«Άσκηση ενδίκων μέσων» ΔΙΕΥΘΥΝΣΗ ΑΣΦΑΛΙΣΗΣ ΕΣΟΔΩΝ Γενικό Έγγραφο: Ε40/338/27-10-06 ΣΧΕΤ. : Το με αριθ. 15176/19-10-06 έγγραφο του Γραφείου Νομικού Συμβούλου Ι.Κ.Α. Ε.Τ.Α.Μ. Σας διαβιβάζουμε το ανωτέρω έγγραφο το οποίο αναφέρεται στο «δικαίωμα της προηγούμενης ακρόασης του ενδιαφερομένου» (άρθρο 6 του Ν. 2690/1999 Κύρωση του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας και άλλες διατάξεις ΦΕΚ 45 Α ), καθώς επίσης και στην άσκηση ενδίκων μέσων κατά δικαστικών αποφάσεων που ακυρώνουν πράξεις επιβολής επειδή δεν τηρήθηκε η εν λόγω διαδικασία. Παρακαλούμε να ενημερωθούν άμεσα οι αρμόδιοι υπάλληλοι των Υπηρεσιών μας και να προβείτε στις απαιτούμενες ενέργειες στα πλαίσια των αρμοδιοτήτων σας.
ΓΡΑΦΕΙΟ ΝΟΜΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΟΥ ΙΚΑ-ΕΤΑΜ Αριθ.πρωτ.: 15176/19-10-06 (Για ενημέρωση ως προς το επίμαχο ζήτημα των υπαλλήλων τους, οι οποίοι χειρίζονται ανάλογες υποθέσεις, καθώς και όλων των Δικηγόρων, με αντιμισθία και μη των Υποκ/των τους). ΘΕΜΑ : Άσκηση ενδίκων μέσων εκ μέρους του Ιδρύματος κατά δικαστικών αποφάσεων που ακυρώνουν ΠΕΕ για έλλειψη ακρόασης των εργοδοτών. Α. ΓΕΝΙΚΑ ΠΕΡΙ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΑΚΡΟΑΣΗΣ Στο άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος ορίζεται ότι : «το δικαίωμα της προηγούμενης ακρόασης του ενδιαφερομένου ισχύει και για κάθε διοικητική ενέργεια ή μέτρο που λαμβάνεται σε βάρος των δικαιωμάτων ή συμφερόντων του». Περαιτέρω, με το άρθρο 6 του Ν. 2690/1999 «Κύρωση του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ Α' 45) ρυθμίζεται όπως αναφέρεται και στην οικεία εισηγητική έκθεση, η άσκηση του ως άνω συνταγματικώς κατοχυρωμένου δικαιώματος, ειδικότερα δε στο άρθρο αυτό, το οποίο επιγράφεται «Προηγούμενη ακρόαση του ενδιαφερομένου», προβλέπεται ότι: «1. Οι διοικητικές αρχές, πριν από κάθε ενέργεια ή μέτρο σε βάρος των δικαιωμάτων ή συμφερόντων συγκεκριμένου προσώπου, οφείλουν να καλούν τον ενδιαφερόμενο να εκφράσει τις απόψεις του, εγγράφως ή προφορικώς, ως προς τα σχετικά ζητήματα. 2. Η κλήση προς ακρόαση είναι έγγραφη, αναφέρει τον τόπο, την ημέρα και την ώρα της ακρόασης, προσδιορίζει δε το αντικείμενο του μέτρου ή της ενέργειας. Μ κλήση κοινοποιείται στον ενδιαφερόμενο τουλάχιστον πέντε- (5) πλήρεις ημέρες πριν από την ημέρα ακρόασης. Ο ενδιαφερόμενος έχει το δικαίωμα να λάβει γνώση των σχετικών αποδεικτικών στοιχείων και να προβεί σε
ανταπόδειξη. Η τήρηση της προαναφερόμενης διαδικασίας και η λήψη υπόψη των απόψεων του ενδιαφερομένου, πρέπει να προκύπτουν από την αιτιολογία της διοικητικής πράξης. Το υιοθετούμενο μέτρο πρέπει να λαμβάνεται μέσα σε εύλογο χρονικό διάστημα από την ακρόαση του ενδιαφερομένου. 3. Αν η άμεση λήψη του δυσμενούς μέτρου είναι αναγκαία για την αποτροπή κινδύνου ή λόγω επιτακτικού δημόσιου συμφέροντος, είναι, κατ' εξαίρεση, δυνατή η, χωρίς προηγούμενη κλήση του ενδιαφερομένου, ρύθμιση 4. Οι διατάξεις των παρ, 1 και 2 εφαρμόζονται και όταν οι σχετικές με τη δυσμενή διοικητική πράξη διατάξεις, προβλέπουν δυνατότητα άσκησης διοικητικής προσφυγής» Β. ΜΗ ΑΥΤΕΠΑΓΓΕΛΤΗ Η ΕΡΕΥΝΑ ΤΗΣ ΠΑΡΑΒΙΑΣΗΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΤΗΣ ΠΡΟΗΓΟΥΜΕΝΗΣ ΑΚΡΟΑΣΗΣ ΤΟΥ ΔΙΟΙΚΟΥΜΕΝΟΥ. Κατ' αρχήν, δεν υπάρχει συνταγματική διάταξη ή διάταξη νόμου, ούτε γενική αρχή του διοικητικού δικαίου, μέσω της οποίας να επιβάλλεται στα δικαστήρια να εξετάζουν αυτεπαγγέλτως λόγο αναφερόμενο σε παραβίαση του, σύμφωνα με τις παραπάνω διατάξεις, δικαιώματος της προηγούμενης ακρόασης του ενδιαφερομένου. Κατά την πάγια άλλωστε νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, το Δικαστήριο δεν προβαίνει στην αυτεπάγγελτη έρευνα του ανωτέρω λόγου, περιοριζόμενο, όσον αφορά την εξωτερική νομιμότητα της προσβαλλόμενης πράξης, μόνο στον αυτεπάγγελτο έλεγχο της αρμοδιότητας του οργάνου που εξέδωσε την πράξη, υπό τις διάφορες εκδοχές της, θεωρώντας προφανώς ότι πρόκειται για λόγο που προεχόντως συνάπτεται με την τήρηση κανόνων δημόσιας τάξης, δηλαδή των κανόνων οργάνωσης της Διοίκησης και όχι με το συμφέρον του ενδιαφερομένου. Τη νομολογία αυτή του Συμβουλίου της Επικρατείας, αποδίδει κατ' αρχήν και ο ισχύων Κώδικας Διοικητικής Δικονομίας (Ν. 2717/1999, ΦΕΚ Α' 97), οι διατάξεις του οποίου διέπουν την εκδίκαση των διοικητικών διαφορών ουσίας από τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια (άρθρο 1),
με το άρθρο 79 του οποίου ρητώς αποκλείεται ο αυτεπάγγελτος έλεγχος της «παράβασης ουσιώδους τύπου της διαδικασίας που έχει ταχθεί για την έκδοση της πράξης», ενώ αντιθέτως προβλέπεται ότι ερευνάται αυτεπαγγέλτως «αν η πράξη έχει εκδοθεί από αναρμόδιο όργανο ή από συλλογικό όργανο που δεν έχει νόμιμη συγκρότηση ή σύνθεση» (παράγραφος 1περίπτωση α σε συνδυασμό με την παράγραφο 3 περιπτώσεις α και β'). Εξ άλλου, το γεγονός ότι η υποχρέωση της προηγούμενης ακρόασης επιβάλλεται στη Διοίκηση από συνταγματική διάταξη και αποτελεί αντιστοίχως ατομικό δικαίωμα των ενδιαφερομένων, δεν συνεπάγεται και υποχρέωση των Δικαστηρίων να εξετάζουν αυτεπαγγέλτως την τήρηση του συνταγματικού αυτού κανόνα. Η υποχρέωση αυτεπάγγελτου ελέγχου, που το Σύνταγμα ρητά επιβάλλει στα Δικαστήρια, αφορά αποκλειστικά την ουσιαστική συνταγματικότητα της εφαρμοστέας διάταξης νόμου, αφού σύμφωνα με το άρθρο 93 παράγραφος 4 «Τα δικαστήρια υποχρεούνται να μην εφαρμόζουν νόμο που το περιεχόμενο του είναι αντίθετο προς το Σύνταγμα». Περιορίζεται συνεπώς η υποχρέωση αυτή στην εξέταση της συμφωνίας του εφαρμοστέου, σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, νόμου προς το Σύνταγμα, δηλαδή στον έλεγχο του κύρους του κανόνα δικαίου, και δεν εκτείνεται στο διαφορετικό ζήτημα του ελέγχου της τήρησης των εφαρμοστέων συνταγματικών κανόνων κατά την έκδοση διοικητικών πράξεων. Ενόψει συνεπώς αυτών, η τήρηση του δικαιώματος της προηγούμενης ακρόασης της ενδιαφερομένου, δεν ελέγχεται αυτεπαγγέλτως, αλλά μόνον εφόσον υπάρχει σχετικός λόγος, παραδεκτώς προβαλλόμενος, σύμφωνα με τις διατάξεις του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ΣτΕ 3718/2003 7μελούς, ΕΔΚΑ 2004, σελίδα 431, ΔΦΝ 2004, σελίδα 1398). Υπό τα δεδομένα αυτά, η αυτεπάγγελτη έρευνα και ακύρωση αποφάσεων των ΤΔΕ διαφόρων Υποκαταστημάτων του ΙΚΑ, με την αιτιολογία ότι οι εργοδότες δεν κλητεύθηκαν εγγράφως από τις αρμόδιες υπηρεσίες των Υποκ/των αυτών, προκειμένου να εκφράσουν προηγουμένως, και πάντως πριν την σύνταξη των σε βάρος τους εκδιδομένων ΠΕΕ, ΠΕΠΕΕ κλπ, εγγράφως ή προφορικώς τις απόψεις τους για το σχετικό ζήτημα που έχει ανακύψει και τους αφορά (λ.χ. επί της αλήθειας ή αναλήθειας του περιεχομένου της τυχόν καταγγελιών που έχουν
υποβάλει κατ αυτών οι μισθωτοί τους), είναι μη νόμιμη, αφού δεν στηρίζεται σε συνταγματική διάταξη ή διάταξη νόμου, αλλ' ούτε και σε γενική αρχή του διοικητικού δικαίου (AD HOC ΔΕΑ 1784/2006). Γιο το λόγο αυτό, οι δεχόμενες το αντίθετο (δυσμενείς για το Ίδρυμα), αποφάσεις των Διοικητικών Δικαστηρίων ουσίας, θα πρέπει να προσβάλλονται δι' ένδικων μέσων. Γ. ΟΙ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ TΩN ΑΡΘΡΩΝ 20 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ ΚΑΙ 6 ΤΟΥ ΚΩΔΙΚΑ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗΣ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑΣ ΔΕΝ ΕΦΑΡΜΟΖΟΝΤΑΙ ΕΠΙ ΤΩΝ ΕΚΔΙΔΟΜΕΝΩΝ ΠΑΡΑ ΤΟΥ ΙΚΑ ΠΕΕ-ΠΕΠΕΕ ΚΛΠ Από τη διατύπωση της παραγράφου 1 του προεκτεθέντος άρθρου 6 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, αλλά και από την εισηγητική έκθεση του Ν. 2690/1999, συνάγεται ότι το εύρος εφαρμογής της διάταξης αυτής συμπίπτει με εκείνο της παρ. 2 του άρθρου 20 του Συντάγματος. Επομένως, η παρ. 1 του άρθρου 6 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, όπως ακριβώς και η ανωτέρω συνταγματική διάταξη, εφαρμόζεται όταν, το διοικητικό μέτρο που λαμβάνεται, συνδέεται, κατά την πρόβλεψη του νόμου, με υπαίτια συμπεριφορά του προσώπου, εναντίον του οποίου λαμβάνεται το μέτρο αυτό (ΣτΕ 1335/2004), και δεν έχει έδαφος εφαρμογής σε περιπτώσεις δυσμενών διοικητικών πράξεων, οι οποίες εκδίδονται βάσει αντικειμενικών προϋποθέσεων χωρίς να συνδέονται προς οποιαδήποτε υποκειμενική συμπεριφορά του προσώπου, του οποίου τα συμφέροντα θίγουν (ΣτΕ 1724/2005, 3134/2003, 2612/2000, 3222/2000). Εξ άλλου, σύμφωνα με τις διατάξεις των παρ. 1 και 9 του άρθρου 26 του ΑΝ 1846/1951 (όπως οι παράγραφοι αυτές ισχύουν σήμερα), για την καταβολή των εισφορών των ασφαλισμένων ευθύνονται, επί παρεχόντων εξαρτημένη εργασία, οι εργοδότες (φυσικά ή νομικά πρόσωπα), προς εξακρίβωση δε, των εκάστοτε υπαγομένων στην ασφάλιση προσώπων, του αριθμού τούτων και των καταβλητέων εισφορών, αυτοί (εργοδότες) υποχρεούνται να μεριμνούν για τον εφοδιασμό των απασχολουμένων από αυτούς προσώπων με ασφαλιστική ταυτότητα, να τηρούν τις οριζόμενες από τον Κανονισμό Ασφαλίσεως του ΙΚΑ, καταστάσεις προσωπικού
και να τις φυλάσσουν για μία δεκαετία, να χορηγούν κατά την εξόφληση των αποδοχών του προσωπικού τους εκκαθαριστικά σημειώματα ή, σε περίπτωση εφαρμογής των μηχανογραφικού συστήματος, ανάλυση μισθοδοσίας και τέλος να καταχωρούν στο Ειδικό Βιβλίο Καταχώρισης Νεοπροσλαμβανόμενου Προσωπικού τους μισθωτούς που απασχολούνται σε αυτούς και υπάγονται στην ασφάλιση του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ αμέσως μετά την πρόσληψη και πριν αυτοί αναλάβουν εργασία. Επίσης, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 26 παρ. 11 του ΑΝ 1846/1951 όπως ισχύει, η πράξη επιβολής εισφορών συντάσσεται σε βάρος των εργοδοτών οι οποίοι δεν καταβάλλουν εισφορές για την ασφαλιστική τακτοποίηση των απασχολουμένων από αυτούς με σχέση εξαρτημένης εργασίας προσώπων και γενικά δεν τηρούν τις επιβαλλόμενες σε αυτούς πιο πάνω υποχρεώσεις τους, με συνέπεια να δυσχεραίνεται η εξακρίβωση των προσώπων που υπάγονται στην ασφάλιση και των εισφορών που πρέπει να καταβληθούν. Ακόμη, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 26 του Κανονισμού Ασφάλισης του ΙΚΑ (ΑΥΕ 55575/1479/1965), ο επί του ελέγχου υπάλληλος διαπιστώνει την κανονική ασφάλιση των απασχολουμένων από τον εργοδότη μισθωτών, με βάση τις εγγραφές στα μισθολόγια και στα λοιπά έγγραφα που τηρεί αυτός (εργοδότης) ή διενεργεί επιτόπιο έλεγχο. Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων, σαφώς συνάγεται ότι η κρίση των αρμοδίων οργάνων του ΙΚΑ περί συνδρομής των νομίμων προϋποθέσεων για την έκδοση της ΠΕΕ, διαμορφώνεται βάσει αντικειμενικών δεδομένων (έγγραφα-στοιχεία της εργασιακής σχέσης, επιτόπιος έλεγχος κλπ) μη συνδεομένων με υποκειμενική συμπεριφορά του εργοδότη (του οποίου τα συμφέροντα θίγουν), με συνέπεια να μην βρίσκουν έδαφος εφαρμογής, στις περιπτώσεις αυτές, οι διατάξεις του άρθρου 20 του Συντάγματος και του άρθρου 6 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας. Κατόπιν τούτων, πρέπει να γίνει δεκτό ότι εάν η Πράξη Επιβολής Εισφορών εκδόθηκε μετά την διενέργεια ελέγχου από τα αρμόδια όργανα του!κα, κατά τον οποίο, και με βάση τα έγγραφα στοιχεία της συγκεκριμένης ασφαλιστικής σχέσης, προέκυψε, κατά την κρίση των
ελεγκτικών οργάνων, η πλημμελής ασφάλιση των μισθωτών, από τον εργοδότη σε βάρος του οποίου καταλογίσθηκαν οι σχετικές εισφορές, (δηλαδή η ΠΕΕ αυτή εκδόθηκε, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, με βάση αντικειμενικά δεδομένα, μη συνδεόμενα με υποκειμενική συμπεριφορά του εν λόγω εργοδότη), ΔΕΝ απαιτείται η προηγούμενη κλήση του τελευταίου σε ακρόαση, ως ουσιώδης τύπος της διαδικασίας έκδοσης της εν λόγω καταλογιστικής πράξης (AD HOC ΔΕΑ 1178/2006). Συνεπώς πρέπει και για το λόγο αυτό, το Ίδρυμα, να ασκεί κατά των, δεχομένων τα αντίθετο, δικαστικών αποφάσεων, τα προσήκοντα ένδικα μέσα, μέχρι εξαντλήσεως τους.