ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ

ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΤΟΜΕΑΣ ΑΣΤΙΚΟΥ, ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΚΑΙ ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ Διπλωματική Εργασία της Μεταπτυχιακής φοιτήτριας Μαρίας Αθανασιάδου του Γεωργίου Θέμα: Η ευθύνη του πωλητή προς αποζημίωση σύμφωνα με το νέο δίκαιο του Αστικού Κώδικα και τη Σύμβαση της Βιέννης για τις διεθνείς πωλήσεις κινητών ΣΕΠΤΕΜΒΡΙΟΣ 2007 1

ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ ΜΕΡΟΣ Α : Η ευθύνη του πωλητή προς αποζημίωση σύμφωνα με το νέο δίκαιο του Αστικού Κώδικα 1. Ευθύνη του οφειλέτη προς αποζημίωση από αθέτηση προϋπάρχουσας ενοχής από σύμβαση I. Η θεμελίωση της δευτερογενούς ευθύνης του οφειλέτη προς αποζημίωση σελ.2 II. Η ειδική ρύθμιση της ελαττωματικής παροχής στην πώληση σελ.4 2. Ο νόμιμος λόγος ευθύνης του πωλητή I. Ι. Ο νόμιμος λόγος ευθύνης του πωλητή στον ΑΚ, πριν τη μεταρρύθμιση του δικαίου της πώλησης σελ.6 II. Ο νόμιμος λόγος ευθύνης του πωλητή σε διεθνή νομοθετικά κείμενα σελ.8 III. Ο νόμιμος λόγος ευθύνης του πωλητή στο νέο δίκαιο της πώλησης του ΑΚ (Ν.3043/2002) σελ.10 3. Η ρύθμιση του δικαιώματος αποζημίωσης στο προϊσχύον δίκαιο της πώλησης του ΑΚ I. Η ρύθμιση για τις συνομολογημένες ιδιότητες σελ.11 II. Η ρύθμιση για τα πραγματικά ελαττώματα 1. Πώληση είδους (άρθ. 543 εδ.β και 544) σελ.12 2. Πώληση γένους (άρθ. 561 περ.β ) σελ. 13 4. Η ρύθμιση του δικαιώματος αποζημίωσης στο ισχύον δίκαιο της πώλησης του ΑΚ Ι. Η ρύθμιση για τις συνομολογημένες ιδιότητες σελ.14 ΙΙ. Η ρύθμιση για τα πραγματικά ελαττώματα (άρθ. 543 εδ.β ) σελ.17 5. Έννοια και έκταση της αποζημίωσης σελ.21 2

6. Διάκριση μεταξύ «μικρής» και «μεγάλης» αποζημίωσης σελ.33 7. Σωρευτική άσκηση της αξίωσης αποζημίωσης με το δικαίωμα της υπαναχώρησης σελ.39 ΜΕΡΟΣ Β : Η ευθύνη του πωλητή προς αποζημίωση σύμφωνα με τη Σύμβαση της Βιέννης για τις διεθνείς πωλήσεις κινητών 1. Το ρυθμιστικό πρότυπο της Σύμβασης της Βιέννης Ι. Εισαγωγή σελ.44 II. Η ενιαία μορφή μη εκπλήρωσης σελ.46 ΙΙΙ. Οι έννομες συνέπειες της μη εκπλήρωσης σελ.48 2. Θεμελίωση της ευθύνης του πωλητή σε αποζημίωση σελ.49 3. Απαλλαγή του πωλητή από την ευθύνη προς αποζημίωση σελ.52 4. Σώρευση υπαναχώρησης και αποζημίωσης λόγω μη εκπλήρωσης σελ.65 5. Διάκριση μεταξύ πρόσθετης και συνολικής αποζημίωσης σελ.68 6. Έκταση της οφειλόμενης αποζημίωσης σελ.72 7. Υπολογισμός της ζημίας σελ.81 Συμπεράσματα 3

ΜΕΡΟΣ Α : Η ευθύνη του πωλητή προς αποζημίωση σύμφωνα με το νέο δίκαιο του Αστικού Κώδικα 4

1. Ευθύνη του οφειλέτη προς αποζημίωση λόγω αθέτησης προϋπάρχουσας ενοχής από σύμβαση I. Η θεμελίωση της δευτερογενούς ευθύνης του οφειλέτη προς αποζημίωση Στο γενικό μέρος του ΑΚ η αδυναμία παροχής και η υπερημερία οφειλέτη συνιστούν τους δύο κύριους λόγους μετάβασης από την πρωτογενή ενοχική υποχρέωση του οφειλέτη, στη δευτερογενή υποχρέωση προς αποζημίωση, σε περίπτωση ανώμαλης εξέλιξης της ενοχής. Στο σημείο αυτό ο ελληνικός Αστικός Κώδικας ακολούθησε το γερμανικό Αστικό Κώδικα (παλαιές 275-292), κατά τον οποίο μόνο δύο κύριες μορφές μη εκπληρώσεως της παροχής υπάρχουν από την πλευρά του οφειλέτη, η αδυναμία παροχής και η υπερημερία 1. Παρά την κατηγοριοποίηση αυτή, σε αμφότερα τα δίκαια διατυπώθηκε παράλληλα, ως γενικός νόμιμος λόγος ευθύνης, η μη εκπλήρωση της ενοχικής υποχρέωσης, η οποία προκαλείται από οποιαδήποτε υπαίτια αθέτηση υποχρέωσης εκ μέρους του οφειλέτη 2 (παλαιά 276 ΒGB και άρθ.330ακ 3 αντίστοιχα). Ωστόσο δεν υπήρχε αντίστοιχη ενιαία ρύθμιση των έννομων συνεπειών 4, αλλά ακολουθούνταν ένα περιπτωσιολογικό σύστημα που 1 Πρβλ. την υιοθέτηση της γενικής έννοιας της μη εκπλήρωσης(=αδυναμία παροχής, υπερημερία, πλημμελής εκπλήρωση κύριων και δευτερευουσών υποχρεώσεων) στο ρωμανικό σύστημα-γαλλικό δίκαιο (άρθ.1184 γαλλακ) και ιταλικό (άρθ.1453 ιταλακ)- και στο αγγλοσαξονικό (διδασκαλία του breach of contract που αντιμετωπίζει κάθε συμβατική υποχρέωση ως περίπτωση εγγυοδοτικής ευθύνης). Ήδη σήμερα μετά την αναθεώρηση του 2001, ο γερμακ δέχθηκε την ενιαία αθέτηση υποχρέωσης (νέα 280), χωρίς πάντως να εγκαταλείπει και την ειδική ρύθμιση της αδυναμίας παροχής και της υπερημερίας οφειλέτη. Επιπλέον, τα σύγχρονα διεθνή νομοθετικά κείμενα (βλ. παρακάτω υποσ.20,21) εκκινούν κι αυτά από μία καταρχήν ενιαία ρύθμιση των περιπτώσεων μη εκπλήρωσης των συμβατικών υποχρεώσεων. 2 βλ. Μπαλή, ΓενΕνοχΔ σελ.174, Γαζή, ΕρμΑΚ Εισ. στα άρθ. 335-348 αρ.65, Μιχαηλίδη- Νουάρο, ΕνοχΔ σελ.150-151 και 166, τον ίδιο ΕρμΑΚ αρθ.330 αρ.1, Χριστοδούλου, Η πλημμέλεια, σελ.20 και 117, Σταθόπουλο στον ΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλου, Εισ. άρθ.335-348, αρ.24, Αστ.Γεωργιάδη ΓενΕνοχΔ ΙΙ σελ.81. 3 Μάλιστα ο ελλακ υιοθέτησε βελτιωμένη τη ρύθμιση του γερμακ, γιατί το άρ.330 εδ.α ορίζει ότι: «ο οφειλέτης ενέχεται για κάθε αθέτηση της υποχρέωσής του από δόλο ή αμέλεια», ενώ η 276 όριζε απλώς ότι «ο οφειλέτης ευθύνεται για δόλο και αμέλεια». 4 βλ. Γαζή ΕρμΑΚ Εισ. στα άρθ. 335-348, αρ.25-26, Ζέπο ΓενΕνοχΔ σελ594, Μιχαηλίδη- Νουάρο ΕνοχΔ σελ.166/167, Σταθόπουλο στον ΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλου, Εισ. άρθ.335-348, αρ.25, τον ίδιο στο ΓενΕνοχΔ σελ.1032-1034, Φίλιο ΓενΕνοχΔ σελ.222,223. Χωρίς σθεναρή θεμελίωση είχε υποστηριχθεί και η άποψη ότι η γενική διάταξη του 330 δεν 5

αντιμετώπιζε μεμονωμένα μόνο αυτές τις δύο περιπτώσεις της αδυναμίας παροχής και της υπερημερίας οφειλέτη, με την πρόβλεψη ειδικών «πραγματικών» κανόνων δικαίου, ενώ αφήνονταν αρρύθμιστες περιπτώσεις, στις οποίες ενώ δεν υπήρχε μία από αυτές τις μορφές ανωμαλίας, η παροχή δεν οδηγούνταν, από άλλους λόγους, στην ομαλή εκπλήρωσή της. Στο γερμανικό δίκαιο, με τη διατύπωση της θεωρίας των θετικών παραβάσεων της σύμβασης από τον Ηermann Staub (1904) έγινε αντιληπτό ότι υπάρχουν περιπτώσεις που συνιστούν μη εκπλήρωση ανειλημμένης υποχρέωσης του οφειλέτη, χωρίς να αποτελούν αναγκαστικά αδυναμία παροχής ή υπερημερία. Τις περιπτώσεις αυτές η θεωρία τις υπήγαγε βασικά στην κατηγορία της «πλημμελούς» εκπλήρωσης της παροχής. Ανάμεσα σ αυτές είναι: α) η μη προσήκουσα εκπλήρωση της κύριας παροχής (π.χ. ο εστιάτορας προσφέρει το φαγητό στον πελάτη του, αλλά αυτός παθαίνει δηλητηρίαση λόγω αλλοίωσης της τροφής), στην οποία περιλαμβάνονται και οι περιπτώσεις ελαττωματικής παράδοσης πωληθέντος πράγματος, έργου ή μισθίου, οι οποίες ανέκαθεν αντιμετωπίζονταν από ξεχωριστούς κανόνες 5, β) η παράβαση παρεπόμενης υποχρέωσης (π.χ. παροχή οδηγιών και συμβουλών, διαφώτιση, προφύλαξη κ.λ.π), γ) η οριστική άρνηση εκπλήρωσης του οφειλέτη, πριν καταστεί ληξιπρόθεσμη η παροχή, δ) η παράβαση της διαρκούς υποχρέωσης προς παράλειψη (π.χ. να μην προβαίνει σε ανταγωνιστικές πράξεις). Αντίστοιχα επηρεάστηκε και το ελληνικό αστικό δίκαιο. Συγκεκριμένα, με βάση το άρθ.330 ΑΚ 6, έγινε δεκτό ότι ο οφειλέτης ευθύνεται όχι μόνο για την υποκειμενική ή αντικειμενική αδυναμία εκτελέσεως της παροχής ή την υπερημερία του περί την εκτέλεσή της 7, αλλά και για οποιαδήποτε εν γένει αθέτηση υποχρέωσής του, από όποια αιτία και αν προέρχεται, άρα και από τη μη προσήκουσα ή γενικότερα πλημμελή εκπλήρωση αυτής 8. Όμως έννομες περιορίζεται στο να παράσχει απλά και μόνο το θεμέλιο και το μέτρο της ευθύνης του οφειλέτη, αλλά καθορίζει και το περιεχόμενο αυτής το οποίο συνίσταται σε αποζημίωση, βλ. Μπαλή ΓενΕνοχΔ σελ.174, Δεληγιάννη ΕΕΝ 21, σελ. 425. 5 βλ. Γαζή ΕρμΑΚ Εισ. στα άρθ. 335-348, αρ.72, Σπηλιόπουλο ΕρμΑΚ Εισ. στα άρθ. 534-562, αρ.48, Δημοσθένους ΕΕΝ 27 (1960) σελ.815 σημ.ιιι, Μπαλή ΓενΕνοχΔ σελ.173, Χριστοδούλου, Η πλημμέλεια σελ.115επ., Σταθόπουλο στον ΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλο Εισ.Παρ. στα άρθ.335-348, αρ. 20. 6 «ο οφειλέτης ενέχεται.για κάθε αθέτηση της υποχρέωσής του» 7 όχι μόνο δηλαδή για τη μη καταβολή του stricto sensu αντικειμένου της παροχής, όπως χαρακτηριστικά αναφέρει ο Πουλιάδης στα πρακτικά του Συνεδρίου της Κέρκυρας σελ.50. 8 βλ. Μιχαηλίδη-Νουάρο ΕνοχΔ σελ.166/167, Μπαλή ΓενΕνοχΔ σελ.174, Μπόσδα, ΕλΔνη 21 (1980) σελ.195, Καραμπατζό εις Παπανικολάου Το νέο δίκαιο σελ.40επ., 6

συνέπειες προβλέπονται, όπως προαναφέραμε, ανέκαθεν μόνο στο ειδικό μέρος του ΑΚ, για περιπτώσεις πλημμελούς εκπλήρωσης, όπως στην πώληση, τη μίσθωση πράγματος και τη σύμβαση έργου. Αναγκαστικά έγινε δεκτό ότι θα εφαρμόζονται αναλογικά, σε όλες τις υπόλοιπες περιπτώσεις, οι διατάξεις για την αδυναμία παροχής και την υπερημερία οφειλέτη 9. Ο οφειλέτης λοιπόν, υποχρεούται καταρχήν να εκπληρώσει προσηκόντως την παροχή και σωρευτικά να αποκαταστήσει κάθε ζημία που προκλήθηκε στο δανειστή από τη μη προσήκουσα εκπλήρωση (μικρή αποζημίωση). Μόνο αν η πλημμέλεια είναι τόσο σοβαρή που ο δανειστής δεν έχει πλέον συμφέρον στην εκπλήρωση της παροχής 10 μπορεί να την αποκρούσει και να υπαναχωρήσει ή να ζητήσει αποζημίωση για μη εκπλήρωση (ολική αποζημίωση) 11. πώληση ΙΙ. Η ειδική ρύθμιση της ελαττωματικής παροχής στην Ο ελλακ (ακολουθώντας το πρότυπο του γερμακ) ήδη πριν την επικράτηση της γενικής θεωρίας της πλημμελούς εκπλήρωσης, καθιέρωνε ειδική εγγυητική ευθύνη του οφειλέτη για ελαττώματα ή ελλείψεις συμφωνημένων ιδιοτήτων στα πλαίσια της πώλησης, της μίσθωσης πράγματος και της σύμβασης έργου. Μάλιστα, επειδή η εγγυητική αυτή ευθύνη του πωλητή, εκμισθωτή ή εργολάβου αποτελεί ειδική ρύθμιση, προηγείται της διαμορφωθείσας ευθύνης του οφειλέτη για πλημμελή εκπλήρωση. Για τα πραγματικά ελαττώματα ή την έλλειψη συνομολογημένης ιδιότητας στην πώληση, διαμορφώθηκαν λοιπόν, ειδικά έννομα βοηθήματα. Συγκεκριμένα στο προϊσχύσαν δίκαιο, αν, κατά το χρόνο που ο κίνδυνος μετέβαινε στον αγοραστή, το πράγμα που πουλήθηκε είχε πραγματικά ελαττώματα που αναιρούσαν ή μείωναν ουσιωδώς την αξία ή τη χρησιμότητά του, αυτός Απ.Γεωργιάδη ΓενΕνοχΔ σελ. 280. 9 βλ. Ζέπο ΓενΕνοχΔ σελ594, Σταθόπουλο στον ΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλου Εισ. στα άρθ.335-348 αρ.25, Απ. Γεωργιάδη ΓενΕνοχΔ σελ.280, Αστ. Γεωργιάδη, ΓενΕνοχΔ ΙΙ σελ.81, Φίλιο ΓενΕνοχΔ, σελ.222, Κουμάνη στα πρακτικά του Συνεδρίου της Κέρκυρας σελ.107. 10 Το συγκεκριμένο κριτήριο, δηλαδή η ματαίωση του συμφέροντος του αντισυμβαλλομένου ως προς την εκπλήρωση της σύμβασης, προκύπτει από επιμέρους ρυθμιζόμενες περιπτώσεις του ΑΚ π.χ. άρθ. 337, 343 2, 383, 384, 385, 386. 11 βλ. Πουλιάδη, Συρροή κανόνων σελ.40επ., Απ.Γεωργιάδη ΓενΕνοχΔ σελ.286, Σταθόπουλο στον ΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλου Εισ. στα άρθ.335-348 αρ.26 και 30. 7

δικαιούνταν να απαιτήσει είτε την αναστροφή της πώλησης είτε ανάλογη μείωση του τιμήματος (παλαιό άρθ. 540ΑΚ) ή την αντικατάστασή του στην πώληση γένους (καταργηθέν άρθ. 559ΑΚ). Εάν κατά τη σύναψη πώλησης είδους έλειπε η συνομολογηθείσα ιδιότητα ή ο πωλητής γνώριζε ή όφειλε να γνωρίζει την ύπαρξη του ελαττώματος, ο αγοραστής δικαιούνταν αντί των ανωτέρω να απαιτήσει το εκ της μη εκτελέσεως της σύμβασης διαφέρον (παλαιό 543ΑΚ). Στην πώληση γένους, αν κατά το χρόνο που ο κίνδυνος μετέβαινε στον αγοραστή, έλειπε η συμφωνημένη ιδιότητα ή ο πωλητής απέκρυψε με δόλο το ελάττωμα, ο αγοραστής δικαιούνταν αντίστοιχα, αντί της αναστροφής ή της μείωσης του τιμήματος ή της παροχής άλλου πράγματος, να απαιτήσει αποζημίωση για τη μη εκτέλεση της σύμβασης (παλαιό 561ΑΚ). Η διαμόρφωση της ευθύνης του πωλητή για ελαττώματα του πράγματος ως εγγυητικής ευθύνης εκ του αποτελέσματος, ανεξαρτήτως συμπεριφοράς, συνδέεται ιστορικά με τον αρχικό διοικητικο-αστυνομικό χαρακτήρα της αγορανομικής ευθύνης, όπως αυτή διαμορφώθηκε στα έδικτα των κουρουλίων αγορανόμων, τα οποία υποχρέωναν τους εμπόρους δούλων, υποζυγίων και αχθοφόρων ζώων να δηλώνουν στην αγορά τα ελαττώματα του πωλούμενου πράγματος 12. Στο Ιουστινιάνειο Δίκαιο οι παραπάνω κανόνες επεκτάθηκαν στην πώληση πραγμάτων πάσης φύσεως. Έκτοτε η ευθύνη του πωλητή εξακολούθησε να μη συνδέεται με την παραβίαση ανάλογης συμβατικής υποχρέωσής του, αλλά να υπόκειται σ αυτό το ειδικό καθεστώς. Η επιβίωση αυτών των στοιχείων μέχρι πρότινος, οφείλεται αφενός στο γεγονός ότι ο ΑΚ ακολούθησε το ελληνικό νομοσχέδιο του 1874 που απέδιδε το προϊσχύσαν βυζαντινορωμαϊκό δίκαιο και αφετέρου στην επίδραση του γερμακ που περιελάμβανε αντίστοιχες, ρωμαϊκής προέλευσης, ρυθμίσεις 13. 12 βλ. Πουλιάδη, Συρροή κανόνων σελ.183επ., Απ.Γεωργιάδη ΓενΕνοχΔ 9 σελ.78. 13 βλ. Κεραμέα ΑρχΝ 36 (1985), σελ.121-122, Πουλιάδη, Συρροή κανόνων σελ.184. 8

2. Ο νόμιμος λόγος ευθύνης του πωλητή Ι. Ο νόμιμος λόγος ευθύνης του πωλητή στον ΑΚ, πριν τη μεταρρύθμιση του δικαίου της πώλησης Στο ειδικό μέρος της πώλησης, μέχρι πρότινος (πριν το Ν. 3043/2002), μόνο η ύπαρξη νομικού ελαττώματος σήμαινε μη εκπλήρωση κύριας υποχρέωσης του πωλητή, και οδηγούσε σε ευθύνη του με βάση τις διατάξεις του γενικού μέρους του ΑΚ (άρθ. 514, 516 ΑΚ) 14. Αντίθετα, η κρατούσα άποψη δεχόταν ότι η ευθύνη του πωλητή για πραγματικά ελαττώματα κατ είδος ορισμένου πράγματος ή για ελλείψεις συνομολογημένων ιδιοτήτων δε συνιστούσε ευθύνη για μη εκπλήρωση αντίστοιχης υποχρέωσης παροχής 15, αλλά ευθύνη από εγγυοδοσία 16. Ο πωλητής καταρχήν δεν ήταν υποχρεωμένος να παράσχει το πράγμα χωρίς πραγματικό ελάττωμα ή με τη συμφωνημένη ιδιότητα, αλλά είχε την υποχρέωση να το παράσχει έτσι όπως ήταν, ήτοι στην κατάσταση εκείνη που βρισκόταν κατά το χρόνο της παράδοσης («τούτο τοιούτο»- πάπυροι: tale quale). Η αντίληψη αυτή στηριζόταν στην ιδέα ότι ο αγοραστής που αγοράζει 14 Βέβαια η κρατούσα γνώμη σε Ελλάδα και Γερμανία, υποστηρίζει ότι η ευθύνη του πωλητή για τα αρχικά νομικά ελαττώματα (που υπάρχουν ήδη πριν από την κατάρτιση της πώλησης) είναι αντικειμενική, βλ. χαρακτηριστικά Γαζή ΕρμΑΚ άρθ.516 αρ.33, Ζέπο ΕιδΕνοχΔ σελ.89, Κ.Καυκά/Δ.Καυκά άρθ.515 αρ.2 σελ.78, Μπαλή ΕνοχΔ σελ.258, Μαντζούφα ΕνοχΔ σελ.302-303, Βερβενιώτη στον ΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλου άρθ. 516 αρ.41, Δεληγιάννη-Κορνηλάκη ΕιδΕνοχΔ Ι, σελ.152-153. 15 βλ. Γαζή ΕρμΑΚ άρθ.513 αρ.98, Σπηλιόπουλο ΕρμΑΚ, Εισ. στα άρθ.534-562 αρ.31, 34,35, Ζέπο ΕιδΕνοχΔ σελ.79, Μαντζούφα, ΕνοχΔ σελ.309-310, Φίλιο ΕιδΕνοχΔ Ι/1 (3η έκδ. 1990) σελ.39/40, αλλά διαφορετικά στην 4η έκδ.1997 σελ.46 (όπου τοποθετήθηκε με την τότε μειοψηφούσα άποψη υπέρ της ευθύνης του πωλητή λόγω μη εκπλήρωσης κύριας υποχρέωσής του), Σταθόπουλο στον ΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλο, Εισ.παρ. στα άρθ. 335-348 αρ.33. Η κρατούσα αυτή άποψη δε σήμαινε, σε καμία περίπτωση, ότι υπάρχει ομαλή εκπλήρωση της παροχής, όταν ο πωλητής παρείχε ελαττωματικό πράγμα, γι αυτό εξάλλου είχαν διαμορφωθεί οι διατάξεις ευθύνης στα άρθ. 540 και 543, 544, βλ. Δεληγιάννη-Κορνηλάκη, ΕιδΕνοχΔ Ι σελ.182-183 και Δωρή στον ΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου Εισ. Παρ. στα άρθ.534-562, αρ.15-17. 16 Η έννοια της «εγγυοδοσίας» αφορούσε στην ανεξαρτήτως πταίσματος ευθύνη του πωλητή (εκ του νόμου) με βάση το αποτέλεσμα της ύπαρξης πραγματικών ελαττωμάτων ή της έλλειψης συνομολογημένων ιδιοτήτων και δεν είχε σχέση ούτε με τη σύναψη «γνήσιας εγγυητικής σύμβασης» ούτε με την εγγύηση που συνήθως δίνεται στην πώληση τυποποιημένων προϊόντων. 9

ένα ατομικώς προσδιορισμένο πράγμα, το βλέπει, το εξετάζει και το παίρνει, όπως είναι, με δική του ευθύνη (caveat emptor), δική του φροντίδα. Αν όμως υπήρχε πραγματικό ελάττωμα ή έλειπε η συμφωνημένη ιδιότητα, γεννιόταν ευθύνη του πωλητή. Η δικαιολογία βρισκόταν στο γεγονός ότι ο αγοραστής απογοητεύτηκε (διαψεύσθηκε) στην εύλογη προσδοκία του ότι θα λάβει πράγμα χωρίς ελαττώματα ή με τις συμφωνημένες ιδιότητες, γι αυτό έπρεπε να προστατευθεί 17. Ο σκοπός λοιπόν, ήταν να δοθεί στον αγοραστή η δυνατότητα, εκ των υστέρων, να εξισώσει την εκ της ελαττωματικότητας του πράγματος προκύπτουσα δυσαναλογία μεταξύ παροχής και αντιπαροχής, πράγμα το οποίο ανταποκρίνεται προς τον οικονομικό σκοπό της πώλησης 18. Το πιο βασικό επιχείρημα της κρατούσας άποψης, εκτός από το ιστορικό της θεμέλιο, αποτέλεσε η μη πρόβλεψη δικαιώματος διόρθωσης του ελαττωματικού πράγματος, καθώς και η ίδια η διατύπωση του παλαιού άρθ. 534ΑΚ: «ο πωλητής ευθύνεται», άρα δεν υποχρεούται καταρχήν. Στο παλαιό άρθ. 543ΑΚ προβλεπόταν ωστόσο, όπως είδαμε παραπάνω, ότι αν κατά τη σύναψη της πώλησης είδους ο πωλητής γνώριζε ή όφειλε να γνωρίζει το ελάττωμα του πράγματος ή αν έλειπε η συνομολογημένη ιδιότητα του πράγματος, ο αγοραστής είχε δικαίωμα αντί για τη μείωση του τιμήματος ή την αναστροφή, να απαιτήσει αποζημίωση για μη εκτέλεση της σύμβασης. Η περιγραφή αυτή ήταν κατά κάποιο τρόπο πλασματική, αφού η συνεπαγόμενη αποζημίωση για μη εκτέλεση της σύμβασης, προσέδιδε στην παράδοση ελαττωματικού πράγματος την έννοια της αθέτησης κύριας συμβατικής υποχρέωσης, τη στιγμή που στο νόμο δεν προβλεπόταν τέτοια υποχρέωση 19. 17 βλ. Απ.Γεωργιάδη ΓενΕνοχΔ 9 σελ.77, Φίλιο ΕιδΕνοχΔ σελ.48. 18 βλ. Μπόσδα ΑρχΝ ΙΕ (1964) σελ.372, Απ.Γεωργιάδη ό.αμ.π., Φίλιο ό.αμ.π, Κλ.Ρούσσο στα πρακτικά του Συνεδρίου της Κέρκυρας σελ.68, Φ.Δωρή στα πρακτικά του Συνεδρίου της Κέρκυρας σελ.90, τον ίδιο στον ΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλο Εισ.Παρ. στα άρθ. 534-562, αρ.8 και Κορνηλάκη ΕιδΕνοχΔ Ι, 2002 σελ.223-224 που χρησιμοποιεί την ιδέα της «συμβατικής δικαιοσύνης». 19 Επομένως η πρόβλεψη του άρθ. 543 ΑΚ εναρμονίζεται καλύτερα στο νέο δίκαιο της πώλησης, όπου η παράδοση ελαττωματικού πράγματος αποτελεί παραβίαση κύριας συμβατικής υποχρέωσης, αποτελεί δηλαδή πράγματι περίπτωση μη εκτέλεσης της σύμβασης (βλ. άρθ. 534ΑΚ). Ωστόσο, υπό το προϊσχύον δίκαιο, είχε εκφραστεί η άποψη (βλ. Πουλιάδη Συρροή κανόνων σελ.154, 176-177 και 180), ότι η θεμελίωση ευθύνης προς αποζημίωση κατ άρθ. 543 εδ.β ΑΚ, αποδείκνυε ότι η αποζημιωτική ευθύνη του πωλητή τελούσε υπό τις ίδιες προϋποθέσεις (1. αθέτηση κύριας συμβατικής υποχρέωσης, 2. υπαιτιότητα), όπως και η γενική συμβατική ευθύνη του οφειλέτη λόγω μη εκπλήρωσης (αρχική αδυναμία παροχής άρθ.363 ΑΚ). Αντίστοιχα η 544 ΑΚ αποδείκνυε ότι η ευθύνη του πωλητή για αποζημίωση διαμορφωνόταν κατά τρόπο ανάλογο με τη συμβατική ευθύνη 10

κείμενα ΙΙ. Ο νόμιμος λόγος ευθύνης του πωλητή σε διεθνή νομοθετικά Η αθέτηση κύριας συμβατικής υποχρέωσης λόγω παράδοσης ελαττωματικού πράγματος προβλέπεται ως νόμιμος λόγος ευθύνης του πωλητή στη Σύμβαση της Βιέννης 20 (άρθ.35 1&2, 36 και άρθ.46), στο γερμανικό Νόμο για την αναθεώρηση του ενοχικού δικαίου της 26.11.2001 που τέθηκε σε ισχύ 1.1.2002 ( 433 παρ.1 εδ.2 BGB) 21 και στην κοινοτική Οδηγία 1999/44/ΕΚ (άρθ.2 1 & 2 σε συνδ. με άρθ. 3 2). Η υποχρέωση αυτή συνίσταται στην παράδοση πράγματος που να ανταποκρίνεται στο περιεχόμενο της σύμβασης, δηλαδή πράγμα χωρίς πραγματικά ελαττώματα και εφοδιασμένο με τις συνομολογημένες ιδιότητες. Η μη εκπλήρωση της υποχρέωσης αυτής συνεπάγεται αθέτηση της σύμβασης, πράγμα που ισχύει όχι μόνο στην πώληση γένους, αλλά και στην πώληση είδους. Πρόκειται λοιπόν για μία καθολική ρύθμιση απέναντι στην προπεριγραφείσα, δογματικά μετέωρη θέση των λόγω επιγενόμενης αδυναμίας παροχής (336ΑΚ). Έτσι υπήρχε, σ αυτό το σημείο, μια αξιόλογη διαφοροποίηση του ΑΚ από το γερμανικό του πρότυπο, το οποίο αναγνώριζε το δικαίωμα αποζημίωσης μόνο στις περιπτώσεις των 463 και 480, δηλαδή στην περίπτωση έλλειψης μιας συμφωνημένης ιδιότητας ή δόλιας παρασιώπησης του ελαττώματος. Εφόσον λοιπόν, σύμφωνα με τα παραπάνω, η παροχή ελαττωματικού πράγματος αξιολογούνταν ως παράνομη συμπεριφορά του πωλητή για τη θεμελίωση αποζημίωσης υπό το προϊσχύον δίκαιο, τότε δεν ήταν δυνατό στις υπόλοιπες περιπτώσεις η ευθύνη του να μην στηριζόταν ομοίως σ αυτήν, κατά την ανωτέρω άποψη. Η «εγγυοδοσία» επομένως είχε να κάνει μόνο με το γεγονός ότι η ευθύνη του πωλητή ήταν ανεξάρτητη από υπαιτιότητα. Κατά τα άλλα, σύμφωνα με την παραπάνω άποψη, ο πωλητής είχε υποχρέωση εκπληρώσεως με την έννοια της παροχής μη ελαττωματικού πράγματος, δηλαδή πράγματος που θα ανταποκρινόταν στην κατάσταση εκείνη που προσδιόριζε η συμφωνία των μερών. 20,21 Μάλιστα στη Σύμβαση της Βιέννης (άρθ.25 σε συνδ. με τα άρθ.45 & 61), στο γερμανικό Νόμο ( 280 BGB), καθώς και στα Σχέδια Δικαίου των Συμβάσεων της UNIDROIT (άρθ. 7.1.1) και της Επιτροπής Lando (άρθ. 8.101) προβλέπεται πλέον ρητά η έννοια της αθέτησης υποχρέωσης, ως βάση του γενικού συστήματος ανώμαλης εξέλιξης της ενοχής. Γι αυτό έχει εκφραστεί και σε μας η άποψη ότι όλα τα επιμέρους «πραγματικά» μη εκπλήρωσης μπορούν να ενταχθούν στην παραπάνω γενική έννοια, όπως αυτή συνάγεται κατά περιεχόμενο τόσο από τη γενική διδασκαλία όσο και από τις νέες 534, 535ΑΚ, με τις αναγκαίες μόνο σε κάθε περίπτωση διευκρινίσεις του περιεχομένου της υποχρέωσης, π.χ. στην πώληση να καταβάλει το πράγμα, ελεύθερο από πραγματικά ή νομικά ελαττώματα. Ως προς τις έννομες συνέπειες που δεν είναι προς το παρόν ενιαίες στο δίκαιό μας, η θέση αυτή τονίζει ότι μπορούν να διαμορφωθούν κι αυτές με βάση ενιαία κριτήρια βλ. αναλυτικά Κουμάνη, Η μη εκπλήρωση, 2 σελ.73-75, 108-110, 3 και 4, τον ίδιο (παρέμβαση στο Συνέδριο της Κέρκυρας), σελ.123-125. 21 11

ηπειρωτικών δικαίων, που μέχρι πρότινος δεχόταν ότι στις πωλήσεις είδους ο πωλητής έχει συμβατική υποχρέωση να παραδώσει στον αγοραστή το αντικείμενο της πώλησης «όπως εστί και ευρίσκεται», οπότε σε περίπτωση παράδοσης ελαττωματικού πράγματος θεωρούσε ότι αυτός εκπληρώνει τη συμβατική του υποχρέωση, υπέχοντας απλά την ειδική εγγυητική ευθύνη των παλαιών άρθ. 534 επ. ΑΚ ή παλαιάς 459επ. γερμακ. Στο σημείο αυτό αξίζει να επισημάνουμε ότι η κοινοτική Οδηγία αγνοεί τις έννοιες «πραγματικό ελάττωμα» και «έλλειψη συνομολογημένης ιδιότητας» ως προϋποθέσεις ευθύνης του πωλητή, ακολουθώντας κατά βάση τη ρύθμιση του άρθρου 35 της προαναφερθείσας Σύμβασης των Ηνωμένων Εθνών για τις διεθνείς πωλήσεις κινητών πραγμάτων, το οποίο στην 1 θεσπίζει τη γενική αρχή ότι «ο πωλητής υποχρεούται να παραδώσει κινητά πράγματα που κατά ποσότητα, ποιότητα και είδος, καθώς και ως προς τον τρόπο, κατά τον οποίο τοποθετούνται προς αποστολή ή συσκευάζονται, ανταποκρίνονται στις απαιτήσεις της σύμβασης». Ο Έλληνας νομοθέτης που ενσωμάτωσε στον Αστικό Κώδικα την Οδηγία με το Ν.3043/2002, διατήρησε ωστόσο το διαχωρισμό πραγματικών ελαττωμάτων και συνομολογημένων ιδιοτήτων του πωληθέντος πράγματος. De lege lata, ο κανόνας, σε περίπτωση αμφιβολίας, είναι η ύπαρξη πραγματικού ελαττώματος και η εξαίρεση είναι η ύπαρξη συνομολογημένης ιδιότητας 22. Επίσης η Οδηγία δεν προέβλεπε δικαίωμα αποζημίωσης σε περίπτωση μη ανταπόκρισης του πράγματος στη σύμβαση (βλ. άρθ.3), καταλείποντας τη σχετική ευχέρεια στον εθνικό νομοθέτη. Ο Έλληνας νομοθέτης όχι μόνο περιέλαβε και την αξίωση αποζημίωσης, μεταξύ των δικαιωμάτων που παρέχονται στον αγοραστή σε περίπτωση μη ανταπόκρισης του πράγματος στη σύμβαση, αλλά και μείωσε- σε σχέση με το παλαιό δίκαιο 23 -τις προϋποθέσεις παροχής του δικαιώματος αυτού, ενοποιώντας τη ρύθμιση, τόσο για τις πωλήσεις γένους όσο και για τις πωλήσεις είδους, στα νέα άρθρα 543 και 544ΑΚ. 22 De lege ferenda έχει υποστηριχθεί ότι ο εννοιολογικός διαχωρισμός μεταξύ πραγματικού ελαττώματος και συνομολογημένης ιδιότητας είναι αμφίβολης θεωρητικής ορθότητας από τη στιγμή που πλέον η έλλειψη συνομολογημένης ιδιότητας συνιστά πάντοτε και πραγματικό ελάττωμα, βλ. Πουλιάδη Η ευθύνη του πωλητή σελ.197/198, με διαφορετικό σκεπτικό ο Αχ.Μπεχλιβάνης, ΔΕΕ 6/2003 σελ.623. 23 βλ. αναλυτικότερα κατωτέρω σελ.17. 12

ΙΙΙ. Ο νόμιμος λόγος ευθύνης του πωλητή στο νέο δίκαιο της πώλησης του ΑΚ (Ν.3043/2002) Η ενσωμάτωση της κοινοτικής οδηγίας 1999/44/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης «σχετικά με ορισμένες πτυχές της πώλησης και των εγγυήσεων καταναλωτικών αγαθών» πραγματοποιήθηκε στο εσωτερικό μας δίκαιο με το Ν.3043/2002 (σε ισχύ από 21.08.2002), με τον οποίο ο εθνικός νομοθέτης επεξέτεινε τις βασικές ρυθμίσεις της Οδηγίας, που αφορούσαν μόνο στην πώληση καταναλωτικών αγαθών, σε κάθε είδους πώληση και τις ενσωμάτωσε στον ΑΚ, τροποποιώντας τις μέχρι τότε διατάξεις του που ρύθμιζαν την ευθύνη του πωλητή για πραγματικά ελαττώματα ή έλλειψη συνομολογημένων ιδιοτήτων (παλαιά άρθ.534επ.). Έτσι καθιερώνεται πλέον κύρια συμβατική υποχρέωση του πωλητή να παραδώσει στον αγοραστή το αντικείμενο της παροχής με τις συνομολογημένες ιδιότητες και χωρίς πραγματικά ελαττώματα 24 (νέο άρθ.534ακ αντίστοιχου του άρθ.2 1 της Οδηγίας), ανεξάρτητα αν πρόκειται για πώληση γένους ή είδους. Η ευθύνη του πωλητή για ελαττώματα του πράγματος δεν διαφοροποιείται πλέον ως ειδική (εγγυητική) ευθύνη, αλλά εντάσσεται αναμφισβήτητα στη γενική έννοια της ευθύνης λόγω μη εκπλήρωσης της συμβάσεως. Το νέο άρθ.535ακ (αντίστοιχο του άρθ.2 2 & 4 της Οδηγίας) απαριθμεί ενδεικτικά περιπτώσεις (κριτήρια) στις οποίες στοιχειοθετείται ευθύνη του πωλητή, όταν «το πράγμα δεν ανταποκρίνεται στη σύμβαση». Ο αγοραστής αρκεί να αποδείξει την έλλειψη ενός από τα τέσσερα κριτήρια, για να θεμελιώσει τη μη εκπλήρωση υποχρέωσης εκ μέρους του πωλητή. Με βάση την παραπάνω ουσιώδη αλλαγή προβλέπεται πλέον ρητά, ως έννομο βοήθημα, η αξίωση προσήκουσας εκπλήρωσης με τη μορφή της διόρθωσης ή της αντικατάστασης του πράγματος στο άρθ. 540 1 αρ.1 ΑΚ) 25 και 24 βλ. Εισηγ. Έκθ. Ν.3043/2002 (υπό ΙΙ.2). 25 βλ. Απ.Γεωργιάδη ΕιδΕνοχΔ Ι σελ.78, Κορνηλάκη ΕιδΕνοχΔ Ι, σελ.101 και 185, Πουλιάδη Η ευθύνη του πωλητή σελ.29, Φίλιο ΕιδΕνοχΔ Ι/1 σελ.71-72, Κουμάνη Αρμ2003, 13

σωρευτικά με τα άλλα δικαιώματα, αποζημίωση για τη ζημία που δεν καλύπτεται από την άσκησή τους (π.χ. για την εκ καθυστερήσεως ζημία, τη ζημία από την τυχόν σύναψη σύμβασης κάλυψης, καθώς και τις λεγόμενες περαιτέρω ζημίες). Η ανωτέρω αλλαγή νομικής θεμελίωσης, αναδεικνύει πλέον ως φυσιολογική τη θεμελίωση της αποζημίωσης του άρθ. 543ΑΚ στην αθέτηση συμβατικής υποχρέωσης ως νόμιμο λόγο ευθύνης (ανεξαρτήτως του αν πρόκειται για πώληση γένους ή είδους), όπως ακριβώς ισχύει στην αδυναμία παροχής, στην υπερημερία οφειλέτη, στην πλημμελή εκπλήρωση και στο νομικό ελάττωμα 26. Αν και η ευθύνη του πωλητή είναι εν γένει αντικειμενική, δηλαδή ανεξάρτητη από οποιαδήποτε υπαιτιότητα, εφόσον αυτός βαρύνεται με υπαιτιότητα ως προς τη μη εκπλήρωση αυτής της κύριας υποχρέωσής του, τότε η ευθύνη του επιτείνεται και ο αγοραστής δικαιούται διαζευκτικά ή σωρευτικά με κάποιο άλλο δικαίωμά του, αποζημίωση ( νέα άρθ.543,544 ΑΚ). 3. Η ρύθμιση του δικαιώματος αποζημίωσης στο προϊσχύον δίκαιο της πώλησης του ΑΚ Ι. Η ρύθμιση για τις συνομολογημένες ιδιότητες Το δικαίωμα της αποζημίωσης στις πωλήσεις είδους, γεννιόταν, διαζευκτικά σε σχέση με την αναστροφή ή τη μείωση του τιμήματος, αν κατά τη σύναψη της πώλησης έλειπε η συνομολογημένη ιδιότητα 27 (παλαιό 543 εδ.α ΑΚ). Η υπαιτιότητα του πωλητή δεν αποτελούσε προϋπόθεση για τη θεμελίωση του δικαιώματος αποζημίωσης εκ μέρους του αγοραστή 28, επρόκειτο δηλαδή για ευθύνη γνήσια αντικειμενική 29 με την έννοια της εγγυητικής. Αντίστοιχα και στις πωλήσεις γένους, αν κατά τη μετάθεση του κινδύνου έλειπε η σελ.1084,1085. 26 βλ. Εισηγ. Έκθ. Ν.3043/2002 (υπό Ι.8). 27 Προϋποτίθετο ότι θα εξακολουθούσε να λείπει και κατά το χρόνο μετάθεσης του κινδύνου (σε συνδ. με το άρθ.534ακ), βλ. ΕφΑθ 5837/1987, ΑρχΝ 1988, σελ.19. 28 βλ. Σπηλιόπουλο ΕρμΑΚ άρθ.543 αρ.7, Δεληγιάννη/Κορνηλάκη, ΕιδΕνοχΔ Ι σελ.185. 29 πρβλ. άρθ.363 εδ.1 : «ενόσω στο νόμο δεν ορίζεται διαφορετικά», όπως δηλαδή συνέβαινε και συμβαίνει στο άρθ. 543ΑΚ. 14

συνομολογημένη ιδιότητα, αυτό ήταν αρκετό για να υποχρεωθεί ο πωλητής να καταβάλει (διαζευκτικά) αποζημίωση στον αγοραστή (παλαιό 561 εδ.α ΑΚ). Η διαφοροποίηση στον κρίσιμο χρόνο εξηγούνταν με το σκεπτικό ότι στην πώληση γένους ο προσδιορισμός των παρασχετέων πραγμάτων πραγματοποιείται όχι με τη σύναψη της πώλησης, αλλά με τη μετάθεση του κινδύνου, ο οποίος συνήθως συμπίπτει με το χρόνο παράδοσης του πράγματος. Επιπλέον η ρύθμιση του παλαιού άρθρου 544ΑΚ, παρείχε το ίδιο δικαίωμα (αποζημίωσης), όταν από υπαιτιότητα του πωλητή η συμφωνημένη ιδιότητα έπαψε να υπάρχει ή εμφανίστηκε ουσιώδες πραγματικό ελάττωμα μετά την πώληση και πριν μεταβεί ο κίνδυνος στον αγοραστή. Το άρθ.544 ΑΚ λοιπόν, υπό την παλαιά διατύπωσή του, δημιουργούσε υποκειμενική ευθύνη 30 στις προηγούμενες περιπτώσεις, συνιστάμενη και σε ελαφρά ακόμα αμέλεια του πωλητή. Επρόκειτο βέβαια για υπαιτιότητα διαφορετική από αυτήν του παλαιού 543 εδ.2 31. Εκεί η υπαιτιότητα αναφερόταν στη γνώση ή την υπαίτια άγνοια για την ύπαρξη του ελαττώματος κατά το χρόνο της σύναψης της πώλησης, ενώ εδώ η υπαιτιότητα συνίστατο στη δημιουργία της επιγενόμενης έλλειψης 32. Εάν δε συνέβαινε αυτό, τότε δεν μπορούσε να στοιχειοθετηθεί η υποχρέωση του πωλητή για αποζημίωση κατά το άρθ.544, αλλά ο αγοραστής είχε μόνο το δικαίωμα για αναστροφή της πώλησης ή μείωση του τιμήματος (παλαιά άρθ. 535, 540ΑΚ). ΙΙ. Η ρύθμιση για τα πραγματικά ελαττώματα 1. Πώληση είδους (παλαιά άρθ. 543 εδ.β και 544 ΑΚ) Η ευθύνη του πωλητή προς αποζημίωση εξαρτιόταν από τη γνώση ή την υπαίτια (έστω και από ελαφρά αμέλεια) άγνοιά του για την ύπαρξη πραγματικού ελαττώματος κατά το χρόνο κατάρτισης της πώλησης 33, χωρίς να 30 Βλ. ΕφΑθ 5837/1987, ΑρχΝ1988, σελ.19 : «Την έλλειψη αυτή οφείλει ν' αποδείξει ο αγοραστής, αν απαιτεί την καταβολή του διαφέροντος», βλ. και Σπηλιόπουλο ΕρμΑΚ στο άρθ. 543 αρ. 1, 14, 19 και 33. 31 βλ. αναλυτικά αμέσως παρακάτω. 32 βλ. Βογόπουλο στον ΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλου άρθ. 544 αρ. 2-4, Σπηλιόπουλο ΕρμΑΚ άρθ. 544, αρ. 4, Κ.Καυκά/Δ.Καυκά ΕιδΕνοχΔ άρθ.544 σελ.168. 33 βλ. Βογόπουλο στον ΑΚ Γεωργιάδη Σταθόπουλου, άρθ. 543 7&8, Σπηλιόπουλο ΕρμΑΚ άρθ. 543 αρ. 8, 9 και 11, Κ.Καυκά/Δ.Καυκά, ΕιδΕνοχΔ άρθ. 543 2 σελ.165/166. 15

απαιτείται απαραιτήτως δόλια αποσιώπησή του (ήτοι δόλια μη ανακοίνωσή του στον αγοραστή). Ελάττωμα εμφανιζόμενο το πρώτον μετά την κατάρτιση της σύμβασης και πριν μεταβεί ο κίνδυνος στον αγοραστή, έπρεπε να το έχει προκαλέσει υπαίτια ο πωλητής (με πράξη ή παράλειψή του) προκειμένου να ευθύνεται προς αποζημίωση 34. Συνάγεται λοιπόν, ότι αν ο πωλητής αγνοούσε ανυπαίτια την ύπαρξη του ελαττώματος κατά το χρόνο σύναψης της σύμβασης, τότε δε θεμελιωνόταν απαίτηση αποζημίωσης κατά το παλαιό άρθ.543 εδ.β, αλλά μόνο ένα από τα δικαιώματα του παλαιού άρθ.540ακ, τα οποία ήταν ανεξάρτητα από την υπαιτιότητα του πωλητή 35. 2. Πώληση γένους (παλαιό άρθ. 561 περ.β ΑΚ) Το δικαίωμα αποζημίωσης στην πώληση γένους προϋπέθετε δόλο του πωλητή για το πραγματικό ελάττωμα κατά το χρόνο μετάθεσης του κινδύνου 36, δηλαδή πρόθεση να επηρεάσει την απόφαση του αγοραστή για την αγορά του πράγματος 37. De lege ferenda είχε υποστηριχθεί η εξομοίωση της ευθύνης του πωλητή με βάση τα άρθ.543 εδ.β και 561 περ.β 38. Πάντως ο Πουλιάδης 39 είχε Επίσης ΑΠ 1709/1999 ΕλΔνη41, σελ.1037, ΕφΑθ 12669/1989, ΕλΔνη1994, σελ.490, ΕφAθ 2881/93 ΕλΔνη35, σελ.420, ΕφΑθ 5655/1995, ΕλΔνη1996, σελ.1436, ΕφΑθ 7763/1995 ΕλΔνη1996, σελ.1435, ΕφΑθ 9671/1998 ΕλΔνη2000 σελ.535, ΕφΑθ 6493/1999 ΕλΔνη41, σελ.187, ΕφΔωδ 163/2004, ΕφΑθ 2464/2005 ΔΕΕ2005, σελ.1321, ΜονΠρωτΠατρών 264/1999 ΑρχΝ2002, σελ.790. Εξυπακούεται ότι το ελάττωμα θα εξακολουθούσε να υπάρχει και κατά το χρόνο μετάθεσης του κινδύνου-παλαιό άρθ.534ακ. 34 βλ. αμέσως παραπάνω για το παλαιό άρθ.544. 35 Έτσι βέβαια αποκαθίστατο μόνο το διαφέρον ισοδυναμίας (=η με βάση τις παραστάσεις των μερών σχέση ισοτιμίας μεταξύ παροχής και αντιπαροχής), βλ. Καραμπατζό εις Παπανικολάου, Το νέο δίκαιο, σελ.49 και όχι το πλήρες θετικό διαφέρον (που αφορά και στη ζημία από την καθυστέρηση της προσήκουσας εκπλήρωσης, από την τυχόν σύναψη σύμβασης κάλυψης ή το διαφυγόν κέρδος από τη μη αξιοποίηση της παροχής μέσω μεταπώλησης ή εκμίσθωσης). 36 Ο κρίσιμος χρόνος ήταν ο ίδιος, όπως και για τις συνομολογημένες ιδιότητες, διότι δεν ήταν γνωστό κατά την κατάρτιση της πώλησης, ποιο πράγμα από το γένος θα παραδοθεί τελικά στον αγοραστή. 37 Βλ. Σπηλιόπουλο ΕρμΑΚ άρθ.561 αρ.3, Κ.Καυκά/Δ.Καυκά, ΕιδΕνοχΔ άρθ. 561 2 σελ.205-206. Επίσης ΕφΑθ 1098/70 Αρμ24, σελ.917, ΕφΑθ 7136/75 Αρμ30, σελ.384, ΕφΑθ 5773/76 ΕλΔνη18, σελ.170, ΕφΑθ 2339/78 Αρμ32, σελ.561, ΕφΠατρ 377/1991 ΑρχΝ8, σελ.177, ΕφΑθ 8422/1991 ΕλΔνη33, σελ.1997, ΕφΑθ 8412/1991, ΕλΔνη1992 σελ.1497. 38 βλ. Γαζή ΕρμΑΚ Εισ. στα άρθ. 335-348, αρ.74. Αντίθετος ο Σπηλιόπουλος ΕρμΑΚ άρθ.561 με την αιτιολογία ότι το σαφές γράμμα της ΑΚ 561 δεν στήριζε την υπό του Γαζή υποστηριχθείσα διεύρυνση. 39 βλ. Συρροή κανόνων, σελ.151επ. 16

υποστηρίξει ότι η αιτία της διαφοροποίησης εξυπηρετούσε την αρχή της προτεραιότητας της φυσικής εκπλήρωσης, αρχή η οποία αποτυπωνόταν στη δυνατότητα αντικατάστασης του ελαττωματικού πράγματος στην πώληση γένους (παλαιό άρθ. 559ΑΚ). Η αξίωση αποζημίωσης λοιπόν, λογικά περιοριζόταν μόνο στις περιπτώσεις που ο πωλητής είχε αποκρύψει δολίως την ύπαρξη του ελαττώματος. Κατά το Ρούσσο 40 η διαφοροποίηση έπρεπε να αποδοθεί στο ότι, κατά το σκεπτικό του νομοθέτη, ο πωλητής έχει μεγαλύτερες δυνατότητες ελέγχου του ελαττώματος στην πώληση είδους, από αυτές που διαθέτει στην πώληση γένους. Έτσι είναι περιορισμένες οι δυνατότητες ποιοτικού ελέγχου σε καινουργή βιομηχανικά προϊόντα, ενώ από την άλλη πλευρά, για τα μεταχειρισμένα (είτε από τον ίδιο είτε από τρίτους) πράγματα, ο πωλητής έχει μεγαλύτερη δυνατότητα πρόσβασης σε πληροφορίες σχετικά με την ελαττωματικότητα του πράγματος ή τις δυσλειτουργίες του. Επομένως, η υπό το ισχύον δίκαιο ενοποίηση της αποζημιωτικής ευθύνης (βλ. παραπάνω ισχύον άρθ.543 εδ.β ΑΚ) αποτελεί επίταση της προϊσχύουσας ευθύνης του. 4. Η ρύθμιση του δικαιώματος αποζημίωσης στο ισχύον δίκαιο της πώλησης του ΑΚ Ι. Η ρύθμιση για τις συνομολογημένες ιδιότητες Η αξίωση αποζημίωσης παρέχεται σε όλες τις πωλήσεις (γένους ή είδους), όταν η συνομολογημένη ιδιότητα λείπει κατά το χρόνο που ο κίνδυνος μεταβαίνει στον αγοραστή ( νέο άρθ.543 εδ.α ΑΚ). Η ευθύνη αυτή είναι γνήσια αντικειμενική (με την εξαίρεση του 544 που θα δούμε παρακάτω), γεννιέται δηλαδή ανεξάρτητα από το αν ο πωλητής βαρύνεται ή όχι με οποιασδήποτε μορφής υπαιτιότητα, επομένως ανεξάρτητα αν γνώριζε ή όφειλε να γνωρίζει την έλλειψη της ιδιότητας που ο ίδιος συνομολόγησε. Ο λόγος της αυξημένης ευθύνης του πωλητή στην περίπτωση της έλλειψης συνομολογημένης ιδιότητας, συνίσταται στο ότι κατά τον κρίσιμο χρόνο λείπει η ιδιότητα που ο ίδιος συνομολόγησε. Η έννοια εξάλλου της συνομολόγησης έγκειται στο ότι ο 40 βλ. ΧρΙΔ 2004, σελ.585 και τον ίδιο εις Παπανικολάου, Το νέο δίκαιο σελ.431. 17

πωλητής εγγυάται με δεσμευτική δήλωση βουλήσεως την ύπαρξη της ιδιότητας και αναλαμβάνει την ευθύνη για τις συνέπειες που συνεπάγεται η έλλειψή της 41. Στο νέο άρθ. 544 ΑΚ η ευθύνη του πωλητή διαμορφώνεται ως νόθος αντικειμενική για συνομολογημένη ιδιότητα που υπήρχε κατά τη σύναψη της σύμβασης, αλλά έπαψε να υπάρχει χωρίς υπαιτιότητα του πωλητή πριν μεταβεί ο κίνδυνος στον αγοραστή. Η διάταξη αυτή διατυπώθηκε ως λόγος απαλλαγής από την ευθύνη του πωλητή προς αποζημίωση, ώστε να είναι σαφές ότι αυτός βαρύνεται με την απόδειξη και όχι ο αγοραστής 42. Θα πρέπει λοιπόν να αποδείξει ότι η συνομολογημένη ιδιότητα του πράγματος που υπήρχε κατά την κατάρτιση της πώλησης έπαψε να υπάρχει χωρίς δική του υπαιτιότητα, πριν μεταβεί ο κίνδυνος στον αγοραστή. Η ανωτέρω διάταξη φαίνεται να προβληματίζει 43 ενόψει του ότι η συνομολογημένη ιδιότητα είναι προϊόν δηλώσεως του πωλητή, ο οποίος εξωτερικεύει τη βούλησή του να δεσμευθεί και να αναλάβει, όπως προείπαμε, την ευθύνη σε σχέση με την έλλειψη της ιδιότητας αυτής. Εμφανίζεται δηλαδή παράδοξη η δυνατότητα να επικαλεστεί ο ίδιος ανυπαιτιότητα για να απαλλαγεί από την παραπάνω δέσμευσή του. Επιπλέον ο κρίσιμος χρόνος, κατά τον οποίο εξετάζεται πλέον η ανταπόκριση του πράγματος στη σύμβαση, είναι (ακόμα και στις πωλήσεις είδους) ο χρόνος μετάθεσης του κινδύνου και όχι η σύναψη της πώλησης. Άρα φαίνεται, κατά την παραπάνω προσέγγιση, ότι δεν υπάρχει σήμερα λόγος να μειώνεται το μέτρο της ευθύνης του πωλητή για το διάστημα από τη σύναψη της πώλησης ως την παράδοση του πράγματος. Εν τέλει, η λογική εξήγηση στην οποία καταλήγει ο Ρούσσος σύμφωνα με τον ανωτέρω προβληματισμό, όσον αφορά στην επιλογή του νομοθέτη να διατηρήσει την 544ΑΚ, είναι ότι η ευθύνη του πωλητή προς αποζημίωση από έλλειψη συνομολογημένης ιδιότητας υπάγεται πάντοτε στο σύστημα της νόθου αντικειμενικής ευθύνης. Πρέπει δηλαδή, σύμφωνα με την ανωτέρω άποψη, να 41 Βλ. Κορνηλάκη ΕΝΟΒΕ 51 σελ.53 και τον ίδιο στο ΕιδΕνοχΔ Ι, σελ.286, Κεραμέα ΑρχΝ36, σελ.123, Πουλιάδη Η ευθύνη του πωλητή σελ. 194-195 και τον ίδιο στη Συρροή κανόνων σελ.146, Ρούσσο εις Παπανικολάου, Το νέο δίκαιο σελ.435. Αντίθετα ο Κουμάνης, Αρμ2003, σελ.1576, επισημαίνει ότι η διαφοροποίηση αυτή δε δημιουργεί ασφάλεια δικαίου, διότι τίθενται διαφορετικές προϋποθέσεις γέννησης του δικαιώματος αποζημίωσης, σε δύο εκ των πραγμάτων δυσδιάκριτες μεταξύ τους περιπτώσεις (συνομολόγηση ιδιότητας-πραγματικό ελάττωμα), που εξάλλου αντιμετωπίζονται πλέον αμφότερες υπό τη γενική έννοια της μη ανταπόκρισης στη σύμβαση (νέο άρθ.535ακ). 42 βλ. Εισηγ. Έκθ. Ν.3043/2002 (υπό ΙΙ 6). 43 βλ. Ρούσσο εις Παπανικολάου, Το νέο δίκαιο σελ.436. 18

υπάρχει πάντα η δυνατότητα ν απαλλαγεί ο πωλητής από την αποζημιωτική ευθύνη, ακόμα κι αν η συνομολογημένη ιδιότητα δεν υπήρχε κατά τη σύναψη της πώλησης, αρκεί να αποδείξει ότι η έλλειψή της (κατά το χρόνο μετάθεσης του κινδύνου) δεν οφείλεται σε υπαιτιότητά του. Καταλαβαίνουμε βέβαια ότι η εύλογη κατ αρχήν περίσκεψη σχετικά με την ερμηνεία των άρθ. 543 εδ.α και 544 ΑΚ ξεκινά από το δεσμευτικό χαρακτήρα της δήλωσης του πωλητή σχετικά με την ύπαρξη ή ανυπαρξία μιας ιδιότητας, η οποία, όπως είδαμε, δικαιολογεί και την επίταση της ευθύνης του. Από την άλλη υπάρχει και η άποψη που θεωρεί ότι δεν μπορούμε να αξιώνουμε αυτή η δήλωσή του να παράγει αποτελέσματα αμιγούς εγγυήσεως του άρθ.559ακ και για το μέλλον, αφού η συνομολόγηση δεν έχει το περιεχόμενο της εγγύησης ποιοτικής διάρκειας, εκτός αν υπάρχει διαφορετική συμφωνία των μερών 44. Με βάση την εκπεφρασμένη λοιπόν επιλογή του νόμου από το συνδυασμό των άρθ. 543 εδ.α και 544 προκύπτει ότι ο πωλητής υποχρεούται, ανεξαρτήτως υπαιτιότητας, αντικειμενικά σε αποζημίωση λόγω έλλειψης συνομολογημένης ιδιότητας, μόνο όταν από το πράγμα έλειπε η συνομολογημένη ιδιότητα ήδη κατά τη σύναψη της σύμβασης και εξακολούθησε να λείπει και κατά τη μετάθεση του κινδύνου στον αγοραστή 45. Η προσωπική μου άποψη συμπλέει με τη δεύτερη άποψη που εκφράστηκε μόλις παραπάνω, καθότι η ίδια η διατύπωση του άρθρου διευκρινίζει ότι αναφερόμαστε στην περίπτωση που μεταξύ της κατάρτισης της πώλησης και της μετάθεσης του κινδύνου μεσολαβεί κάποιο χρονικό διάστημα. Άλλως, στην περίπτωση που συμπίπτουν, η συνομολόγηση κατά το χρόνο αυτό (μετάθεση του κινδύνου) είναι λίγο πολύ εγγύηση για την ποιοτική κατάσταση του πράγματος, με την έννοια ότι ο πωλητής αναλαμβάνει την ευθύνη για την έλλειψη της συγκεκριμένης ιδιότητας, από όποια αιτία κι αν προκλήθηκε. Όταν όμως μεσολαβεί ένα χρονικό διάστημα, το οποίο πρακτικά μπορεί να συμβεί σε πώληση γένους, τότε θεωρώ ότι δεν είναι επιεικές για τον πωλητή να επωμιστεί, 44 Μ αυτό ακριβώς το σκεπτικό ο Πουλιάδης (βλ. Η ευθύνη του πωλητή σελ.183) δικαιολογεί τη διατήρηση του 544 ΑΚ, με το σκεπτικό ότι ο πωλητής δεν εγγυάται και για τη μη έκλειψη των συνομολογημένων ιδιοτήτων στο μέλλον, αν αυτή προκληθεί εξαιτίας γεγονότων προερχόμενων εκτός της δικής του σφαίρας επιρροής, διότι διαφορετικά η συνομολόγηση θα ελάμβανε το περιεχόμενο της εγγύησης του 559ΑΚ, πράγμα που φυσικά δεν ισχύει. 45 βλ. Δωρή ΕΝΟΒΕ 51, σελ.24, Καστρήσιο ΧρΙΔ Γ/2003 σελ.701, Σπηλιόπουλο ΕρμΑΚ άρθ.543 αρ.17,19. 19

μέσω της εγγυητικής δήλωσης που κάνει κατά τη σύναψη της πώλησης, όλους τους εξωγενείς κινδύνους πρόκλησης της έλλειψης συνομολογημένης ιδιότητας του πράγματος που δεν μπορούν να εντοπιστούν στη δική του σφαίρα επιρροής. Αυτό προϋποθέτει ότι υπάρχει πρόσθετη εγγυητική συμφωνία μεταξύ των μερών. Αντίθετα, είναι προτιμότερο στην περίπτωση αυτή να μην ευθύνεται αντικειμενικά προς αποζημίωση, πράγμα που αποδεικνύεται από την ίδια την επιλογή του νομοθέτη να διατηρήσει την 544ΑΚ πλάι στην 543ΑΚ και να διαμορφώσει την ευθύνη του πωλητή σε υποκειμενική με αντεστραμμένο το βάρος απόδειξης. ΙΙ. Η ρύθμιση για τα πραγματικά ελαττώματα (άρθ. 543 εδ.β ΑΚ) Η κατ άρθ. 543ΑΚ αξίωση αποζημιώσεως αποτελεί, όπως προείπαμε, την κύρωση για την παράβαση της καθιερούμενης υποχρέωσης του πωλητή να παραδώσει πράγμα που φέρει τις συνομολογημένες ιδιότητες και δεν εμφανίζει πραγματικά ελαττώματα (άρθ.534ακ). Ειδικά για τα πραγματικά ελαττώματα, ο έλληνας νομοθέτης μείωσε, σε σχέση με το παλαιό δίκαιο, τις προϋποθέσεις παροχής της αποζημίωσης, ενοποιώντας στο νέο άρθ. 543 τη διατύπωση των παλαιών άρθ. 543, 544 περ.β (που αφορούσε στο ελάττωμα του πράγματος) και 561ΑΚ 46, τόσο για τις πωλήσεις γένους όσο και για τις πωλήσεις είδους. Έτσι στο νέο 543 εδ.β ΑΚ εισάγεται ευθύνη του πωλητή προς αποζημίωση λόγω παροχής ελαττωματικού πράγματος, η οποία οφείλεται σε πταίσμα του οποιασδήποτε μορφής, δηλαδή ακόμα και από απλή αμέλεια. Κατά συνέπεια η ευθύνη του προς αποζημίωση διαμορφώνεται ως πταισματική. Πταίσμα υπάρχει αν κατά το χρόνο που ο κίνδυνος μεταβαίνει στον αγοραστή, υφίσταται πραγματικό ελάττωμα που οφείλεται σε υπαιτιότητα του πωλητή ή το οποίο ο πωλητής γνώριζε (δόλος) ή όφειλε να γνωρίζει (υπαίτια άγνοια έστω και από ελαφρά αμέλεια) είτε κατά την κατάρτιση της σύμβασης είτε σε περίπτωση πώλησης πράγματος ορισμένου κατά γένους, κατά το χρόνο μετάθεσης του κινδύνου 47 (αφού δεν είναι γνωστό 46 βλ. Εισηγ. Έκθ. Ν.3043/2002 (υπό ΙΙ 6) και Αχ. Μπεχλιβάνη, ΔΕΕ 6/2003 σελ.626. 47 βλ. Εισηγ. Έκθ. (υπό ΙΙ 6), Κορνηλάκη ΕιδΕνοχΔ Ι, σελ.286, τον ίδιο Digesta, Β/2003, σελ.138/9, Φίλιο ΕιδΕνοχΔ Ι/1, σελ.124, Καστρήσιο, ΧρΙΔ Γ/2003, σελ. 701. 20

κατά την κατάρτιση της πώλησης, ποιό πράγμα από το γένος θα παραδοθεί τελικά στον αγοραστή). Για τη θεμελίωση λοιπόν της αξίωσης αποζημίωσης του αγοραστή, λόγω ύπαρξης πραγματικού ελαττώματος, απαιτούνται από τη νέα 543 εδ.β ΑΚ (η οποία ενοποιεί τις παλαιές 543 εδ.β, 544 περ.β και 561ΑΚ) τα εξής πρόσθετα στοιχεία, διαζευκτικά 48 : α) γνώση ή υπαίτια άγνοια του ελαττώματος από τον πωλητή κατά την κατάρτιση της συμβάσεως πώλησης 49 ή τη μετάθεση του κινδύνου, β) πρόκληση του ελαττώματος με υπαίτια συμπεριφορά του πωλητή (πράξη ή παράλειψη), μετά την κατάρτιση της πώλησης και έως το χρόνο μετάθεσης του κινδύνου. Αξιώνει επομένως ο νόμος την ύπαρξη υπαιτιότητας του πωλητή με κάποια από τις προπεριγραφείσες μορφές, για την αναζήτηση από τον αγοραστή του διαφέροντος εκπληρώσεως, αποκλίνοντας από τον κανόνα της αντικειμενικής ευθύνης στο άρθ.537ακ. Έτσι δεν υπάρχει αποζημιωτική ευθύνη του πωλητή, εφόσον πρόκειται για ελαττώματα που γεννήθηκαν χωρίς υπαιτιότητά του, πριν από την κατάρτιση της σύμβασης ή το χρόνο μετάθεσης του κινδύνου και τα οποία αυτός δεν γνώριζε ούτε όφειλε να γνωρίζει στα παραπάνω χρονικά σημεία 50. Για το κατά πόσο είναι εύκολη ή όχι η ανίχνευση υπαιτιότητας στον πωλητή-έμπορο ή στον πωλητή-παραγωγό η μόνη εικόνα που μπορούμε να έχουμε είναι με βάση τα νομολογιακά προηγούμενα που έχουν δημιουργηθεί υπό το προϊσχύσαν δίκαιο. Έτσι κρίσιμο φαίνεται να θεωρείται, αφενός μεν το αντικείμενο της πώλησης, αφετέρου δε οι δυνατότητες που έχει ο πωλητής 48 βλ. Πουλιάδη, Η ευθύνη του πωλητή σελ.182. 49 Υπό την προϋπόθεση ότι τα ελαττώματα θα εξακολουθούν να υπάρχουν και κατά το χρόνο μετάθεσης του κινδύνου βλ. άρθ.534, 537ΑΚ. 50 Υποστηρίζεται από τον Καράση (βλ. ΕΝΟΒΕ 51 σελ.79), ότι η εκ μέρους του πωλητή γνώση ή υπαίτια άγνοια του ελαττώματος το πρώτον μετά τη σύναψη της πώλησης και έως τη μεταβίβαση του κινδύνου, δε δημιουργεί ευθύνη του με βάση την 543 εδ.β. Θα πρόκειται απλά για αθέτηση παρεπόμενης συμβατικής υποχρέωσης, οπότε εφαρμογή θα έχουν οι κανόνες της πλημμελούς εκπληρώσεως και όχι το νέο άρθ.543 εδ.β. Παρά την προσπάθεια εννοιοκρατικής καθαρότητας, η άποψη αυτή δημιουργεί προβλήματα δογματικής ορθότητας. Εξάλλου, ο ίδιος ο καθηγητής τονίζει ότι η γνώση ή υπαίτια άγνοια του ελαττώματος που λαμβάνει χώρα για πρώτη φορά κατά τη μεταβίβαση του κινδύνου, μπορεί πρακτικά να συμβεί όχι στις πωλήσεις είδους, αλλά στις πωλήσεις γένους, διότι εκεί ο προσδιορισμός του παρασχετέου πράγματος (εξειδίκευση) συμπίπτει με τη μεταβίβαση του κινδύνου και όχι με τη σύναψη της σύμβασης. Ωστόσο τότε (στην πώληση γένους) ο κρίσιμος χρόνος για τη συνδρομή της γνώσης ή υπαίτιας άγνοιας του πωλητή είναι ο χρόνος μετάθεσης του κινδύνου, συνεπώς θα εφαρμόζεται ούτως ή άλλως το άρθ. 543 εδ.β ΑΚ. 21

αντικειμενικά για την έγκαιρη διάγνωση των ελαττωμάτων και των δυσλειτουργιών του. Ο κανόνας είναι πως ο επαγγελματίας πωλητής που λειτουργεί σαν ένας απλός ενδιάμεσος σταθμός (από τον παραγωγό προς τον καταναλωτή), κυρίως σε πωλήσεις βιομηχανικώς παραγόμενων προϊόντων (γένους), δεν μπορεί να γνωρίζει ούτε να ελέγχει την ελαττωματικότητα των προϊόντων που διαθέτει 51. Αυτός θα βαρύνεται κατ εξαίρεση με υποχρέωση εξέτασης των προϊόντων, όταν δικαιολογημένα υπάρχει αυξημένη εμπιστοσύνη του αγοραστή, λόγω απαιτούμενων ειδικών γνώσεων, τις οποίες διαθέτει ο επαγγελματίας πωλητής ή όταν πρόκειται για προϊόντα υψηλού τιμήματος ή προϊόντα που εμφανίζουν αυξημένη συχνότητα ελαττωμάτων ή υπάρχουν βάσιμες υπόνοιες για την ύπαρξή τους 52. Στον αντίποδα, στον πωλητή που είναι ο παραγωγός του πωλούμενου πράγματος, θα εφαρμοστεί ένα αυστηρότερο 51 βλ. ΕφΑθ 7228/1996, ΔΕΕ1998, σελ.46: «Η πυρκαγιά που προκλήθηκε και προήλθε από βραχυκύκλωμα των καλωδίων της τηλεόρασης, οφείλεται σε πραγματικό ελάττωμα που συνίσταται στην κακή κατασκευή των καλωδίων της. Δεν αποδείχθηκε όμως, προς θεμελίωση της εκ του άρθρου 543 ΑΚ ευθύνης της [πωλήτριας], ότι η εκκαλούσα πωλήτρια κατά τη σύναψη της πώλησης γνώριζε το υπάρχον στη συσκευή πραγματικό ελάττωμα ή ότι έστω από ελαφρά αμέλειά της αγνοούσε τούτο και ότι συνεπεία αυτής (αμέλειας) δεν το ανακοίνωσε στον ενάγοντα καταναλωτή, καθόσον από τα περιστατικά που αποδείχθηκαν, το ελάττωμα της συσκευής ασφαλώς και σε κάθε περίπτωση δεν θα μπορούσε να γνωρίζει». Μεμονωμένη μάλλον η ΜονΠρωτΠατρών 264/1999 ΑρχΝ2002, σελ.790: «η ενάγουσα ως εισαγωγική εταιρία πλακιδίων και πωλήτρια αυτών, γνωρίζει τα τεχνικά στοιχεία των προδιαγραφών των προϊόντων, και είναι σε θέση να προβαίνει σε έλεγχο των προϊόντων που πωλεί, να ενημερώνεται από την παραγωγό εταιρία, διαθέτει δε εξειδικευμένο προσωπικό πωλητών που είναι έμπειρο να πραγματοποιεί ποιοτικούς ελέγχους στις παρτίδες που εισάγει και πωλεί, ώστε να συγκρίνει και να αντιλαμβάνεται και την ελάχιστη διαφοροποίηση». 52 βλ. Πουλιάδη στα πρακτικά του Συνεδρίου της Κέρκυρας, σελ.65 και τον ίδιο Η ευθύνη του πωλητή σελ.185. Επίσης ΕφΑθ 9671/1998 ΕλΔνη2000 σελ.535 : «οι νόμιμοι εκπρόσωποι της εναγομένης είχαν τουλάχιστον υποψία για την ύπαρξη του ελαττώματος, αφού ορισμένα ελαστικά, που χρησιμοποιούνται στα αυτοκίνητα "RΟVΕR" της εταιρείας "DUNLOP", είχαν ήδη παρουσιάσει προβλήματα, όπως συνομολογείται Και ενώ όφειλαν να γνωρίζουν το ως άνω ουσιώδες πραγματικό ελάττωμα, να το ανακοινώσουν στον ενάγοντα και να του επιστήσουν την προσοχή στους κινδύνους απ' αυτό, από υπαιτιότητα (αμέλεια) δεν προέβησαν σε κανένα έλεγχο προκειμένου να το διαπιστώσουν και έτσι ευθύνονται για την αποκατάσταση της περιουσιακής και μη ζημίας (ηθικής βλάβης)». 22

μέτρο επιμέλειας 53 εξαιτίας της τεχνολογικής και επιστημονικής υποστήριξης που κατά κανόνα διαθέτει. Όσον αφορά στο ζήτημα ποιο μέρος φέρει το βάρος απόδειξης της υπαιτιότητας, η κρατούσα υπό το προϊσχύσαν δίκαιο άποψη 54 στηριζόμενη στο γράμμα των διατάξεων 543 εδ.β ΑΚ και 561 ΑΚ υποστήριζε ότι το βάρος φέρει ο αγοραστής. Υπό το ισχύον δίκαιο παρατηρείται αντιγνωμία. Εξακολουθεί να υποστηρίζεται η ανωτέρω άποψη 55 με έρεισμα στη γενική αρχή του άρθ.338 ΚπολΔ, από το συνδυασμό των οποίων προκύπτει ότι ο αγοραστής κατά την άσκηση των δικαιωμάτων που του παρέχουν οι ΑΚ 540επ. θα πρέπει να φέρει το βάρος απόδειξης ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις τους. Συγκεκριμένα λοιπόν, για το δικαίωμα αποζημίωσης, αυτός θα πρέπει να φέρει το βάρος απόδειξης ότι συντρέχει υπαιτιότητα του πωλητή. Στον αντίποδα, υποστηρίζεται 56 ότι ο πωλητής θα φέρει το βάρος απόδειξης της έλλειψης πταίσματος, δηλαδή ότι η ευθύνη του διαμορφώνεται ως νόθος αντικειμενική. Η άποψη αυτή εμφανίζει πιο σωστά δογματικά επιχειρήματα, καθότι μετά το Ν.3043/2002 η ευθύνη του πωλητή λόγω έλλειψης συνομολογημένων ιδιοτήτων ή λόγω ύπαρξης πραγματικών ελαττωμάτων διαμορφώθηκε ως ευθύνη από μη εκπλήρωση κύριας συμβατικής υποχρέωσης και έτσι εντάχθηκε στο σύστημα της συμβατικής ευθύνης του Αστικού Κώδικα. Σύμφωνα λοιπόν με το γενικότερο πνεύμα εναρμόνισης του δικαίου της πώλησης προς τη γενική 53 βλ. ΑΠ 1312/1997 ΑρχΝ1998 σελ.484: «η ποσότητα των 960 κιλών τυρού φέτας, την οποία της πώλησε η εναγομένη, είχε πραγματικό ελάττωμα, το οποίο την καθιστούσε ακατάλληλλη προς βρώση (και έτσι αναιρούσε την αξία της και τη χρησιμότητά της) και το ελάττωμα αυτό το αγνοούσε η εναγομένη κατά το χρόνο της συνάψεως της πωλήσεως από υπαιτιότητά της [πλημμελής ζύμωση και μη διατήρηση των πρώτων υλών στην κατάλληλη θερμοκρασία από αμέλειά της]». 54 βλ. Σπηλιόπουλο ΕρμΑΚ άρθ.543 αρ.33, Βογόπουλο στον ΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλου, άρθ.543, αρ.15. 55 βλ. Κορνηλάκη, ΕιδΕνοχΔ Ι σελ.287, τον ίδιο Digesta B/2003 σελ.130, Απ.Γεωργιάδη ΕιδΕνοχΔ Ι σελ.112. 56 βλ. Πουλιάδη Η ευθύνη του πωλητή σελ. 182-183, τον ίδιο στα πρακτικά του Συνεδρίου της Κέρκυρας, σελ.64. Στο ίδιο μήκος κύματος και ο Καράσης ΧρΙΔ2003, σελ.774 = Αφιέρωμα στο Λάμπρο Κοτσίρη σελ.473, ο οποίος καταρχήν υποστηρίζει ότι το προσυμβατικό πταίσμα στο νέο άρθ.543 εδ.2 (αυτό δηλαδή που γνώριζε ή όφειλε να γνωρίζει ο πωλητής κατά την κατάρτιση της σύμβασης ή το χρόνο μετάθεσης του κινδύνου στις πωλήσεις γένους) μοιάζει με το πταίσμα στην αρχική αδυναμία παροχής, ώστε για το βάρος απόδειξης ισχύει ότι και σ αυτήν, δηλαδή το φέρει ο οφειλέτης. Μπορεί επομένως η νέα διάταξη να διατήρησε την ίδια διατύπωση με την παλιά, αλλά από πουθενά δε συνάγεται ότι το έκανε συνειδητά με σκοπό να υποδείξει τον ίδιο τρόπο κατανομής του βάρους απόδειξης. 23

συμβατική ευθύνη, η άποψη αυτή υποστηρίζει ότι είναι προτιμότερο να δεχθούμε την αντιστροφή του βάρους απόδειξης της υπαιτιότητας του πωλητή, όπως ακριβώς συμβαίνει με την απόδειξη της υπαιτιότητας του οφειλέτη. Άλλωστε και αυτή ακόμα η αναδιατύπωση της διάταξης του άρθ.544ακ, ως λόγος απαλλαγής του πωλητή από την ευθύνη του, υποδεικνύει τη σωστή κατεύθυνση. Προσωπικά θεωρώ ότι αν θέλουμε να είμαστε συνεπείς με την παρατήρηση που κάναμε πρωτύτερα, ότι δηλαδή η ρύθμιση του άρθ.543ακ εντάσσεται πλέον αρμονικά στο σχήμα της πλήρους συμβατικής ευθύνης του πωλητή, χωρίς να αποκλίνει από το γενικό νόμιμο λόγο ευθύνης του οφειλέτη, όπως στο προϊσχύον δίκαιο, τότε θα πρέπει να θεωρήσουμε φυσιολογική την αντίστοιχη κατανομή του βάρους απόδειξης. Ας μην ξεχνάμε ότι η ευθύνη του πωλητή μέχρι πρότινος ήταν μία ειδική (εγγυητική) ευθύνη, η οποία εν πολλοίς είχε διαμορφωθεί ως τέτοια από ιστορικούς λόγους και δεν ακολουθούσε επομένως δογματικά καθαρούς προσανατολισμούς. Η ανάγκη όμως αδιάσπαστης ενότητας με τη γενική συμβατική ευθύνη, η οποία αποτελεί το παραπλήρωμα της ειδικής ρύθμισης της πώλησης και εφαρμόζεται στις περιπτώσεις που η μη εκπλήρωση των υποχρεώσεων του πωλητή οφείλεται σε λόγο άλλο από τη μη ανταπόκριση του πράγματος στη σύμβαση, υποδηλώνει το πλαίσιο μέσα στο οποίο πρέπει να κινούμαστε. Η νομολογία έχει εκφρασθεί ως τώρα μόνο με βάση το προϊσχύσαν δίκαιο, οπότε και εναρμονιζόταν με την κρατούσα άποψη 57. 5. Έννοια και έκταση της αποζημίωσης 57 ΕφΑθ 12669/1989 ΕλΔνη 35 (1994), σελ.490, ΕφΠατρ 848/1991, ΑρχΝ 8, σελ.356, ΕφΠατρ 1186/1991, ΑρχΝ8, σελ.436, ΕφΑθ 5655/1995, ΕλΔνη 37 (1996) σελ.1436, ΕφΑθ 7763/1995 ΕλΔνη 37 (1996) σελ.1435, ΕφΘεσ 2415/1997 Αρμ1998 σελ.300, ΕφΑθ 895/2001, ΕλΔνη2001 σελ.956, ΜονΠρωτΠατρών 264/1999, ΑρχΝ 2002 σελ.790: «ο αγοραστής οφείλει να επικαλεστεί με το δικόγραφο της αγωγής και να αποδείξει, εκτός άλλων και το στοιχείο υπαιτιότητας του πωλητή, δηλαδή ότι αυτός γνώριζε ή όφειλε να γνωρίζει τα ελαττώματα του πράγματος κατά [τον κρίσιμο χρόνο] ή ότι αυτά εμφανίσθηκαν από υπαιτιότητά του μετά τη σύναψη της πώλησης και πριν από την παράδοσή τους στον αγοραστή. Η έλλειψη αυτή δεν μπορεί να συμπληρωθεί με τις προτάσεις οπότε καθιστά το δικόγραφο της αγωγής άκυρο και την αγωγή απορριπτέα, λόγω αοριστίας». 24