Πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου ΙΙ Υπαγόμενοι φορείς Ι. Πεδίο εφαρμογής ΙΙ. Υπαγόμενοι φορείς 1. Πεδίο εφαρμογής Βιβλίου ΙΙ Το Βιβλίο ΙΙ (άρθρα 222 έως 338) θεσπίζει κανόνες για τις διαδικασίες προγραμματισμού και σύναψης που πραγματοποιούνται από αναθέτοντες φορείς για συμβάσεις και διαγωνισμούς μελετών, ανεξαρτήτως της εκτιμώμενης αξίας αυτών, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά στα επιμέρους άρθρα του παρόντος Βιβλίου. (άρθρο 222 παρ.1 του Ν.4412/2016) Συνεπώς, για να προσδιορίσουμε το πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου ΙΙ μας ενδιαφέρουν δυο έννοιες: α) οι διαδικασίες προγραμματισμού και σύναψης για συμβάσεις και β) οι αναθέτοντες φορείς. 2. Διαδικασίες σύναψης συμβάσεων κατά το Βιβλίο ΙΙ Διαδικασία σύναψης σύμβασης κατά την έννοια του Βιβλίου ΙΙ, είναι η διαδικασία για την απόκτηση έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών από οικονομικούς φορείς που επιλέγονται από έναν ή περισσότερους αναθέτοντες φορείς, εφόσον τα εν λόγω έργα, προμήθειες ή υπηρεσίες προορίζονται για την εκτέλεση μιας εκ των δραστηριοτήτων που αναφέρονται στα άρθρα 228 έως 234. (άρθρο 222 παρ.2 του Ν.4412/2016) Οι διατάξεις του Βιβλίου ΙΙ (άρθρα 222 έως 338) δεν εφαρμόζονται στις συμβάσεις που αναθέτουν και στους διαγωνισμούς μελετών που διοργανώνουν οι αναθέτοντες φορείς με άλλους σκοπούς από την άσκηση των δραστηριοτήτων που ορίζονται στα άρθρα 228 έως 234 ή για την άσκηση αυτών των δραστηριοτήτων σε τρίτη χώρα, υπό συνθήκες που δεν προϋποθέτουν την υλική εκμετάλλευση δικτύου ή γεωγραφικής περιοχής στο εσωτερικό της Ένωσης, ούτε εφαρμόζεται σε διαγωνισμούς μελετών που διοργανώνονται για τέτοιου είδους σκοπούς. (άρθρο 238 παρ.1 του Ν.4412/2016) Στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ εμπίπτουν, κατ αρχήν, οι συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών που συνάπτονται από «αναθέτοντες φορείς», κατά την έννοια της Οδηγίας αυτής, στον τομέα μίας εκ των αναφερομένων ρητώς στις σχετικές διατάξεις της εν λόγω Οδηγίας δραστηριοτήτων, καθώς και οι συμβάσεις, οι οποίες, έστω και αν είναι διαφορετικής φύσεως και θα μπορούσαν για τον λόγο αυτό να εμπίπτουν, κατ αρχήν, στο πεδίο εφαρμογής της «γενικής» Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, εξυπηρετούν αμέσως την άσκηση των ως άνω δραστηριοτήτων. (ΣτΕ ΕΑ197/2015) Μεταξύ των δραστηριοτήτων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2004/17 είναι και οι δραστηριότητες εκμετάλλευσης γεωγραφικής περιοχής, με
σκοπό την «διάθεση» αερολιμένος σε αεροπορικούς μεταφορείς. Εν προκειμένω όμως, η υπό ανάθεση σύμβαση με αντικείμενο, όπως προκύπτει από τα οριζόμενα στη διακήρυξη, συνήθεις εργασίες καθαρισμού χώρων κοινών κτιριακών εγκαταστάσεων (επιφανειών, υαλοπινάκων, χώρων υγιεινής, επίπλων γραφείων, αιθουσών επιβατών κ.λ.π.) του Αεροσταθμού Κρατικού Αερολιμένα, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι εξυπηρετεί αμέσως την ανωτέρω δραστηριότητα, κατά την ήδη εκτεθείσα έννοια της Οδηγίας 2004/17. Συνεπώς, ο επίδικος διαγωνισμός εκφεύγει του πεδίου εφαρμογής της Οδηγίας αυτής και εμπίπτει, ως εκ του αντικειμένου του και του ύψους της προϋπολογισθείσης δαπάνης, στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2004/18 [(πρβλ. ΕΑ 82/2013, 499/2012, με τις οποίες κρίθηκε ότι, διαγωνισμοί για την ανάθεση υπηρεσιών καθαριότητας σε χώρους λιμένων, ενέπιπταν στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2004/17, διότι, λόγω του ειδικού αντικειμένου τους (εκτέλεση εργασιών καθαρισμού και ειδικών λιμενικών χώρων και εγκαταστάσεων), τελούσαν σε άμεση σχέση με την εκπλήρωση της δραστηριότητας «διάθεσης» λιμένος σε θαλασσίους μεταφορείς]. (ΣτΕ ΕΑ 456/2013) 3. Αναθέτοντες φορείς Αρχικά επισημαίνεται προς αποφυγή παρανοήσεων ότι η έννοια «αναθέτουσα αρχή» είναι διαφορετική από την έννοια «αναθέτων φορέας». Ως αναθέτουσες αρχές, για τους σκοπούς του Βιβλίου ΙΙ, νοούνται το κράτος, οι αρχές περιφερειακής και τοπικής αυτοδιοίκησης, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου και οι ενώσεις μιας ή περισσότερων από αυτές τις αρχές ή ενός ή περισσότερων από αυτούς τους οργανισμούς δημοσίου δικαίου. (άρθρο 223 παρ.1 του Ν.4412/2016) Ως οργανισμοί δημοσίου δικαίου νοούνται οργανισμοί που έχουν όλα τα ακόλουθα χαρακτηριστικά: α) έχουν συσταθεί για το συγκεκριμένο σκοπό της κάλυψης αναγκών γενικού συμφέροντος που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα β) έχουν νομική προσωπικότητα και γ) χρηματοδοτούνται, κατά το μεγαλύτερο μέρος, από το κράτος, τις αρχές περιφερειακής και τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου ή υπόκεινται σε διαχειριστική εποπτεία από τις αρχές ή τους οργανισμούς αυτούς ή έχουν διοικητικό, διευθυντικό ή εποπτικό συμβούλιο, του οποίου περισσότερα από τα μισά μέλη διορίζονται από το κράτος, τις αρχές περιφερειακής ή τοπικής αυτοδιοίκησης ή από άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου. (άρθρο 223 παρ.2 του Ν.4412/2016) Συνεπώς, στην έννοια της αναθέτουσας αρχής εμπίπτουν οι Δήμοι, τα δημοτικά νομικά πρόσωπα και οι δημοτικές επιχειρήσεις ως οργανισμοί δημοσίου δικαίου. Αποτελούν όμως αναθέτοντες φορείς; Για τους σκοπούς του παρόντος Βιβλίου (άρθρα 222 έως 338) αναθέτοντες φορείς είναι εκείνοι οι οποίοι: α) είναι αναθέτουσες αρχές ή δημόσιες επιχειρήσεις, οι οποίες ασκούν μία από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στα άρθρα 228 έως 234 β) [ ] (άρθρο 224 παρ.1 του Ν.4412/2016)
Συνεπώς, για να θεωρείται μια αναθέτουσα αρχή, αναθέτων φορέας και να εμπίπτει στις διατάξεις του Βιβλίου ΙΙ, πρέπει να ασκεί μια από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στα άρθρα 228 έως 234. 4. Δραστηριότητες των άρθρων 228 και 234Οι δραστηριότητες που αναφέρονται στα άρθρα 228 έως 234 είναι συνοπτικά οι εξής: - Φυσικό αέριο και θερμότητα (άρθρο 228) - Ηλεκτρισμός (άρθρο 229) - Ύδωρ (άρθρο 230) - Υπηρεσίες μεταφορών (άρθρο 231) - Λιμένες και αερολιμένες (άρθρο 232) - Ταχυδρομικές υπηρεσίες (άρθρο 233) - Εξόρυξη πετρελαίου και φυσικού αερίου και αναζήτηση ή εξόρυξη άνθρακα και άλλων στερεών καυσίμων (άρθρο 234) 5. ΠΔ 59/2007 Πριν την έκδοση του Ν.4412/2016 οι διαδικασίες σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών ρυθμίζονταν από το ΠΔ 59/2007, με το οποίο είχε προσαρμοστεί η ελληνική νομοθεσία στις διατάξεις της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ και το οποίο καταργήθηκε από το Ν.4412/2016. Οι διατάξεις του εν λόγω ΠΔ εφαρμόζονταν μεταξύ άλλων στους αναθέτοντες φορείς, οι οποίοι α) ήταν αναθέτουσες αρχές ή δημόσιες επιχειρήσεις και ασκούσαν μια από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στα άρθρα 4 έως 8. (άρθρο 3 παρ.2 του ΠΔ 59/2007) Συνεπώς, το πεδίο εφαρμογής παραμένει ίδιο με το Ν.4412/2016. Σύμφωνα μάλιστα με την παρ. 4 του άρθρου 3 του εν λόγω ΠΔ: «Οι αναθέτοντες φορείς, κατά την έννοια του παρόντος διατάγματος, απαριθμούνται κατά τρόπο μη εξαντλητικό στους καταλόγους που παρατίθενται στα παραρτήματα Ι έως ΙΧ» Σύμφωνα με το Παράρτημα ΙΙΙ, ως αναθέτοντες φορείς στους τομείς της παραγωγής, της μεταφοράς ή της διανομής πόσιμου ύδατος αναφέρονται μεταξύ άλλων: - οι ΔΕΥΑ, οι οποίες παράγουν ή διανέμου νερό δυνάμει του Ν. 1069/80 - οι Σύνδεσμοι Ύδρευσης, οι οποίοι λειτουργούν δυνάμει του ΠΔ 410/1995, κατ εφαρμογή του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων - οι Δήμοι και Κοινότητες, οι οποίοι λειτουργούν δυνάμει του ΠΔ 410/1995, κατ εφαρμογή του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων. ΙΙ. Υπαγόμενοι φορείς Δήμων
1. ΔΕΥΑ Βάσει των ανωτέρω, οι ΔΕΥΑ αποτελούν αναθέτοντες φορείς καθώς: - αποτελούν αναθέτουσα αρχή, ως οργανισμοί δημοσίου δικαίου - ασκούν μία από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στα άρθρα 228 έως 234 και συγκεκριμένα τη δραστηριότητα που αναφέρεται στο άρθρο 230 (Ύδωρ). Συνεπώς, η διενέργεια διαδικασιών σύναψης συμβάσεων, ανεξαρτήτως αξίας, για την απόκτηση έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών, που προορίζονται για την εκτέλεση της δραστηριότητάς τους αυτής, εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του Βιβλίο ΙΙ του Ν.4412/2016. Η αναθέτουσα αρχή είναι φορέας που ασκεί δραστηριότητα στους τομείς ύδατος και αποχετεύσεως, το δε αντικείμενο του έργου, στο οποίο αποβλέπει η διαγωνιστική διαδικασία, αφορά την κατασκευή του εσωτερικού δικτύου λυμάτων του οικισμού και τη σύνδεση με τον κεντρικό αποχετευτικό αγωγό που οδηγεί τα λύματα στην Εγκατάσταση Επεξεργασίας Λυμάτων. Επομένως, εν όψει των ανωτέρω και του ύψους της προϋπολογιζόμενης δαπάνης του έργου ο διαγωνισμός εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ (βλ. άρθρα 3 παρ. 2, 5 παρ. 1, 2 του του π.δ/τος 59/2007 (Α 63), με το οποίο ενσωματώθηκε στην ελληνική έννομη τάξη η οδηγία 2004/17/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου ]. (ΣτΕ ΕΑ 311/2012, 438/2013, 5/2015) Σχέδιο σύμβασης και η διαδικασία ανάδειξης αναδόχου για την «Παροχή υπηρεσιών για τη διαχείριση και τελική διάθεση της λάσπης της Δ.Ε.Υ.Α.». Η ως άνω διαδικασία ανάθεσης διέπεται, ως εκ του αντικειμένου της, του φορέα διενέργειάς της και του ύψους της προϋπολογιζόμενης γι αυτήν δαπάνης από τις διατάξεις: α) του π.δ. 59/2007... (Ελ.Συν.Κλιμ.Ζ Πράξη 23/2014) 2. Δήμοι α. Δήμοι που δεν έχουν συστήσει ΔΕΥΑ Οι Δήμοι που δεν έχουν συστήσει ΔΕΥΑ ασκούν οι ίδιοι τις δραστηριότητες στον τομέα ύδατος. Συνεπώς, αποτελούν αναθέτοντες φορείς και εμπίπτουν για τις διαδικασίες απόκτησης έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών που προορίζονται για την εκτέλεση της δραστηριότητας αυτής, στο πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου ΙΙ του Ν.4412/2016. Εγκατάσταση μονάδος αφαλάτωσης. Όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, ιδίως δε από το έγγραφο του καθ` ου δήμου προς το Δικαστήριο, ο εν λόγω δήμος δεν έχει ιδρύσει δημοτική επιχείρηση ύδρευσης και αποχέτευσης, αλλά ασκεί ο ίδιος δραστηριότητα παραγωγής και διανομής ύδατος στους δημότες του και εισπράττει τα ανάλογα τέλη. Υπό τα δεδομένα αυτά, η επίδικη διαγωνιστική διαδικασία εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/17/ΕΚ και, ως εκ τούτου, η κρινόμενη διαφορά διέπεται από τις διατάξεις του ν. 2522/1997. (ΣτΕ ΕΑ 124/2009) Επεξεργασία λυμάτων οικισμών. Η επίδικη σύμβαση, με αναθέτοντα φορέα το Δήμο που ασκεί ο ίδιος δραστηριότητα στον τομέα ύδρευσης αποχέτευσης, σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ.1 της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ (βλ. την βεβαίωση του
Δήμου προς το Δικαστήριο), εμπίπτει ως σύμβαση προμήθειας στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ τόσο εξ απόψεως αντικειμένου (επεξεργασία λυμάτων) όσο και ποσού. (ΣτΕ ΕΑ 358/2014) β. Δήμοι που έχουν συστήσει ΔΕΥΑ Υπάρχουν Δήμοι που έχουν συστήσει ΔΕΥΑ και έχουν μεταβιβάσει σε αυτήν τη δραστηριότητα του τομέα ύδατος και αποχέτευσης. Αυτοί οι Δήμοι αν και αποτελούν αναθέτουσες αρχές, δεν αποτελούν αναθέτοντες φορείς διότι δεν ασκούν δραστηριότητα στον τομέα ύδατος. Συνεπώς, δεν υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου ΙΙ του Ν.4412/2016. Εγκατάσταση Μονάδος Αφαλάτωσης Δήμου. Όπως προκύπτει από το έγγραφο του δήμου προς το Δικαστήριο, ο εν λόγω δήμος δεν ασκεί ο ίδιος δραστηριότητα παραγωγής και διανομής ύδατος στους δημότες του αλλά τη δραστηριότητα αυτή έχει αναλάβει η ιδρυθείσα με το π.δ. 280/1994 (148 Α'), σύμφωνα με ης διατάξεις του ν 1069/1980 (191 Α'), Δημοτική Επιχείρηση Ύδρευσης - Αποχέτευσης η οποία εισπράττει και τα ανάλογα τέλη. Με τα δεδομένα αυτά, ο επίδικος διαγωνισμός δεν εμπίπτει, σε κάθε περίπτωση, στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/17/ΕΚ. (ΣτΕ 2387/2009)(ΣτΕ ΕΑ 167/2009, 505/2008) Βελτίωση, επέκταση και εκσυγχρονισμό του συστήματος εξυγίανσης νερού για την κάλυψη των αναγκών του Δήμου. Στον εν λόγω Δήμο δεν λειτουργεί υπηρεσία υδρεύσεως και αποχετεύσεως, αλλά έχει συσταθεί και λειτουργεί αυτοτελής δημοτική επιχείρηση υδρεύσεως και αποχετεύσεως. Επομένως, η αναθέτουσα αρχή δεν ασκεί κάποια από τις προαναφερθείσες δραστηριότητες του άρθρου 4 της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ και, κατά συνέπεια, ο επίδικος διαγωνισμός δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής αυτής, αλλά στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ. (ΣτΕ ΕΑ 701/2009) Από το περιεχόμενο της ανωτέρω αποφάσεως προκύπτει ότι στην διοικητική περιφέρεια του Δήμου δραστηριότητα σχετικά με την παραγωγή και διανομή ύδατος στους δημότες καθώς και τη λειτουργία δικτύων αποχέτευσης και μονάδων επεξεργασίας λυμάτων, ασκεί η ΔΕΥΑ, εισπράττοντας και τα ανάλογα τέλη που καθορίζονται στην απόφαση αυτή. Περαιτέρω, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, με την υπ αριθμ. 172916/6.10.2011 απόφαση του Ειδικού Γραμματέα Υδάτων του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής εντάχθηκε η Πράξη «Αποχετευτικό Δίκτυο Ακαθάρτων και Εγκατάσταση Επεξεργασίας Λυμάτων Οικισμού Αριδαίας» στο Επιχειρησιακό Πρόγραμμα «Περιβάλλον - Αειφόρος Ανάπτυξη 2007-2013». Εξάλλου, με την από 7.10.2011 Προγραμματική Σύμβαση του άρθρου 22 παρ. 3 του ν. 3614/2007 (Α 267) [όπως η διάταξη αυτή αντικαταστάθηκε με την παρ. 13 του άρθρου 10 του ν. 3840/2010 (Α 53)], η ΔΕΥΑ μεταβίβασε την αρμοδιότητα υλοποίησης της ανωτέρω Πράξης στο Δήμο ( λόγω του ότι μόνο ο τελευταίος διέθετε επιβεβαιωμένη διαχειριστική επάρκεια για την εκτέλεση έργων συγχρηματοδοτούμενων από κοινοτικά κονδύλια). Εν προκειμένω, αρμοδιότητα αναθέτουσας αρχής ασκεί ο Δήμος, δια των οργάνων του, λόγω του ότι εξουσία κατακυρώσεως του αποτελέσματος του διαγωνισμού ανατίθεται, σύμφωνα
με το άρθρο 4.2 της διακηρύξεως, στην Οικονομική Επιτροπή του Δήμου η οποία έχει οριστεί, σύμφωνα με το άρθρο 1.3 της διακηρύξεως, ως Προϊσταμένη Αρχή (βλ. ΕΑ 536/2011, 855/2011, 857/2011). Όμως ο Δήμος δεν ενεργεί ως «αναθέτων φορέας», κατά τα οριζόμενα στις διατάξεις των άρθρων 2 παρ.1 και 2, και 4 της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ, δεδομένου ότι δεν ασκεί, κατά νόμο, δραστηριότητα σε σχέση με την αποχέτευση λυμάτων, αφού, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στην προηγούμενη σκέψη, τέτοια δραστηριότητα ασκεί η ΔΕΥΑ (κύριος του έργου σύμφωνα με το άρθρο 1 της διακηρύξεως). Συνεπώς, ο επίδικος διαγωνισμός εκφεύγει του πεδίου εφαρμογής της οδηγίας 2004/17/ΕΚ και εμπίπτει, εξ απόψεως αντικειμένου αλλά και ύψους προϋπολογισμού, στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18/ΕΚ,. (ΣτΕ ΕΑ 438/2013)