ΑΠ 1506/2005 Περίληψη Απόφανση από τον ίδιο τον Άρειο Πάγο (σε Συμβούλιο) να μην γίνει κατηγορία για την πράξη της απάτης, δεδομένου ότι το Συμβούλιο Εφετών κατ εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του Νόμου παρέπεμψε τους κατηγορουμένους για το συγκεκριμένο έγκλημα, καθώς αυτοί δεν διέπραξαν το έγκλημα της απάτης (: άρθρο 386 ΠΚ), αλλά εκείνο της απατηλής πρόσκλησης βλάβης (άρθρο 389 ΠΚ) Αριθμός 1506/2005 Το Δικαστήριο του Αρείου Πάγου ΣΤ Ποιν.Τμήμα-σε Συμβούλιο Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Θεόδωρο Λαφαζάνο Αντιπρόεδρο, Γεώργιο Σαραντινό και Μιχαήλ Δέτση - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες. Με την παρουσία και του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Βασιλείου Μαρκή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χρήστου Πήτα. Συνήλθε σε Συμβούλιο, στο κατάστημά του, στις 10 Μαϊου 2005, προκειμένου να αποφανθεί για την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ. Γ. του Ι., κατοίκου Κάμπου Καλλεριανών Κισσάμου Χανίων, περί αναιρέσεως του υπ' αριθμ. 230/2004 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Κρήτης, με συγκατηγορούμενο τον Γ. Μ. του Β. Τ. Συμβούλιο Εφετών Κρήτης, με το ως άνω βούλευμά του, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτό και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος, ζητεί τώρα την αναίρεση του βουλεύματος τούτου, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 24 Σεπτεμβρίου 2004 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1787/2004. Ε. ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου Βασίλειος Μαρκής, εισήγαγε για κρίση στο Συμβούλιο τη σχετική δικογραφία, με την πρόταση του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Φωτίου Μακρή, με αριθμό πρωτ. 53/22-2- 2005, στην οποία αναφέρονται τα ακόλουθα: «1-Εισάγω ενώπιόν σας, κατά το άρθρο 485 παρ.1 ΚΠΔ, τη 13/24-9-04 αίτηση αναιρέσεως του Χ. Γ. του Ι, κατοίκου Κάμπου Καλλεριανών Κισσάμου Χανίων, κατά του 230/04 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Κρήτης, το οποίο τον παραπέμπει, μαζί με το Γ. Μ. του Β., στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου Κρήτης για α) διακεκριμένη απάτη, κατ' εξακολούθηση,β) έκδοση εικονικών φορολογικών στοιχείων, κατ' εξακολούθηση, και γ) μη απόδοση εισφοράς υπέρ του ΕΛΓΑ, κατά συναυτουργία,[άρθρα 45,94,98,386 παρ.1,3 ΠΚ,18 παρ.1 εδ,α,19 παρ.1 Ν.2523/97],και εκθέτω σχετικά τα ακόλουθα: 2-Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε από τον κατηγορούμενο, στον οποίο παρέχεται από το άρθρο 482 παρ.1 στοιχ.α' ΚΠΔ.αυτό το δικαίωμα, μέσα στη δεκαήμερη προθεσμία από την γενόμενη προς αυτόν επίδοση του βουλεύματος,[14-9-04],με αυτοπρόσωπη δήλωση του ίδιου ενώπιον του γραμματέα του εκδόντος το βούλευμα Συμβουλίου Εφετών Κρήτης, από τον οποίο γραμματέα συντάχθηκε κατά τις νόμιμες διατυπώσεις η σχετική έκθεση, στην οποία διατυπώνονται και οι λογοι για τους οποίους ασκείται.[άρθρα 473,474 και 484 ΚΠΔ]. Συνεπώς, είναι εμπρόθεσμη, νομότυπη και περιέχει λόγους που προβλέπονται από το νόμο [άρθρο 484 ΚΠΔ],οπότε πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να εξετασθεί περαιτέρω ως προς τη βασιμότητα των λόγων της.
3-Έλεγχος λόγων αναίρεσης. Η αίτηση ασκείται για τους εξής, προβλεπόμενους από το άρθρο 484 παρ.1 περ.α και ε' ΚΠΔ, λόγους:α) για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας σχετικά με το αδίκημα της διακεκριμένης απάτης,[1ος και Β2 του αναιρετηρίου] και β) για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή σχετικά με το αδίκημα της πλαστογραφίας [Β1 του αναιρετηρίου]. Επ'αυτών παρατηρούμε τα επόμενα: α-η απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως του παραπεμπτικού βουλεύματος, κατά το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. ε' του ΚΠΔ, υπάρχει όταν περιέχονται σ' αυτό με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία προέκυψαν από την ανάκριση ή προανάκριση, τα οποία θεμελιώνουν την ύπαρξη επαρκών ενδείξεων ενοχής του κατηγορουμένου για το έγκλημα, για το οποίο ασκήθηκε εναντίον του ποινική δίωξη, οι αποδείξεις από τις οποίες προέκυψαν τα περιστατικά, και, τέλος, οι σκέψεις και οι συλλογισμοί, βάσει των οποίων το δικαστικό συμβούλιο έκρινε ότι από τα περιστατικά αυτά προκύπτουν επαρκείς ενδείξεις ικανές να στηρίξουν την κατηγορία. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας α) είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό του βουλεύματος, που αποτελούν ενιαίο σύνολο, και β) αρκεί να μνημονεύονται τα αποδεικτικά μέσα γενικώς κατ'είδος, χωρίς να είναι ανάγκη να εκτίθεται τι προέκυψε χωριστά από το καθένα, αρκεί να συνάγεται ότι το δικαστήριο τα έλαβε υπόψη και τα συνεκτίμησε όλα ανεξαιρέτως και μόνο μερικά απ'αυτά. Στο άρθρο 386 παρ.1 ΠΚ, που προβλέπει το έγκλημα της απάτης, ορίζεται, όποιος με σκοπό να αποκομίσει ο ίδιος ή άλλος παράνομο περιουσιακό όφελος, βλάπτει ξένη περιουσία πείθοντας κάποιον σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή,με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων σαν αληθινών ή την αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών γεγονότων, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών, και αν η ζημία είναι ιδιαίτερα μεγάλη με φυλάκιση τουλάχιστον δυο ετών. Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της απάτης απαιτούνται α) σκοπός του δράστη να περιποιήσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο περιουσιακό όφελος, χωρίς να είναι αναγκαία η πραγμάτωση του οφέλους, β) εν γνώσει παράσταση εκ μέρους του δράστη ψευδών γεγονότων ως αληθινών, από την οποία ως παραγωγός αιτία παραπλανήθηκε κάποιος για να προβεί σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή, και γ) βλάβη ξένης περιουσίας, η οποία να τελεί σε αιτιώδη συνάφεια με τις παραπλανητικές ενέργειες ή παραλείψεις.[απ.224/02 ΠΧΡ.ΝΒ/907, ΑΠ.1504/94 ΠΡΑΛΟ 04/440]. Τ. πρόσωπο που παραπλανήθηκε, δεν απαιτείται να είναι το ίδιο με εκείνο που περιουσιακώς βλάπτεται και έτσι υπάρχει απάτη και όταν ο απατώμενος είναι πρόσωπο άλλο από το περιουσιακώς βλαπτόμενο, αρκεί ο απατώμενος να μπορεί από τον νόμο ή από τα πράγματα, να ενεργήσει την επιζήμια για τον βλαπτόμενο πράξη ή παράλειψη. Ακόμη, το περιουσιακό όφελος το οποίο επιδιώκει ο δράστης της απάτης, πρέπει να προέρχεται από την περιουσία του βλαπτόμενου, στη διάθεση της οποίας προέβη ο απατηθείς, έτσι ώστε να αποτελεί την ανάστροφη όψη της περιουσιακής βλάβης. Να υπάρχει δηλ. υλική ταυτότητα του περιουσιακού στοιχείου, διότι το περιουσιακό όφελος είναι η ανάστροφη όψη της περιουσιακής βλάβης. Η περιουσιακή βλάβη να είναι η άμεση και αναγκαία συνέπεια των παραπλανητικών παραστάσεων και όχι απλώς αντανακλαστική, έμμεση, συνέπεια, όπως αυτή που προκύπτει με
την κρατική παρέμβαση και την επιβολή απ' αυτή προστίμων ή καθυστέρηση πληρωμής επιδοτήσεως [ΑΠ.760/00 ΠΡΑΛΟ 00/522].-Απαιτείται να προσδιορίζεται το πρόσωπο που ωφελείται κατά το σκοπό του δράστη.απ.462/00 ΠΟΙΝ ΔΙΚ.00/796.Τ. δε επιδιωκόμενο όφελος, η περιουσιακή διάθεση από τον παραπλανώμενο και η περιουσιακή βλάβη του παθόντος πρέπει να ταυτίζονται. Να υπάρχει δηλ. υλική ταυτότητα του περιουσιακού στοιχείου, διότι το περιουσιακό όφελος είναι η ανάστροφη όψη της περιουσιακής βλάβης. Η περιουσιακή βλάβη να είναι η άμεση και αναγκαία συνέπεια των παραπλανητικών παραστάσεων και όχι απλώς αντανακλαστική, έμμεση, συνέπεια, όπως αυτή που προκύπτει με την κρατική παρέμβαση και την επιβολή απ' αυτήν προστίμων ή καθυστέρηση πληρωμής επιδοτήσεων κλπ.[απ.760/00 ΠΡΑΛΟ 00/522]. Η παρ.3 του ίδιου άρθρου, που προβλέπει την κακουργηματική μορφή της απάτης, η οποία τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών, υπέστη διαδοχικά δύο τροποποιήσεις. Στην αρχική της μορφή η κακουργηματική μορφή πραγματοποιούταν, αν ο υπαίτιος μετερχόταν την απάτη κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια ή αν τελέσθηκε υπό περιστάσεις που μαρτυρούν ότι ο υπαίτιος είναι ιδιαίτερα επικίνδυνος. Με την πρώτη τροποποίησή της, που έγινε με το άρθρο 1 παρ.11 του Ν.2408/4-6- 96,η κακουργηματική μορφή περιορίσθηκε μόνον στις δυο πρώτες περιπτώσεις, αν δηλ. ο υπαίτιος διέπραττε απάτες κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια. Ήδη, με τη δεύτερη τροποποίησή της, που έγινε με το άρθρο 14 παρ.4 του Ν.2721/3-6-99,διευρύνθηκε πάλι σε τρεις περιπτώσεις. Κατά τις δυο πρώτες μεν, πραγματοποιείται, αν ο υπαίτιος διαπράττει απάτες κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια και το συνολικό όφελος ή η συνολική ζημία υπερβαίνει το ποσό των 15.000 Ε,[5.000.000 δρχ],κατά την τρίτη δε, αν το περιουσιακό όφελος ή η προξενηθείσα ζημία υπερβαίνει το συνολικό ποσό των 75.000 Ε [25.000.000 ΔΡΧ]. Κατά το άρθρο 98 παρ.1 ΠΚ. αν οι περισσότερες πράξεις του ίδιου προσώπου συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, το δικαστήριο μπορεί, αντί να εφαρμόσει τη διάταξη του άρθρου 94 παρ.1,να επιβάλει μία ποινή, για την επιμέτρησή της οποίας το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη το όλο περιεχόμενο των μερικότερων πράξεων. Κατά την παρ. δε 2 αυτού, που προστέθ. με το άρθρο 14 παρ.1 Ν.2721/99,η αξία του αντικειμένου της πράξεως και η περιουσιακή βλάβη ή το οικονομικό όφελος που προκύπτουν από την κατ' εξακολούθηση τέλεση του εγκλήματος λαμβάνονται συνολικά υπόψη, αν ο δράστης απέβλεπε με τις περισσότερες πράξεις του το αποτέλεσμα αυτό. Από τις διατάξεις των άρθρων 94 παρ.1 και 98 ΠΚ προκύπτει περαιτέρω ότι στο κατ εξακολούθηση έγκλημα, η κάθε μία από τις μερικότερες πράξεις που το συγκροτούν, διατηρεί την αυτοτέλειά της. Συνεπώς, για την έναρξη του χρόνου παραγραφής, λαμβάνεται υπόψη ο χρόνος τελέσεως κάθε μερικότερης πράξεως και για κάθε μία από τις μερικότερες θα κριθεί αν το αντικείμενο είναι ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας ή αν η αξία υπερβαίνει το οριζόμενο κατά τα προεκτεθέντα ποσό, έτσι ώστε, με συνδρομή και των λοιπών στοιχείων, να προσλάβει η πράξη της απάτης [ή της ψευδούς βεβαιώσεως ή της πλαστογραφίας],χαρακτήρα κακουργηματικό,[.π. 57/1998, 74/1999, 1605/1999, 666/2000, 765/2000]. Ναι μεν δεν απαιτείται για την πληρότητα της αιτιολογίας να αναγράφεται επακριβώς στην απόφαση και ο χρόνος τελέσεως εκάστης μερικότερης πράξης του εξακολουθητικού εγκλήματος, πλην όμως, οσάκις από το χρόνο τελέσεως αυτών επηρεάζεται η ταυτότητά και η παραγραφή τους, επιβάλλεται να εξειδικεύεται και ο χρόνος τούτος.
Στην προκείμενη περίπτωση, το Συμβούλιο Εφετών Κρήτης με το προσβαλλόμενο βούλευμα, όπως συνάγεται από το σκεπτικό σε συνδυασμό με το διατακτικό του, δέχθηκε κατά την ανέλεγκτη αναιρετικά κρίση του, ότι από την αξιολόγηση των αναφερομένων σ' αυτό αποδεικτικών μέσων,[καταθέσεων μαρτύρων, εγγράφων και απολογιών] προέκυψαν τα εξής ουσιώδη περιστατικά: Ο κατηγορούμενος [αναιρεσείων] στην Κίσαμο Χανίων κατά το χρονικό διάστημα από τον Αύγουστο έως τον Οκτώβριο 99, με πρόθεση ενεργώντας, με περισσότερες πράξεις που συνιστούν την εξακολούθηση του εγκλήματος της απάτης, με σκοπό να αποκομίσει με το συγκατηγορούμενό του,[γ. Μ., τον οποίο τον χαρακτηρίζει ως ηθικό αυτουργό] παράνομο όφελος,[απόκρυψη φορολογητέας ύλης και ωφέλεια από τη μη καταβολή φόρων], έβλαψαν ξένη περιουσία, πείθοντας κάποιον σε πράξη, με την παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών. Ειδικότερα, εμφανίσθηκε στους παρακάτω παραγωγούς ελαιολάδου και δήλωσε ότι ενεργεί για λογαριασμό της επιχείρησης ελαιολάδου "Σταμάτιος Ρουσάκης", με έδρα το Κερατσίνη Πειραιά, και ότι ενδιαφέρεται να αγοράσει ελαιόλαδο για την επιχείρηση αυτή, τους διαβεβαίωσε δε ότι η επιχείρηση είναι υπαρκτή, φορολογικώς ενήμερη, φερέγγυα και με ευρύ κύκλο συναλλαγών, τους επέδειξε δε και θεωρημένα (διάτρητα) τιμολόγια με την επωνυμία της επιχείρησης. Οι δηλώσεις του όμως αυτές ήσαν ψευδείς, καθόσον ο ως άνω Σ Ρ ήταν μεν υπαρκτό πρόσωπο, εντούτοις δεν διατηρούσε καμία επιχείρηση εμπορίας ελαιολάδου και τα επιδειχθέντα φορολογικά στοιχεία ήταν ψευδή, γεγονότα που γνώριζε ο κατηγορούμενος, ο οποίος μαζί με τον ως άνω συγκατηγούμενό του ήταν οι πραγματικοί αγοραστές του ελαιολάδου, γεγονός που απέκρυψαν. Οι παραγωγοί όμως αυτοί με τις ψευδείς παραστάσεις και διαβεβαιώσεις και την απόκρυψη των αληθινών πείσθηκαν ότι οι ισχυρισμοί αυτοί του Χ. Γ. ήταν αληθινοί και συναλλάχθηκαν με αυτόν στην πώληση του ελαιολάδου, έχοντας πίστη ότι αγοραστής ήταν η ως άνω μνημονευόμενη επιχείρηση. Έτσι λοιπόν, συναλλάχθηκαν οι παρακάτω παραγωγοί και εκδόθηκαν τα εξής επιμέρους τιμολόγια, τα οποία συνέταξε αυτός (Χρ.Γ. ) και στα οποία ανέγραψε ψευδώς ότι αγοραστής ήταν η ως άνω επιχείρηση, ενώ έθετε και την υπογραφή του φερόμενου ως κυρίου αυτής, εκδίδοντας έτσι εικονικά τιμολόγια ως προς το πρόσωπο του συναλλασσόμενου αγοραστή. Συγκεκριμένα, ο κατηγορούμενος αγόρασε ελαιόλαδο από τους κατοναζόμενους στο βούλευμα 16 παραγωγούς, στους οποίους παρέδωσε τα αντίστοιχα 16 εικονικά τιμολόγια αγοράς. Αποτέλεσμα των ως άνω ψευδών παραστάσεων και ενεργειών των κατηγορουμένων ήταν, όπως προαναφέρθηκε, ότι αυτοί ωφελήθηκαν από την μη καταβολή φόρων (λόγω απόκρυψης φορολογητέας ύλης) και αντίστοιχα ζημιώθηκαν οι παραγωγοί που συναλλάχθηκαν μαζί τους στην περιουσία τους. Και τούτο διότι, όταν αυτοί, μεταξύ των άλλων άλλων δικαιολογητικών, υπέβαλαν και τα τιμολόγια αυτά στις αρμόδιες αρχές, προκειμένου να τους επιστραφεί ο ΦΠΑ και ο ΕΦΚ, καθώς και να λάβουν την επιδότηση που προβλέπει η Κοινοτική Νομοθεσία, τα αρμόδια όργανα αρνήθηκαν να τους καταβάλουν τα σχετικά ποσά, λόγω της εικονικότητας των τιμολογίων και συνακόλουθα και των αναφερομένων σ' αυτά πωλήσεων ως εικονικών. Έτσι ζημιώθηκαν α) από την μη επιστροφή ΦΠΑ 804.134.000 δρχ.,β) από τη μη επιστροφή ΕΦΚ 255.714 δρχ., και γ) από τη τη μη είσπραξη επιδοτήσεων 6.638.650 δρχ. Οι πράξεις δε αυτές τιμωρούνται σε βαθμό κακουργήματος, διότι τελέσθηκαν κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια.
Έτσι, κύριος σκοπός τους ήταν η απόκρυψη φορολογητέας ύλης των επιχειρήσεών τους και η ωφέλεια τους από τη μη καταβολή φόρων και άλλων τελών, τα οποία όμως δεν προσδιορίζονται. λλωστε, η πράξη τους αυτή, και αν ακόμη ήθελε προσδιορισθεί το ύψος των φόρων, δεν διώκεται με τις διατάξεις του κοινού ποινικού δικαίου, παρά μόνο με εκείνες της φορολογικής νομοθεσίας. Από τις παραδοχές αυτές του βουλεύματος προκύπτει ότι η αιτιολογία του είναι ελλιπής. Πρώτον, δεν αιτιολογείται η αιτιώδης συνάφεια μεταξύ των απατηλών ενεργειών των κατηγορουμένων και της πράξης της κρατικής αρχής (της ΣΔΟΕ],η οποία προέβη στη δέσμευση των τιμολογίων, και περαιτέρω της επελθούσας ζημίας των ελαιοπαραγωγών από την απώλεια των επιδοτήσεων και της επιστροφής του ΦΠΑ. Αν υπάρχει δηλ. υλική αντιστοιχία μεταξύ του επιδιωκόμενου οφέλους και της επελθούσας περιουσιακής ζημίας, καθώς και κατά τι θα άλλαζε, εάν οι παραγωγοί γνώριζαν ότι η συναλλαγή τους γινόταν με τον κατηγορούμενο και όχι με τον Αθηναίο έμπορο Σ.Ρ. Ούτε, γίνεται μνεία ότι συνέτρεχε το υποκειμενικό στοιχείο του υπερχειλούς δόλου στο πρόσωπο του κατηγορουμένου, ότι δηλ. αυτός, με το να παραστήσει εν γνώσει ψευδώς στους πωλητέςελαιοπαραγωγούς ότι αγόραζε για λογαριασμό άλλου, σκόπευε την παρέμβαση, μετά τη συντέλεση της πώλησης, της κρατικής αρχής και τις δεσμεύσεις και τις αμφισβητήσεις των τιμολογίων αγοράς σε τρόπο, ώστε να απολέσουν τούτοι (οι παραγωγοί) τις δικαιούμενες επιστροφές ΦΠΑ και επιδοτήσεις. Δεύτερον, ενώ παραπέμπει για κατ' εξακολούθηση τέλεση απάτης σε βαθμό κακουργήματος, δεν προσδιορίζει, εάν το συνολικό όφελος και η αντίστοιχη ζημία των παθόντων υπερβαίνει το ποσό των 15.000 Ε ή το ποσό των 73.000 Ε, στοιχείο απαραίτητο -sine qua non-για την αντικειμενική στοιχειοθέτησή της,[άρθρο 386 παρ.3 ΠΚ]. β-όσον αφορά το δεύτερο λόγο, που συνίσταται στο ότι το βούλευμα ερμήνευσε και εφάρμοσε εσφαλμένα τις διατάξεις του άρθρου 216 ΠΚ που προβλέπει το αδίκημα της πλαστογραφίας, είναι άνευ αντικειμένου, διότι το βούλευμα δεν παραπέμπει τον κατηγορούμενο και για το αδίκημα τούτο. 4-Από όσα εκτέθηκαν προκύπτει ότι ο μεν πρώτος λόγος είναι βάσιμος, ο δε δεύτερος απαράδεκτος. Κατ' ακολουθία, η αίτηση αναιρέσεως πρέπει να γίνει ουσιαστικά δεκτή και να παραπεμφθεί η υπόθεση στο ίδιο συμβούλιο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές. ΓΙΑ ΤΟΥΤΟ ΠΡΟΤΕΙΝΩ Α-Να γίνει δεκτή η 13/24-9-04 αίτηση αναιρέσεως του Χ. Γ. του Ι, κατοίκου Κάμπου Καλλεριανών Κισσάμου Χανίων, κατά του 230/04 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Κρήτης. Β-Να αναιρεθεί το προσβαλλόμενο βούλευμα, και Γ-Να παραπεμφθεί η υπόθεση στο Συμβούλιο Εφετών Κρήτης, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές. Αθήνα 18η Φεβρουαρίου 2005 Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου ΦΩΤΙΟΣ ΜΑΚΡΗΣ Αφού άκουσε τον Αντεισαγγελέα, που αναφέρθηκε στην παραπάνω εισαγγελική πρόταση και έπειτα αποχώρησε. ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ Από τις διατάξεις του άρθρου 386 παρ. 1 και 3 του ΠΚ, όπως η παρ. 3 αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ. 11 του Ν. 2408/1996, προκύπτει ότι για
τη θεμελίωση του εγκλήματος της απάτης σε βαθμό κακουργήματος, απαιτείται η προς το σκοπό παράνομου περιουσιακού οφέλους εν γνώσει παράσταση από το δράστη ψευδών γεγονότων σαν αληθινών ή αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών γεγονότων, εξ αιτίας των οποίων παραπλανάται άλλος και πείθεται να προβεί σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή, από την οποία, ως άμεσο αποτέλεσμα, απέρχεται βλάβη (ζημία) στην περιουσία του παραπλανώμενου ή τρίτου, ασχέτως αν επιτεύχθηκε ο σκοπός του παράνομου περιουσιακού οφέλους και περαιτέρω, ο υπαίτιος να διαπράττει απάτες κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια, μετά δε την αντικατάσταση της παρ. 3 από το άρθρο 14 παρ. 4 του Ν. 2721/1999, απαιτείται επιπροσθέτως, το συνολικό όφελος που επιδίωξε ο δράστης ή η συνολική ζημία που προξενήθηκε στον παθόντα, να υπερβαίνουν το ποσό των 5.000.000 δραχμών (15.000 Ε.). Τ. πρόσωπο που παραπλανήθηκε, δεν απαιτείται να είναι το ίδιο με εκείνο που περιουσιακώς βλάπτεται, αρκεί να μπορεί από το νόμο ή από τα πράγματα να επιχειρήσει την επιζήμια για τον βλαπτόμενο πράξη, παράλειψη ή ανοχή, το δε περιουσιακό όφελος που επιδίωξε ο δράστης, πρέπει να προέρχεται από την περιουσία του βλαπτόμενου, στη διάθεση της οποίας προέβη ο παραπλανηθείς, έτσι ώστε αυτό να αποτελεί την ανάστροφή όψη της περιουσιακής βλάβης. Πρέπει δηλαδή, ανάμεσα στη βλάβη της ξένης περιουσίας και στο όφελος που επιδιώκει ο δράστης, να υπάρχει υλική αντιστοιχία ή υλική ταυτότητα, από την οποία (υλική αντιστοιχία) προκύπτει φανερό ο χαρακτήρας του εγκλήματος της απάτης, ως εγκλήματος περιουσιακής μεταθέσεως (μετατοπίσεως). Εξ άλλου, εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, ιδρύουσα τον από το άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. β' του ΚΠοινΔ λόγο αναιρέσεως, υπάρχει και στην περίπτωση κατά την οποία το Συμβούλιο δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι προέκυψαν στην διάταξη που εφαρμόστηκε. Στην προκείμενη περίπτωση, το Συμβούλιο Εφετών Κρήτης με το προσβαλλόμενο βούλευμα, όπως συνάγεται από το σκεπτικό σε συνδυασμό με το διατακτικό του, δέχθηκε κατά την ανέλεγκτη αναιρετικά κρίση του, ότι από την αξιολόγηση των αναφερομένων σ' αυτό αποδεικτικών μέσων, (καταθέσεων μαρτύρων, εγγράφων και απολογιών) προέκυψαν τα εξής ουσιώδη περιστατικά: Ο κατηγορούμενος (αναιρεσείων), στην Κίσαμο Χανίων, κατά το χρονικό διάστημα από τον Αύγουστο έως τον Οκτώβριο 1999, με πρόθεση ενεργώντας, με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του εγκλήματος της απάτης, με σκοπό να αποκομίσει με το συγκατηγορούμενό του, (Γ. Μ., τον οποίο τον χαρακτηρίζει ως ηθικό αυτουργό) παράνομο όφελος, (απόκρυψη φορολογητέας ύλης και ωφέλεια από τη μη καταβολή φόρων), έβλαψαν ξένη περιουσία, πείθοντας κάποιον σε πράξη, με την παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών. Ειδικότερα, εμφανίσθηκε στους παρακάτω παραγωγούς ελαιολάδου και δήλωσε ότι ενεργεί για λογαριασμό της επιχείρησης ελαιολάδου «Σταμάτιος Ρουσάκης», με έδρα το Κερατσίνι Πειραιά, και ότι ενδιαφέρεται να αγοράσει ελαιόλαδο για την επιχείρηση αυτή, τους διαβεβαίωσε δε ότι η επιχείρηση είναι υπαρκτή, φορολογικώς ενήμερη, φερέγγυα και με ευρύ κύκλο συναλλαγών, τους επέδειξε δε και θεωρημένα (διάτρητα) τιμολόγια με την επωνυμία της επιχείρησης. Οι δηλώσεις του όμως αυτές ήταν ψευδείς, καθόσον ο ως άνω Σ Ρ ήταν μεν υπαρκτό πρόσωπο, πλην όμως δεν διατηρούσε καμία επιχείρηση εμπορίας ελαιολάδου και τα
επιδειχθέντα φορολογικά στοιχεία ήταν ψευδή, γεγονότα που γνώριζε ο κατηγορούμενος, ο οποίος μαζί με τον ως άνω συγκατηγούμενό του ήταν οι πραγματικοί αγοραστές του ελαιολάδου, γεγονός που απέκρυψαν. Οι παραγωγοί όμως αυτοί με τις ψευδείς παραστάσεις και διαβεβαιώσεις και την απόκρυψη των αληθινών πείσθηκαν ότι οι ισχυρισμοί αυτοί του Χ. Γ. ήταν αληθινοί και συναλλάχθηκαν με αυτόν στην πώληση του ελαιολάδου, έχοντας πίστη ότι αγοραστής ήταν η ως άνω μνημονευόμενη επιχείρηση. Έτσι λοιπόν, συναλλάχθηκαν οι παρακάτω παραγωγοί και εκδόθηκαν τα εξής επιμέρους τιμολόγια, τα οποία συνέταξε αυτός (Χρ.Γ. ) και στα οποία ανέγραψε ψευδώς ότι αγοραστής ήταν η ως άνω επιχείρηση, ενώ έθετε και την υπογραφή του φερόμενου ως κυρίου αυτής, εκδίδοντας έτσι εικονικά τιμολόγια ως προς το πρόσωπο του συναλλασσόμενου αγοραστή. Συγκεκριμένα, ο κατηγορούμενος αγόρασε ελαιόλαδο από τους κατοναζόμενους στο βούλευμα 16 παραγωγούς, στους οποίους παρέδωσε τα αντίστοιχα 16 εικονικά τιμολόγια αγοράς. Αποτέλεσμα των ως άνω ψευδών παραστάσεων και ενεργειών των κατηγορουμένων ήταν, όπως προαναφέρθηκε, ότι αυτοί ωφελήθηκαν από την μη καταβολή φόρων (λόγω απόκρυψης φορολογητέας ύλης) και αντίστοιχα ζημιώθηκαν οι παραγωγοί που συναλλάχθηκαν μαζί τους στην περιουσία τους. Και τούτο διότι, όταν αυτοί, μεταξύ των άλλων δικαιολογητικών, υπέβαλαν και τα τιμολόγια αυτά στις αρμόδιες αρχές, προκειμένου να τους επιστραφεί ο ΦΠΑ και ο ΕΦΚ, καθώς και να λάβουν την επιδότηση που προβλέπει η Κοινοτική Νομοθεσία, τα αρμόδια όργανα αρνήθηκαν να τους καταβάλουν τα σχετικά ποσά, λόγω της εικονικότητας των τιμολογίων και συνακόλουθα και των αναφερομένων σ' αυτά πωλήσεων. Έτσι ζημιώθηκαν α) από την μη επιστροφή ΦΠΑ 804.134 δρχ., β) από τη μη επιστροφή ΕΦΚ 255.714 δρχ., και γ) από τη μη είσπραξη επιδοτήσεων 6.638.650 δρχ. Σύμφωνα με τις παραδοχές αυτές, το όφελος που επιδίωξαν να προσπορίσουν στον εαυτό τους οι κατηγορούμενοι (αναιρεσείων, ως αυτουργός της απάτης και ο συγκατηγορούμενός του, Γ. Μ., ως ηθικός αυτουργός στην πράξη αυτή) από την πώληση σ' αυτούς δυνάμει των παραπάνω δέκα έξι πλαστών και εικονικών τιμολογίων των αναφερόμενων στα τιμολόγια αυτά ποσοτήτων ελαιολάδου από τους αγρότες πωλητές αυτού, δεν προήρχετο από την περιουσία των εν λόγω αγροτών, αλλά από την περιουσία του Ελληνικού Δημοσίου, στο οποίο με την πράξη τους αυτής (έκδοση πλαστών και εικονικών τιμολογίων) επιδίωκαν την απόκρυψη φορολογητέας ύλης, με σκοπό να φορολογηθούν αυτοί επί μειωμένων εσόδων. Κατά συνέπεια, η πράξη αυτή δεν συνιστά το έγκλημα της απάτης σε βάρος των ανωτέρω αγροτών, αλλά εκείνο της απατηλής πρόσκλησης βλάβης (άρθρο 389 ΠΚ), αφού ελλείπει ο υπερχειλής δόλος (σκοπός περιποιήσεως παρανόμου περιουσιακού οφέλους, προερχόμενου από την περιουσία του βλαπτόμενου), ο οποίος απαιτείται για την ολοκλήρωση της υποκειμενικής θεμελιώσεως του εν λόγω εγκλήματος. Κατόπιν αυτού, ο εκ του άρθρου 484 παρ. 1 στοιχ. β' του ΚΠοινΔ προβαλλόμενος λόγος αναιρέσεως είναι βάσιμος και σαν τέτοιος πρέπει να γίνει δεκτός και να αναιρεθεί κατά το κεφάλαιο αυτό το προσβαλλόμενο βούλευμα. Στη συνέχεια δε, επειδή η πράξη της απάτης δεν έχει αξιόποινο χαρακτήρα, πρέπει ο ρειος Πάγος, σύμφωνα με το άρθρο 518 παρ. 1 του ΚΠοινΔ, το οποίο εφαρμόζεται αναλόγως και επί παραπεμπτικού βουλεύματος κατά το άρθρο 485 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα, να αποφανθεί να μη γίνει κατηγορία κατά του αναιρεσείοντος για την πράξη αυτή. Εν όψει δε του ότι το παράνομο
περιουσιακό όφελος, το οποίο επιδιώκει ο αυτουργός του εγκλήματος της απάτης, λειτουργεί και μέσα στα πλαίσια της αντικειμενικής του υποστάσεως, πρέπει το αναιρετικό αποτέλεσμα, σύμφωνα με το άρθρο 469 παρ. 1 του ΚΠοινΔ να επεκταθεί και στον συγκατηγορούμενο του αναιρεσείοντος, Γ. Μ., ο οποίος δεν ήσκησε αναίρεση και με το προσβαλλόμενο βούλευμα παραπέμφθηκε για να δικασθεί ως ηθικός αυτουργός στην ανωτέρω διαπραχθείσα από τον αναιρεσείοντα άδικη πράξη της απάτης. ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Αναιρεί μερικώς το υπ' αριθμ. 230/2004 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Κρήτης. Αποφαίνεται να μη γίνει κατηγορία κατά των κατηγορουμένων, Χ. Γ. του Ι. και Γ. Μ. του Β. για το ότι: Ο πρώτος Χ Γ. κατά το χρονικό διάστημα από τον Αύγουστο 1999 έως τον Οκτώβριο 1999, με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, με σκοπό να αποκομίσει παράνομο περιουσιακό όφελος (απόκρυψη φορολογητέας ύλης και ωφέλεια από τη μη καταβολή φόρων) εμφανίστηκε στους παρακάτω χρόνους και στους αναφερόμενους παραγωγούς ελαιολάδου και δήλωσε ότι ενεργεί για λογαριασμό της επιχείρησης εμπορίας ελαιολάδου «Σ Ρ», με έδρα το Κερατσίνι Πειραιά και ότι ενδιαφέρεται να αγοράσει ελαιόλαδο για την επιχείρηση αυτή, τους διαβεβαίωσε δε ότι η επιχείρηση είναι υπαρκτή, φορολογικώς ενήμερη, φερέγγυα και με ευρύ κύκλο συναλλαγών, τους επέδειξε δε και θεωρημένα (διάτρητα) τιμολόγια με την επωνυμία της εν λόγω επιχείρησης. Οι δηλώσεις και διαβεβαιώσεις του όμως αυτές ήταν ψευδείς, καθόσον, αν και ο ως άνω Σ Ρ ήταν υπαρκτό πρόσωπο, εν τούτοις δεν διατηρούσε καμμία επιχείρηση εμπορίας ελαιολάδου και τα επιδειχθέντα φορολογικά στοιχεία ήταν ψευδή, γεγονότα και γνώριζαν οι κατηγορούμενοι, οι οποίοι ήταν οι πραγματικοί αγοραστές του ελαιολάδου, γεγονός που απέκρυψαν. Οι παραγωγοί όμως αυτοί με τις ψευδείς παραστάσεις και διαβεβαιώσεις και την απ0όκρυψη των αληθινών, πείστηκαν ότι οι ισχυρισμοί του Χ. Γ. ήταν αληθινοί και συναλλάχθηκαν με αυτόν στην πώληση ελαιολάδου, έχοντας πίστη ότι αγοραστής ήταν η ως άνω μνημονευόμενη επιχείρηση. Έτσι λοιπόν συναλλάχθηκαν οι παρακάτω παραγωγοί και εκδόθηκαν τα εξής επί μέρους τιμολόγια, τα οποία συνέταξε ο Χ Γ. και στα οποία ανέγραψε ψευδώς, ότι αγοραστής ήταν η ως άνω επιχείρηση, ενώ έθεσε και την υπογραφή του φερομένου ως κυρίου αυτής, εκδίδοντας έτσι εικονικά τιμολόγια ως προς το πρόσωπο του συναλλασσόμενου αγοραστή. Συγκεκριμένα αγόρασε: 1) στις 12-8-1999, 1000, 182, 5811, 673, 1200 και 304 χιλιόγραμμα ελαιολάδου από τους: Ν Π, Α. Μ, Π Κ, Μ Σ, Μ Σ και Α Β και εξέδωσε αντίστοιχα τα υπ' αριθμ. 725, 732, 727, 728, 724 και 731/12-8-1999 εικονικά ως προς το πρόσωπο του αγοραστή τιμολόγια, 2) στις 30-9-1999, 315, 500, 2450, 2830, 1400, 590 και 650 χιλιόγραμμα ελαιολάδου από τους: Π Σ, Α Τ, Σ Κ, Ο Κ, Ν Χ, Ν Μ και Γ. Κ και εξέδωσε αντίστοιχα τα υπ' αριθμ. 1015, 1009, 1013, 1014, 1012, 1011 και 1010/30-9-1999 εικονικά ως προς το πρόσωπο του αγοραστή τιμολόγια, 3) στις 12-10-1999, 810 και 1600 χιλιόγραμμα ελαιολάδου από τους Κ Μ και Α Μ και εξέδωσε αντίστοιχα τα υπ' αριθμ. 1071 και 1072/12-10-1999 εικονικά ως προς το πρόσωπο του αγοραστή τιμολόγια και 4) στις 14-10-1999, 1100 χιλιόγραμμα ελαιολάδου από τον Σ Κ και εξέδωσε το υπ' αριθμ. 1078/14-10-1999 εικονικό κατά τα ως άνω τιμολόγιο. Αποτέλεσμα των ως άνω ψευδών παραστάσεων και ενεργειών του Χ. Γ. ήταν ότι οι κατηγορούμενοι ωφελήθηκαν από την μη καταβολή φόρων (λόγω απόκρυψης φορολογητέας ύλης), να ζημιωθούν δε οι
παραγωγοί που συναλλάχθηκαν μαζί τους στην περιουσία τους. Και τούτο διότι, όταν αυτοί, μεταξύ των άλλων δικαιολογητικών, υπέβαλαν και τα τιμολόγια αυτά στις αρμόδιες αρχές, προκειμένου να τους επιστραφεί ο Φ.Π.Α. και ο Ε.Φ.Κ., καθώς και να λάβουν την επιδότηση που προβλέπει η Κοινοτική Νομοθεσία, τα αρμόδια όργανα αρνήθηκαν να τους καταβάλουν τα σχετικά ποσά, λόγω της εικονικότητας των τιμολογίων και συνακόλουθα και των αναφερομένων σ' αυτά πωλήσεων ως εικονικών. Έτσι λοιπόν ζημιώθηκαν: α) από την μη επιστροφή Φ.Π.Α., 804.134 δραχμές, β) από την μη επιστροφή ΕΦΚ 255.714 δραχμές και γ) από την μη είσπραξη επιδοτήσεων 6.638.650 δραχμές. Ο δεύτερος, Γ. Μ., στην Κίσσαμο Χανίων, κατά το χρονικό διάστημα από τον Αύγουστο 1999 έως τον Οκτώβριο 1999, με πρόθεση ενεργώντας έπεισε το συγκατηγορούμενό του, Χ. Γ. με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, με σκοπό να αποκομίσουν παράνομο περιουσιακό όφελος (απόκρυψη φορολογητέας ύλης και ωφέλεια από τη μη καταβολή φόρων), να τελέσει την ανωτέρω άδικη πράξη. Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα, στις 14 Ιουνίου 2005. Και, Εκδόθηκε, στην Αθήνα, στις 21 Ιουνίου 2005. Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ