ΑΝΑΡΤΗΤΕΑ ΣΤΟ ΔΙΑΔΙΚΤΥΟ ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ ΓΝΩΜΗ A8/2018 (άρθρου 2, παρ. 2, περ. γ (αα) Ν.4013/2011) Η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ Στην Αθήνα σήμερα την 19η Απριλίου του έτους δύο χιλιάδες δεκαοκτώ (2018) ημέρα Πέμπτη και ώρα 10:00 π.μ., στην Αθήνα, επί της οδού Κεφαλληνίας 45 και Κομνά Τράκα, όπου και η έδρα της, συνήλθε η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ σε συνεδρίαση, μετά από σχετική πρόσκληση του Προέδρου της, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα μέλη της Αρχής. Από τα προσκληθέντα μέλη της Αρχής παρέστησαν κατά την συνεδρίαση τα ακόλουθα: 1. Αντιπρόεδρος : Χριστίνα Μπουσουλέγκα (Προεδρεύουσα) 2. Μέλη : Κωνσταντίνος Βαρδακαστάνης, Δημήτρης Λουρίκας, Δημήτρης Σταθακόπουλος, Μαρία Στυλιανίδη, Ερωφίλη Χριστοβασίλη Ο Πρόεδρος, Γεώργιος Καταπόδης, απουσίασε λόγω έκτακτης υπηρεσιακής υποχρέωσης, τα δε αναπληρωματικά μέλη καίτοι προσκληθέντα δεν παρέστησαν λόγω δικαιολογημένου κωλύματος. Γραμματέας: Μαρία Αντωνοπούλου, Π.Ε. Διοικητικού - Οικονομικού Εισηγήτρια: Ηλιάνα Κανταρτζή, Νομικός, Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. Κατά τη διάρκεια της Συνεδρίασης παρέστησαν η Διευθύντρια της Διεύθυνσης Νομικών Υπηρεσιών Μίνα Καλογρίδου, η Προϊσταμένη του Τμήματος Γνωμοδοτήσεων Χριστίνα Καξιρή και η εισηγήτρια Ηλιάνα Κανταρτζή (μέσω τηλεδιάσκεψης), οι οποίες αποδεσμεύτηκαν πριν από την έναρξη της διαδικασίας της ψηφοφορίας των μελών της Αρχής και τη λήψη της απόφασης. Σχετ: Το από 20.03.2018 ηλεκτρονικό μήνυμα του γραφείου Υπουργού Οικονομίας και Ανάπτυξης, το οποίο υπεβλήθη στην Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. και έλαβε αρ. πρωτ. εισερχ. 1681/21.03.2018, με το οποίο διαβιβάζεται τροπολογία σε σχέδιο νόμου που αφορά στις δημόσιες συμβάσεις και προτείνεται από τον Υπουργό Οικονομίας και Ανάπτυξης. Θέμα: Αίτημα για διατύπωση γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ.
αα' του ν. 4013/2011, επί τροπολογίας σε σχέδιο νόμου που αφορά στις δημόσιες συμβάσεις και προτείνεται από τον Υπουργό Οικονομίας και Ανάπτυξης. I. Εισαγωγικές παρατηρήσεις Με το ως άνω από 20.03.2018 ηλεκτρονικό μήνυμα του Γραφείου Υπουργού Οικονομίας και Ανάπτυξης (αριθμό πρωτ. εισερχ. Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. 1681/21.03.2018) προτείνονται τροποποιήσεις της παραγράφου 3 του άρθρου 72 και του άρθρου 302 του ν. 4412/2016 και ειδικότερα προβλέπεται η προσθήκη των ασφαλιστικών επιχειρήσεων κατά την έννοια του άρθρου 14 παρ. 1 εδ. β, γ Ν. 4364/2016 στα νομικά πρόσωπα που δύνανται να εκδίδουν τις προβλεπόμενες στις παραγράφους 1 και 2 των άρθρων 72 και 302 του ν. 4412/2016 εγγυήσεις στο πλαίσιο μίας διαδικασίας ανάθεσης και εκτέλεσης συμβάσεων του Βιβλίου Ι και ΙΙ του ως άνω νόμου, εφόσον λειτουργούν νόμιμα στα κράτη μέλη της Ένωσης ή του Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου ή στα κράτη μέλη της ΣΔΣ και έχουν, σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις, το δικαίωμα αυτό. Στο πλαίσιο της εξέτασης της προτεινόμενης ρύθμισης η Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. (εφεξής η Αρχή) απηύθυνε το υπ' αριθμ. πρωτ. 1957/04.04.2018 έγγραφο προς την Τράπεζα της Ελλάδος ερωτώντας αναφορικά με τη δυνατότητα παροχής εγγυήσεων από ασφαλιστικές επιχειρήσεις κατά την έννοια του άρθρου 14 παρ. 1 εδ. β, γ Ν. 4364/2016 στο πλαίσιο ανάθεσης και εκτέλεσης δημοσίων συμβάσεων και συμβάσεων του ν. 4412/2016. ΙΙ. Η υποβληθείσα στην Αρχή προτεινόμενη διάταξη του Υπουργείου Οικονομίας και η αιτιολογική έκθεση αυτής έχει ως εξής: Α. Προτεινόμενα άρθρα Στην παράγραφο 3 του άρθρου 72 του ν. 4412/2016 μετά τη λέξη «χρηματοδοτικά» προστίθεται οι λέξεις «ή ασφαλιστικές επιχειρήσεις κατά την έννοια του άρθρου 14 παρ. 1 εδ. β, γ Ν. 4364/2016. Στην παράγραφο 3 του άρθρου 302 του ν. 4412/2016 μετά τη λέξη «χρηματοδοτικά» προστίθεται οι λέξεις «ή ασφαλιστικές επιχειρήσεις κατά την έννοια του άρθρου 14 παρ. 1 εδ. β, γ Ν. 4364/2016. Β. Αιτιολογική Έκθεση Με την παρούσα τροποποίηση εναρμονίζουμε το πλαίσιο της έκδοσης εγγυητικών επιστολών σύμφωνα με τα ισχύοντα στην Ευρωπαϊκή Ένωση και τις ευρωπαϊκές οδηγίες για το τραπεζικό δίκαιο και την έκδοση εγγυητικών επιστολών. ΙΙΙ. Αρμοδιότητα Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, «[...] αα) Η Αρχή γνωμοδοτεί επί των διατάξεων σχεδίων νόμων που αφορούν στις δημόσιες συμβάσεις πριν από την κατάθεσή τους στη Βουλή. Αν ο αρμόδιος Υπουργός διαφωνεί με τη γνώμη της Αρχής, η Αρχή δύναται να συγκαλεί συσκέψεις, με τη συμμετοχή εκπροσώπων της και εκπροσώπων όλων
των συναρμόδιων Υπουργείων με σκοπό την ανταλλαγή και σύγκλιση των απόψεων. Στις εν λόγω συσκέψεις η Αρχή και κάθε συναρμόδιος Υπουργός μπορούν να ζητούν τη συμμετοχή ανεξάρτητων τρίτων, ειδικών σε θέματα δημοσίων συμβάσεων. Οι συσκέψεις αυτές πραγματοποιούνται σε διάστημα δέκα (10) εργάσιμων ημερών από την περιέλευση της πρόσκλησης της Αρχής στους συμμετέχοντες. Η άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας αυτής δεν κωλύει τη συνέχιση της διαδικασίας ψήφισης του σχεδίου νόμου. Αν δεν αρθεί η διαφωνία μεταξύ του αρμόδιου Υπουργού και της Αρχής, στη γνώμη της Αρχής προσαρτάται έκθεση του Υπουργού στην οποία περιλαμβάνεται και ειδική αιτιολόγηση κάθε απόκλισης από το περιεχόμενο της γνώμης. Τα εν λόγω έγγραφα συνοδεύουν τα σχέδια νόμων κατά την κατάθεσή τους στη Βουλή και αναρτώνται με επιμέλεια της Αρχής στην ιστοσελίδα της. Σε περίπτωση απόκλισης του σχεδίου νόμου από τη γνώμη της Αρχής, η αρμόδια επιτροπή της Βουλής δύναται να καλεί, σύμφωνα με τον Κανονισμό της Βουλής, σε ακρόαση τον Πρόεδρο της Αρχής». Στο βαθμό που οι ως άνω (υπό στοιχείο ΙΙ Α) αναφερόμενες νομοθετικές τροποποιήσεις, ως παρατίθενται ανωτέρω, περιλαμβάνουν ρυθμίσεις που αφορούν, όπως προαναφέρθηκε, σε ζητήματα που άπτονται του νομοθετικού πλαισίου των δημοσίων συμβάσεων, συντρέχει η αρμοδιότητα της Αρχής για παροχή γνώμης, κατ άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011. IV. Συναφείς νομικές διατάξεις 1. Στο ν. 4412/2016 (ΦΕΚ-147 Α/8-8-16): Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ) προβλέπονται σχετικώς τα κάτωθι : Άρθρο 72 Εγγυήσεις 1. Οι αναθέτουσες αρχές ζητούν από τους προσφέροντες να παράσχουν, κατά περίπτωση, τα ακόλουθα είδη εγγυήσεων: α) «Εγγύηση συμμετοχής», το ύψος της οποίας καθορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης σε συγκεκριμένο χρηματικό ποσό, αριθμητικώς και ολογράφως σε ευρώ, και δεν μπορεί να υπερβαίνει το 2% της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης εκτός ΦΠΑ, με ανάλογη στρογγυλοποίηση. Σε περίπτωση υποβολής προσφοράς για ένα ή περισσότερα τμήματα της σύμβασης, το ύψος της εγγύησης συμμετοχής υπολογίζεται επί της εκτιμώμενης αξίας, εκτός ΦΠΑ, του/των προσφερομένου/ων τμήματος/τμημάτων. Στην περίπτωση ένωσης οικονομικών φορέων, η εγγύηση συμμετοχής περιλαμβάνει και τον όρο ότι η εγγύηση καλύπτει τις υποχρεώσεις όλων των οικονομικών φορέων που συμμετέχουν στην ένωση. Η εγγύηση συμμετοχής πρέπει να ισχύει τουλάχιστον για τριάντα (30) ημέρες μετά τη λήξη του χρόνου ισχύος της προσφοράς που καθορίζουν τα έγγραφα της σύμβασης. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί, πριν τη λήξη της προσφοράς, να ζητά από τον προσφέροντα να παρατείνει, πριν τη λήξη τους, τη διάρκεια ισχύος της προσφοράς και της εγγύησης συμμετοχής. Δεν απαιτείται εγγύηση συμμετοχής για τη συμμετοχή σε διαδικασίες σύναψης συμφωνιών-
πλαίσιο, δυναμικού συστήματος αγοράς, σε συνοπτικό διαγωνισμό, σε διαδικασίες απευθείας ανάθεσης ή σε διαδικασία επιλογής από κατάλογο, εκτός αν άλλως ορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης. Η εγγύηση συμμετοχής καταπίπτει, αν ο προσφέρων αποσύρει την προσφορά του κατά τη διάρκεια ισχύος αυτής, παρέχει ψευδή στοιχεία ή πληροφορίες που αναφέρονται στα άρθρα 73 έως 78, δεν προσκομίσει εγκαίρως τα προβλεπόμενα στα έγγραφα της σύμβασης δικαιολογητικά ή δεν προσέλθει εγκαίρως για υπογραφή της σύμβασης. Ειδικά στις διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης έργου, μελέτης και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, οι εγγυήσεις συμμετοχής καταπίπτουν υπέρ του κυρίου του έργου, μετά από γνώμη του αρμόδιου Τεχνικού Συμβουλίου. Η ένσταση του αναδόχου κατά της αποφάσεως δεν αναστέλλει την είσπραξη του ποσού της εγγυήσεως. Η εγγύηση συμμετοχής επιστρέφεται στον ανάδοχο με την προσκόμιση της εγγύησης καλής εκτέλεσης. Η εγγύηση συμμετοχής επιστρέφεται στους λοιπούς προσφέροντες μετά: αα) την άπρακτη πάροδο της προθεσμίας άσκησης προσφυγής ή την έκδοση απόφασης επί ασκηθείσας προσφυγής κατά της απόφασης κατακύρωσης και ββ) την άπρακτη πάροδο της προθεσμίας άσκησης ασφαλιστικών μέτρων ή την έκδοση απόφασης επ αυτών, και γγ) την ολοκλήρωση του προσυμβατικού ελέγχου από το Ελεγκτικό Συνέδριο, σύμφωνα με το άρθρα 35 και 36 του ν. 4129/2013 (Α 52), εφόσον απαιτείται. Για τα προηγούμενα στάδια της κατακύρωσης η εγγύηση συμμετοχής επιστρέφεται στους συμμετέχοντες στην περίπτωση απόρριψης της προσφοράς τους και εφόσον δεν έχει ασκηθεί ενδικοφανής προσφυγή ή ένδικο βοήθημα ή έχει εκπνεύσει άπρακτη η προθεσμία άσκησης ενδικοφανούς προσφυγής ή ένδικων βοηθημάτων ή έχει λάβει χώρα παραίτησης από το δικαίωμα άσκησης αυτών ή αυτά έχουν απορριφθεί αμετακλήτως. β) «Εγγύηση καλής εκτέλεσης», το ύψος της οποίας καθορίζεται σε ποσοστό 5% επί της αξίας της σύμβασης εκτός ΦΠΑ και κατατίθεται πριν ή κατά την υπογραφή της σύμβασης. Η εγγύηση καλής εκτέλεσης καταπίπτει στην περίπτωση παράβασης των όρων της σύμβασης, όπως αυτή ειδικότερα ορίζει. Δεν απαιτείται εγγύηση καλής εκτέλεσης για συμβάσεις αξίας ίσης ή κατώτερης από το ποσό των είκοσι χιλιάδων (20.000) ευρώ, εκτός αν άλλως ορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης. Σε περίπτωση τροποποίησης της σύμβασης κατά το άρθρο 132, η οποία συνεπάγεται αύξηση της συμβατικής αξίας, ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να καταθέσει πριν την τροποποίηση, συμπληρωματική εγγύηση το ύψος της οποίας ανέρχεται σε ποσοστό 5% επί του ποσού της αύξησης εκτός ΦΠΑ. Η εγγύηση καλής εκτέλεσης της σύμβασης καλύπτει συνολικά και χωρίς διακρίσεις την εφαρμογή όλων των όρων της σύμβασης και κάθε απαίτηση της αναθέτουσας αρχής ή του κυρίου του έργου έναντι του αναδόχου.
Ειδικά στις διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης έργου, μελέτης και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, οι εγγυήσεις καλής εκτέλεσης καταπίπτουν υπέρ του κυρίου του έργου, με αιτιολογημένη απόφαση του Προϊσταμένου της Διευθύνουσας Υπηρεσίας, ιδίως μετά την οριστικοποίηση της έκπτωσης του αναδόχου. Η ένσταση του αναδόχου κατά της αποφάσεως δεν αναστέλλει την είσπραξη του ποσού της εγγυήσεως. Ειδικά για τις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών, ο χρόνος ισχύος της εγγύησης καλής εκτέλεσης πρέπει να είναι μεγαλύτερος από το συμβατικό χρόνο φόρτωσης ή παράδοσης, για το διάστημα που θα ορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης. Οι εγγυήσεις καλής εκτέλεσης επιστρέφονται στο σύνολό τους μετά την οριστική ποσοτική και ποιοτική παραλαβή του συνόλου του αντικειμένου της σύμβασης. γ) «Εγγύηση καλής εκτέλεσης συμφωνίας-πλαίσιο», το ύψος της οποίας ανέρχεται σε ποσοστό 0,5% επί της συνολικής αξίας της συμφωνίας-πλαίσιο ή του τμήματος της συμφωνίας πλαίσιο, εκτός ΦΠΑ, η οποία θα αποδεσμεύεται ισόποσα και αναλόγως, κατ έτος, σε σχέση με το χρόνο συνολικής διάρκειας της συμφωνίας-πλαίσιο. Προκειμένου να υπογραφεί η σύμβαση που βασίζεται στη συμφωνία-πλαίσιο, ο οικονομικός φορέας μπορεί να υποχρεωθεί να καταθέσει εγγύηση καλής εκτέλεσης της σύμβασης αυτής, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην περίπτωση β. δ) «Εγγύηση προκαταβολής» στην περίπτωση χορήγησης προκαταβολής, ισόποση με την προκαταβολή. Η προκαταβολή είναι έντοκη από της καταβολής, επιβαρυνόμενη με το ύψος επιτοκίου που καθορίζεται με απόφαση του Υπουργού Οικονομικών. Όταν, σύμφωνα με τα έγγραφα της σύμβασης, προσκομίζεται και εγγύηση καλής εκτέλεσης, η τελευταία καλύπτει και την παροχή ισόποσης προκαταβολής προς τον ανάδοχο, χωρίς να απαιτείται η κατάθεση εγγύησης προκαταβολής. Αν από τα έγγραφα της σύμβασης προβλέπεται μεγαλύτερο ύψος προκαταβολής, αυτή λαμβάνεται με την κατάθεση από τον ανάδοχο εγγύησης προκαταβολής που θα καλύπτει τη διαφορά μεταξύ του ποσού της εγγύησης καλής εκτέλεσης και του ποσού της καταβαλλομένης προκαταβολής. Η απόσβεση της προκαταβολής και η επιστροφή της εγγύησης προκαταβολής πραγματοποιούνται, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος νόμου και τους όρους των εγγράφων της σύμβασης. Η προκαταβολή και η εγγύηση προκαταβολής μπορούν να χορηγούνται τμηματικά εφόσον τούτο ορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης. Η προκαταβολή απαγορεύεται να χρησιμοποιηθεί για δαπάνες που δεν σχετίζονται άμεσα ή έμμεσα με το αντικείμενο της σύμβασης. 2. Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να ζητούν από τους προσφέροντες να παράσχουν «Εγγύηση καλής λειτουργίας» για την αποκατάσταση των ελαττωμάτων που ανακύπτουν ή των ζημιών που προκαλούνται από δυσλειτουργία των έργων ή των αγαθών κατά την περίοδο εγγύησης καλής λειτουργίας, εφόσον προβλέπεται στα έγγραφα της σύμβασης. Το ύψος της εγγύησης καλής λειτουργίας καθορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης σε συγκεκριμένο χρηματικό ποσό. 3. Οι εγγυήσεις των παραγράφων 1 και 2 εκδίδονται από πιστωτικά ή χρηματοδοτικά ιδρύματα που λειτουργούν νόμιμα στα κράτη - μέλη της Ένωσης ή του Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου ή στα κράτη-μέρη της ΣΔΣ και έχουν, σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις, το δικαίωμα αυτό. Μπορούν, επίσης, να εκδίδονται από το Ε.Τ.Α.Α. - Τ.Σ.Μ.Ε.Δ.Ε. ή να παρέχονται με γραμμάτιο του Ταμείου Παρακαταθηκών και Δανείων με παρακατάθεση σε αυτό του αντίστοιχου χρηματικού
ποσού. Αν συσταθεί παρακαταθήκη με γραμμάτιο παρακατάθεσης χρεογράφων στο Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων, τα τοκομερίδια ή μερίσματα που λήγουν κατά τη διάρκεια της εγγύησης επιστρέφονται μετά τη λήξη τους στον υπέρ ου η εγγύηση οικονομικό φορέα. [...]. 5. Η αναθέτουσα αρχή επικοινωνεί με τους φορείς που φέρονται να έχουν εκδώσει τις εγγυητικές επιστολές προκειμένου να διαπιστώσει την εγκυρότητά τους.[...]. Άρθρο 302 Εγγυήσεις 1. Οι αναθέτοντες φορείς ζητούν από τους προσφέροντες να παράσχουν, κατά περίπτωση, τα ακόλουθα είδη εγγυήσεων: α) «Εγγύηση συμμετοχής», το ύψος της οποίας καθορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης σε συγκεκριμένο χρηματικό ποσό, αριθμητικώς και ολογράφως σε Ευρώ και δεν μπορεί να υπερβαίνει το δυο τοις εκατό (2%) της προεκτιμώμενης αξίας της σύμβασης, συνυπολογιζομένων των δικαιωμάτων προαίρεσης και παράτασης της σύμβασης, χωρίς ΦΠΑ, με ανάλογη στρογγυλοποίηση. Σε περίπτωση υποβολής προσφοράς για ένα ή περισσότερα τμήματα της σύμβασης, το ύψος της εγγύηση συμμετοχής υπολογίζεται επί της εκτιμώμενης αξίας, εκτός ΦΠΑ, του/των προσφερομένου/ων τμήματος/ων. Στην περίπτωση ένωσης οικονομικών φορέων, η εγγύηση συμμετοχής περιλαμβάνει και τον όρο ότι η εγγύηση καλύπτει τις υποχρεώσεις όλων των οικονομικών φορέων που συμμετέχουν στην ένωση. Η εγγύηση συμμετοχής πρέπει να ισχύει τουλάχιστον για τριάντα (30) ημέρες μετά τη λήξη του χρόνου ισχύος της προσφοράς που καθορίζουν τα έγγραφα της σύμβασης. Ο αναθέτων φορέας μπορεί, πριν τη λήξη της προσφοράς, να ζητά από τον προσφέροντα να παρατείνει πριν τη λήξη τους τη διάρκεια ισχύος της προσφοράς και της εγγύησης συμμετοχής. Δεν απαιτείται εγγύηση συμμετοχής για τη συμμετοχή σε διαδικασίες σύναψης συμφωνιώνπλαίσιο, δυναμικού συστήματος αγοράς ή σε συνοπτικό διαγωνισμό, εκτός αν άλλως ορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης. Η εγγύηση συμμετοχής καταπίπτει αν ο προσφέρων αποσύρει την προσφορά του κατά τη διάρκεια ισχύος αυτής, δεν προσκομίσει εγκαίρως τα προβλεπόμενα από τα έγγραφα της σύμβασης δικαιολογητικά ή δεν προσέλθει εγκαίρως για υπογραφή της σύμβασης ή αν παρέχει ψευδή στοιχεία ή πληροφορίες, οι οποίες απαιτούνται από τους αναθέτοντες φορείς, σύμφωνα με την παράγραφο 1του άρθρου 304 ή την παράγραφο 1 του άρθρου 305. Η εγγύηση συμμετοχής επιστρέφεται στον ανάδοχο με την προσκόμιση της εγγύησης καλής εκτέλεσης. Η εγγύηση συμμετοχής επιστρέφεται στους λοιπούς προσφέροντες: αα) μετά την άπρακτη πάροδο της προθεσμίας άσκησης προσφυγής ή την έκδοση απόφασης επί ασκηθείσας προσφυγής κατά της απόφασης κατακύρωσης, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις και ββ) μετά την άπρακτη πάροδο της προθεσμίας άσκησης ενδίκων μέσων προσωρινής δικαστικής προστασίας ή την έκδοση απόφασης επ αυτών, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις και
γγ) μετά την ολοκλήρωση του προσυμβατικού ελέγχου από το Ελεγκτικό Συνέδριο, σύμφωνα με τα άρθρα 35 και 36 του ν. 4129/2013 (Α 52), εφόσον απαιτείται. β) «Εγγύηση καλής εκτέλεσης», το ύψος της οποίας καθορίζεται σε ποσοστό έως πέντε τοις εκατό (5%) επί της αξίας της σύμβασης χωρίς να υπολογίζεται ο ΦΠΑ και κατατίθεται πριν ή κατά την υπογραφή της σύμβασης. Η εγγύηση καλής εκτέλεσης καταπίπτει στην περίπτωση παράβασης των όρων της σύμβασης, όπως αυτή ειδικότερα ορίζει. Δεν απαιτείται εγγύηση καλής εκτέλεσης για τις συμβάσεις αξίας ίσης ή κατώτερης από το ποσό των είκοσι χιλιάδων (20.000) ευρώ. Σε περίπτωση τροποποίησης της σύμβασης κατά το άρθρο 337, η οποία συνεπάγεται αύξηση της συμβατικής αξίας, ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να καταθέσει πρiν την τροποποίηση, συμπληρωματική εγγύηση το ποσοστό της οποίας ανέρχεται σε ποσοστό έως 5% επί του ποσού της αύξησης εκτός ΦΠΑ. Η εγγύηση καλής εκτέλεσης της σύμβασης καλύπτει συνολικά και χωρίς διακρίσεις την εφαρμογή όλων των όρων της σύμβασης και κάθε απαίτηση του αναθέτοντος φορέα ή του κυρίου του έργου έναντι του αναδόχου. Οι εγγυήσεις καλής εκτέλεσης επιστρέφονται στο σύνολό τους μετά την οριστική ποσοτική και ποιοτική παραλαβή του συνόλου του αντικειμένου της σύμβασης. γ) «Εγγύηση καλής εκτέλεσης συμφωνίας-πλαίσιο», το ύψος της οποίας ανέρχεται σε ποσοστό έως 0,5% επί της συνολικής αξίας της συμφωνίας-πλαίσιο ή του τμήματος της συμφωνίας πλαίσιο, χωρίς να υπολογίζεται ο ΦΠΑ, η οποία θα αποδεσμεύεται ισόποσα και αναλόγως, κατ έτος, σε σχέση με το χρόνο συνολικής διάρκειας της συμφωνίας-πλαίσιο. Προκειμένου να υπογραφεί η σύμβαση που βασίζεται στη συμφωνία-πλαίσιο, ο οικονομικός φορέας μπορεί να υποχρεωθεί να καταθέσει εγγύηση καλής εκτέλεσης της σύμβασης αυτής, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην περίπτωση β. δ) «Εγγύηση προκαταβολής», στην περίπτωση χορήγησης προκαταβολής, ισόποση με την προκαταβολή. Η προκαταβολή είναι έντοκη από της καταβολής, επιβαρυνόμενη με το ύψος επιτοκίου που καθορίζεται με Απόφαση του Υπουργού Οικονομικών. Όταν, σύμφωνα με τα έγγραφα της σύμβασης, προσκομίζεται και εγγύηση καλής εκτέλεσης, η τελευταία καλύπτει και την παροχή ισόποσης προκαταβολής προς τον ανάδοχο, χωρίς να απαιτείται η κατάθεση εγγύησης προκαταβολής. Αν από τα έγγραφα της σύμβασης προβλέπεται μεγαλύτερο ύψος προκαταβολής, αυτή λαμβάνεται με την κατάθεση από τον ανάδοχο εγγύησης προκαταβολής που θα καλύπτει τη διαφορά μεταξύ του ποσού της εγγύησης καλής εκτέλεσης και του ποσού της καταβαλλόμενης προκαταβολής. Η απόσβεση της προκαταβολής και η επιστροφή της εγγύησης καλής εκτέλεσης πραγματοποιούνται, σύμφωνα με τους όρους των εγγράφων της διαδικασίας σύναψης σύμβασης. Η προκαταβολή και η εγγύηση προκαταβολής μπορεί να χορηγούνται τμηματικά εφ' όσον τούτο ορίζεται στους όρους της διακήρυξης και στα έγγραφα της σύμβασης. Η προκαταβολή απαγορεύεται να χρησιμοποιηθεί για λόγους που δε σχετίζονται, άμεσα ή έμμεσα, με το αντικείμενο της σύμβασης. Για τα προηγούμενα στάδια της κατακύρωσης η εγγύηση συμμετοχής επιστρέφεται στους συμμετέχοντες στην περίπτωση απόρριψης της προσφοράς τους και εφόσον δεν έχει ασκηθεί
ένδικο μέσο ή έχει εκπνεύσει άπρακτη η προθεσμία άσκησης ένδικων μέσων ή παραίτησης από αυτά. 2. Οι αναθέτοντες φορείς μπορούν να ζητούν από τους προσφέροντες να παράσχουν «Εγγύηση καλής λειτουργίας» για την αποκατάσταση των ελαττωμάτων που ανακύπτουν ή των ζημιών που προκαλούνται από δυσλειτουργία των έργων ή των αγαθών κατά την περίοδο εγγύησης καλής λειτουργίας, εφόσον από τα έγγραφα της σύμβασης προβλέπεται η προσκόμιση τέτοιας εγγύησης. Το ύψος της εγγύησης καλής λειτουργίας καθορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης σε συγκεκριμένο χρηματικό ποσό. 3. Οι εγγυήσεις των παραγράφων 1 και 2 εκδίδονται από πιστωτικά ή χρηματοδοτικά ιδρύματα που λειτουργούν νόμιμα στα κράτη - μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή του Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου ή στα κράτη-μέρη της ΣΔΣ και έχουν, σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις, το δικαίωμα αυτό. Μπορούν, επίσης, να εκδίδονται από το Ε.Τ.Α.Α. Τ.Σ.Μ.Ε.Δ.Ε. ή να παρέχονται με γραμμάτιο του Ταμείου Παρακαταθηκών και Δανείων με παρακατάθεση σε αυτό του αντίστοιχου χρηματικού ποσού. Αν συσταθεί παρακαταθήκη με γραμμάτιο παρακατάθεσης χρεογράφων στο Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων, τα τοκομερίδια ή μερίσματα που λήγουν κατά τη διάρκεια της εγγύησης επιστρέφονται μετά τη λήξη τους στον υπέρ ου η εγγύηση δικαιούχο.[...] 5. Ο αναθέτων φορέας επικοινωνεί με τους φορείς που φέρονται να έχουν εκδώσει τις εγγυητικές επιστολές προκειμένου να διαπιστώσει την εγκυρότητά τους. Αν διαπιστωθεί η πλαστότητα εγγυητικής επιστολής, ο οικονομικός φορέας αποκλείεται από το διαγωνισμό και υποβάλλεται μηνυτήρια αναφορά στον αρμόδιο εισαγγελέα.[...] 2. Στο ν. 4364/2016 (ΦΕΚ 13 Α'/5.2.2016): Προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας στην Οδηγία 2009/138/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 25ης Νοεμβρίου 2009, σχετικά με την ανάληψη και την άσκηση δραστηριοτήτων ασφάλισης και αντασφάλισης (Φερεγγυότητα ΙΙ), στα άρθρα 2 και 8 της Οδηγίας 2014/51/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 16ης Απριλίου 2014 σχετικά με την τροποποίηση των Οδηγιών 2003/71/ΕΚ και 2009/138/ΕΚ, και των Κανονισμών (ΕΚ) αριθ. 1060/2009, (ΕΕ) αριθ. 1094/2010 και (ΕΕ) αριθ. 1095/2010, όσον αφορά τις εξουσίες της Ευρωπαϊκής Αρχής Ασφαλίσεων και Επαγγελματικών Συντάξεων (εφεξής ΕΑΑΕΣ) και της Ευρωπαϊκής Αρχής Κινητών Αξιών και Αγορών, καθώς και στο άρθρο 4 της Οδηγίας 2011/89/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 16ης Νοεμβρίου 2011, σχετικά με τη συμπληρωματική εποπτεία των χρηματοπιστωτικών οντοτήτων που ανήκουν σε χρηματοπιστωτικούς ομίλους ετερογενών δραστηριοτήτων και συναφείς διατάξεις της νομοθεσίας περί της ιδιωτικής ασφάλισης και άλλες διατάξεις προβλέπονται σχετικώς τα κάτωθι : Άρθρο 3 Ορισμοί (άρθρο 13 της Οδηγίας 2009/138/ΕΚ, παράγραφος 1 του άρθρου 2 της Οδηγίας 2014/51/ΕΕ) Για τους σκοπούς του παρόντος νόμου δίδονται οι ακόλουθοι ορισμοί: 1. «Ασφαλιστική Επιχείρηση»: η επιχείρηση πρωτασφάλισης ζωής ή κατά ζημιών η οποία έχει λάβει άδεια λειτουργίας σύμφωνα με τα άρθρα 7 ή 10 και 11 του παρόντος ή, εφόσον πρόκειται
για ασφαλιστική επιχείρηση με έδρα σε άλλο κράτος - μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης, έχει λάβει άδεια λειτουργίας σύμφωνα με το άρθρο 14 της οδηγίας 2009/138/ΕΚ.[...] 3. «Ασφαλιστική επιχείρηση τρίτης χώρας»: η ασφαλιστική επιχείρηση η οποία, αν είχε την καταστατική έδρα της εντός της Ευρωπαϊκής Ένωσης, θα χρειαζόταν άδεια λειτουργίας σύμφωνα με το άρθρο 14 της Οδηγίας 2009/138/ΕΚ.[...] Άρθρο 4 Κλάδοι ασφαλίσεων κατά ζημιών (άρθρα 2, 197 και Παραρτήματα I και V της Οδηγίας 2009/138/ΕΚ) 1. Οι ασφαλίσεις κατά ζημιών ταξινομούνται στους ακόλουθους κλάδους ανάλογα με τον κίνδυνο που καλύπτεται από την ασφαλιστική σύμβαση: [...] ιε) Κλάδος 15 «Εγγυήσεις»: Στον ως άνω κλάδο ο ασφαλιστής έναντι ασφαλίστρου εγγυάται για τον ασφαλισμένο την εκτέλεση από αυτόν των συμβατικών του υποχρεώσεων. Περιλαμβάνει: 15.1. άμεσες εγγυήσεις 15.2. έμμεσες εγγυήσεις.[...]. Άρθρο 14 Κεντρική διοίκηση, νομική μορφή, όροι χορήγησης άδειας (άρθρα 17, 18, 20, 21 και Παράρτημα ΙΙΙ της Οδηγίας 2009/138/ΕΚ) 1. Η Εποπτική Αρχή χορηγεί άδεια λειτουργίας σε ασφαλιστική ή αντασφαλιστική επιχείρηση, εφόσον: α) η επιχείρηση έχει την καταστατική της έδρα και την κεντρική της διοίκηση στην Ελλάδα. β) Η επιχείρηση έχει τη μορφή της ανώνυμης εταιρείας ή, εφόσον πρόκειται για επιχείρηση ασφάλισης κατά ζημιών ή αντασφαλιστική επιχείρηση, και τη μορφή του αλληλασφαλιστικού συνεταιρισμού. Η επιχείρηση μπορεί να έχει επίσης τη μορφή ευρωπαϊκής εταιρείας όπως ορίζεται στον Κανονισμό Νο 2157/2001 (L.294/10.11.2011). Με απόφαση της Εποπτικής Αρχής που δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, επεκτείνονται οι μορφές του παρόντος, και καθορίζονται όροι και προϋποθέσεις για την άσκηση ασφαλιστικών και αντασφαλιστικών εργασιών από επιχειρήσεις του δημοσίου, ώστε να διασφαλίζεται η ισοδυναμία των όρων και προϋποθέσεων αυτών με τα οριζόμενα στον παρόντα νόμο. γ) Η ασφαλιστική επιχείρηση έχει αποκλειστικό σκοπό δραστηριότητες ασφάλισης, καθώς και εργασίες που προκύπτουν άμεσα από αυτές, αποκλειόμενης οποιασδήποτε άλλης εμπορικής δραστηριότητας. Η αντασφαλιστική επιχείρηση έχει αποκλειστικό σκοπό δραστηριότητες αντασφάλισης και σχετιζόμενες εργασίες, συμπεριλαμβανομένης της απόκτησης συμμετοχών σε επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται στο χρηματοοικονομικό τομέα κατά την έννοια της παραγράφου 8 του άρθρου 2 της Οδηγίας 2002/87/ΕΚ (L. 35/11.2.2003) ή της παραγράφου 8 του άρθρου 2 του ν. 3455/2006 (Α` 84). Κατά παρέκκλιση του προηγουμένου εδαφίου, η αντασφαλιστική επιχείρηση μπορεί να περιλαμβάνει στον σκοπό της επιπρόσθετες σχετικές της
αντασφάλισης εργασίες, ενδεικτικά η παροχή στατιστικών ή αναλογιστικών συμβουλών, ανάλυση κινδύνων ή έρευνα για τους πελάτες της.[...] V. Επί της σκοπιμότητας, της νομιμότητας και του περιεχομένου της προτεινόμενης ρύθμισης 1. Με την υπό έλεγχο διάταξη προτείνεται η προσθήκη των ασφαλιστικών επιχειρήσεων κατά την έννοια του άρθρου 14 παρ. 1 εδ. β, γ Ν. 4364/2016 στα νομικά πρόσωπα που δύνανται να εκδίδουν τις προβλεπόμενες στις παραγράφους 1 και 2 των άρθρων 72 και 302 του ν. 4412/2016 εγγυήσεις στο πλαίσιο μίας διαδικασίας ανάθεσης και εκτέλεσης συμβάσεων του Βιβλίου Ι και ΙΙ του ως άνω νόμου, εφόσον λειτουργούν νόμιμα στα κράτη μέλη της Ένωσης ή του Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου ή στα κράτη μέλη της ΣΔΣ και έχουν, σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις, το δικαίωμα αυτό. Στόχος της προτεινόμενης ρύθμισης είναι, σύμφωνα με την συνυποβληθείσα αιτιολογική έκθεση, η εναρμόνιση του πλαισίου έκδοσης εγγυητικών επιστολών σύμφωνα με τα ισχύοντα στην Ευρωπαϊκή Ένωση και τις ευρωπαϊκές οδηγίες για το τραπεζικό δίκαιο και την έκδοση εγγυητικών επιστολών. Επισημαίνεται ότι στην αιτιολογική έκθεση δεν αναφέρονται συγκεκριμένες διατάξεις ή το γενικότερο νομικό πλαίσιο προς το οποίο πρέπει να εναρμονιστεί το ισχύον πλαίσιο έκδοσης εγγυητικών επιστολών. 2. Ειδικότερα, επί των προτεινόμενων διατάξεων των υποβληθέντων άρθρων παρατηρούνται τα κάτωθι: Σύμφωνα με το υπ' αριθμ. πρωτ. 421/13.04.2018 έγγραφο της Διεύθυνσης Εποπτείας Ιδιωτικής Ασφάλισης της Τράπεζας της Ελλάδος, το οποίο περιήλθε στην Ε.Α.Α.ΣΗ.ΣΥ. (αρ. πρωτ. εισερχ. Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ 2087/16.04.2018) κατόπιν του υπ' αριθμ. πρωτ. 1957/04.04.2018 εγγράφου που απηύθυνε η Αρχή προς την Τράπεζα της Ελλάδος, αναφορικά με την υπό εξέταση προσθήκη αναφέρονται τα εξής: 1. Οι ασφαλιστικές επιχειρήσεις που λειτουργούν στην Ελλάδα και κατέχουν άδεια λειτουργίας στον Κλάδο 15 «Εγγυήσεις» που περιλαμβάνει τους υποκλάδους άμεσες και έμμεσες εγγυήσεις δύνανται να ασκούν εργασίες ασφάλισης εγγυήσεων. Πληροφορίες σχετικά με τις ασφαλιστικές επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται νόμιμα στην Ελλάδα και τους ασκούμενους από αυτές κλάδους ή ασφαλιστικούς κινδύνους αναρτώνται στον ιστότοπο της Τράπεζας της Ελλάδος https://www.bankofgreece.qr/pages/el/deia/privateinsurancefirms.aspx. 2. Στην προτεινόμενη τροποποίηση της παρ. 3 του άρθρου 72 του ν. 4412/2016 η παραπομπή στο άρθ. 14 του ν. 4364/2016 οδηγεί στο συμπέρασμα ότι δυνατότητα έκδοσης εγγυήσεων για τους σκοπούς του νόμου αυτού θα έχουν μόνο οι ασφαλιστικές επιχειρήσεις με έδρα στην Ελλάδα. Καθώς, στην ελληνική αγορά δραστηριοποιούνται, με καθεστώς ελεύθερης εγκατάστασης (υποκατάστημα) ή ελεύθερης παροχής υπηρεσιών (ΕΠΥ) ασφαλιστικές επιχειρήσεις με έδρα σε κράτη - μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης καθώς και υποκαταστήματα ασφαλιστικών επιχειρήσεων με έδρα σε τρίτη χώρα, θα πρέπει να αξιολογηθεί, υπό το πρίσμα και του ενωσιακού δικαίου, τυχόν διεύρυνση της διατύπωσης, ώστε να περιλαμβάνει ελληνικές και ευρωπαϊκές ασφαλιστικές επιχειρήσεις κατά τον ορισμό της παρ. 1 του άρθρου 3 του ν. 4364/2016 και
υποκαταστήματα ασφαλιστικών επιχειρήσεων με έδρα σε τρίτες χώρες κατά τον ορισμό της παρ. 3 του άρθρου 3 του ν. 4364/2016. Εκ των ανωτέρω διαλαμβανομένων προκύπτει ότι οι ασφαλιστικές εταιρείες που δραστηριοποιούνται στην Ελλάδα, είτε με καθεστώς ελεύθερης εγκατάστασης (υποκατάστημα) ή ελεύθερης παροχής υπηρεσιών (ΕΠΥ) ασφαλιστικές επιχειρήσεις με έδρα σε κράτη - μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης είτε με υποκαταστήματα ασφαλιστικών επιχειρήσεων με έδρα σε τρίτη χώρα και κατέχουν άδεια λειτουργίας στον Κλάδο 15 «Εγγυήσεις», ο οποίος σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 1 περ. ιε του ν. 4364/2016 περιλαμβάνει τους υποκλάδους άμεσες και έμμεσες εγγυήσεις, δύνανται να ασκούν εργασίες ασφάλισης εγγυήσεων κι ως εκ τούτου να εκδίδουν εγγυητικές επιστολές. 3. Επισημαίνεται, ωστόσο, ότι όπως αναδείχθηκε και στο προαναφερθέν έγγραφο της Τράπεζας της Ελλάδος, η παραπομπή της προτεινόμενης διάταξης στο άρθρο 14 παρ. 1 εδ. β, γ του ν. 4364/2016, στο οποίο τίθενται οι προϋποθέσεις χορήγησης από την Εποπτική Αρχή, ήτοι την Τράπεζα της Ελλάδος, άδειας λειτουργίας σε ασφαλιστική επιχείρηση, η οποία έχει την καταστατική της έδρα και την κεντρική της διοίκηση στην Ελλάδα, σκόπιμο θα ήταν να αναθεωρηθεί στο πλαίσιο της απαγόρευσης περιορισμών της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών στο εσωτερικό της Ευρωπαϊκής Ένωσης (βλ. άρθρο 56 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της ΕΕ). Αντ αυτής προτείνεται η γενικότερη παραπομπή στον ορισμό της παρ. 1 του άρθρου 3 του ν. 4364/2016 για τις ελληνικές και ευρωπαϊκές ασφαλιστικές επιχειρήσεις καθώς στον ορισμό της παρ. 3 του άρθρου 3 του ν. 4364/2016 για τα υποκαταστήματα ασφαλιστικών επιχειρήσεων με έδρα σε τρίτες χώρες, προκειμένου να περιληφθούν όλες οι ασφαλιστικές επιχειρήσεις που δύνανται να δραστηριοποιούνται στην Ελλάδα. Επιπρόσθετα, θα πρέπει να ληφθεί πρόνοια ούτως ώστε η προτεινόμενη διάταξη να μη δυσχεραίνει την εκπλήρωση από τις αναθέτουσες αρχές και τους αναθέτοντες φορείς της υποχρέωσή τους που απορρέει από την παράγραφο 5 των άρθρων 72 και 302 του ν. 4412/2016 και η οποία προβλέπει ότι Η αναθέτουσα αρχή επικοινωνεί με τους φορείς που φέρονται να έχουν εκδώσει τις εγγυητικές επιστολές προκειμένου να διαπιστώσει την εγκυρότητά τους. Τούτο δοθέντων, σκόπιμη θα ήταν η έκδοση οδηγιών κατευθύνσεων σε μορφή εγκυκλίου ως προς τη διαδικασία ελέγχου, από τις αναθέτουσες αρχές και τους αναθέτοντες φορείς, της νομιμότητας και της εγκυρότητας των προσκομιζόμενων εγγυητικών επιστολών. Ειδικότερα, σκόπιμο είναι να καταστεί γνωστό στις αναθέτουσες αρχές και τους αναθέτοντες φορείς ότι ο εν λόγω έλεγχος αξιοπιστίας δύναται να διενεργηθεί, καταρχάς, κατόπιν επικοινωνίας με την Τράπεζα της Ελλάδος ή μέσω του προαναφερόμενου ιστότοπου της Τράπεζας της Ελλάδος, η οποία, σύμφωνα με το άρθρο 11 παρ. 7 του ν. 4364/2016, τηρεί μητρώο ασφαλιστικών και αντασφαλιστικών επιχειρήσεων με έδρα στην Ελλάδα, και αλλοδαπών ασφαλιστικών και αντασφαλιστικών επιχειρήσεων που παρέχουν ασφάλιση ή αντασφάλιση είτε με εγκατάσταση είτε με καθεστώς ελεύθερης παροχής. Από το μητρώο αυτό δύναται να προκύψει εάν μία ασφαλιστική επιχείρηση που δραστηριοποιείται στην Ελλάδα κατέχει άδεια λειτουργίας στον Κλάδο 15 Εγγυήσεις και, ως εκ τούτου, δύναται να εκδίδει εγγυητικές επιστολές.
VΙ. Κατόπιν όλων των ανωτέρω, η Αρχή διατυπώνει, σύμφωνα με την παράγραφο 2 περ. γ (αα) του άρθρου 2 του ν. 4013/2011, θετική γνώμη επί της προτεινόμενης ρύθμισης υπό την επιφύλαξη των ανωτέρω επισημάνσεων. Aθήνα, 19 Απριλίου 2018 ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ Η Αντιπρόεδρος Χριστίνα Μπουσουλέγκα