. Γιοβαννόπουλο,ό.π.2013,σελ.1385. 58 Βλ. Β. Αντωνόπουλο,ό.π.σελ.538. 59 Βλ. Ρ. Γιοβαννόπουλο,ό.π.2013,σελ.1385. Μπορεί ίσως να περιορίσει επιλεκτικά ορισμένες από τις δυσμενείς συνέπειες του ανυπόστατου. 17
IV. Άκυρες αποφάσεις. Με βάση την κρατούσα στη θεωρία και νομολογία άποψη που είχε διατυπωθεί πριν τις τροποποιήσεις του ν.3604/2007 γινόταν δεκτό 60 ότι οι αποφάσεις της γενικής που είναι αντίθετες με διατάξεις του δικαίου των ανωνύμως εταιριών, του κοινού δικαίου και του καταστατικού είναι αυτοδικαίως άκυρες, καθώς είχε επικρατήσει ότι ήταν ενδεικτική η τότε απαρίθμηση των λόγων ακυρότητας στην τότε διάταξη 35 α παρ.1 61. Πριν την τροποποίηση με τον ν. 3604/2007 οι λόγοι ακυρότητας ήταν περισσότεροι, αλλά πλέον έχουν αναλυθεί σε λόγους ακυρωσίας, καθώς ο περιορισμός των λόγων, για τους οποίους μία απόφαση γενικής συνέλευσης θεωρείται άκυρη είναι χαρακτηριστικό του νέου δικαίου της ΑΕ 62. Ελαττώματα που επιφέρουν την ακυρότητα της απόφασης γενικής συνέλευσης-λόγοι ακυρότητας. Στο νέο δίκαιο δεν υπάρχει κανόνας ότι οι ελαττωματικές αποφάσεις της γενικής συνέλευσης είναι εν αμφιβολία είτε άκυρες είτε ακυρώσιμες, ο κανόνας πλέον είναι ότι τόσο η ακυρότητα όσο και η ακυρωσία έχουν τις δικές τους προϋποθέσεις, οι οποίες διατυπώνονται στα άρθρα 35 α και 35β 63. Υπό το πρίσμα των προϋποθέσεων αυτών διαμορφώνεται μία κατάσταση κατά την οποία τα διαδικαστικά ελαττώματα που αφορούν στον τρόπο λήψης απόφασης έχουν ως συνέπεια της ακυρωσία, ενώ παραβάσεις ουσίας που εκδηλώνονται με τη 60 Βλ. Σ. Κίντη, ό.π.,2004, σελ. 48 επ. ΑΠ. 459/1989, ΕλλΔνη 1990, σελ.356, ΑΠ 546/1985,ΕΕμπΔ 1987,σελ. 66, ΑΠ 155/1985, ΕμμπΔ 1985,σελ. 468, ΑΠ 94/1999, ΔΕΕ 1999, σελ.723. 61 Οι απόψεις βέβαια διαφοροποιούνταν και μέρος της θεωρίας υποστήριζε ότι ήταν ακυρώσιμη η απόφαση που λήφθηκε κατά παράβαση του νόμο ή του καταστατικού και άκυρη η αντίθετη σε κανόνες δημοσίας τάξεως και τα χρηστά ήθη, άλλη άποψη έκανε διάκριση σε παραβίαση ουσιωδών και επουσιωδών διατάξεων. 62 Βλ. Α. Μπεχλιβάνη, Η ακυρότητα αποφάσεων γενικής συνέλευσης ανώνυμης εταιρίας, ΕπισκΕΔ Β/2008, σελ.460,461,462. Η επιλογή του νομοθέτη να περιορίσει τις περιπτώσεις της ακυρότητας και να διευρύνει της περιπτώσεις ακυρωσίας παρίσταται επιτυχής, καθώς πρώτον παρέχει ασφάλεια εξασφαλίζοντας τάξη και σαφήνεια στις σχέσεις της εταιρίας τόσο με τους μετόχους όσο και με τους τρίτους, οι οποίοι μπορούν να είναι σίγουροι σε μεγάλο βαθμό για την εγκυρότητα των πράξεων της εταιρίας, δεύτερον η σύνδεση της ακυρωσίας με την ύπαρξη διαδικαστικών ελαττωμάτων εξασφαλίζει την εγκυρότητα της απόφασης και αφήνει στη διακριτική ευχέρεια των μετόχων που αφορά η παράβαση να την επικαλεσθούν και τρίτον ο περιορισμός των λόγων ακυρότητας βρίσκεται σε αρμονία με τη γενική διδασκαλία του δικαίου για το άρθρα 174ΑΚ που επιτάσσει αντίθετο στο νόμο να είναι βασικά το περιεχόμενο της δικαιοπραξίας και να μην αρκεί η παράβαση των συνθηκών ( ελαττώματα σχετικά με τη διαδικασία λήψης της απόφασης) για την επέλευση ακυρότητας. 63 Βλ. Α. Μπεχλιβάνη, Ζητήματα από την ακυρωσία αποφάσεων γενικής συνέλευσης ανώνυνης εταιρίας (άρθρο 35 α κ.ν. 2190/1920),Ζητήματα από το δίκαιο της ΑΕ, ΠΝ Σάκουλλας,2009,σελ.323. 18
αντίθεση του περιεχομένου της απόφασης στον νόμο ή στο καταστατικό έχουν ως συνέπεια την ακυρότητά της 64. Η διάταξη του άρθρου 35β επανακαθορίζει το καθεστώς της ακυρότητας της γενικής συνέλευσης και σε αντίθεση με τους λόγους ακυρωσίας που συνίστανται κατά βάση σε διαδικαστικά ελαττώματα, οι λόγοι ακυρότητας των αποφάσεων της γενικής συνέλευσης συνίστανται κυρίως σε παραβάσεις ουσίας, δηλαδή σε σοβαρότερες παραβάσεις 65. Ο νόμος 3604/2007 με το άρθρο 35 β καθιέρωσε δύο λόγους ακυρότητας. Ο πρώτος έγκειται σε μία διαδικαστική πλημμέλεια 66, η οποία ωστόσο εξαιρείται από τον κανόνα της ακυρωσίας του άρθρο 35 α λόγω της ιδιαίτερης σοβαρότητάς της. Ο πρώτος αυτός λόγος αφορά την παντελή έλλειψη σύγκλησης της γενικής συνέλευσης (άρθρο 35β παρ.1-3), ενώ αντίθετα η υποστατή αλλά παράνομη διαδικασία σύγκλησης επιφέρει την ακυρωσία της ληφθείσας απόφασης και όχι την ακυρότητα. Ο δεύτερος λόγος θεμελιώνεται, όταν το περιεχόμενο της απόφασης είναι αντίθετο στο νόμο ή στο καταστατικό της ΑΕ και αφορά ουσιαστικά μία γενικότερη επέλευση της ακυρότητας καλύπτοντας όλες τις παρανομίες του περιεχομένου της απόφασης. I. Λήψη απόφασης από γενικής συνέλευση που συγκροτήθηκε χωρίς προηγούμενη σύγκλησή της. Το προηγούμενο δίκαιο προέβλεπε ότι τα ελαττώματα που αφορούν τη σύγκληση της γενικής συνέλευσης έχουν ως συνέπεια την ακυρωσία της απόφασης, ενώ για ελαττώματα σχετικά με τη συγκρότηση της γενικής συνέλευσης και τον σχηματισμό απαρτίας και πλειοψηφίας προέβλεπε ως κύρωση την ακυρότητα καθιστώντας την διαμόρφωση των συνεπειών ασύμμετρη 67. Το νέο δίκαιο εξάλειψε την παραπάνω ασυμμετρία και προέβλεψε ότι τα ελαττώματα σύγκλησης διαδικαστικά ελαττώματα καθιστούν την απόφαση ακυρώσιμη με την επιφύλαξη όμως ότι υπάρχει γενική συνέλευση, έστω και ελαττωματική. Η έγκαιρη και νόμιμη σύγκληση της γενικής 64 Βλ. Α. Μπεχιλιβάνη,ό.π.,2009,σελ.323. 65 Όπως αναφέρεται και στο σχετικό απόσπασμα της αιτιολογικής έκθεσης του ν.3604/2007. 66 Πρόκειται για εξαίρεση στον κανόνα, κατά τον οποίο τα διαδικαστικά ελαττώματα που αφορούν στον τρόπο λήψης απόφασης έχουν ως συνέπεια της ακυρωσία, ενώ παραβάσεις ουσίας που εκδηλώνονται με τη αντίθεση του περιεχομένου της απόφασης στον νόμο ή στο καταστατικό έχουν ως συνέπεια την ακυρότητά της. Όπως αντιστοίχως εξαίρεση του κανόνα αποτελεί το γεγονός ότι είναι ακυρώσιμη και όχι άκυρη η απόφαση που λαμβάνεται κατά κατάχρηση της εξουσίας της πλειοψηφίας υπό την έννοια του άρθρου 281ΑΚ, παρόλο που το περιεχόμενο της απόφασης αντίκεται σε απαγορευτική διάταξη νόμου, βλ. Α. Μπεχλιβάνη,ό.π.2009,σελ.324. 67 Βλ. Α. Μπεχλιβάνη, ό.π.,2008,σελ.463.464. 19
συνέλευσης που να απευθύνει στους μετόχους δημόσια ενημέρωση και πρόσκληση συμμετοχής σε επικείμενη γενική συνέλευσης αποτελεί ουσιώδη προϋπόθεση, ώστε οι μέτοχοι να μπορέσουν να παραστούν σε αυτήν και να ασκήσουν τα διοικητικά δικαιώματά τους, αυτά της συμμετοχής στη συζήτηση και ψήφου 68. Η έλλειψη σύγκλησης αποτελεί σοβαρότατη διαδικαστική πλημμέλεια που πλήττει καίρια και το περιεχόμενο της απόφασης, αφού αυτό δεν απηχεί τη βούληση των μετόχων που δεν ενημερώθηκαν και δεν μπόρεσαν να συμμετέχουν στη γενική συνέλευση 69. 1. Προϋποθέσεις υποστατής σύγκλησης. Ο νομοθέτης στη δεύτερη παράγραφο του άρθρο 35β καθόρισε τις προϋποθέσεις της υποστατής σύγκλησης της γενικής συνέλευσης επιλέγοντας τα ουσιώδη στοιχεία του άρθρου 26 του ν.2190/1920 ( Πρόσκληση της γενικής συνέλευσης) 70. Στην παρ.2 του άρθρου 35β προσδιορίζεται αφενός πότε παρά τις ελλείψεις της πρόσκλησης υπήρξε σύγκληση και αφετέρου έμμεσα πότε η ελαττωματική πρόσκληση ισοδυναμεί με έλλειψη πρόσκλησης 71. Δεν υπάρχει καθόλου σύγκληση της γενικής συνέλευσης και επομένως πρόκειται για ψευδοσυνέλευση 72, της οποία οι αποφάσεις είναι άκυρες, αν δεν προηγήθηκε πρόσκληση προερχόμενη από την εταιρία ή η πρόσκληση δεν περιέχει έστω ένδειξη της ημερομηνίας και του τόπου της γενικής συνέλευσης ή δεν δημοσιεύθηκε σύμφωνα με το νόμο. Επομένως η γενική συνέλευση θεωρείται ότι έχει συγκληθεί, εφόσον: α) υπάρχει πρόσκληση κατά την έννοια του άρθρου 26. Η πρόσκληση της γενικής συνέλευσης πραγματοποιείται με πρόσκληση του διοικητικού συμβουλίου που πρέπει να παραληφθεί από τους μετόχους είκοσι τουλάχιστον ημέρες πριν από τη συνεδρίαση, υπολογιζόμενων και των εξαιρετέων ημερών.αν και δεν ενδιαφέρει στην ανάλυση του άρθρο 35β αξίζει να αναφερθεί ότι με βάση το άρθρο 26 68 Βλ. Δ. Αυγητίδη, Γενική Συνέλευση, Το Δίκαιο της Ανώνυμης Εταιρίας, Νομική Βιβλιοθήκη, 2013, σελ.1108. 69 Η έλλειψη πληροφόρησης ως προς την επικείμενη συνεδρίαση της συνέλευσης ισοδυναμεί ουσιαστικά με τον κατά τεκμήριο αποκλεισμό από τη γενική συνέλευση των μετόχων που δεν προσήλθαν σ αυτήν, βλ. Ρ. Γιοβαννόπολο, Ακυρότητα αποφάσεων γενικής συνέλευσης, Το Δίκαιο της Ανώνυμης Εταιρίας, Νομική Βιβλιοθήκη, 2013, σελ.1365. 70 Βλ. Ν. Ρόκα,ό.π.,2012,σελ. 276. Οι νέες διατάξεις δεν κάνουν διάκριση μεταξύ πραγματικών και μη πραγματικών συνελεύσεων, αλλά εξισώνουν τις αποφάσεις που λήφθηκαν σε μη πραγματικές συνελεύσεις με τις άκυρες. 71 Βλ. Ν. Ρόκα,ό.π.2012,σελ.276.υποσημ.46. 72 Βλ. Σ. Ψυχομάνη,ό.π.,σελ.282, Ν. Ρόκα,ό.π.2012,σελ.277. 20
γενικότερη πρόσκληση πρέπει να είναι έγγραφη και να περιλαμβάνει τουλάχιστον το οίκημα που θα λάβει χώρα η συνέλευση με ακριβή διεύθυνση, χρονολογία και ώρα συνεδρίασης και τα θέματα της ημερήσιας διάταξης 73, τα ονόματα των μετόχων με δικαίωμα συμμετοχής και οδηγίες για τον τρόπο συμμετοχής και άσκησης των δικαιωμάτων τους. β) Από τα ουσιώδη στοιχεία της πρόσκλησης όπως αυτά απαριθμούνται στο άρθρο 26 παρ.2, η ημερομηνία και ο τόπος της συνέλευσης είναι πράγματι τα ουσιωδέστερα για την ενημέρωση του μετόχου όσον αφορά την επικείμενη συνέλευση. Σημειωτέο ότι η διάταξη του άρθρου 35β απαιτεί αναφορά στην πρόσκληση μόνο της ημερομηνίας και όχι της ώρας της συνέλευσης σε αντίθεση με το άρθρο 26 παρ.2. Συνεπώς η μη αναφορά της ώρας στην πρόσκληση επιφέρει μόνο την ακυρωσία και όχι την ακυρότητα της σχετικής απόφασης. Όσον αφορά τον τόπο της συνεδρίασης δημιουργείται ζήτημα 74 για το αν απαιτείται οπωσδήποτε αναφορά του οικήματος με ακριβή διεύθυνση, όπως ορίζει το άρθρο 26 παρ.2 ή αν αρκεί η αναφορά του δήμου που θα λάβει χώρα η συνέλευση. Η πρόσκληση θεωρείται υποστατή, εφόσον διασφαλίζεται ένα ελάχιστον όριο προϋποθέσεων, ώστε παρά τα ελαττώματα οι μέτοχοι να έχουν πραγματική δυνατότητα συμμετοχής στη γενική συνέλευση και επομένως και τελολογικά ορθότερη 75 είναι η αναφορά στην πρόσκληση οικήματος με ακριβή διεύθυνση με βάση το 26 παρ.2 με αληθή στοιχεία για τον τόπο όσο και για την ημερομηνία εξατομικεύοντας τη συνέλευση με βάση αυτά και με τη συγκεκριμένη πρόσκληση που τα περιλαμβάνει 76. γ) Η πρόσκληση προέρχεται από την εταιρία. Δηλαδή η πρόσκληση πρέπει να προέρχεται από πρόσωπο, του οποίου η συμπεριφορά καταλογίζεται στην εταιρία 77. 73 Είναι δυνατόν να ληφθεί έγκυρα από τη γενική συνέλευση απόφαση και για θέμα που δεν αναγράφεται στην ημερήσια διάταξη μόνο όμως αν υπάρχει συναίνεση όλων, βλ.ε. Αλεξανδρίδου,ό.π,,σελ.369. 74 Βλ. Ρ. Γιοβαννόπουλο,ό.π.2013,σελ.1366. 75 Βλ. Ρ. Γιοβαννόπουλο,ό.π.2013,σελ.1366. Στις σύγχρονες ελληνικές μεγαλουπόλεις με την αχανή έκταση και τους αναρίθμητους τόπου συνάθροισης κοινού, η αναφορά μόνον του δήμου δεν διασφαλίζει στους μετόχους πραγματική δυνατότητα συμμετοχής στη ΓΣ. 76 Αν το πρακτικό της γενικής συνέλευσης αναγράφει άλλον τόπο και χρόνο έναρξης της συνεδρίασης από τα αντίστοιχα στοιχεία της πρόσκλησης συγκροτείται συνέλευση χωρίς πρόσκληση και η σχετική απόφαση είναι άκυρη. 77 Βλ. Β.Αντωνόπουλο,ό.π.,σελ.532. 21
Η πρόσκληση σε γενική συνέλευση αποτελεί διαχειριστική υποχρέωση του Διοικητικού Συμβουλίου (ΔΣ) 78 και προϋποθέτει απόφαση του και μάλιστα όχι απαραίτητα έγκυρη 79. Στο 35β παρ.3 ο νομοθέτης δεν περιορίστηκε στην προέλευση της πρόσκλησης από το ΔΣ και επέλεξε ευρύτερη διατύπωση με πρόσκληση προερχόμενη από την εταιρία 80, διατύπωση που καλύπτει περιπτώσεις που η πρόσκληση προέρχεται νομίμως και από άλλα πρόσωπα όπως οι εκκαθαριστές ή οι μέτοχοι της μειοψηφίας 81. Η ευρεία διατύπωση μπορεί θεωρητικά να περιλαμβάνει προσκλήσεις από μεμονωμένα μέλη του ΔΣ ή απλούς αντιπροσώπους της εταιρίας ή μετόχους, αρκεί ο συγκαλών να ενεργεί υπό την εταιρική επωνυμία και ως εκφραστής της βούλησης του της εταιρίας. Ο σκοπός εντούτοις της διάταξης 35β παρ.2 δεν διακρίνει την έγκυρη από την ελαττωματική σύγκληση αλλά οριοθετεί την ελαττωματική αλλά υποστατή σύγκληση από την ανυπόστατη. Όσο διευρύνεται ο κύκλος των προσώπων, των οποίων η δήλωση σύγκλησης καταλογίζεται στην εταιρία, τόσο περιορίζεται το πεδίο της ακυρότητας υπέρ της ακυρωσίας και τόσο περιορίζεται η προστασία των μετόχων που έλαβαν εμπρόθεσμα γνώση της αντικανονικής σύγκλησης 82 και συνεπώς δεν θα πρέπει να καταλογίζονται στην εταιρία προσκλήσεις προερχόμενες από πρόσωπα που δεν εμφανίζονται να εκφράζουν ως όργανα τη βούληση της εταιρίας ιδίως και δη για το θέμα της σύγκλησης 83. Πέρα από το ΔΣ ακόμη και de facto η πρόσκληση θα θεωρηθεί ότι προέρχεται από την εταιρία, αν την απευθύνουν και τα υποκατάστατά όργανα, όταν αυτά υλοποιούν συλλογική απόφαση του ΔΣ 84. Το υποκατάστατο όργανο μπορεί να λαμβάνει και απόφαση σύγκλησης, χωρίς να υλοποιεί ληφθείσα από το ΔΣ απόφαση παρά του ότι η απόφαση σύγκλησης γενικής συνέλευσης ανήκει στις λεγόμενες 78 Για περισσότερα βλ. Α.Κουλορίδα, Πρόσκληση της γενικής συνέλευσης,, Το Δίκαιο της Ανώνυμης Εταιρίας, Νομική Βιβλιοθήκη, 2013, σελ.1138 επ. 79 Εξάλλου, το άρθρο 35 α παρ.5 στοιχ.δ ορίζει ότι τα ελαττώματα της απόφασης του ΔΣ, με την οποία συγκλήθηκε η γενική συνέλευση δεν συνιστούν ούτε λόγο ακυρωσίας, εκτός αν δεν υπήρχε έγκυρη και επαρκής πληροφόρηση των μετόχων, ενώ το άρθρο 18 παρ.9 ορίζει ότι ακόμη και μέλη ΔΣ με αριθμό μικρότερο του ελάχιστου προβλεπόμενου στο νόμο ή στο καταστατικό μπορούν να συγκαλέσουν γενική συνέλευση με περιορισμένη ημερήσια διάταξη. 80 Βλ. Ρ. Γιοβαννόπουλο,ό.π.,2013,σελ.1366. Σε αντίθεση με το πρότυπο του ιταλικού άρθρου 2379ιταλΑΚ. 81 Σύμφωνα με το 39 παρ. 1 τη γενική συνέλευση μπορούν να τη συγκαλέσουν και μέτοχοι της εταιρίας που εκπροσωπούν το 5% του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου, όταν το διοικητικό συμβούλιο παραλείπει τη σύγκληση. 82 Βλ.. Ρ. Γιοβαννόπουλο,ό.π.2013,σελ.1367. 83 Για παράδειγμα τέτοια πρόσωπα είναι οι απλοί υπάλληλοι, οι ελεγκτές ή μεμονωμένοι μέτοχοι που ενεργούν χωρίς τις προϋποθέσεις του 39 παρ.1 γ. 84 Βλ. Β. Αντωνόπουλο,ό.π.,σελ.532. 22
οικείες αρμοδιότητες του ΔΣ που μπορεί να ασκήσει μόνο συλλογικά και δεν χωρεί οργανική υποκατάσταση 85. Επιπροσθέτως, δεν υπάρχει αμφισβήτηση ότι καταλογίζεται πως προέρχεται από την εταιρία πρόσκληση από το ΔΣ, έστω κι αν αυτό δεν έχει εκλεγεί ή συγκροτηθεί νομίμως ή αν έχει απομείνει με μικρότερο του ελαχίστου αριθμό μελών και συγκαλεί γενική συνέλευση με διευρυμένη ημερήσια διάταξη κατά παράβαση του άρθρου 18 παρ.9 ή αν η απόφαση του για τη σύγκληση είναι ελαττωματική 86. Αντίθετα, αμφισβητείται, αν οι μέτοχοι της μειοψηφίας του άρθρου 39 παρ.1 εδ. γ μπορεί συγκαλέσουν οι ίδιοι γενική συνέλευση, αν έχουν υποβάλει ανεπιτυχώς αίτημα προς το ΔΣ και δεν έχουν λάβει ακόμα την αναγκαία δικαστική άδεια 87.Σημειωτέο ότι υποστηρίζεται 88 πως υπάρχει ακυρότητα της αποφάσεως της γενικής συνέλευσης σύμφωνα με την ερμηνεία που δίνεται στο άρθρο 35 β παρ. 1 κ.ν. 2190/1920, καθώς σε περίπτωση σύγκλησης της γενικής συνελεύσεως από μέτοχο χωρίς να υπάρχει η απόφαση που απαιτεί το νέο άρθρο 39 παρ. 1 εδ. γ, η σύγκληση αυτή ισοδυναμεί με ανυπαρξία συγκλήσεως. δ) Η πρόσκληση να έχει δημοσιευθεί κατά το νόμο. Επομένως, κατά τους ορισμούς του άρθρου 26.Η πρόκληση υποβάλλεται σε σειρά διατυπώσεων δημοσιότητας 89. Ειδικότερα δημοσιεύεται στο Τεύχος ΑΕ και ΕΠΕ 90, σε μία ημερήσια πολιτική και μία ημερήσια οικονομική εφημερίδα, καθώς και σε εφημερίδα που εκδίδεται στον τόπο της έδρας της εταιρίας, αν η εταιρία έχει έδρα της εκτός Αθηνών ή Θεσσαλονίκης είκοσι τουλάχιστον μέρες πριν από την ημέρα συνεδρίασης. Το ζήτημα εδώ έγκειται στο αν η διάταξη του άρθρου 35β παρ.2 αρκείται απλώς στην ύπαρξη προηγούμενης δημοσίευσης (ακόμα κι αν είναι ατελής ή παράτυπη) ή αν απαιτεί πλήρη, 85 Βλ. Ρ. Γιοβαννόπουλο,ό.π.,2013,σελ.1367. 86 Βλ. Ρ. Γιοβαννόπουλο,ό.π.2013,σελ.1367. Τα ελαττώματα της απόφασης του ΔΣ δεν πλήττουν καν το κύρος της απόφασης, εκτός αν δεν υπήρξε έγκαιρη και επαρκής πληροφόρηση των μετόχων (άρθρο 35 α παρ.5 εδ. 6 ). 87 Αν η δικαστική άδεια θεωρηθεί ως τυπική απλώς προϋπόθεση σύγκλησης τότε έχουν υποστατή αλλά ακυρώσιμη σύγκληση, ενώ αν θεωρηθεί ως ουσιαστική προϋπόθεση της νομιμοποίησης των αιτούντων μετόχων της μειοψηφίας, τότε η σύγκληση θα είναι ανυπόστατη και δεν θα καταλογίζεται στην εταιρία, οπότε και η σχετική απόφαση θα είναι άκυρη, βλ. Ρ. Γιοβαννόπουλο,ό.π.,σελ.1367. 88 Βλ. Π. Γέσιου-Φαλτσή, Ζητήματα από το άρθρο 39 παρ. 1 ΚΝ 2190/1920, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 47 παρ. 2 Ν 3604/2007, για την σύγκληση της Γενικής Συνελεύσεως ΑΕ δυνάμει δικαστικής αποφάσεως. Συνέπειες από την αδυναμία εκτελέσεως της αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου - Ανάγκη κηρύξεως προσωρινής εκτελεστότητας (γνωμ.), ΕΦΑΔ 2011, σελ.273 επ. 89 Βλ. Α. Κουλορίδας,ό.π.,σελ.1152. 90 Προβλέπεται και τοιχοκόλληση της πρόσκλησης σε εμφανές μέρος του καταστήματος της εταιρίας. 23