Η συζήτηση της αίτησης του ν. 3869/2010 ενώπιον του Ειρηνοδικείου και η αντιμετώπιση της από την πλευρά των πιστωτών

Η συζήτηση της αίτησης του ν. 3869/2010 ενώπιον του Ειρηνοδικείου και η αντιμετώπιση της από την πλευρά των πιστωτών Η παρούσα εισήγηση είχε παρουσιασθεί από την υπογράφουσα την 01.03.2016 στην αίθουσα του Δ.Σ.Α. σε σεμινάριο νέων και ασκούμενων δικηγόρων της Ε.Α.Ν.Δ.Α. σχετικά με τα υπερχρεωμένα νοικοκυριά και τα κόκκινα δάνεια. Όπως θα γίνει σαφές κατωτέρω, στην παρουσίαση αυτή, δίνεται έμφαση, αφενός μεν, στις ενστάσεις και τους ισχυρισμούς που προβάλλουν οι πιστωτές και κυρίως οι τράπεζες, αφετέρου δε, στον τρόπο που το Δικαστήριο εξετάζει μία αίτηση του ν. 3869/2010. Συγκεκριμένα, επιχειρείται μια καταγραφή και αναφορά στη διαδικασία, που ακολουθείται ενώπιον του Δικαστηρίου, στα στοιχεία που ερευνά αυτεπαγγέλτως ο Δικαστής και στις ενστάσεις, που προβάλλουν οι πιστωτές. Α. ΑΚΡΟΑΜΑΤΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ Α.1. Αρμόδιο Δικαστήριο είναι το Ειρηνοδικείο του τόπου κατοικίας ή διαμονής του αιτούντα. Η εκδίκαση γίνεται κατά την εκουσία δικαιοδοσιά κατά αρθ. 741 επόμενα ΚΠολΔ. Ακολουθείται η Διαδικασία της Εκουσίας δικαιοδοσίας, καθώς η διαδικασία του ν. 3869/2010 είναι πρωσοποπαγής, τόσο ως προς τις προϋποθέσεις υπαγωγής και ρύθμισης, όσο και ως προς τις συνέπειες υπαγωγής και ρύθμισης. Εν προκειμένω, ο οφειλέτης υπάγεται στη διαδικασία και απολαμβάνει τις συνέπειες αυτής και όχι οι απαιτήσεις του. Συνεπώς, οι πιστωτές διατηρούν τα δικαιώματα τους κατά του εγγυητή και του συνοφειλέτη ακόμα και μετά τη ρύθμιση των χρεών του οφειλέτη, ακόμα και μετά από την απαλλαγή του, καθώς η ρύθμιση και η απαλλαγή ενεργεί μόνο υποκειμενικά και όχι αντικειμενικά και δύνανται να αξιώσουν από αυτούς καταβολές χρημάτων τόσο κατά την χρονική διάρκεια της ρύθμισης και καταβολής χρημάτων από τον οφειλέτη, όσο και μετά την ολοκλήρωση των καταβολών και την απαλλαγή του τελευταίου 1. Κατά τη συζήτηση της αίτησης, αν δεν παρασταθεί ή εκπροσωπηθεί ούτε ο αιτών, ούτε και οι πιστωτές, ματαιώνεται η συζήτηση της αίτησης. 1 σε Βενιέρη, Εφαρμογή του ν. 3869/2010, σελ. 733, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, εκδ. 2015 1

Αν παρασταθεί ο πιστωτής (καθ ού η αίτηση), προχωρά η εκδίκαση της αίτησης ως εάν ήταν παρών σύμφωνα με τις νέες διατάξεις του ΚΠολΔ 2 Σε περίπτωση απουσίας του αιτούντα, η αίτηση θα απορριφθεί στην ουσία επειδή, στην περίπτωση αυτή, δεν αποδεικνύεται αν πληρούνται οι προϋποθέσεις για την υπαγωγή του στις διατάξεις του ν. 3869/2010. Αν αναβληθεί η συζήτηση της αίτησης, δεν χρειάζεται νέα επίδοση στους πιστωτές που έχει ήδη επιδοθεί η αίτηση, καθώς σύμφωνα με το 226 παρ. 4 ΚΠολΔ η εγγραφή από τον γραμματέα στο πινάκιο της αναβολής ισχύει ως νέα κλήτευση των διαδίκων. Παραίτηση από το δικόγραφο μέχρι την έναρξη της συζήτησης γίνεται κατά τις διατάξεις του ΚΠολΔ με νέα αίτηση ή με αυτοτελές δικόγραφο παραίτησης ή ενώπιον του Δικαστηρίου πριν την εκδίκαση της αίτησης. Μετά την πρόσφατη τροποποίηση του ΚΠολΔ 3, δεν επιτρέπεται η κατάθεση αίτησης του ν. 3869/2010 ή η παράσταση από διάδικο χωρίς πληρεξούσιο δικηγόρο 4. Α.2. Έναρξη ακροαματικής διαδικασίας Ο Ειρηνοδίκης εκφωνεί τα ονόματα των διαδίκων. Οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων δηλώνουν τις παραστάσεις τους. Εν συνεχεία, ο αιτών μέσω του πληρεξούσιου δικηγόρου του ζητεί να γίνει δεκτή η αίτηση του και αναφέρεται στις προτάσεις του. Μπορεί να κάνει διορθώσεις, συμπληρώσεις, αρκεί να μην μεταβάλλεται η βάση της αίτησης κατ αρθρ. 224 ΚΠολΔ, τις οποίες διορθώσεις-συμπληρώσεις τις αναφέρει προφορικά και καταχωρούνται στα πρακτικά, αλλά και με τις προτάσεις του. Οι πιστωτές αρνούνται την αίτηση, αναφέρουν τις ενστάσεις τους περιληπτικά, οι οποίες καταγράφονται στα πρακτικά, και κατά τα λοιπά αναφέρονται στις προτάσεις τους. Εν συνεχεία, οι διάδικοι προτείνουν τους μάρτυρες εξέτασης. Στην πράξη σπάνια από την πλευρά των πιστωτών καταθέτει κάποιος μάρτυρας απόδειξης. 2 σε Βενιέρη, ο.π., σελ. 667 3 Ν. 4335/2015 4 94 ΚΠολΔ 2

Παρίσταται πάντα γραμματέας και τηρούνται πρακτικά. Εν συνεχεία, αρχίζει η εξέταση του μάρτυρα απόδειξης. Μπορεί ο ίδιος ο διάδικος να εξετασθεί ανωμοτί, γεγονός που συνηθίζεται, καθώς αυτός μπορεί να αναφερθεί με ακρίβεια στα πραγματικά περιστατικά που αποδεικνύουν τη βασιμότητα της αίτησης του. Είναι άμεση και ζωντανή η διαδικασία και δεν μένουν αναπάντητα ερωτήματα, αφού μόνο ο ίδιος μπορεί να γνωρίζει όλα όσα αποδεικνύουν την αλήθεια των ισχυρισμών του. Στο τέλος της ακροαματικής διαδικασίας, δεδομένου ότι η προσωρινή διαταγή εκδίδεται με ισχύ μέχρι τη συζήτηση της κύριας αίτησης, θα πρέπει ο Ειρηνοδίκης να αποφασίσει για τη συνέχιση της ισχύος της προσωρινής διαταγής και για τις μηνιαίες καταβολές. Οι προτάσεις και τα σχετικά κατατίθενται κατά τη συζήτηση της αίτησης και η προσθήκη-αντίκρουση την 12 η ώρα της τρίτης εργάσιμης ημέρας μετά τη συζήτηση της αίτησης. Στην εκουσία διαδικασία, δεν ισχύουν οι περιορισμοί του αρθ. 270 ΚΠολΔ, αλλά το σύστημα της ελεύθερης απόδειξης και το ανακριτικό σύστημα. Ο δικαστής έχει τη δυνατότητα να μην δεσμευθεί από τους κανόνες της τακτικής απόδειξης, να διατάξει επανάληψη της συζήτησης αν δεν αποδείχθηκαν οι ισχυρισμοί, ακόμα και να δεχθεί αποδεικτικά μέσα που δεν πληρούν τις προϋποθέσεις του νόμου ή να δεχθεί πραγματικά περιστατικά ή αποδεικτικά μέσα που δεν τα επικαλέστηκαν νομοτύπως οι διάδικοι πχ ανυπόστατα αποδεικτικά μέσα, ανυπόγραφα έγγραφα, εξαιρετέοι μάρτυρες. Οι σύζυγοι υποβάλλουν κοινή αίτηση, καθώς υφίσταται κοινή ιστορική και νομική βάση και λόγω της ανάγκης η ένδικη διαφορά να ρυθμισθεί ενιαίως. Ακόμα και σε περίπτωση διαφορετικών αιτήσεων, είναι δυνατή η συνεκδίκαση έστω και αν κάθε αιτών έχει και ατομικούς πιστωτές, καθόσον δεν ανατρέπεται η αυτοτέλεια κάθε έννομης σχέσης και δε θίγεται ο προσωποπαγής χαρακτήρας του δικαιώματος κάθε οφειλέτη, αφού στην ίδια απόφαση θα περιέχονται δυο 3

ατομικές ρυθμίσεις, με καταβολές από τον καθένα χωριστά τόσο προς τους ατομικούς του πιστωτές όσο και τον κοινό εφόσον απαιτηθεί. 5 Αφού κατατεθεί και η προσθήκη αντίκρουση και κλείσει ο φάκελος, ο Δικαστής θα πάρει τη δικογραφία και τα πρακτικά για να εκδώσει την απόφαση και θα ελέγξει τα κάτωθι. Β. Αυτεπάγγελτη Έρευνα από το Δικαστήριο : 1. Υλική και τοπική αρμοδιότητα. Η κατά τόπον αρμοδιότητα του Ειρηνοδικείου καθορίζεται από την κατοικία του οφειλέτη ή τη συνήθη διαμονή του 6. Η κατοικία ορίζεται στο αρθ. 51 ΑΚ. και η διαμονή στο 53 7 ΑΚ 8. Η κατά τόπον αρμοδιότητα καθορίζεται από την κατοικία ή διαμονή, ανάλογα με τα ως άνω αναφερόμενα, κατά τη στιγμή της κατάθεσης της αίτησης. 2. Επίδοση της αίτησης. ( με το ν. 4336/2015 σε 15 μέρες) Η επίδοση καθιστά τους πιστωτές διαδίκους. Για την περίπτωση που είχε παραλειφθεί η επίδοση της αιτήσης του ν. 3869/2010, είχαν εκδοθεί διαφορετικές αποφάσεις από τα Ειρηνοδικεία, δεχόμενες τα κάτωθι: α) κήρυξη της συζήτησης ως απαράδεκτης, β) απόρριψη της αίτησης ως απαράδεκτης στο σύνολο της, γ) το Δικαστήριο κατ εφαρμογή του αρθ. 254 ΚΠολΔ διέτασσε την επανάληψη της συζήτησης, προκειμένου να προσκομισθεί το αποδεικτικό επίδοσης, να διορθωθεί η παράλειψη και να γίνει η επίδοση 9 (συνολική διευθέτηση της κατάστασης του οφειλέτη έναντι όλων των πιστωτών). Μετά τη τελευταία τροποποίηση του ν. 3869/2010, το Δικαστήριο πρέπει να διατάξει την κλήτευση των πιστωτών που είχαν παραλειφθεί. 5 Ειρ. Βάμου 19/2014, σε nomos 6 σε Βενιέρη, ο.π., σελ 214 7 Αν δεν υπάρχει μόνιμη κατοικία, τότε μόνο η κατά τόπον αρμοδιότητα καθορίζεται από τη συνήθη διαμονή του οφειλέτη κατ αρθ. 53 Α.Κ. 8 51 ΑΚ «ο τόπος της κύριας και μόνιμης εγκατάστασής του.», Ως κατοικία του οφειλέτη κατά την ως άνω διάταξη εννοείται ο τόπος τον οποίο ορισμένο φυσικό πρόσωπο με την πραγματική του εγκατάσταση κατέστησε το σταθερό κέντρο των βιοτικών αυτού σχέσεων 9 σε Βενιερη, ο.π., σελ 322 4

Εγγυητής. Η μη επίδοση δεν επιφέρει την απόρριψη της αίτησης ως απαράδεκτης, απλώς κηρύσσεται απαράδεκτη η συζήτηση, απαράδεκτο το οποίο ισχύει έναντι όλων των μετεχόντων και το δικαστήριο θα διατάξει την επίδοση της αίτησης στο εγγυητή και την κλήτευση όλων των μετεχόντων στη νέα δικάσιμο που θα οριστεί με την κλήση επαναφοράς της αίτησης προς συζήτηση. Μπορεί όμως ο εγγυητής να παρασταθεί ασκώντας κύρια παρέμβαση με αίτημα την απόρριψη της αίτησης (το έννομο συμφέρον του πηγάζει από τη ρύθμιση της διάταξης του αρθ. 12 του νόμου), οπότε καθίσταται διάδικος και θεραπεύεται η έλλειψη και το απαράδεκτο από τη μη επίδοση αυτής 10. Επιπλέον θα ερευνηθεί αυτεπάγγελτα: 3. Τήρηση προδικασίας μετά την τροποποίηση με τον ν. 4336/2015 Τυπικός προληπτικός έλεγχος εγγράφων, αλλιώς δεν ορίζεται δικάσιμος 11. 4. Αυτεπάγγελτη έρευνα του Δικαστηρίου ότι δεν εκκρεμεί άλλη αίτηση και δεν έχει εκδοθεί απόφαση. Προβλέπεται στη διάταξη του αρθ. 13 παρ. 2 του ν. 3869/2010. Η ενημέρωση γίνεται από το γενικό αρχείο που τηρείται στο Ειρηνοδικείο Αθηνών 12. Εν συνεχεία, θα ερευνηθεί αν είναι ορισμένη η αίτηση. 5. Το ορισμένο της αίτησης, το οποίο ανάγεται στην προδικασία αφορά τη δημόσια τάξη. Θα πρέπει να περιλαμβάνονται πέρα από τα αναφερόμενα για τα στοιχεία του δικογράφου στις γενικές διατάξεις των άρθρων 118, 216 ΚΠολΔ και 747 παρ. 2 ΚΠολΔ και όλα όσα αναλυτικά αναφέρονται στο άρθρο 4 παρ. 1 του ν. 3869/2010. Όλα τα ανωτέρω χρειάζονται να αναφέρονται στην αίτηση του ν. 3869/2010 για να τα λάβουν υπ όψιν τους οι πιστωτές και σε περίπτωση συμφωνίας να επέλθει ο δικαστικός συμβιβασμός. Πολλές φορές μπορεί μια αίτηση του ν. 3869/2010 να μην είναι ορισμένη, αλλά ωστόσο οι αοριστίες της να καλύπτεται από το αποδεικτικό υλικό (από την εξέταση 10 Ειρ. Πατρών 271/2015 11 Παλιά σε ένα μήνα μετά την υποβολή της αίτησης 12 249 ΚΠολΔ αναστολή μέχρι να τελεσιδικήσει η εκδίκαση της πρώτης χρονικά αίτησης. 5

του μάρτυρα ή τα προσκομιζόμενα έγγραφα), καθώς όπως προαναφέρθηκε στην εκουσία διαδικασία ισχύει το ανακριτικό σύστημα. Παραθέτουμε κάποια νομολογιακά παραδείγματα σε σχέση με το ορισμένο της αίτησης: 1) Έχει κριθεί ως αόριστη μία αίτηση, γιατί δεν αναφέρει τον χρόνο ανάληψης χρεών, σύναψης σύμβασης 13. Υπάρχει και αντίθετη νομολογία, η οποία θεωρεί ότι δεν είναι απαιτούμενο, αλλά αρκεί η αναφορά ότι δεν αναλήφθηκαν το τελευταίο χρονικό διάστημα πριν την κατάθεση της αίτησης. 2) Έχει κριθεί ως αόριστη μία αίτηση, γιατί δεν αναφέρεται η αξία του ακινήτου, ωστόσο μπορεί ο δικαστής στο πλαίσιο του ανακριτικού συστήματος κατά αρθ. 744 ΚΠολΔ να αναζητήσει κατά την εξέταση στο ακροατήριο, αλλά και από τα προσκομιζόμενα έγγραφα την αξία αυτού. 14 3) Έχει κριθεί ως αόριστη μία αίτηση, γιατί ο αιτών δεν περιγράφει τα περιουσιακά του στοιχεία, πχ απαιτείται να αναφέρεται για ακίνητο η έκταση, η θέση, τα όρια, η παλαιότητα, για αυτοκίνητα ο αριθμός κυκλοφορίας, το έτος κυκλοφορίας, ο κυβισμός του. Τα ως άνω θεωρούνται απαραίτητα στοιχεία, προκειμένου να εκτιμηθεί η αξία αυτών των περιουσιακών στοιχείων 15 και να μπορέσει το Δικαστήριο να αντιληφθεί την περιουσιακή και κατ επέκταση την εισοδηματική κατάσταση του αιτούντα 4) Έχει κριθεί ως αόριστη μία αίτηση, γιατί δεν αναφέρθηκαν τα εισοδήματα του συζύγου, ενώ δεν είχε απεδείχθη η διάσταση των συζύγων 16 5) Έχει κριθεί ως αόριστη μία αίτηση ως προς τα εισοδήματα του αιτούντα, γιατί ο τελευταίος επικαλείται αντιφατικά στοιχεία ή στοιχεία που υποδηλώνουν απόκρυψη εισοδημάτων και αφανή εισοδήματα ή λόγω της έλλειψης εισοδήματος δεν μπορεί να καλύψει τις βιοτικές ανάγκες και το σχέδιο αποπληρωμής των πιστωτών του. 17 Η συνδρομή τρίτου για την κάλυψη των αναγκών του οφειλέτη, χωρίς όμως την αναφορά στο ύψος της, πάσχει από αοριστία. 13 960/2014 Ειρ Αθηνών 14 σε Βενιέρη, ο.π., σελ 619 15 351/2015 ΕιρΚρωπίας, αδημοσίετη 16 64/2014 Ειρ Χαλανδρίου, αδημοσίευτη 17 65/2014 Ειρ Χαλανδρίου, αδημοσίευτη 6

6) Έχει κριθεί ως αόριστη μία αίτηση λόγω μη αναφοράς του επαγγέλματος της αιτούσας πριν μείνει άνεργη, αφού έτσι δεν μπορεί να προκύψει αν ήταν έμπορος όταν έπαυσε τις πληρωμές και αν πληροί την προϋπόθεση της έλλειψης της πτωχευτικής ικανότητας. 18 7) Έχει κριθεί ως αόριστη μία αίτηση, γιατί δεν αναφέρει πόσο μειώθηκαν τα εισοδήματα της αιτούσας και δεν μπορεί πλέον να ανταπεξέρχεται στις δανειακές της υποχρεώσεις. 19 Σημειώνουμε ότι η πλειοψηφία της νομολογίας κάνει δεκτό ότι : τα αίτια του υπερδανεισμού, τα αίτια που οδήγησαν τον αιτούντα στην αδυναμία πληρωμής των χρεών 20, το ακριβές χρονικό σημείο από το οποίο και εντεύθεν αδυνατεί να ανταπεξέλθει στις δανειακές του υποχρεώσεις δεν αποτελούν τα απαιτούμενα στοιχεία για το ορισμένο της αίτησης, αλλά ανάγονται στην ουσιαστική βασιμότητα και αποτελούν αντικείμενο απόδειξης. Γ. Σε περίπτωση που κριθεί ότι η αίτηση παραδεκτά εισάγεται προς συζήτηση, είναι νόμιμη και ορισμένη, εν συνεχεία θα εξετασθεί η ουσιαστική βασιμότητα της (αξιολόγηση των αποδείξεων) Γ.1. Όπως προαναφέρθηκε και ανωτέρω θα πρέπει ο αιτών να μην έχει πτωχευτική ικανότητα, δηλ. να μην έχει την εμπορική ιδιότητα. Ωστόσο, πολλές φορές αν ένα άτομο έχει την πτωχευτική ικανότητα αποτελεί θέμα απόδειξης. Παραθέτουμε κάποια νομολογιακά παραδείγματα, για να γίνει αντιληπτό τι εννοούμε: 1) Η κομμώτρια δεν είναι έμπορος, εκτός αν πωλεί καλλυντικά, έχει υπαλλήλους και κάνει μεγάλους τζίρους. 2) Ο μεταφορέας προσώπων (ταξί) είναι μικρέμπορος αναλαμβάνει υλικώς τη μεταφορά και όχι κάποιον επιχειρηματικό κίνδυνο, επειδή μεταφέρει πρόσωπα και λαμβάνει αντίτιμο για την σωματική του εργασία και όχι για εμπορικό κέρδος. Είναι έμπορος και δεν μπορεί να υπαχθεί στις διατάξεις του ν. 3869/2010, αν έχει προσλάβει οδηγό για να εκμεταλλευτεί το ταξί. 18 Ειρ Αμαρουσίου 494/2014, αδημοσίευτη 19 Ειρ Αμαρουσίου 387/2015, αδημοσίευτη 20 Αντίθετη Ειρηνοδικείο Αθηνών 88/2013, αδημοσίευτη 7

3) Ο πολιτικός μηχανικός και ο αρχιτέκτονας, αν και είναι ελεύθεροι επαγγελματίες, αποκτούν την εμπορική ιδιότητα, αν διενεργούν οργανωμένα μέσω προσωπικού και μηχανημάτων οικοδομικές εργασίες. 4) Προσδίδεται στο πρόσωπο του λογιστή η εμπορική ιδιότητα (πρακτορεία), όταν διατηρεί ατομική λογιστική επιχείρηση, με την μορφή οργανωμένης μονάδας με οργάνωση κεφαλαίου και προσωπικό. 5) Έμπορος είναι και ο γιατρός που λειτουργεί οργανωμένη κλινική και θέτει σε προτεραιότητα την παροχή φαρμάκων και υπηρεσιών. 6) Δεν είναι έμπορος ο μέτοχος ΑΕ ή ο εταίρος ΕΠΕ, εκτός αν ελέγχουν το σύνολο των μετοχών μιας ΑΕ ή ΕΠΕ, αντίστοιχα, και η εξακολούθηση των εργασιών και η ύπαρξη της εταιρίας εξαρτάται από τη συμμετοχή τους, τότε βάσει της θεωρίας περί άρσης της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου, αποκτούν την εμπορική ιδιότητα. 7) Αν η εγγύηση δίνεται από τον εγγυητή κατ εκμετάλλευση της πίστης που παρέχει το όνομά του και η οικονομική του επιφάνεια, με την είσπραξη απ αυτόν αμοιβής ή άλλης χρηματικής ωφέλειας ή με οποιοδήποτε άλλο, άμεσο ή έμμεσο οικονομικό όφελος, που αντλείται από το λόγο για τον οποίο δόθηκε η εγγύηση και με την ανάληψη του σχετικού κινδύνου, τότε αυτή είναι εμπορική πράξη για τον εγγυητή και, μάλιστα, ανεξάρτητα από τον εμπορικό χαρακτήρα της κύριας οφειλής ή της εμπορικής ιδιότητας του εγγυητή, δηλαδή, αντικειμενικά εμπορική πράξη, κατ αναλογική εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 2 β.δ/τος 2/14-5-1835 «περί αρμοδιότητας των εμποροδικείων», διότι συντρέχουν τα προσδιοριστικά στοιχεία της εξ αντικειμένου εμπορικότητας, δηλαδή η διαμεσολάβηση στην παροχή πίστης με την ανάληψη του κινδύνου, προς το σκοπό απόλαυσης οφέλους. Η νομολογία έχει κάνει δεκτά ότι έχουν αποκτήσει την εμπορική την ιδιότητα: 1) ετερόρρυθμος εταίρος εγγυητής σε συμβάσεις δανείων υπέρ ε.ε. για ποσό άνω των 2 εκ. ευρώ, 2) εγγυητής υπέρ της μητέρας σε δάνεια για την επιχείρηση της τελευταίας, 3) εγγυητής υπέρ της συζύγου σε δάνεια για την επιχείρηση της, ενώ ο αιτών δεν είχε εισοδήματα, 4) εγγυητής υπέρ Α.Ε., όπου στο Δ.Σ. της Α.Ε. πρόεδρος είναι ο πατέρας του και μέλος ο ίδιος. Γ.2. Αναφορικά με την προϋπόθεση της γενικής και μόνιμης αδυναμίας πληρωμής, θα πρέπει η αδυναμία να συντρέχει και κατά την υποβολή και κατά τη συζήτηση της αίτησης 8

Για τη στοιχειοθέτηση της προϋπόθεσης της γενικής και μόνιμης αδυναμία πληρωμών του αιτούντα λαμβάνονται υπ όψιν οι οικογενειακές υποχρεώσεις του (πόσα παιδιά έχει, ποιά η ηλικία τους, ποιές οι ανάγκες τους), αν κατοικεί σε ιδιόκτητη οικεία, το υψηλό κόστος διαβίωσης, αν έχουν περιστείλει τα έξοδα διαβίωσης τους. Παραθέτουμε κάποια νομολογιακά παραδείγματα: 1) Απορρίφθηκε αίτηση του ν. 3869/2010 λόγω μη συνδρομής της προϋπόθεσης της γενικής και μόνιμης αδυναμίας πληρωμής, καθώς δεν προέκυψε ότι μειώθηκε η σύνταξη του αιτούντα κατά το χρόνο κατάθεσης της αίτησης 21 2) Απορρίφθηκε αίτηση του ν. 3869/2010, καθώς δεν προέκυψε ότι έχουν διαφοροποιηθεί τα εισοδήματα του αιτούντα, δεν έχει υποστεί κάποιο αιφνίδιο γεγονός και ούτε έχει προβλήματα υγείας 22. 3) Απορρίφθηκε αίτηση του ν. 3869/2010, γιατί ο αιτών είχε πολλά περιουσιακά στοιχεία και από την ρευστοποίησή τους θα μπορούσε να αυξήσει τα εισοδήματά του και να ανταπεξέλθει στην αποπληρωμή των δανειακών του υποχρεώσεων. 4) Απορρίφθηκε αίτηση του ν. 3869/2010 λόγω μη συνδρομής της προϋπόθεσης της γενικής και μόνιμης αδυναμίας πληρωμής, καθώς είχε λάβει μεγάλο ποσό ως αποζημίωση απόλυσης, το οποίο αν το διέθετε στους πιστωτές του, θα μπορούσε να αποπληρώσει τις δανειακές του υποχρεώσεις 23 Γ.3. Να έχει περιέλθει χωρίς δόλο σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής Προβάλλεται κατ ένσταση από τον πιστωτή. Επομένως, το στοιχείο του δόλου δύναται να συντρέχει τόσο κατά το χρόνο αναλήψεως της οφειλής όσο και κατά το χρόνο μετά την ανάληψη της τελευταίας. Ο δόλος πρέπει να αντιμετωπίζεται κατά τον ίδιο τρόπο είτε είναι αρχικός είτε είναι μεταγενέστερος. ο οφειλέτης ενεργεί δολίως όταν με τις πράξεις ή παραλείψεις του επιδιώκει την αδυναμία των πληρωμών του ή προβλέπει ότι οδηγείται σε αδυναμία πληρωμών και δεν αλλάζει συμπεριφορά αποδεχόμενος το αποτέλεσμα αυτό. 21 Ειρ Αθηνών 1695/2015, αδημοσίευτη 22 Ειρ Αθηνών 1116/2013, αδημοσίευτη 23 Ειρ. Κρωπίας 758/2015, αδημοσίευτη 9

Ειδικότερα, πρόκειται για τον οφειλέτη εκείνο, ο οποίος καρπούται οφέλη από την υπερχρέωσή του με την απόκτηση κινητών ή ακινήτων, πλην όμως είτε γνώριζε κατά την ανάληψη των χρεών ότι είναι αμφίβολη η εξυπηρέτησή τους είτε από δική του υπαιτιότητα βρέθηκε μεταγενέστερα σε κατάσταση αδυναμίας πληρωμών. Επομένως, η συνεπεία του δόλου μόνιμη αδυναμία του οφειλέτη δεν είναι αναγκαίο να εμφανισθεί μετά την ανάληψη του χρέους αλλά μπορεί να υπάρχει και κατά την ανάληψη αυτού, όταν δηλαδή ο οφειλέτης ήδη από την αρχή αναλαμβάνοντας το χρέος γνωρίζει ότι ενόψει των εισοδημάτων του και των εν γένει αναγκών του δεν μπορεί να το εξυπηρετήσει. Αρκεί και ο ενδεχόμενος δόλος Περίπτωση ενδεχόμενου δόλου συντρέχει όταν ο οφειλέτης συμφωνεί με ικανό αριθμό πιστωτικών ιδρυμάτων την απόλαυση μεγάλου αριθμού πιστωτικών προϊόντων προβλέποντας ως ενδεχόμενο ότι ο υπερδανεισμός του με βάση τις υφιστάμενες ή ευλόγως αναμενόμενες μελλοντικές οικονομικές του δυνατότητες, σε συνδυασμό με το ύψος των οφειλών του θα τον οδηγούσε σε κατάσταση αδυναμίας πληρωμών και παρά ταύτα αποδέχθηκε το αποτέλεσμα αυτό. Το μεγαλύτερο μέρος της νομολογίας δέχεται ότι για τη συγκρότηση του δόλου στο πρόσωπο του οφειλέτη κατά την ανάληψη του χρέους θα πρέπει να υπάρχουν πρόσθετα στοιχεία, όπως η παραπλάνηση - πρόκληση άγνοιας στους πιστωτές, η οποία μπορεί να εκδηλωθεί με την εξαπάτηση των υπαλλήλων και την προσκόμιση πλαστών εγγράφων, καθώς οι τράπεζες έχουν τη δυνατότητα να εξακριβώσουν την οικονομική συμπεριφορά και τις λοιπές δανειακές υποχρεώσεις του δανειολήπτη. Επίσης, κάποιες αποφάσεις δέχονται ότι ο υπερδανεισμός του αιτούντα οφείλεται σε βαριά αμέλεια των τραπεζών, καθώς δεν εξακρίβωσαν τη δανειακή επιβάρυνση του αιτούντα αν και είχαν πρόσβαση στη βάση δεδομένων «ΤΕΙΡΕΣΙΑΣ», ενώ επίσης αναφέρονται και στην επιθετική στρατηγική πώλησης τραπεζικών προϊόντων μέσω καταιγιστικών διαφημίσεων. Παραθέτουμε κάποια νομολογιακά παραδείγματα: 10

1) Απορρίφθηκε αίτηση του ν. 3869/2010, καθώς ο αιτών αν και αδυνατούσε να εξυπηρετήσει τις δανειακές του υποχρεώσεις, γιατί είχαν περιορισθεί τα εισοδήματα του, ανέλαβε νέες δανειακές υποχρεώσεις, δηλαδή τις ανέλαβε εν γνώσει του γεγονότος ότι αδυνατούσε να τις εξυπηρετήσει, αφού δεν μπορούσε να ανταπεξέλθει στην πληρωμή τους με βάση τα εισοδήματα του, προβλέποντας μ αυτό τον τρόπο ότι οδηγείται σε αδυναμία πληρωμών 24 2) Απορρίφθηκε αίτηση του ν. 3869/2010, καθώς με βάση το μηνιαίο εισόδημά του ο αιτών δεν μπορούσε να αποπληρώσει τις δανειακές του υποχρεώσεις ήδη από την ανάληψη αυτών. 25 3) Απορρίφθηκε αίτηση του ν. 3869/2010, καθώς ο αιτών προέβη σε υπερδανεισμό για την αγορά πολυτελών οχημάτων προκειμένου να εξασφαλίσει ένα επίπεδο διαβίωσης ανώτερο αυτού που του επέτρεπε το εισόδημά του κ προέβη σε αλόγιστο δανεισμό, αν και δεν μπορούσε να ανταπεξέλθει στην αποπληρωμή αυτού. 4) Απορρίφθηκε αίτηση του ν. 3869/2010, καθώς ο αιτών αν και είχε πολύ υψηλά εισοδήματα και χωρίς να έχει συμβεί κάποιο αιφνίδιο, έκτακτο γεγονός ή σοβαρό πρόβλημα υγείας ανέλαβε καταναλωτικά δάνεια. Η δημιουργία των πιο πάνω χρεών οφείλεται σε δόλο, καθώς αν και η εισοδηματική του κατάσταση ήταν εξαιρετικά καλή, εν τούτοις προέβαινε σε συνεχή δανεισμό, προκειμένου να εξασφαλίσει ένα ανώτερο επίπεδο ζωής από αυτό που του επέτρεπε το ήδη υψηλό εισόδημα του, υπερβαίνοντας το μέτρο και τη σύνεση του μέσου καταναλωτή. 26 5) Απορρίφθηκε αίτηση του ν. 3869/2010, καθώς ο αιτών ανέλαβε νέα δάνεια προς αξιοποίηση του δανειζόμενου ποσού σε εξόφληση άλλων δανείων. 6) Απορρίφθηκε αίτηση του ν. 3869/2010, καθώς ο αιτών μειώνει ή επιβαρύνει την περιουσία (πουλά ακίνητο, μεταβιβάζει σε τέκνα), προκειμένου να μην μπορεί να ικανοποιήσει τους πιστωτές του. Όπως προαναφέρθηκε στην αίτηση του ν. 3869/2010, θα πρέπει να αναφέρεται: Γ.4. Η κατάσταση των απαιτήσεών του αιτούντα κατά κεφάλαιο, τόκους και έξοδα Αρχικά είχε εκφρασθεί η άποψη στη νομολογία ότι οφειλέτης δεν υποχρεούται να αναφέρει όλες τις απαιτήσεις, που είχαν σε βάρος του οι πιστωτές, αλλά μόνο αυτές που θέλει να υπαγάγει στη διαδικασία ρύθμισης. Πλέον δεν γίνεται δεκτό ότι ο 24 Ειρ Αθηνών 123/2013 25 Ειρ Αθηνών 1328/2015 26 Ειρ Αθηνών 1431/2014 11

οφειλέτης δεν μπορεί να εξαιρέσει κάποια απαίτηση και να μην την εντάξει στη διαδικασία, καθώς πρόκειται για μία καθολική διαδικασία με σκοπό την καθολική ρύθμιση και δεν προκύπτει λόγος να δημιουργηθούν πιστωτές δύο ταχυτήτων. Τα ως άνω τα δέχθηκε και ο νομοθέτης με το αρθ. 8 παρ. 1 εδ γ του ν. 3869/2010 περί ένταξης από το δικαστή των απαιτήσεων που παραλήφθηκαν, καθώς και με το αρθ. 10 παρ. 1 εδ. Γ του ν. 3869/2010, που ορίζει ότι μπορεί να κηρυχθεί έκπτωτος ο αιτών από τη διαδικασία αν με δική του υπαιτιότητα παραλείψει κάποιο χρέος και δεν το υπαγάγει στη διαδικασία. Στη περίπτωση της απλής παράλειψης των οφειλών, που δεν οφείλονται σε δόλο, το Δικαστήριο ρυθμίζει τις απαιτήσεις που παραλείφθηκαν ή διατάζει την κλήτευση του πιστωτή κατά αρθ. 748 ΚΠολΔ, ορίζοντας νέα δικάσιμο. Υπάγονται στη ρύθμιση του ν.3869/2010 και απαιτήσεις που απορρέουν από εγγύηση και ικανοποιούνται από τον πρωτοφειλέτη, Δ. Πέρα από την ένσταση της δόλιας περιέλευσης σε αδυναμία πληρωμής, οι πιστωτές προβάλλουν άλλες δύο ενστάσεις: Δ. 1. ΕΝΣΤΑΣΗ ΠΑΡΑΒΑΣΗΣ ΚΑΘΗΚΟΝΤΟΣ ΑΛΗΘΕΙΑΣ Σύμφωνα με τη διάταξη του αρθρ. 10 παρ. 1 του ν. 3869/2010, επιβάλλεται από τον αιτούντα το καθήκον για ειλικρινή δήλωση των περιουσιακών του στοιχείων και εισοδημάτων του. Η παράβαση των υποχρεώσεών αυτών, εφόσον έγινε από δόλο ή βαριά αμέλεια, έχει ως συνέπεια την απόρριψη της αίτησης ρύθμισης. Το ως άνω καθήκον, το οποίο είναι ειδικότερη έκφανση του καθήκοντος αληθείας κατά τις διατάξεις του ΚΠολΔ και μπορεί να εξετασθεί και αυτεπάγγελτα από το Δικαστήριο, θα πρέπει να τηρείται τόσο κατά τη διαδικασία που αρχίζει με την υποβολή της αίτησης όσο και κατά την περίοδο ρύθμισης των οφειλών. Ύστερα από αίτηση πιστωτή στον οποίο έχει γίνει η επίδοση που προβλέπεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 5 του ν. 3869/2010 και η οποία διαβιβάζεται μέσω του αρμόδιου Εισαγγελέα, ο εργοδότης, η αρμόδια υπηρεσία και ο αρμόδιος οικονομικός έφορος είναι υποχρεωμένοι να δίνουν κάθε χρήσιμη πληροφορία για την περιουσιακή κατάσταση και τα εισοδήματα του οφειλέτη. Παραθέτουμε κάποια νομολογιακά παραδείγματα: 12

1) Απορρίφθηκε αίτηση του ν. 3869/2010 λόγω αντιφατικότητας μεταξύ των εμφανιζόμενων εισοδημάτων επί της αίτησης και των προτεινόμενων στο σχέδιο διευθέτησης οφειλών. 2) Απορρίφθηκε αίτηση του ν. 3869/2010 λόγω μη αναφοράς του ποσού αποζημίωσης απόλυσης από εργασία. 3) Απορρίφθηκε αίτηση του ν. 3869/2010 λόγω μη αναφοράς της κατοχής εταιρικών μεριδίων σε εταιρία. 4) Απορρίφθηκε αίτηση του ν. 3869/2010, καθώς ο αιτών είχε αποδεχθεί την κληρονομιά και εν συνεχεία έκανε ανάκληση της αποδοχής κληρονομιάς. 27 5) Απορρίφθηκε αίτηση του ν. 3869/2010 λόγω απόκρυψης εισοδήματος, που προέκυψε ότι είχε από τα προσκομιζόμενα εκκαθαριστικά σημειώματα. 28 6) Απορρίφθηκε αίτηση του ν. 3869/2010 λόγω του ότι ο αιτών και η σύζυγος του δήλωναν ότι είναι άνεργοι για πολλά έτη, αλλά από τα προσκομιζόμενα εκκαθαριστικά σημειώματα προέκυψε ότι η σύζυγος είχε εισοδήματα, ενώ επίσης δεν γινόταν σαφής αναφορά στις πηγές χρηματοδότησής τους για να αποπληρώνουν τις δόσεις σε περίπτωση ρύθμισης των χρεών τους. 7) Απορρίφθηκε αίτηση του ν. 3869/2010 λόγω του ότι ο αιτών δεν ανέφερε πως ακίνητο ιδιοκτησίας του αποτελείται από αυτοτελείς οριζόντιες ιδιοκτησίες, που μπορεί να εκμισθώνεται ξεχωριστά 29 Σε περίπτωση παραβίασης του καθήκοντος ειλικρινούς δήλωσης, οποιοσδήποτε πιστωτής μπορεί να υποβάλλει αίτηση έκπτωσης του αιτούντα από τη ρύθμιση μέσα σε ένα έτος μετά την πληροφόρηση του γεγονότος και εως 2 έτη μετά την επέλευση της απαλλαγής κατ αρθ. 11 παρ. 1 εδ. β. Δ. 2. ΕΝΣΤΑΣΗ ΚΑΤΑΧΡΗΣΤΙΚΗΣ ΑΣΚΗΣΗΣ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ 27 Ειρηνοδικείο Αθηνών 1078/2013 28 Ειρηνοδικείο Λαυρίου 535/2013 29 Ειρηνοδικείο Λαυρίου 69/2014 13

Κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 281 ΑΚ, καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος υπάρχει, όταν από την προηγούμενη συμπεριφορά του δικαιούχου ή από την πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε ή από τις περιστάσεις που μεσολάβησαν, η εκ των υστέρων άσκηση του δικαιώματος έρχεται σε προφανή αντίθεση προς την ευθύτητα και εντιμότητα, που πρέπει να κρατούν στις συναλλαγές ή προς τα επιβαλλόμενα χρηστά συναλλακτικά ήθη ή προς τον κοινωνικό ή τον οικονομικό σκοπό του δικαιώματος, έτσι ώστε η ενάσκηση του δικαιώματος αυτού να προσκρούει στις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου. Συνήθως οι πιστωτές αναφερόμενοι στην ένσταση καταχρηστικής δικαιώματος αναφέρουν ότι ο αιτών αν και δεν πληροί τις διατάξεις του ν. 3869/2010, άσκησε την παρούσα αίτηση για να αποφύγει την πληρωμή των οικονομικών του υποχρεώσεων και το ποσοστό της διαγραφής είναι υπερβολικό. Η ένσταση με αυτό το περιεχόμενο απορρίπτεται συνήθως ως απαράδεκτη από τα Ειρηνοδικεία, διότι η απαγόρευση της άσκησης του δικαιώματος, που ορίζεται στο αρθ. 281 ΑΚ, με τους όρους που αυτό προβλέπει είναι παραδεκτή μόνο για το δικαίωμα, το οποίο απορρέει από διατάξεις ουσιαστικού νόμου και όχι από διατάξεις δικονομικές. Παραθέτουμε κάποια νομολογιακά παραδείγματα: 1) Απορρίφθηκε αίτηση του ν. 3869/2010 λόγω του ότι ο αιτών συμπεριλαμβάνει υπερβολικές αξιώσεις στην κάλυψη των βασικών του βιοτικών αναγκών, ενώ θα έπρεπε να μειώσει τις δαπάνες του στις απολύτως αναγκαίες. 2) Απορρίφθηκε αίτηση του ν. 3869/2010 λόγω του ότι δεν περιλαμβάνει όλες τις απαιτήσεις κατά παράβαση της αρχής της καθολικότητας και προβαίνει σε επιλεκτική αποπληρωμή κάποιων ποσών. 3) Απορρίφθηκε αίτηση του ν. 3869/2010 λόγω του ότι ο αιτών έλαβε ποσό από αποζημίωση και δεν το διέθεσε για την ικανοποίηση των πιστωτών του, ενώ εν συνεχεία ζήτησε να υπαχθεί στο ν. 3869/2010, ως εκ τούτου δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί έντιμος οφειλέτης και να υπαχθεί στις διατάξεις του ν. 3869/2010 30 30 Ειρ Αθηνών 369/2015, αδημοσίευτη 14

Ε. ΕΠΙΛΟΓΟΣ Ο ν. 3869/2010 είναι ένα σημαντικό βοήθημα για τα υπερχρεωμένα νοικοκυριά, προστάτευσε άτομα που πληρούσαν τις προϋποθέσεις του και είχαν ανάγκη της αρωγής του, ενώ επίσης οι πιστωτές σε αρκετές περιπτώσεις ικανοποίησαν εν μέρει απαιτήσεις τους, οι οποίες δεν θα μπορούσαν μέσω αναγκαστικής εκτέλεσης να εισπραχθούν. Δεν μπορεί να παραβλεφθεί το γεγονός ότι όπως και σε άλλες περιπτώσεις, έτσι και στην προκειμένη, υπήρχαν οφειλέτες, που χρησιμοποίησαν τις ευνοϊκές διατάξεις του νόμου και με πρόσχημα την δυσχερή οικονομική συγκυρία, προβάλλοντας ανειλικρινή στοιχεία, κατάφεραν να υπαχθούν στις διατάξεις του νόμου. Θέλω να επαναλάβω τις θερμές ευχαριστίες μου προς την Ε.Α.Ν.Δ.Α. για την μεγάλη αυτή τιμή που μου έκανε να με προσκαλέσει ως ομιλήτρια στα σεμινάρια για τους νέους και ασκούμενους δικηγόρους. Αθήνα, 01.03.2016 ΝΙΚΟΛΙΤΣΑ Σ. ΚΟΥΤΡΟΥΛΗ ΔΙΚΗΓΟΡΟΣ ΠΑΡ ΕΦΕΤΑΙΣ, L.L.M. ΣΥΝΕΡΓΑΤΗΣ ΣΤΗ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ «ΒΑΣΙΛΟΓΕΩΡΓΗΣ ΚΑΙ ΣΥΝΕΡΓΑΤΕΣ» 15