(άρθρο 5 του ν. 3886/2010 και το άρθρο 52 του π.δ. 18/1989, όπως ισχύει)

Transcript

1 Περίληψη: Ο ισχυρισμός ότι η βαθμολόγηση κριτηρίου ομάδας που αφορά στην εγγύτητα της «έδρας του συνεργείου - τοπικού συνεργάτη» συνιστά φωτογραφική διάταξη διότι πριμοδοτούνται παρανόμως οι τοπικοί συνεργάτες, είναι απορριπτέος ως αορίστως προβαλλόμενος, εφόσον δεν κατονομάζονται εκείνοι οι οποίοι ωφελούνται. Δείτε το πλήρες κείμενο: Συμβούλιο της Επικρατείας Επιτροπή Αναστολών (άρθρο 5 του ν. 3886/2010 και το άρθρο 52 του π.δ. 18/1989, όπως ισχύει) Απόφαση 16/2015 Συνεδρίασε σε συμβούλιο στις 29 Ιανουαρίου 2015, με την εξής σύνθεση : Ν. Μαρκουλάκης, Σύμβουλος της Επικρατείας, Προεδρεύων, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Τμήματος και της αναπληρώτριας Προέδρου, που είχαν κώλυμα, Ηρ. Τσακόπουλος, Σύμβουλος, Μ. Σταματοπούλου, Πάρεδρος. Γραμματέας η Κ. Ανδρέου. Για να αποφασίσει σχετικά με την από 31 Δεκεμβρίου 2014 αίτηση ασφαλιστικών μέτρων: της Εταιρείας με την επωνυμία..., η οποία παρέστη με τη δικηγόρο Ιωάννα Παντελοπούλου (Α.Μ ), που τη διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο, κατά της Δημοτικής Επιχείρησης Ύδρευσης και Αποχέτευσης Σητείας (Δ.Ε.Υ.Α.Σ.), η οποία παρέστη με το δικηγόρο Κωνσταντίνο Μαρκάκη (Α.Μ. 4823), που τον διόρισε με απόσπασμα πρακτικού το Διοικητικό της Συμβούλιο. Με την αίτηση αυτή ζητείται να διαταχθούν ασφαλιστικά μέτρα σχετικά με την προκήρυξη διεθνούς ανοικτού διαγωνισμού για την προμήθεια ειδών που αφορούν την «Εγκατάσταση επεξεργασίας λυμάτων Αρμένων και Εκσυγχρονισμό Αντλιοστασίου (τ.κ.) Ζήρου» του Δήμου Σητείας (Διακήρυξη της Δημοτικής Επιχείρησης Ύδρευσης και Αποχέτευσης Σητείας). Κατά τη συνεδρίασή της η Επιτροπή άκουσε την εισηγήτρια, Πάρεδρο Μ. Σταματοπούλου. Κατόπιν η Επιτροπή άκουσε την πληρεξούσια της αιτούσας εταιρείας, η οποία ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και τον πληρεξούσιο της καθ ης Δημοτικής Επιχείρησης, ο οποίος ζήτησε την απόρριψή της. Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα Σκέφθηκε κατά το Νόμο 1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο, που προβλέπεται στο άρθρο 5 παρ. 1 του ν. 3886/2010 (Α 173), όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 8 του ν. 4198/2013 (Α 215), το οποίο ανέρχεται σε 4.800

2 ευρώ (βλ. τα Η / και Η / διπλότυπα εισπράξεως της ΔΟΥ Αμαρουσίου). 2. Επειδή, με διακήρυξη της Δημοτικής Επιχειρήσεως Υδρεύσεως Αρδεύσεως Σητείας Κρήτης (εφεξής ΔΕΥΑΣ), οι όροι της οποίας εγκρίθηκαν με την 195/ απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου (Δ.Σ.) της ως άνω επιχείρησης, προκηρύχθηκε διεθνής ανοικτός διαγωνισμός με ενσφράγιστες προσφορές και κριτήριο κατακύρωσης την πλέον συμφέρουσα προσφορά, για την προμήθεια ειδών που αφορούν την «Εγκατάσταση επεξεργασίας λυμάτων (της τοπικής κοινότητας) Αρμένων και Εκσυγχρονισμό Αντλιοστασίου (τ.κ.) Ζήρου» του Δήμου Σητείας, προϋπολογισθείσας δαπάνης ευρώ (χωρίς ΦΠΑ). Η αιτούσα έλαβε τα τεύχη δημοπράτησης και άσκησε στις προδικαστική προσφυγή κατά συγκεκριμένων όρων της διακήρυξης, η δε προσφυγή της απορρίφθηκε με την απόφαση 228/ του Δ.Σ. της ΔΕΥΑΣ. Ο διαγωνισμός, στον οποίο η αιτούσα μετέσχε με επιφύλαξη, διενεργήθηκε στις , με την συμμετοχή δύο ακόμη εταιρειών. Όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, την ίδια ημέρα η Επιτροπή Διαγωνισμού συνέταξε πρακτικό με το οποίο απέρριψε την συμμετοχή της αιτούσας, λόγω του ότι στον φάκελο συμμετοχής της δεν περιλαμβανόταν το δικαιολογητικό «βεβαίωση ασφαλιστικής ενημερότητας». Κατά του εν λόγω πρακτικού η αιτούσα άσκησε στις ένσταση, η οποία απορρίφθηκε με την απόφαση 2/ του Δ.Σ. της ΔΕΥΑΣ. Με την ήδη κρινόμενη αίτηση, που ασκήθηκε στις , η αιτούσα στρέφεται κατά α) της απόφασης 228/ του Δ.Σ. της ΔΕΥΑΣ, με την οποία απορρίφθηκε η προδικαστική προσφυγή της, β) της διακήρυξης και γ) της 195/2014 απόφασης του Δ.Σ. της ΔΕΥΑΣ, με την οποία, όπως προαναφέρθηκε, εγκρίθηκαν οι όροι της ως άνω διακήρυξης και ζητεί την λήψη των κατάλληλων ασφαλιστικών μέτρων για την προστασία των εννόμων συμφερόντων της και, ιδίως, την αναστολή εκτελέσεως των πληττόμενων όρων της διακήρυξης και της περαιτέρω προόδου του διαγωνισμού. 3. Επειδή, οι διαφορές που αναφύονται κατά τη διαδικασία που προηγείται της σύναψης συμβάσεων, μεταξύ άλλων, προμηθειών, οι οποίες εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου «περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών» (L 134) ή των περί μεταφοράς τους στην εσωτερική έννομη τάξη διατάξεων, διέπονται, σύμφωνα με το άρθρο 1 του ν. 3886/2010 (Α 173), από τις διατάξεις του νόμου αυτού. Περαιτέρω, κατά τις διατάξεις των άρθρων 2, 3 παρ. 1 και 3 του ν. 3886/2010, η αρμοδιότητα για την εκδίκαση των σχετικών ενδίκων βοηθημάτων ασκείται από το Συμβούλιο της Επικρατείας και όχι από τα, κατά κανόνα, αρμόδια διοικητικά εφετεία, μόνο στις εξαιρετικές περιπτώσεις στις οποίες αναφέρεται η διάταξη του άρθρου 3 παρ. 3 του ν. 3886/2010, σύμφωνα με την οποία «Κατ εξαίρεση των διατάξεων των δύο προηγουμένων παραγράφων, διαφορές του νόμου αυτού που αφορούν... συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ εκδικάζονται από το Συμβούλιο της Επικρατείας». Εξάλλου, ναι μεν ο νεότερος ν. 4281/2014 (Α 160/ ) προβλέπει, στο άρθρο 199 παρ. 2 περ. β, την κατάργηση του ν. 3886/2010 από τον χρόνο θέσεως σε ισχύ των άρθρων του , σύμφωνα με τα οριζόμενα στη μεταβατική διάταξη του άρθρου 201 παρ. 5 του ιδίου νόμου, ο χρόνος, πάντως, αυτός δεν έχει επέλθει, αφού η μεν τελευταία αυτή διάταξη αναφέρεται σε άσχετο ζήτημα, ήτοι την εφαρμογή του άρθρου 157 του νόμου, η δε διάταξη του άρθρου 201 παρ. 7 είναι που ορίζει ότι «Οι διατάξεις των άρθρων 179 έως 194 αρχίζουν να εφαρμόζονται τρεις (3) μήνες μετά την έκδοση των προβλεπόμενων στα άρθρα 182, 183 και 187 προεδρικών διαταγμάτων». Τα διατάγματα αυτά δεν έχουν ακόμη εκδοθεί (ΕΑ 39, 460/2014).

3 4. Επειδή, εξάλλου, το άρθρο 12 της Οδηγίας 2004/18, η οποία μεταφέρθηκε στο εσωτερικό δίκαιο με το π.δ. 60/2007 (Α 64), ορίζει ότι «Η παρούσα οδηγία δεν εφαρμόζεται στις δημόσιες συμβάσεις οι οποίες, στο πλαίσιο της οδηγίας 2004/17/ΕΚ, ανατίθενται από αναθέτουσες αρχές οι οποίες ασκούν μια ή περισσότερες από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στα άρθρα 3 έως 7 της εν λόγω οδηγίας και συνάπτονται για τις δραστηριότητες αυτές» (βλ. και άρθρο 9 του π.δ. 60/2007). Περαιτέρω, η Οδηγία 2004/17, η οποία μεταφέρθηκε στο εσωτερικό δίκαιο με το π.δ. 59/2007 (Α 63), ορίζει στο άρθρο 2 ότι «1 2. Η παρούσα οδηγία εφαρμόζεται στους αναθέτοντες φορείς, οι οποίοι: α) είναι αναθέτουσες αρχές ή δημόσιες επιχειρήσεις και ασκούν μια από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στα άρθρα 3 έως 7» (βλ. και άρθρο 3 παρ. 2 του π.δ. 59/2007) και στο άρθρο 4 ότι 2. Η παρούσα οδηγία εφαρμόζεται επίσης στις συμβάσεις που συνάπτονται από τους φορείς που ασκούν δραστηριότητα οριζόμενη στην παράγραφο 1, και τα οποία: α) β) συνδέονται με την αποχέτευση ή την επεξεργασία λυμάτων» (βλ. άρθρο 5 παρ. 1 και παρ. 2 του π.δ. 59/2007). Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 16 περ. α της Οδηγίας 2004/17, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 1 του Κανονισμού 1336/2013 της Επιτροπής της (L 335), το κατώτατο όριο υπαγωγής στην οδηγία αυτή, προκειμένου περί συμβάσεων προμηθειών, ανέρχεται, από , σε ευρώ. 5. Επειδή, ο ένδικος διαγωνισμός προμηθειών, ως εκ του αντικειμένου του, το οποίο αφορά σε δραστηριότητα που συνδέεται με την επεξεργασία λυμάτων, και του προαναφερθέντος ύψους της προϋπολογισθείσας δαπάνης του, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2004/17 και του άρθρου 3 παρ. 3 του ν. 3886/2010 και, ως εκ τούτου, υπάγεται στην αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας (βλ. ΕΑ 460/2014). 6. Επειδή, στην παράγραφο 1 του άρθρου 2 του ν. 3886/2010 ορίζεται ότι προσωρινή δικαστική προστασία δικαιούται να ζητήσει κάθε ενδιαφερόμενος που έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση του νόμου αυτού και έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από παράβαση της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή της εσωτερικής νομοθεσίας. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, το θεσπιζόμενο με τον ν. 3886/2010 σύστημα παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας, κατά το στάδιο που προηγείται της συνάψεως συμβάσεων του νόμου αυτού, σκοπεί στην προστασία όσων ενδιαφέρονται να τους ανατεθούν οι ανωτέρω συμβάσεις από βλάβη την οποία υφίστανται ή ενδέχεται να υποστούν, εξαιτίας πιθανολογούμενης παράβασης, εκ μέρους της Διοίκησης, των κανόνων οι οποίοι καθορίζουν τις προϋποθέσεις συμμετοχής στο διαγωνισμό, την διαδικασία της επιλογής του αναδόχου της μελλούσης να συναφθεί συμβάσεως, καθώς και τα κριτήρια βάσει των οποίων θα αναδειχθεί ο ανάδοχος. Κατά συνέπεια, εάν ο ενδιαφερόμενος για την ανάθεση έργου ασκήσει αίτηση ασφαλιστικών μέτρων κατά της σχετικής διακήρυξης, πρέπει, προκειμένου να θεωρηθεί ότι ασκεί την αίτηση αυτή με έννομο συμφέρον, να επικαλεστεί βλάβη από όρο της διακήρυξης, ο οποίος παραβιάζει, κατ αυτόν, τους κανόνες που αφορούν τις προϋποθέσεις συμμετοχής στο διαγωνισμό, την διαδικασία επιλογής του αναδόχου ή τα εφαρμοστέα για την ανάδειξή του κριτήρια (βλ. ΕΑ 434, 472, 616/2012, 182/2011, πρβλ., υπό την ισχύ του άρθρου 2 παρ. 1 του ν. 2522/1997, ΕΑ 634, 1291/2009, 1148/2009, 350/2008, 1023/2007 κ.ά.), σε σημείο που να αποκλείει ή να καθιστά ουσιωδώς δυσχερή την συμμετοχή του στο διαγωνισμό (Ε.Α. 472/2012, 182/2011, 1023/2007). Σε περίπτωση δε που ο αιτών τελικώς μετάσχει στο διαγωνισμό με επιφύλαξη και προσβάλει με την αίτηση ασφαλιστικών μέτρων συγκεκριμένο όρο της διακηρύξεως, προβάλλοντας ότι ο όρος αυτός είναι παράνομος, διότι τον αποκλείει ή καθιστά ουσιωδώς δυσχερή την συμμετοχή του στο διαγωνισμό, έχει έννομο συμφέρον για προσβολή του εν λόγω όρου, μόνον εφόσον προβάλλει ειδικούς ισχυρισμούς ότι, παρά το γεγονός ότι υπέβαλε προσφορά στο

4 διαγωνισμό, ενδέχεται να υποστεί ζημία από τον όρο αυτό της διακηρύξεως (βλ. ΕΑ 718/2012). 7. Επειδή, στο Παράρτημα Γ της διακήρυξης καταγράφονται τα κριτήρια βάσει των οποίων θα αξιολογηθούν οι τεχνικές προσφορές των διαγωνιζομένων. Τα εν λόγω κριτήρια κατανέμονται σε δύο ομάδες, ήτοι την Ομάδα Α «Τεχνικές προδιαγραφές, ποιότητα και απόδοση» (κριτήρια 1α-1δ) και την Ομάδα Β «Τεχνική Υποστήριξη και κάλυψη» (κριτήρια 2α- 2δ), αναλύεται το περιεχόμενό τους και ορίζεται βαθμολογική κλίμακα. Με την κρινόμενη αίτηση, στην οποία επαναλαμβάνονται οι αιτιάσεις που είχαν προβληθεί με την προδικαστική προσφυγή της, η αιτούσα προβάλλει ότι τα ανωτέρω θα έπρεπε να προβλέπονται ως τυπικές προϋποθέσεις συμμετοχής και όχι ως κριτήρια ανάθεσης, καθόσον, όπως ισχυρίζεται, «δεν συνδέονται με τον τρόπο εκτέλεσης της συγκεκριμένης υπό ανάθεση υπηρεσίας» και, ως εκ τούτου, παραβιάζεται ευθέως η ισχύουσα εθνική και κοινοτική νομοθεσία. Πέραν όμως της περιγραφής των κριτηρίων και της γενικής εκ μέρους της επίκλησης περί παρανομίας, η αιτούσα δεν προβάλλει κανέναν ειδικό ισχυρισμό, με τον οποίο να καθιστά συγκεκριμένη την ζημία που ενδέχεται να υποστεί από τα εν λόγω βαθμολογούμενα κριτήρια, ώστε να θεμελιώσει το έννομο συμφέρον της, δεδομένου μάλιστα ότι, όπως αναφέρεται στο από υπόμνημα της ΔΕΥΑΣ, η αιτούσα πληροί κάποια από τα τιθέμενα κριτήρια (ομάδα κριτηρίου:2δ) και θα εβαθμολογείτο με τον ανώτερο προβλεπόμενο βαθμό. 8. Επειδή, η αιτούσα προβάλλει ότι είναι «υπέρμετρα δυσμενής για την πλειοψηφία των συμμετεχόντων» η πρόβλεψη της διακήρυξης στο άρθρο 11ο στοιχείο Γ αρ. 8, σύμφωνα με την οποία «Εφόσον οι προσφέροντες δεν κατασκευάζουν το σύστημα βιολογικής επεξεργασίας (κύριος εξοπλισμός) μερικά ή ολικά σε δικό τους εργοστάσιο πρέπει να επισυνάψουν υπεύθυνη δήλωση του αντίστοιχου εργοστασίου κατασκευής ή του επίσημου αντιπροσώπου του στην Ελλάδα, στην οποία θα δηλώνει ότι: Έχει αποδεχθεί έναντι του προσφέροντα την εκτέλεση της συγκεκριμένης προμήθειας, σε περίπτωση κατακύρωσης στον προμηθευτή υπέρ του οποίου έγινε η αποδοχή», προτείνει δε τροποποίηση του όρου αυτού. Με το εν λόγω περιεχόμενο, ο εξεταζόμενος λόγος προβάλλεται χωρίς έννομο συμφέρον, εφόσον, όπως προκύπτει από το πρακτικό της Επιτροπής Διαγωνισμού της , η αιτούσα προσκόμισε το ως άνω δικαιολογητικό, πλην όμως η συμμετοχή της απορρίφθηκε για άλλον λόγο (μη προσκόμιση βεβαίωσης ασφαλιστικής ενημερότητας). 9. Επειδή, υποστηρίζεται ότι το κριτήριο της ομάδας 2α, σύμφωνα με το οποίο βαθμολογείται από 40 έως 60 μόρια η εγγύτητα της «έδρας συνεργείου-τοπικού συνεργάτη» σε σχέση με τον τόπο της εγκατάστασης επεξεργασίας λυμάτων, συνιστά «φωτογραφική διάταξη», διότι «πριμοδοτούνται παρανόμως οι τοπικοί συνεργάτες, ήτοι οικονομικοί φορείς είτε εδρεύοντες στην Κρήτη είτε όσοι διαθέτουν κάποιου είδους εγκατάσταση-υποδομή στην Κρήτη και μάλιστα πλησίον της Σητείας». Ο ισχυρισμός αυτός, έτσι όπως προβάλλεται, είναι απορριπτέος ως αορίστως προβαλλόμενος, εφόσον δεν κατονομάζονται εκείνοι οι οποίοι, κατά την αιτούσα, ωφελούνται. 10. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση ασφαλιστικών μέτρων είναι απορριπτέα στο σύνολό της. Διά ταύτα Απορρίπτει την αίτηση.

5 Διατάσσει την κατάπτωση του παραβόλου. Επιβάλλει στην αιτούσα να καταβάλει το υπολειπόμενο ποσό του παραβόλου, το οποίο ανέρχεται σε δύο χιλιάδες διακόσια εβδομήντα δύο ευρώ και πενήντα λεπτά (2.272,5). Επιβάλλει στην αιτούσα την δικαστική δαπάνη της Δημοτικής Επιχειρήσεως Υδρεύσεως Αρδεύσεως Σητείας Κρήτης, η οποία ανέρχεται σε τριακόσια πενήντα (350) ευρώ. Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 4 Φεβρουαρίου 2015 και εκδόθηκε στις 6 του ιδίου μήνα και έτους. Ο Προεδρεύων Σύμβουλος Η Γραμματέας Ν. Μαρκουλάκης Κ. Ανδρέου ΣΤΟ ΟΝΟΜΑ ΤΟΥ ΕΛΛΗΝΙΚΟΥ ΛΑΟΥ Εντέλλεται προς κάθε δικαστικό επιμελητή να εκτελέσει όταν του το ζητήσουν την παραπάνω απόφαση, τους Εισαγγελείς να ενεργήσουν κατά την αρμοδιότητά τους και τους Διοικητές και τα άλλα όργανα της Δημόσιας Δύναμης να βοηθήσουν όταν τους ζητηθεί. Η εντολή πιστοποιείται με την σύνταξη και την υπογραφή του παρόντος. Αθήνα,... Ο Πρόεδρος του Β Τμήματος Ο Γραμματέας του Β Τμήματος Φ. Αρναούτογλου Ι. Μητροτάσιος