ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΕΠΙΤΡΟΠΗ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΗ ΑΡΧΗ Αθήνα, 3.6.2009 ΑΝΑΚΟΙΝΩΣΗ για την εφαρμογή των άρθρων 4επ. ν.703/77 για τον έλεγχο συγκεντρώσεων σε αποκρατικοποιήσεις σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 3049/2002 Αναφορικά με την υποχρέωση τήρησης των διατάξεων 4 επ. του ν. 703/77 εκ μέρους των επιχειρήσεων που μετέχουν σε διαδικασίες αποκρατικοποίησης του νόμου 3049/2002, η υπ αριθμ. 7/ΙΙΙ/2002 Γνωμοδότηση της Επιτροπής δεν έχει εφαρμογή, δεδομένου ότι είχε στηριχθεί στο νομικό καθεστώς που ίσχυε με βάση το νόμο 2000/1991, το οποίο ρητά καταργήθηκε με τα άρθρα 11 παρ. 2 και 3 του ν. 3049/2002. Πιο συγκεκριμένα: Σύμφωνα με το άρθρο 2 του ν. 3049/2002, ως αποκρατικοποίηση ορίζεται η εφάπαξ ή σταδιακή έξοδος επιχειρήσεων του Δημοσίου από τον έλεγχο του. Ως έλεγχος νοείται η κατοχή της πλειοψηφίας των μετοχών ή το δικαίωμα διορισμού της πλειοψηφίας των μελών του διοικητικού συμβουλίου ή το δικαίωμα διορισμού των οργάνων της διοίκησης επιχείρησης του Δημοσίου. Ως μεταβίβαση ελέγχου ορίζεται η μεταβίβαση με οποιονδήποτε τρόπο είτε των μετοχών και των ψήφων της πλειοψηφίας του μετοχικού κεφαλαίου είτε του δικαιώματος διορισμού της πλειοψηφίας των μελών του διοικητικού συμβουλίου ή των οργάνων της διοίκησης είτε η μεταβίβαση του δικαιώματος άσκησης της διαχείρισης της επιχείρησης. Ειδικότερα δε, σύμφωνα με το άρθρο 4 του ιδίου νόμου, η κατά το άρθρο 2 αποκρατικοποίηση πραγματοποιείται με έναν από τους παρακάτω τρόπους ή με συνδυασμό αυτών: α) Πώληση του συνόλου της επιχείρησης ή περιουσιακών στοιχείων ή τμημάτων αυτής ή κλάδων αυτής. β) Εισαγωγή της επιχείρησης στο Χρηματιστήριο Αξιών ή σε άλλη οργανωμένη αγορά.
2 γ) Πώληση του συνόλου ή μέρους των μετοχών της επιχείρησης, με ή χωρίς ταυτόχρονη σύναψη συμφωνίας μετόχων, καθώς και η περαιτέρω μεταβίβαση μετοχών της επιχείρησης. δ) Παραχώρηση αδειών ή και δικαιωμάτων εκμετάλλευσης της επιχείρησης 1. ε) Σύσταση εταιρίας ή συμμετοχή σε εταιρίες με συνεισφορά μετρητών, περιουσιακών στοιχείων, κλάδων, δικαιωμάτων, μετοχών. στ) Εκμίσθωση επιχείρησης ως συνόλου ή επί μέρους δικαιωμάτων ή περιουσιακών στοιχείων ή τμημάτων ή κλάδων της επιχείρησης. ζ) Ανάθεση σε τρίτον της διαχείρισης της επιχείρησης. η) Ανταλλαγή μετοχών. θ) Ανταλλαγή μετοχών των αποκρατικοποιούμενων επιχειρήσεων με προμέτοχα του Δημοσίου. ι) Πώληση μετοχών με ειδικά σύμφωνα, όπως σύμφωνο επαναγοράς από τον πωλητή- μέτοχο Δημόσιο ή επιχείρηση του Δημοσίου (με οποιουσδήποτε όρους). ια) Πώληση μετοχών σε ημεδαπό ή αλλοδαπό νομικό πρόσωπο για την έκδοση από αυτό κινητών αξιών ανταλλάξιμων με τις πωληθείσες μετοχές. ιβ) Πώληση μετοχών σε πιστωτικά ιδρύματα ή χρηματοοικονομικούς οίκους της ημεδαπής ή αλλοδαπής προς το σκοπό περαιτέρω διάθεσης από αυτούς των μετοχών σε τρίτους. ιγ) Έκδοση εταιρικών ομολόγων μετατρέψιμων σε μετοχές επιχειρήσεων 2. Σύμφωνα με το άρθρο 10 παρ. 1 του ιδίου νόμου, οι συμβάσεις και πράξεις που συνομολογούνται σε εφαρμογή διαδικασιών αποκρατικοποίησης σύμφωνα με τον εν λόγω νόμο, περιλαμβανομένης και της πράξης ή της σύμβασης συγχώνευσης ή της διάσπασης ή της κατάργησης ή διάλυσης επιχειρήσεων και οι σχετιζόμενες με αυτές μεταβιβάσεις ακινήτων, κινητών, μετοχών ή πάσης φύσεως δικαιωμάτων, εισφορές 1 Παράδειγμα τέτοιας μορφής αποκρατικοποίησης αποτελεί η παραχώρηση άδειας λειτουργίας καζίνου με απόφαση του Υπουργού Τουρισμού μετά από διεθνή πλειοδοτικό διαγωνισμό που διενεργείται από επταμελή Επιτροπή (βλ. ν.2206/94 άρθρο 1 παρ.7). 2 Σύμφωνα με το άρθρο 16 του ν.3389/2005, «η Δ.Ε.Σ.Δ.Ι.Τ. με ειδικά αιτιολογημένη απόφασή της και με τήρηση των γενικών αρχών του άρθρου 9, δύναται να ενεργήσει ως Αναθέτουσα Αρχή και με ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 5, 6 και 7 του ν. 3049/2002. Στη περίπτωση αυτή κάθε αναφορά στη Διυπουργική Επιτροπή Αποκρατικοποιήσεων (Δ.Ε.Α) νοείται ως αναφορά στη Δ.Ε.Σ.Δ..Ι.Τ. και κάθε αναφορά στην Ειδική Γραμματεία Αποκρατικοποιήσεων (Ε.Γ.Α) νοείται ως αναφορά στην Ε.Γ.Σ.Δ.Ι.Τ.». Επομένως, διαδικασία αποκρατικοποίησης με κάποιον εκ των τρόπων που αναφέρονται στο άρθρο 4 του ν. 3049/2002 δύναται να υπάρξει και στα πλαίσια των συμπράξεων δημοσίου και ιδιωτικού τομέα (ΣΔΙΤ).
3 περιουσιακών στοιχείων, κινητών ή ακινήτων ή επιχειρηματικών κλάδων ή τμημάτων, μεταγραφές και πάσης φύσεως συμβάσεις και πράξεις προς πραγμάτωση τους, περιλαμβανομένης και της συστάσεως και εγγραφής υποθήκης, της εγγραφής προσημειώσεως υποθήκης και της συστάσεως ενεχύρου, απαλλάσσονται από οποιονδήποτε φόρο περιλαμβανομένου και του φόρου εισοδήματος λόγω υπεραξίας, τέλος, τέλος χαρτοσήμου, εισφορά, δικαίωμα ή οποιαδήποτε άλλη επιβάρυνση υπέρ του Δημοσίου ή τρίτων. Σύμφωνα με το άρθρο 11 παρ. 2 του ιδίου νόμου «κάθε διάταξη νόμου αντίθετη με τον νόμο αυτό καταργείται», ενώ σύμφωνα με την παρ. 3 «όπου στη κείμενη νομοθεσία γίνεται παραπομπή ή αναφορά στο ν.2000/91, η παραπομπή ή αναφορά αυτή θεωρείται εφεξής στις ανάλογες διατάξεις του νόμου αυτού». Σύμφωνα, τέλος με το άρθρο 29 του ν.2685/1999: «1. Οι απαλλαγές που προβλέπονται από την παρ.13 του άρθρου 46 α του ν.1892/1990 σε συνδυασμό με τη παρ.16 του ιδίου άρθρου περιλαμβάνουν και τη φορολογία εισοδήματος, εφαρμόζονται δε στις πάσης φύσεως συμβάσεις που συνομολογούνται σύμφωνα με το άρθρο 5 και κατά τη διαδικασία των άρθρων 6,8 και 9 του ν. 2000/91 και στις συνεπεία αυτών μεταβιβάσεις ακινήτων ενεχύρου. 2. Στο πλαίσιο υλοποίησης των ανωτέρω συμβάσεων: (β) σε περίπτωση δε κατά την οποία για τη μεταβίβαση οποιωνδήποτε περιουσιακών στοιχείων ή ολόκληρης της επιχείρησης ή των μετοχών απαιτείται προηγούμενη άδεια ή έγκριση οποιασδήποτε αρχής η άδεια αυτή θεωρείται ότι έχει παρασχεθεί και δεν απαιτείται γνωστοποίηση ή τήρηση της σχετικής διαδικασίας». Από τη συνδυασμένη ανάγνωση του άρθρου 10 του ν. 3049/2002 και του άρθρου 29 του ν. 2685/1999 προκύπτει ότι, στο ισχύον άρθρο 10 του ν. 3049/2002 δεν προβλέπεται εξαίρεση από την υποχρέωση τήρησης διαδικασιών γνωστοποίησης ανάλογη αυτής που προβλεπόταν στο άρθρο 29 παρ. 2 περ. β του ν. 2685/1999. Επομένως, σύμφωνα με το άρθρο 11 παρ. 2 και 3 του ν. 3049/2002, η τελευταία αυτή διάταξη του άρθρου 29 παρ. 2 περ. β του ν.2685/1999, στην οποία στηρίχθηκε η υπ αριθμόν 7/ΙΙΙ/2002 γνωμοδότηση της Επιτροπής Ανταγωνισμού, προκειμένου να συμπεράνει ότι οι συγκεντρώσεις που λαμβάνουν χώρα σύμφωνα με το ν. 2000/91 εξαιρούνται του ελέγχου των συγκεντρώσεων με βάση το ν. 703/77, έχει καταργηθεί.
4 Κατά συνέπεια, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις που τάσσουν τα άρθρα 4επ. του ν.703/77, όπως ισχύει, οι συμβάσεις που συνάπτονται στο πλαίσιο αποκρατικοποίησης δημοσίων επιχειρήσεων σύμφωνα με το ν. 3049/2002, υπάγονται σε έλεγχο συγκεντρώσεων από την Επιτροπή Ανταγωνισμού. Επομένως, πρέπει να γνωστοποιούνται στην Επιτροπή Ανταγωνισμού σύμφωνα με τα άρθρα 4α και 4β επ., όπως ισχύουν. Εξάλλου, αυτή η ερμηνεία συνάδει με τη γενική αρχή περί μη διάκρισης μεταξύ δημοσίων και ιδιωτικών επιχειρήσεων που ισχύει στο εθνικό και κοινοτικό δίκαιο ανταγωνισμού: Ειδικότερα, στο άρθρο 6 παρ. 1 του ν. 703/77 ορίζεται ρητά ότι οι διατάξεις του ν.703/77 εφαρμόζονται και επί δημοσίων επιχειρήσεων και επιχειρήσεων κοινής ωφελείας, εκτός εάν εξαιρεθούν με κοινή υπουργική απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και Ανάπτυξης μετά από γνώμη της Επιτροπής Ανταγωνισμού, εφόσον είναι γενικότερης σημασίας για την εθνική οικονομία 3. Η εν λόγω αρχή διατυπώνεται στο κοινοτικό δίκαιο προληπτικού ελέγχου συγκεντρώσεων στη σκέψη 22 του Κοινοτικού Κανονισμού Συγκεντρώσεων 139/2004 (σκ. 12 του προϊσχύσαντος Κανονισμού 4064/89). Με βάση την αρχή αυτή, διάφορες περιπτώσεις αποκρατικοποιήσεων υπήχθησαν σε προληπτικό έλεγχο συγκεντρώσεων από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή, όπως για παράδειγμα οι αποκρατικοποιήσεις στον τομέα της ενέργειας στο Βέλγιο στις υποθέσεις M.466 TRACTEBEL / SYNATOM και M.493 TRACTEBEL / DISTRIGAZ (II) 4 ή η 3 Πρβλ. επίσης τη διάταξη της παρ. 1 περ. α του άρθρου 7 του ν. 3429/2005 «Δημόσιες Επιχειρήσεις και Οργανισμοί (Δ.Ε.Κ.Ο.)» (ΦΕΚ Α 314/27.12.2005) σύμφωνα με την οποία κάθε δημόσια επιχείρηση οφείλει «να εφαρμόζει το ισχύον θεσμικό πλαίσιο και να συμμορφώνεται απαρέγκλιτα προς τις διατάξεις των νόμων και των κανονιστικών διαταγμάτων και πράξεων». 4 Με τη πρώτη εξ αυτών, η SYNATOM, επιχείρηση ελεγχόμενη από το Βελγικό Κράτος, μεταβίβασε το 97,2% των μετοχών της στην εταιρία ELECTRABEL, θυγατρική της TRACTEBEL που δραστηριοποιείται στο τομέα της παραγωγής ενέργειας. Το 61% του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρίας TRACTEBEL ανήκει στον όμιλο SYEZ. Παρόμοιο αποτέλεσμα προέκυψε και από τη δεύτερη πράξη συγκέντρωσης, όπου η DISTRIGAZ, επιχείρηση ελεγχόμενη από το βελγικό κράτος, μεταβίβασε το 51% των μετοχών της στην εταιρία TRACTEBEL, ταυτόχρονα όμως το βελγικό κράτος απώλεσε κάθε δικαίωμα ψήφου τόσο κατά τη λήψη των αποφάσεων της γενικής συνέλευσης της εταιρίας όσο και στο διορισμό του διοικητικού της συμβουλίου. Οι αποφάσεις της τακτικής γενικής συνέλευσης (που περιλαμβάνει και το διορισμό διοικητικού συμβουλίου) θα λαμβάνονται, μετά τη πράξη συγκέντρωσης με σχετική πλειοψηφία, με αποτέλεσμα η TRACEBEL να αποκτά τον πλήρη και μονομερή έλεγχο της DISTRIGAZ.
5 μετατροπή του αποκλειστικού ελέγχου της Sabena από το βελγικό κράτος σε κοινό με την Air France στην υπόθεση M.157, AIR FRANCE/SABENA 5. Κατόπιν των ανωτέρω ανακαλείται η υπ αριθμ. 7/ΙΙΙ/2002 γνωμοδότηση της Ε.Α., δεδομένου ότι με την κατάργηση του ν. 2000/1991 και των συναφών διατάξεων, συμπεριλαμβανομένης της διάταξης του άρθρου 29 παρ. 2 περ. β του ν.2685/1999, με τα άρθρα 11 παρ. 2 και 3 του νόμου 3049/2002, συμπαρασύρθηκε και η ανωτέρω γνωμοδότηση. Διευκρινίζεται τέλος ότι η απαλλαγή που προβλέπει το άρθρο 10 παρ. 1 ν. 3049/2002 από κάθε τέλος, εισφορά, δικαίωμα ή οποιανδήποτε άλλη επιβάρυνση υπέρ του Δημοσίου συνεπάγεται απαλλαγή από τα παράβολα που προβλέπονται στο άρθρο 31 παρ. 1 ν. 703/77, όπως ισχύει. 5 Η πράξη συγκέντρωσης στην υπόθεση αυτή συνίστατο στη μεταβίβαση του 37,58% των μετοχών της Sabena από το βελγικό κράτος στην Air France, σε συνδυασμό με την κτήση δικαιωμάτων από την τελευταία αναφορικά με τη διοίκηση της Sabena, όπως η λήψη της έγκρισης της Air France για το διορισμό του Προέδρου και του Αντιπροέδρου του διοικητικού συμβουλίου, η από κοινού κατάρτιση και εκτέλεση του επιχειρησιακού σχεδίου-business plan- της εταιρίας, η μη δυνατότητα αλλαγής της στρατηγικής πολιτικής της επιχείρησης δίχως τη συναίνεση της Air France. Πρβλ. περαιτέρω αποφάσεις M.308 KALI UND SALZ/MDK/TREUHAND, M. 2984 SOFINCO/ COMMERCIAL BANK OF GREECE/ JV, JV.1 TELIA/TELENOR/SCHIBSTED, M.1745 EADS, M.511 TEXACO /NORSK HYDRO, Μ. 042 ΑLCATEL/TELETTRA.